勞務派遣含義精選(九篇)
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第1篇：勞務派遣含義范文
引言
“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配方法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。”這是自2013年7月1日起實施的新《勞動合同法》第六十三條第一款的內容。是我國在勞務派遣制度中進一步細化強調同工同酬原則。
一、勞務派遣制度“同工同酬”之理論基礎
（一）勞動者反歧視原則
同工同酬原則本質上是勞動法上反歧視原則中的一項內容。各國對歧視含義的理解大致相同。英國《朗文法律詞典》對“歧視”的解釋為：對處于相同地位的個人或團體給予不同的待遇。[ L.B.科爾森：《朗文法律詞典》，法律出版社2003年第一版，第135頁。]筆者總結“歧視”為非基于公平分類，針對特定類別的人，予以不平等的對待。就業歧視是指用人單位在招聘過程中或勞動關系建立后，對招聘條件相同或相近的求職者或雇員基于某些與個人工作能力或工作崗位無關的因素，而不能給予其平等的就業機會或在工資、晉升、培訓、崗位安排、解雇或勞動條件與保護、社會保險與福利等方面不能提供平等待遇，從而取消或損害求職者的平等就業權或雇員的平等待遇權的現象。[ 喻術紅：“就業歧視法律問題之比較研究”，載于《中國法學》2005年第1期。]
就業歧視人為地制造了人與人間的差異，形成不平等對待，這違反了人人平等的原則，破壞了勞動平等，損害了勞動者平等受待遇的權利。不利于保障人權，加劇貧富差距，不利于社會穩定和諧，阻礙社會經濟的進步。天賦人權，人生而平等的價值觀念早已深入人心，因此平等原則和禁止歧視原則作為人權基本原則，早在國際立法上得到確認。當前反歧視原則在各國立法上都有規定。
（二）“同工同酬”的概念分析
我國《勞動法》第46條規定：“同工同酬是指用人單位對于技術和勞動熟悉程度相同的勞動者在從事同種工作時，不分性別、年齡、民族、區域等差別，只要提供相同的勞動量，就獲得相同的勞動報酬。”該規定亦表明，勞動者的工資分配應當遵循按勞分配原則。又言之，只要勞動者提供的勞動數量和勞動質量相同，就應當給予相同的勞動報酬。然而這一定義是模糊的，其中本來就包含著不確定的概念，對什么是“同種工作”，什么是“相同勞動量”和什么是“勞動報酬”并未作出解釋。
（三）勞務派遣制度與同工同酬
勞務派遣制度是指為規范勞務派遣現象制定的制度，是不同于一般勞動合同和非全日制用工合同的第三種用工形式。勞務派遣是指勞動者和勞務派遣單位簽訂勞動合同，而實際上為用工單位工作的形式。這一形式有利于用工單位降低用工成本、便于用工管理、規避用工風險。
勞務派遣工不同于用工單位正式的合同工，有個別名“臨時工”，往往他們和正式工從事相同的工作，卻不能享受相同的待遇，現實是不平等的工資、休假、社會保險、福利，這是不符合同工同酬原則的，這也引發了許多勞動糾紛，這就需要法律作出規范，要求用工單位貫徹落實同工同酬原則。有學者對此持不同觀點，他認為要求勞務派遣用工實現同工同酬本身就是個“偽命題”，是個“不可能完成的任務”。[ 周國良：“關于勞務派遣同工同酬與三性認定問題的思考”，載于《中國勞動》2012年6月。]
二、勞務派遣制度同工同酬條款的立法背景
（一）勞務派遣制度的現實狀況
據全總勞務派遣問題調查組考察表明，我國勞務派遣工的數量一直在不斷增長，截止2011年，全國企業勞務派遣工占企業職工總數13.1%，約3700萬人。第三產業普遍使用勞務派遣；國有企業使用勞務派遣工的數量最多，占國有企業職工總數的16.2%；其中勞務派遣又以農民工為主，他們大多從事一線崗位的工作。勞務派遣工的同工同酬問題突出，他們與正式工的收入差距少則30%，多則達四五倍，甚至更多，尤以電信、石油等行業，還有以其他的形式，比如年終獎、降溫費等各種福利補貼。[ 全總勞務派遣問題課題組：“當前我國勞務派遣用工現狀調查”，載于《中國勞動》2012年5月。]而勞務派遣工非但沒有這些“福利補貼”，用工單位還沒有為他們繳納社會保險，使得他們的利益無法保障。
總之，當前勞務派遣濫用情況在我國十分嚴重。勞務派遣問題實質上是本應作為補充性用工形式的勞務派遣，卻被濫用為低成本、歧視性、主流化的用工形式。在規模大、主流化與同工不同待遇之間，以同工不同酬為主要表現的同工不同待遇是更具有根本性的問題。因為同工不同待遇，才會誘使用工單位選擇勞務派遣來降低用工成本，從而導致勞務派遣的大規模和主流化。[ 王全興、楊浩楠：“試論勞務派遣中的同工同酬――兼評2012年《勞動合同法修正案》”，載于《蘇州大學學報》2012年3月。]反之說，沒有勞務派遣工的同工不同酬，就不會勞務派遣工的大量濫用。
（二）舊《勞動合同法》的缺陷
2008年的《勞動合同法》第六十三條：被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。該條款沒有規定“勞務派遣工與同類崗位用工單位的勞動者適用相同的勞動報酬計算方法。”筆者認為計算方法重于結果，因為結果是定然的，比較難有針對性，然而每個勞動者的工作時間不同，工作能力不同，所創造的價值也是不同的，因此，一個相同的計算勞動報酬的方法更為合理有效，對勞動者更為公平。并且沒有對“同類崗位”作出解釋。與之有關的還有第六十二條，規定了用工單位的義務，卻沒有明確說明是由勞務派遣單位還是由用工單位直接向被派遣勞動者支付工資、加班費以及其他福利？僅僅規定勞務派遣單位不得克扣勞動報酬根本無法保證被派遣勞動者及時足額獲得報酬。如果用工單位先支付給派遣單位，派遣單位再支付給派遣勞動者就難以判斷是否同工同酬，也難以阻止派遣單位克扣被派遣勞動者的報酬。[ 謝曾毅：“對《勞動合同法》若干不足的反思”，載于《法學雜志》2007年第6期。]
三、勞務派遣同工同酬制度的現實解讀
要準確理解勞務派遣同工同酬制度，我們就需要從內容和實施兩個角度全面的解讀該法律規定，探究其立法意旨、具體含義還有司法裁判的困境。
（一）條款的內容解讀
首先，第一句“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。”表明了立法者的態度，同時也說明了，被派遣勞動者的確與用工單位的勞動者身份不同，但不能夠因為身份不同而歧視，不公平對待。在此，尤指同工不同酬的現象。其次，第二句“用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配方法。”也有兩層含義，第一層說明“同工同酬”是勞動法的一項基本原則，是勞動立法和勞動合同立法的指導思想和基本準則之一；另一層說二者工作的崗位是同類的，比如都是同一級警衛、都是安裝手機的工人等相同或同類的工作崗位，他們的勞動報酬的計算方法應當是相同的。最后，第三句“用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。”這說明最先比較的必須是在同一用工單位，如果同一用工單位沒有同類崗位的“正式工”，才可以參照用工單位所在地相同或者近似崗位勞動者的勞動報酬，需特別注意的是：參照的是近似崗位勞動者的而不是勞務派遣工的。除此外，筆者認為參照的不應當是固定的勞動報酬數額，而應當是與勞務派遣工所在用工單位相同或近似的計算勞動報酬的方式，再確定勞動報酬數額。
（二）條款的實施解讀
新修改的條款比舊條款更加細化，相比較實施起來是增加了可實施性，但仍是有困難的，難以實施既有理論上的原因也有現實的原因。
理論上，從法律條文便可看出，其一，該法律規定從表象上看看似嚴苛，實質上還存在缺陷。不僅如前所訴，包含在內的法律概念模糊不清，而且相關立法部門也未做出恰當解釋；而且與此相配套的一系列制度并沒有建立，缺乏資格準入、行政許可、業務范圍審查、業務變更報批等程序的良好實施。其二，證明責任不明確，該條款沒有對用工單位和勞務派遣工的證明責任進行分配，如果仍堅持“誰主張誰舉證”的話，對勞務派遣工來說要維護自己的權利顯然是很困難的。
現實上，要落實貫徹同工同酬原則也是十分困難的。第一，我國目前呈現的是一般勞動力市場供大于求，卻同時存在“民工荒”這樣的一個就業形勢，因此勞務派遣在我國需求還很大，故盡管同工不同酬，很多勞動者也自愿加入勞務派遣中。第二，企業的趨利性，社會責任意識淺薄，大多用人單位就是為了同工不同酬而采用勞務派遣工，他們想盡辦法找法律的漏洞，規避用工風險。第三，不光是在企業，在一些行政事業單位、行政機關、事業單位等非經營性單位勞務派遣也是不斷增加。[ 鄭尚元：“不當勞務派遣及其管制”，載于《法學家》2008年第2期。]部分行政部門或其附屬機構直接經營勞動派遣業，形成“國有”勞動派遣機構，這些機構大多與行政機構有著千絲萬縷的關系，甚至，行政機構從中提取相應的利潤。[ 鄭尚元：“我國勞動派遣現狀與勞動者權益保護――兼談《勞動合同法》（草案）中‘勞動派遣’之立法規制”，載于《國家行政學院學報》2007年第2期。]這樣的本該維護公平，堅持法治秩序的國家公立機關也為自己利益而去損害勞動者的合法權益，往往遭遇這種，勞務派遣工“有冤無處可訴，有訴無人敢受，有受難以取勝”。
四、勞務派遣同工同酬制度的進一步構建與完善
（一）立法
在立法上，國家立法機關，應當對勞務派遣制度的規定再進行完善。第一，對“同類崗位”、還有“工資收入”的范圍認定確定化，對哪些工作可以使用勞務派遣應進行明確限定，不只是籠統的“臨時性、輔和替代性”工作；第二，對“同工同酬”的認定也該有法定條件；第三，對濫用勞務派遣、違反勞務派遣制度的企業制定嚴格的責任，讓勞務派遣不再是用工單位規避勞動風險的選擇。第四，明確發生勞動糾紛時，勞務派遣工、勞務派遣單位和用工單位間的證明責任，減輕勞務派遣工的證明責任；真正實現對弱者的保護。
（二）執法
在執法上，首先，勞務派遣登記機關須嚴格審查認定勞務派遣單位，將不符合條件的企業擋在門外；其次，現我國從事勞動執法檢查的機構主要為各級政府的勞動行政主管部門，對已經符合條件的勞務派遣單位，勞動行政主管部門應主動履行自己的職責，定期檢查監督勞務派遣單位；再次，還可以暗訪勞務派遣工的實際收入狀況，對侵害勞務派遣工的單位嚴格執法，及時保護勞務派遣工的合法權益。
（三）司法
在司法上，由于立法沒有對同工同酬作出具體的，可操作性規定，當同工同酬糾紛演變為爭議時，能動解釋這一條款的責任就落在了裁判機構身上。[ 柯菲菲、蔣彥龍、蔣天成：“勞務派遣工主張同工同酬的裁判困境分析”，載于《中國勞動》2011年12月。]在司法實踐中，不同法院、法官對“同工同酬”的舉證責任分配不同，則用工單位和勞務派遣工舉證的便易程度就不同。從便于、推廣和更好的保護勞務派遣工的角度考慮，還有作為處于弱勢的勞動者，用工單位舉證具有的先天優勢，因此法官應適當加重用工單位的舉證責任，減輕勞務派遣工的舉證責任，勞務派遣工僅需提供初步的證據證明其同工不同酬即可。這樣才能鼓勵勞務派遣工積極維護自己的合法權益，實現真正的公平正義。
結語
雖然此次《勞動合同法》對勞務派遣制沒有突破性變化，但整體是在進步改善，更加傾向于保護勞務派遣工，要實現真正勞務派遣工的“同工同酬”，我國還有一段艱難的路要走。■
參考文獻
【1】L.B.科爾森：《朗文法律詞典》，法律出版社2003年第一版。
【2】喻術紅：《就業歧視法律問題之比較研究》，載于《中國法學》2005年第1期。
【3】周國良：《關于勞務派遣同工同酬與三性認定問題的思考》，載于《中國勞動》2012年6月。
【4】全總勞務派遣問題課題組：《當前我國勞務派遣用工現狀調查》，載于《中國勞動》2012年5月。
【5】王全興、楊浩楠：《試論勞務派遣中的同工同酬――兼評2012年》，載于《蘇州大學學報》2012年3月。
【6】謝曾毅：《對若干不足的反思》，載于《法學雜志》2007年第6期。
【7】鄭尚元：《不當勞務派遣及其管制》，載于《法學家》2008年第2期。
【8】鄭尚元：《我國勞動派遣現狀與勞動者權益保護――兼談《勞動合同法》（草案）中‘勞動派遣’之立法規制》，載于《國家行政學院學報》2007年第2期。
【9】 柯菲菲、蔣彥龍、蔣天成：《勞務派遣工主張同工同酬的裁判困境分析》，載于《中國勞動》2011年12月。
【10】馮彥君：《同工同酬原則的困惑與反思》，載于《法商研究》2011年第2期。
第2篇：勞務派遣含義范文
【關鍵詞】勞務派遣；派遣機構；被派遣員工；要派企業
一、勞務派遣的含義及結構分析
勞務派遣，是指依照國家相關法律法規以及地方法規成立的，具有經營資質的人才派遣服務機構與勞動者個人建立勞動關系從而擁有人才的勞動力使用權并承擔雇主責任，將簽約人員外派至使用單位提供的工作場所從事相關工作，并向被外派的單位收取相關費用的盈利性經營行為。簡而言之，就是招人的不用人，用人的不招人。在勞務派遣中，勞資關系從傳統的兩方關系變為三方關系。勞動者與派遣公司形成雇傭關系，與用人單位只是使用和被使用的關系，這無疑是一種典型的“三角”雇傭關系。現將該“三角”關系分述如下：第一，派遣機構和要派機構之間的關系。派遣機構與要派機構之間為轉移派遣勞工的勞務給付問題，須制訂“要派契約”（在我國通常稱為“勞務派遣合同”），在此契約中，派遣勞工所需從事的工作內容、相關勞動條件以及派遣機構與要派機構之間責任分配等事項皆有規定。通過簽訂“勞務派遣合同”，要派機構獲得向派遣員工請求勞務給付的權利，同時獲得部分雇主職能的行使權，如組織、指揮、命令、監督、獎勵等權利。第二，派遣機構與派遣勞工之間的關系。派遣機構與派遣勞工之間所簽訂勞動契約與傳統的勞動契約有所不同，主要在于其所產生的權利義務關系不同。在傳統的勞動契約中，派遣勞工的支付對象為用人單位，也就是要派機構，但在勞務派遣契約中，派遣機構是派遣勞工的雇主，契約內容則包括派遣勞工的薪資、社會保險、福利、加班、工資內容、工作時間和工作地點。第三，要派機構與派遣勞工之間的關系：要派機構與派遣勞工之間并無任何契約關系存在，但在“派遣契約”和“要派契約”的交叉運作之下，要派機構與派遣勞工盡管沒有任何契約關系存在，派遣勞工仍有義務在要派機構的指揮監督下提供服務。換言之，要派機構對派遣勞工具有工作上的指揮監督權。簡單來說，勞務派遣的三方具體關系如下：派遣公司與客戶簽訂一個人才租賃合同，客戶公司為派遣公司提供的人才派遣服務支付費用；派遣公司與被派遣人員簽訂雇傭合同，派遣公司向被派遣人員支付工資；客戶公司無需對被派遣人員進行招募，他只對被派遣人員的工作進行指導和管理，后者為前者工作和提供服務。
二、企業使用勞務派遣的原因
用人企業的需求是勞務派遣發展的驅動力，用人企業使用勞務派遣制度安排的原因也是勞務派遣業興起并興盛的原因。企業使用勞務派遣的原因是多方面的，結合實際，我們認為我國用人企業使用勞務派遣的原因主要基于兩點：第一，滿足靈活用工、季節性用工的需要，因而采取用工彈性制度。當面對季節性周期生產需求，企業發生臨時性的雇傭情況時，采用勞務派遣的方式，達到了企業的任務計劃，因此可以說勞務派遣勞動形態是企業用來維持彈性的策略，企業常因業務量的增加以及季節性人力的調整而使用勞務派遣。第二，通過使用派遣員工來達到降低成本的目的。這主要是降低人力資源管理成本和制度成本，降低產品成本，從而提高競爭力。具體表現在：使用勞務派遣，可以降低工資成本，有可能節省非工資性人工成本，可以避免周旋于日益復雜的政府規定和要求，節約管理成本。在派遣機構眼中，企業采用勞務派遣的原因大致相同。派遣機構認為要派企業使用勞務派遣的主要原因，分別有人事調度較為靈活、降低成本、迅速補充請假或離職員工空缺幾個方面。此外，要派企業常因業務量的增加以及因季節性人力的調整而使用勞務派遣，以維持人事調度的彈性。
三、企業使用勞務派遣情況分析
勞務派遣作為彈性用工的一種，在勞動力市場上占據著日益重要的地位。勞務派遣是根據用人單位的實際需要，由勞務派遣機構通過一系列科學手段錄取合格人員，并與其簽訂勞動合同，然后派遣到用人單位工作，同時為所聘人員發放薪酬、代辦社會保險、托管檔案的全新用工方式。它滿足了企業靈活用工的需求。當企業面對業務量的增加或者季節性周期生產時，企業在市場競爭中為適應業務變化的需求，必然會產生臨時性的用工需求，從而發生臨時雇傭情況，因而必須根據市場需求靈活組織生產，增加勞動用工的彈性和靈活性，科學地配置人力資源，以最低的成本獲取最高的利潤，因此勞務派遣這種彈性用工方式就顯得日益重要。勞務派遣這種彈性用工方式，可使企業在人員配置上機動地應對需求變化不定的市場。
（1）企業使用勞務派遣的分析。勞務派遣對企業而言，是一種勞務派遣型工作安排，是用人單位通過外在的、只從事以提供贏利性的勞動力為業務的組織提供的勞動力，來安排單位里一些臨時的、非重點的或特殊的工作需要的工作安排形式。簡言之，就是企業在一些時候使用一些勞務派遣工，而不是通過自己雇傭的員工來滿足生產需要的用工行為。（2）企業可能面臨的勞務派遣服務的風險。第一，選擇派遣機構過程中存在的風險。首先，企業要慎重選擇其是否需要勞務派遣服務。其次，選擇派遣服務機構時要尤為謹慎。許多派遣機構沒有或缺乏相應的資質提供專業的派遣服務，不僅不能滿足用人單位需要，甚至會影響其正常業務的開展，并造成嚴重損失。第二，簽訂派遣合同過程中存在的風險。派遣合同約定了派遣機構和要派單位在派遣過程中的權利、義務和責任，是有效避免雙方風險發生的關鍵。一份好的派遣合同需要對派遣內容、勞動條件和勞動保護、員工管理、用工關系、社保與法定福利、服務質量、費用結算時間和方式、賠償或補償方式、派遣工作關系的解除和終止、保密條款等方面進行約定。第三，委托招聘過程中存在的風險。目前國內就業形勢嚴峻，結構性失業現象嚴重，派遣機構在提供低端勞務方面困難不大，但對于提供具有一定技能和經驗的技術工人和高端人才還是存在一些困難。第四，勞動爭議處理過程中存在的風險。由于派遣服務存在雙重勞動關系，企業依然需要為勞動爭議付出相應的責任。
四、勞務派遣對企業用工的影響分析
1.降低成本。（1）降低招聘交易成本。傳統上，企業用工主要選擇的是正式的招聘制度，即便是臨時工也需要企業人力資源部門來進行招聘和選擇。對企業而言，這一系列為用工而發生的成本都很大，但為找到合適的工作人員，這筆不菲的支出又是必須的。如今派遣機構對企業提供全程的勞務派遣服務，可以降低企業為招聘而產生的交易成本。同時，使用勞務派遣比人才市場和委托招聘所發生的交易成本要低。對于人才市場和招聘等常見就業渠道，會存在較大的隱形成本；通過獵頭公司委托招聘人才，雖能降低識別成本、選擇成本和談判成本，但獵頭主要是為用人單位尋找高級管理人才，覆蓋面很窄。因此，用人單位采用勞務派遣用工方式，不需要制定招工方案和計劃，也不需要自己招工廣告，只需要根據本單位招收員工的數量、工種、技能等基本條件與勞務派遣機構簽訂協議書，所有招聘事宜均由勞務派遣機構辦理，可以降低企業為招聘而發生的一系列交易成本費用。（2）降低企業用工成本。勞務派遣這種新型的人力資源配置方式，可以從總體上節省人力資源成本。第一，降低工資成本。通過減少固定人員儲備，降低固定人工成本；通過勞務派遣進行后備人員篩選，可以避免招進不適合的人員，避免了解雇費用的支出；當勞動力市場供給不足時，通過勞務派遣機構招用高工資的高技能勞動力，可以避免企業內部提高工資的普遍要求。第二，節省非工資性人工成本。使用勞務派遣型就業，也有可能節省企業的非工資性人工成本，如企業儲蓄和津貼計劃等。
2.降低風險。采用勞務派遣的用工方式，用人單位與勞務派遣公司簽訂勞務派遣協議，明確人數、待遇等，通過勞務派遣公司組織招聘，用人單位確定人選。勞務派遣公司和被聘用人員簽訂勞動合同，被聘用人員到用人單位就職后，用人單位可根據被聘用人員的工作崗位和工作業績確定工資福利待遇等。
3.方便管理。第一，使企業用工方式靈活。使用勞務派遣用工方式，用工的時間可長可短，尤其是對季節工、短期臨時性用工，不需要自己儲備，通過勞務派遣機構在短時間內即可解決，可隨時派遣，因此更為方便。同時也解決了招聘容易辭退難的問題，還有利于進行后備人員的篩選。第二，減少了企業事務性的工作。采用勞務派遣方式，可以較好的解決一些人事日常性的工作，使企業人力資源部門可以更集中精力于企業的核心性、戰略性工作。第三，企業人事管理更便捷。用人單位不需要專門人員、機構對派遣人員進行管理，使用這些人員時，只要做出相關的管理規定，按分配的工作任務進行管理、考核。合同期滿，與勞務派遣公司的合同終止，是否續簽合同，主要在用人單位。用人單位可以在增加業務時增減人員，用人十分機動靈活。
4.提高效率。勞動派遣這種用工方式，通過多元化的用工結構創造競爭機制和激勵機制，產生結構效益，從而提升了企業人力資本運營效率，具體表現在如下幾個方面：第一，提高生產率。勞務派遣是按照用人單位的工種崗位技能要求進行派遣，有相當一部分是熟練工，可以減少培訓、實習的過程，尤其對實行計件工資或為完成某項工作任務而使用的勞務派遣人員，勞動效率能夠達到事半功倍得效果。第二，提高核心員工的招聘質量。勞務派遣可作為用人單位為核心員工提供雙向選擇的一個機會，在招聘核心員工時，可先實行一定期限的勞務派遣，在此期間雙方相互認知、相互磨合，勞務派遣期滿后，用人單位可將其中優秀派遣工招聘為勞動合同制員工，從而以提高核心員工的招聘質量。第三，為用人單位增添活力。使用勞務派遣后，用人單位可不斷補充新鮮血液。勞務人員追求上進和創新的活力對用人單位的原有員工是一個挑戰，客觀上對原有員工起到鞭策和激勵的作用，使原有員工增加危機感，從而加速工作效率的提高。
隨著經濟全球化推進速度的日益加快，勞務派遣作為一種新穎的用工形式發展迅速，目前已成為國內不可缺少的用工形式。作為新興的用工形式，勞務派遣的出現解決了原有用工形式中出現的企業效益低、資源利用低，以及發展后勁不足等問題。實行勞務派遣可以使企業從繁重的經營事務中擺脫出來，使人力資源部門可以集中精力致力于企業的發展戰略。但是由于我國勞務派遣業存在的一些現實問題，使得企業在使用勞務派遣時也將面臨一定得風險，因此用人單位在決定采取勞務派遣這種用工方式時，應該樹立風險管理的思想，從而避免風險或將風險降到最低。
參 考 文 獻
[1]曹可安.勞務派遣管理概論[M].復旦大學出版社
[2]鄭東亮，李天國，陰漫雪.勞務派遣的發展與規制[M].中國勞動社會保障出版社
第3篇：勞務派遣含義范文
關鍵詞：勞務派遣；新勞動合同法；制度；構建
中圖分類號：F241.3文獻標識碼：A文章編號：1672-3198（2008）05-0266-02
1 勞務派遣概述
1.1 勞務派遣的含義
勞務派遣是指勞務派遣單位與勞動者簽訂勞動合同，建立勞動關系并承擔雇主責任，與用人單位簽訂勞務派遣協議，然后按照用人單位需求，將符合要求的勞動者外派到用人單位，并向用人單位收取相關費用的經營行為。
1.2 勞務派遣特征
勞務派遣的本質特征是雇用和使用相分離。在勞務派遣中，勞動合同關系存在于派遣單位與被派遣勞動者之間，但勞動力給付的事實則發生于被派遣勞動者與用人單位之間。
2 勞務派遣現狀及其存在問題
2.1 我國勞務派遣現狀
目前,勞務派遣的發展主要有以下幾個特點:（1）發展速度快。特別是東部地區勞務派遣發展速度較快，發展規模較大；在服務業、制造業和建筑業等都獲得了較好的發展；（2）發展潛力大。勞務派遣特別受到外資企業和國有大企業的歡迎，許多行業對勞務派遣需求大;（3）競爭缺乏秩序。勞務派遣進入門檻過低，缺少標準，很多已經入行的勞務派遣機構實際上并不具備相應的實力，應對風險的能力十分有限；（4）法律規范缺失。我國關于勞務派遣的管理制度還極不成熟。目前尚未建立起有關勞務派遣的專門法規,既沒有關于勞務派遣的單獨立法,已有的勞動保障總體法規中對勞務派遣行為也無明確的條款規定,這種法律法規的不健全,使勞務派遣行為缺乏必要的法律保障。
2.2 勞務派遣存在問題
（1）派遣單位。首先，以派遣之名行中介之實。很多派遣機構從事的是中介的工作，賺取的卻是勞務派遣的錢，由此給勞動者造成的損害顯而易見；其次，不依法與被派遣勞動者簽訂勞動合同。相當多的勞務派遣機構沒有與被派遣的勞動者簽訂勞動合同,或者雖然簽了,但勞動合同十分不規范甚至違法。此外,勞務派遣情況下發生勞動爭議的可能性大大高于傳統的用人方式,而一旦發生勞動爭議,處理難度極大；
再次，派遣單位員工結構不合理。一些經濟欠發達地區的勞務型公司，以勞務派遣形式大量向沿海經濟發達城市的企業派遣“低價”勞務人員，造成這些企業用人結構出現正式員工少、勞務人員多的不正常現象。有的企業甚至將整條生產線包給外地勞務型公司，再由勞務型公司招收勞務人員，采取“外包內做”的形式。
（2）被派遣勞動者。
首先，被派遣勞動者的就業權利得不到保障。由于被派遣的勞動者與用人單位之間不存在勞動關系，工作長期處于不穩定狀態，他們中的大多數人在工作中缺乏安全感，身心壓力巨大。
其次，同工不同酬問題嚴重。派遣員工往往從事的是苦、臟、累、重的工作，報酬待遇低，不享受用人單位的獎金和福利等。絕大多數被派遣勞動者的工資待遇,比用人單位的正式員工低很多。
再次，勞動者的政治權益得不到保障。在入黨、入團、入會、評先評優、晉升等方面,用人單位基本上不把被派遣勞動者列入考慮對象，而派遣機構的工會、黨團組織等一般也只吸收本機構的固定工作人員。
3 新勞動合同法中對于勞務派遣的規范
勞務派遣作為一種新的用人方式，對用人單位來說，有利于降低用人成本、減少用人管理費用，減少勞動糾紛。對勞動者來說，有利于建立穩定的勞動關系，得到充分的社會保障。但是，近年來，一些用人單位和勞務派遣單位為了片面追求其自身利益，通過各種方式侵犯勞動者合法權益。針對勞務派遣所出現的種種不規范情形，新的《勞動合同法》對其進行了規范。
3.1 加強了對勞務派遣單位的約束
（1）勞務派遣單位注冊資本不得少于50萬。嚴格勞務派遣單位的準入限制，提升勞務派遣單位的資金實力，加強對被派遣勞動者的保護力度。
（2）勞務派遣單位應當與被派遣的勞動者訂立兩年以上固定期限勞動合同。穩固勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動關系，增強被派遣勞動者的職業安全感，防止勞務派遣單位采用短期合同的形式逃避應該承擔的法律義務，侵害勞動者合法權益。
（3）被派遣的勞動者在無工作期間，派遣單位應按照所在地人民政府所規定的最低工資標準，向其按月支付報酬，以保障勞動者在無工作的情況下不至于陷入生活困頓。
（4）勞務派遣單位不得克扣用人單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。
（5）不得向被派遣勞動者收取費用。為了防范勞務派遣單位或者用人單位借助其強勢地位，以保證金、押金等形式向勞動者收取費用，侵害勞動者合法權益。
3.2 被派遣勞動者享有與用人單位勞動者同工同酬的權利，禁止差別對待
從法律關系上來說，被派遣勞動者并不是用人單位的職工，和用人單位并不存在勞動關系。因此，很多實際用人單位便以這種身份差別，不加遮掩地在被派遣勞動者和自己職工之間推行同工不同酬，而且認為這種同工不同酬是分配方式多元化和勞動力市場化的必然結果。具體來說：（1）政策允許企業多種分配方式并存，按勞分配只是分配方式之一；（2）勞務派遣用人的報酬一般由市場需求決定，這是勞動力市場化的表現。而勞動用人的報酬一般根據企業的經營績效決定。因此決定因素的不同，必然導致獲取報酬的數額不同。
4 構建新型的勞務派遣制度
4.1 新勞動合同法條件下勞務派遣制度構建的主要原則
新勞動合同法非常強調的一個觀點是勞資和諧，讓勞動者體面地勞動，合法權益得到法律和企業方面的有效地保障。在這樣的背景下，勞務派遣制度構建的主要原則要把握以下幾個方面：
第一是效率和公平兼顧的原則。勞務派遣形式這一新型用人方式的優勢,應當體現在保障勞動者基本權利前提下,同時實現勞務交易中的用人單位與勞動者效率優化。勞務派遣的真正的效益優勢,是通過勞動力的專業性管理、針對性開發、規模性經營,產生規模經濟效益,達到提高交易和生產的效率,降低社會交易成本的效果,從而使勞務派遣單位、接受單位與派遣勞工都能從中獲得利益。
第二是合理原則和成本原則。合理原則不需要多講，重點說說新勞動合同法條件下的成本原則。勞務派遣單位的存在與發展,也需要花費社會成本和獲取利潤,這來源于勞務接受單位依派遣合同約定向其支付的管理費用。因此，在構建勞務派遣制度的時候，一定要考慮到企業的成本承受力。
4.2 構建新型勞務派遣制度的建議
第一、勞務派遣單位向被派遣勞動者提供附加值。
勞務派遣單位的關鍵產品是人才，勞務派遣單位獲得發展的前提是向被派遣勞動者提供更多價值，吸引優秀人才。可以從以下幾個方面著手：（1）向被派遣勞動者提供實現個人價值的途徑；（2）與用人單位交涉，維護被派遣勞動者的權益；（3）利用自身優勢，向被派遣勞動者提供額外福利；（4）向被派遣勞動者提供培訓，提升其人力資本價值。
第二、勞務派遣單位向用人單位提供的增值服務。
勞務派遣單位需要滿足用人單位需求，向其提供增值服務，才可以獲得生存和發展。可以從以下幾個方面著手：（1）構建具有彈性的人力資源架構；（2）提供流程化、專業化的人力資源管理服務；（3）分擔用人單位的雇主責任風險。
參考文獻
［1］張瑩玉.經濟發展與人力資源配置［M］.上海：立信會計出版社，2000.
第4篇：勞務派遣含義范文
【關鍵詞】勞務派遣；相應的補充責任；過錯
勞務派遣是指勞務派遣機構受特定企業委托招聘員工 ， 并與之簽訂勞動合同 ， 將員工派遣到企業工作 ， 其勞動過程由企業管理 ， 其工資、福利、社會保險費等由企業提供給派遣機構 ， 再由派遣機構支付給員工 ， 并為員工辦理社會保險登記和繳費等項事務的一種用工形式。正是勞務派遣用工方式的普遍采用，勞務派遣員工在執行用工單位的任務時不免出現一些造成他人損害的責任的承擔的新問題，關于這些問題的解決急需制定相關的法律法規來規制。與標準的勞動關系僅有用人單位與勞動者兩方主體不同， 勞務派遣法律關系涉及到派遣單位（用人單位）、用工單位以及被派遣勞動者三方主體， 致使其責任的確定有其特殊性。《侵權責任法》明確規定勞務派遣中的用人單位即派遣單位的侵權責任是相應的補充責任，對于這里的 “相應”一詞應當如何理解， 也就是說派遣單位的補充責任應限定在什么范圍之內，對這種責任該如何在派遣單位和用工單位之間進行分配，來達到兩者利益的相對平衡，關于這些問題，《侵權責任法》都沒有明確的規定，本文擬就這些問題進行探討，以期對司法實踐有一定的借鑒意義。
一 、“相應的補充責任”的概念
《侵權責任法》第34條第2款明確規定了被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的， 由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任； 勞務派遣單位有過錯的， 承擔相應的補充責任。
補充的侵權責任，是多個責任主體對同一損害后果承擔共同責任時的一種侵權賠償責任，簡稱為補充責任或補充賠償責任。補充責任主要發生在一個侵權行為造成的損害事實產生了兩個相重合的賠償請求權的情況下，法律規定權利人必須按照先后順序行使賠償請求權。只有排在前位的賠償義務人的賠償不足以彌補損害時，才能請求排在后位的賠償義務人賠償。在這樣的案件中，后位賠償義務人承擔的侵權責任為補充的侵權責任。
相應的補充責任在實踐中是一種有特殊意義的補充責任，是對補充責任的一種限制 。補充責任人要承擔的責任應與其所犯過錯相適應，并以此為限度。 補充責任人擔負責任之后能否追償，要依據責任發生的原因具體分析， 凡是補充責任人承擔責任是對己方行為承擔責任的，不會發生追償。 相應的補充責任人承擔的相應的補充責任是對自己的過錯行為承擔的責任，因此相應的補充責任人承擔責任后不能享有追償權。
侵權法中規定的派遣單位在被派遣的工作人員因執行工作任務中造成他人損害的，若派遣單位有過錯，則承擔相應的補充責任。
二、勞務派遣單位的相應的補充責任的分析
就《侵權責任法》規定的補充責任而言，損害賠償責任可分為兩種：一種是完全的補充責任，另一種是相應的補充責任。勞務派遣單位在勞動者因執行工作任務造成他人損害的，勞務派遣單位有過錯的，侵權法規定應承擔相應的補充責任。
（一）勞務派遣單位承擔的是一種與其“過錯”相應的責任
從《侵權責任法》規定的情形承擔“ 相應的補充責任”來看，相應補充責任的承擔人之行為都屬不作為，換言之，這類型責任是作為侵權與不作為侵權行為結合而造成損害結果的情形之下不作為侵權人承擔的民事責任。
王利明教授將使用人責任的理論基礎歸納為六種理論： 一是 “深口袋 ”理論； 二是報償理論；三是控制理論； 四是分攤成本理論；五是雇主意志理論；六是損害風險控制理論 。有學者認為勞務派遣單位責任的理論基礎可以采用報償理論，基于勞務派遣單位的利潤進行分析，勞動者給用人單位和用工單位創造的利潤，是用人單位和用工單位承擔責任的基礎。筆者不贊同此種說法。勞務派遣單位責任的基礎則不能采報償說， 因為被派遣的人員執行工作任務的利益并不屬于勞務派遣單位 ，筆者認為， 勞務派遣單位承擔責任的根據在于勞務派遣單位與被派遣人員之間的勞動關系， 被派遣的人員是由勞務派遣單位選派的， 勞務派遣單位負有選派合格人員派遣的義務， 選派何人是勞務派遣單位得以選擇的，因此， 勞務派遣單位責任的理論基礎應以控制理論為宜。
基于這種控制權，勞務派遣單位負有選派合格人員給用工單位的義務，勞務派遣單位可以根據行業習慣，所選派到用工單位的工作性質，合理選擇和審查勞動者的資格資質，若勞務派遣單位在選派勞動者時未盡到合理的注意義務，即選派時有過錯，就要對其過錯承擔相應的補充責任。如，勞務派遣協議約定的崗位為司機， 勞務派遣單位派出的人員沒有駕駛員資格， 其就為違反選任義務， 在派遣人員上有過錯； 勞務派遣協議約定的崗位為電工，勞務派遣單位派出的人員不具有電工的基本技能，也就屬于在派遣人員上有過錯。因此， 若勞務派遣單位所派出的工作人員符合約定的崗位所要求的資格和技能， 則其在派遣人員上就不為有過錯。 例如， 被派遣人員在用工單位執行工作任務時，不是因其不具有相應的技能，而是因其性格上的原因出現差錯而造成他人損害， 除勞務派遣單位知道該人員性格上的缺陷不適于從事相應崗位的工作外， 不應認定勞務派遣單位有過錯。
（二）勞務派遣單位承擔責任的順序是第二位的
在受害人要求用工單位承擔責任， 用工單位可否提出派遣單位有過錯而主張也應由勞務派遣單位承擔責任呢？ 對此學者有不同的觀點，筆者認為，勞務派遣單位有過錯，不能成為用工單位的抗辯事由。所謂補充責任，即補充直接責任人所承擔責任之不足。借鑒《瑞士債務法》的相關規定，從責任承擔的順位上講，直接責任人承擔第一順位的賠償責任，補充責任人處于責任承擔的第二順位。當直接責任人有能力承擔其自己責任時，補充責任人無需承擔賠償責任。只有當直接責任人無力承擔的情況下，處于第二順位的補充責任人方承擔補充的賠償責任。
（三）“相應的補充責任”是一種部分補充的責任
補充責任人承擔“相應的補充責任 ”，究竟是與其過錯范圍相應的部分補充還是直接責任人無力承擔部分的全部補充，《侵權責任法》沒有明確規定。筆者認為這里的補充責任應是與其過錯相應的部分補充責任，而不是用工單位無力承擔的全部補充責任。派遣單位承擔責任的基礎是基于他的選任勞動者的過錯，所以應是與其過錯相應的責任。這樣解釋是對派遣單位利益的考慮，如果是全部責任，無疑會給派遣單位施加更多的壓力和責任，不利于派遣單位和用工單位之間利益的協調。更會導致派遣單位逃避責任，不利于受害人利益的保護。至于相應的標準應該怎么確定，可以參照最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋 》第6 條第2款規定：安全保障義務人有過錯的，應當在其能夠防止和制止損害的范圍內承擔相應的補充賠償責任 ，能夠防止和制止損害而沒有防止和制止損害的，就是有過錯的，這應當作為確定違反安全保障義務人承擔相應的補充責任的范圍的判斷標準。在勞務派遣中，可以參考此條的規定。就是說在派遣單位本來可以規范的選任勞動者，而由于過錯沒有選任到合適的勞動者，此時用人單位要重新選任合格的勞動者所花的費用。筆者認為“相應的補充責任”的范圍應限于此，不宜作擴大解釋。
（四）勞務派遣單位的追償權
在勞務派遣中，勞動者在工作期間致他人損害的，用工單位是第一順位人，派遣單位是第二順位人。那派遣單位承擔責任后是否可以向用工單位追償，學者有不同的觀點，。張新寶教授認為， 補充責任的含義是，在能夠確定加害人時， 由加害人或者其他負有責任的人承擔責任，補充責任人不承擔責任；只有在加害人無法確定時，由補充責任人承擔責任；如果能夠確認加害人，但是加害人或者對損害負有賠償責任的人的資力不足以承擔全部責任時，則先由加害人或者對損害負有賠償責任的人盡力承擔責任， 剩余部分由負有補充責任的人承擔。因此，責任人和補足人在責任順序上是有差異的。在承擔了補充責任后，補充責任人獲得對加害人或者其他義務人的追償權。這種說法，在有些情況下有一定的道理，但是在勞務派遣中，筆者認為不宜再允許派遣單位向用工單位追償了。用工單位承擔責任的規則原則是無過錯責任，只要勞動者是被派遣到用工單位工作，在工作期間給他人造成損害的，用工單位都應承擔責任，不管用工單位有無過錯，但是用工單位承擔責任后，對于有故意或者重大過失的勞動者，用工單位可以事后向其追償。而派遣單位承擔的責任是與其過錯相適應的責任，是因為派遣單位本身的過錯而要承擔的責任，如果派遣單位在選任勞動者上沒有過錯，則其不需要承擔責任，所以，筆者認為，派遣單位承擔責任后不應再向用工單位或者勞動者追償了。這樣才能使三者的利益達到一定的平衡。
三、結語
相應的補充責任制度設計兼顧了幾方面利益：一方面，明確了受害人利益要求與補充責任人最終份額的承擔問題；另一方面，避免了受害人的賠償請求得不到支持，也利用追償權的設計避免加重相關責任人的最終責任承擔，相應的補充責任很好地平衡了受害人利益的保護與侵權責任的最終承擔問題，是我國侵權法的一大創新。
參考文獻：
[1]王全興、侯玲玲：《勞動關系雙層運行的法律思考——以我國的勞動派遣實踐為例》 ， 《中國勞動》，2004年第4期。
[2]張新寶：《我國侵權責任法中的補充責任》 ，《法學雜志》2006年第6期
第5篇：勞務派遣含義范文
關鍵詞:勞務派遣法律規制勞動關系理論
Abstract: The legality of employee placing has been constantly thrown doubt on by traditional theories about labor relations. But by enacting Law of the People’s Republic of China on Employment Contracts and regulating employee placing through special regulations, the legal regulations in the Law of the P.R.C on Employment Contracts agrees with the substance of the traditional theories about labor relations.
Key words: labor placinglegal regulationtheory about labor relations
一、傳統勞動關系理論的主要內容
1.勞動關系的含義及特征
勞動關系是指勞動力所有者(勞動者)與勞動力使用者(用人單位)之間,為實現勞動過程而發生的一方有償提供勞動力由另一方用于同其生產資料相結合的社會關系。[1]勞動關系建立的前提條件,一是勞動者( 勞動力所有者) 能夠在法律上享有獨立的人格主體地位, 享有人身自由;二是按照勞動者的社會地位和身份不得不向生產資料所有者讓渡自己勞動力的使用權才能獲取勞動力再生產所必須的生活資料。[2]勞動關系具有以下特征:
(1)形式上的財產關系和實際上的人身關系
勞動關系作為一種社會經濟關系,以財產交換關系為起點,勞動者作為勞動力的所有者與作為生產資料所有者的用人單位建立勞動關系的目的是通過讓渡勞動力的使用權而獲得工資,用人單位則通過支付勞動者工資而獲得勞動者勞動力的使用權,從形式上看是一種財產交換關系。但勞動關系一旦建立,用人單位即獲得勞動者勞動力的使用權,勞動者的勞動力與勞動者人身不可分離性決定了在勞動力的使用即勞動過程中,勞動者必須接受用人單位的支配和指揮。因此,在現實的勞動關系中,財產關系的意義只在于勞動者作為勞動力的所有者,是一個可以自由處置自己的勞動力的獨立的自由人,可以自由出賣自己的勞動力。一旦勞動者與用人單位之間的勞動關系建立,財產關系便轉換為人身關系。[3]
(2)形式上的平等關系和實際上的從屬關系,實質上的不平等關系
勞動者是勞動力的所有者,用人單位是生產資料的所有者,從表面上看,雙方作為各自獨立的財產所有者,有可能建立一種以雙方合意為基礎的平等的社會經濟關系,形式上具有平等性。但勞動者不擁有生產資料,必須通過出賣自己勞動力來換取生活資料的經濟地位決定了勞動者必須依附于生產資料所有者,并且一旦勞動關系建立起來,作為勞動者個人與用人單位之間的平等關系即告結束,勞動者必須服從用人單位的支配或指揮,完成一定的工作任務。在勞動關系的實際運行中,勞動者與用人單位之間的關系并無平等性,而只有從屬性。這種從屬關系具體表現為人格上的從屬性,即勞動者在勞動過程式中必需服從用人單位的指揮監督;經濟上的從屬性,即勞動者必須受雇于用人單位從事勞動才能謀取生活資料;組織上的從屬性,即勞動者需編入用人單位的生產組織內并遵循用人單位的生產秩序,從屬性決定了實質上的不平等性。
2.勞動關系的特征決定了勞動關系必須由社會法性質的勞動法來調整
(1)民事法律無法調整實質上不平等的勞動關系
平等是民事法律關系的本質特征,也是民事法律關系區別于其他法律關系的主要標志。在平等的基礎上,當事各方才能真正做到意思自治,如果主體之間只是表面上的平等實質上的不平等,則當事者各方達成的意愿只能說是強者的意愿,弱者的無奈,而非真正的自由表達。民事法律設計的前提是主體平等,是在平等這一前提下分配權利義務,而主體實質上不平等時,再用民事法律去分配權利義務實際上就是通過法律保護實質上的不平等,違背了立法的本意,使法律在相當存度上非但不是實現正義的手段,反而甚至成為不正義的源泉。[4]
(2)勞動關系應當由社會法性制質的勞動法來調整
社會法是國家為了保障社會公眾利益,通過加強對社會生活的干預而產生的一種立法,它所體現的是社會公眾利益,它的法律原則是通過對不平等社會關系中處于弱勢地位的當事方進行傾斜保護,從而達到矯正不平等社會關系的目的,實現社會正義。勞動法就是順應對形式上平等實質上不平等的勞動關系進行調整而產生的社會法。
3.勞動法對勞動關系的調整
勞動法對形式上平等實質上不平等的勞動關系進行調整,主要體現在對勞動關系中的弱者勞動者的傾斜保護上,勞動法規定了勞動者享有平等就業的權利、依法簽訂勞動合同的權利、獲得勞動報酬且報酬不低于國家規定最低標準的權利、依法解除勞動合同并獲得經濟補償的權利、享受休息休假的權利、享受勞動安全衛生保護的權利以及社會保險保障的權利,同時將勞動者的權利規定為用人單位的法定義務,為保證用人單位確實具有承擔其法定義務的能力,勞動法還對用人單位的主體資格作出了嚴格的限制,只有具備勞動條件和勞動保護條件的主體才具備用人單位資格。一旦勞動者與用人單位勞動關系建立,則用人單位必須承擔對勞動者的義務,這種義務不得通過雙方契約的方式排除或減輕。為防止用人單位利用其強勢地位,運用所謂契約自由原則來減輕甚至排除其應當承擔的法定義務,勞動法對勞動合同的契約自由原則做出了嚴格的限制,對勞動合同的內容做出了明確的規定,確保勞動者的勞動權益在勞動合同中得到充分體現。并且,在勞動關系的確認上,勞動法以勞動關系的從屬性為依據,并不以自由合同為原則,而是堅持了事實第一的原則,勞動關系的確認是以勞資雙方的實際行為為依據,而不考慮雙方如何表述他們的關系,[5]只要勞動過程中勞動者與用人單位之間存在從屬性即勞動者運用用人單位提供的生產條件并在用人單位的控制下從事勞動,則勞動者與用人單位之間的勞動關系成立,用人單位必須承擔勞動法所規定的全部義務。
二、傳統勞動關系理論對勞務派遣的批判
勞務派遣,是指勞務派遣單位和勞動者訂立勞動合同后,依據與用工單位訂立的勞務派遣協議,將勞動者派遣到用工單位工作的一種特殊用工方式。與傳統勞動用工方式兩個主體一個勞動合同關系相比較,勞務派遣用工方式中,存在著勞動者、派遣單位與用工單位三方主體,勞動者與派遣單位之間的勞動合同以及派遣單位與用工單位之間的派遣合同兩個合同關系。傳統勞動用工方式中勞動力雇傭和使用都是用人單位,而勞務派遣用工方式下勞動者由派遣單位雇傭但卻由用工單位使用,其實質是勞動力的雇傭和使用相分離。其主要特點是,三方主體之間的權利和義務主要依據合同確立,派遣單位與勞動者訂立勞動合同并不實際使用勞動力但卻要承擔勞動法上用人單位的義務,用工單位作為勞動力的實際使用者無需承擔勞動法所規定的用人單位的全部義務。勞動派遣用工方式增加了用工單位勞動用工的靈活性和勞動者就業的靈活性,有利于促進勞動者就業,同進,勞務派遣用工方式也為用工單位歸避勞動法上的義務提供了便利,使勞動者的權益保護面臨著嚴峻的挑戰。
1.傳統勞動關系理論對勞動者與派遣單位之間勞動合同的批判
作為勞動合同一方主體的用人單位,其與勞動者簽訂勞動合同的目的是通過支付工資而獲得勞動者勞動力的使用權,并將勞動力與其所有的生產資料相結合,實現勞動過程,用人單位必須具有用于生產勞動的生產資料并提供勞動者的勞動安全衛生保障條件。勞務派遣中,派遣單位無勞動資料,無勞動安全衛生保障條件也不實際使用勞動者,其并不具備勞動合同主體的實質條件,其與勞動者簽訂的勞動合同并非勞動法意義上的勞動合同。
2.傳統勞動關系理論對派遣單位與用工單位之間派遣合同的批判
派遣單位與用工單位之間派遣合同的標的是勞動者的勞動力,實質上是勞動力使用權的再次轉讓,勞動力具有人身性,勞動者將勞動力使用權轉讓與一般商品的出賣人將獨立于自身之外的商品轉讓有著本質的區別,勞動力使用權的再轉讓實質是勞動者人格支配權的再次轉讓,而轉讓合同的主體并不是勞動者,派遣合同的合法性受到質疑。用人單位對勞動者的義務是法定義務,在沒有法律授權的情況下,通過派遣合同對法定義務進行分配和轉讓也明顯違法。
3.傳統勞動關系理論對勞務派遣法律關系的批判
勞務派遣用工方式中,勞動者與派遣單位之間以及派遣單位與用工單位之間都存在合同關系,而勞動者與用工單位之間并無直接的合同關系,用工單位雖然是勞動力的實際使用者,但卻無需承擔勞動法所規定的用人單位的全部義務。根據傳統勞動關系理論,衡量勞動法律關系成立的標準有兩條,一是勞動過程中勞動者運用用人單位提供的勞動條件;二是勞動過程中用人單位與勞動者之間實際存在著管理與被管理、指揮與被指揮、監督與被監督的關系。只要兩條標準同時滿足,即使勞動者與用人單位未簽訂勞動合同,兩者之間的勞動法律關系仍然成立。在勞務派遣用工方式下,勞動者雖與勞務派遣單位簽訂了勞動合同,但派遣單位并無生產資料,勞動者也不是在派遣單位的指揮下進行勞動,因此勞動者與派遣單位之間無法成立勞動法律關系。而用工單位雖未與勞動者簽訂勞動合同,但勞動者與用工單位的生產資料相結合并在用工單位的管理下從事生產勞動,因此,勞動者與用工單位之間形成勞動法律關系,用工單位必須承擔勞動法規定的用人單位應當承擔的全部義務。從而對勞務派遣用工方式通過派遣合同對勞動法上義務的分配和轉讓進行了全面的否定。依據傳統勞動關系理論,勞務派遣用工方式實質上就是勞動者與用工單位之間的傳統勞動用工方式,用工單位應當承擔勞動法上的全部義務,勞務派遣用工方式的積極意義無法實現。
三、勞動合同法對勞務派遣的法律規制
為保證勞務派遣用工方式能實現其促進勞動者就業、滿足企業靈活用工的現實價值,《勞動合同法》對勞務派遣的規制設計了如下的特別規定。
第一,明確規定勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立,注冊資本不得少于五十萬元。保證了派遣單位的責任能力,為賦予派遣單位勞動合同主體資格打下基礎。
第二,明確規定勞務派遣單位是《勞動合同法》所稱的用人單位,應當承擔用人單位對勞動者的義務,勞務派遣單位應當與勞動者簽訂兩年以上的固定期限的勞動合同。該規定賦予了勞務派遣單位勞動合同的主體資格,但并不能由此界定勞務派遣單位與勞動者之間就存在勞動法律關系。派遣單位與勞動者簽訂勞動合同并不是兩者之間成立勞動法律關系的充分條件。依據《勞動合同法》勞動關系自用工之日起建立的規定,只有勞動者與生產資料相結合從事勞動時,勞動法律關系才能成立,派遣單位與勞動者簽訂勞動合同的目的并不是自己使用勞動者的勞動力而是將勞動者派遣到用工單位供用工單位使用,因此,派遣單位與勞動者簽訂勞動合同只能說明兩者之間存在勞動合同關系,用工行為發生之前,勞動法律關系并未成立。
第三,《勞動合同法》規定勞務派遣單位派遣勞動者應當與用工單位訂立勞務派遣協議,勞務派遣協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任。以法律規定的形式授予派遣單位與用工單位之間享有依法對勞動法上法定權利和義務進行分配的權利,以保證勞動過程的實現。《勞動合同法》對派遣協議進行了規制,但派遣協議是派遣單位與用工單位兩個平等主體之間的契約關系,實質上仍然是有關勞務的民事法律關系。
第四,明確規定了用工單位應當執行國家勞動標準;提供相應的勞動條件和勞動保護;告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬;支付加班費、績效獎金;提供與工作崗位相關的福利待遇;對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓;連續用工的,實行正常的工資調整機制;并不得將被派遣勞動者再派遣到其他用工單位的義務。雖然用工單位是勞動力的實際使用者,但從本規定來看,《勞動合同法》并未規定用工單位必須承擔用人單位的全部義務,因此,《勞動合同法》在規制設計上并未將勞動者與用工單位之間的關系界定為勞動法律關系,而是界定為受勞動合同法調整的勞動用工法律關系(特殊的勞動法律關系)。
第五,明確規定勞務派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施,并且規定派遣單位違反《勞動合同法》規定造成勞動者損失的用工單位應當承擔連帶責任。通過對勞務派遣適用范圍及連帶責任的規定,加強勞動者權益的保護。
四、勞務派遣的法律規制與傳統勞動關系理論的一致性
勞動派遣作為一種特殊的勞動用工方式,勞動的實現離不開派遣單位與勞動者簽訂勞動合同;派遣單位與用工單位簽訂勞務派遣協議;勞動者在用工單位的管理下從事生產勞動三個環節。《勞動合同法》正是從三個環節規制三方主體之間的權利和義務,派遣單位與勞動者之間是勞動合同法律關系,派遣單位與用工單位是關于勞務的民事法律關系,勞動者與用工單位是用工法律關系(特殊的勞動法律關系),如果將勞務派遣三個環節分開考量,則《勞動合同法》對勞動派遣的規制與傳統勞動關系理論之間存在沖突。但勞務派遣作為《勞動合同法》確認的合法用工方式,三個環節是緊密聯系不可分割的整體,少了其中任何一個環節,勞務派遣用工無法實現,[6]《勞動合同法》的對勞務派遣的規制也失去了意義。因此,在考量《勞動合同法》對勞務派遣的法律規制時,必須將勞務派遣的三個環節作為一個整體來分析,派遣單位與用工單位對勞動者的義務加起來正是用人單位必須承擔的勞動法上用人單位的全部義務,派遣單位與用工單位共同成為一方主體與勞動者形成勞動法律關系,與傳統勞動關系理論相符。因此,只要將勞務派遣三個環節整體考量,《勞動合同法》對勞務派遣的法律規制與傳統勞動關系理論具有一致性。
五、結束語
在勞動合同法實施之前,按傳統勞動關系理論,勞務派遣用工方式通過契約確定主體之間的權利義務的合法性遭到質疑,其本質上與一般勞動用工方式相同,勞動派遣在現實勞動用工中的積極意義無法實現,為充分實現勞務派遣的現實價值,勞動合同法在確認勞務派遣用工方式合法性的同時,對勞務派遣的規制進行了專門的設計,只要將勞務派遣三個環節作為一個整體進行考量,《勞動合同法》對勞務派遣的法律規制與傳統勞動關系理論具有一致性。
參考文獻:
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[4]穆隨心:試論勞動合同的性質定位[J].《河北法學》2007(8).
第6篇：勞務派遣含義范文
民法學試題
課程代碼：00242
請考生按規定用筆將所有試題的答案涂、寫在答題紙上。
選擇題部分
注意事項：
1.答題前，考生務必將自己的考試課程名稱、姓名、準考證號用黑色字跡的簽字筆或鋼筆填寫在答題紙規定的位置上。
2.每小題選出答案后，用2B鉛筆把答題紙上對應題目的答案標號涂黑。如需改動，用橡皮擦干凈后，再選涂其他答案標號。不能答在試題卷上。
一、單項選擇題(本大題共20小題，每小題1分，共20分)
在每小題列出的四個備選項中只有一個是最符合題目要求的，請將其選出并在“答題紙”上將相應代碼涂黑。錯涂、多涂或未涂均無分。
1.下列不屬于我國《民法通則》所規定的法人類型的是
A.企業法人B.機關法人
C.財團法人D.事業單位法人
2.下列適用2年訴訟時效期間的是
A.身體受到傷害要求賠償的B.房屋買賣合同糾紛
C.延付或者拒付租金的D.寄存財物被丟失或者損毀的
3.下列權利中，適用訴訟時效的是
A.支付存款本金及利息請求權
B.基于投資關系而產生的繳付出資請求權
C.人身損害賠償請求權
D.向不特定對象發行的企業債券本息請求權
4.被人對無權享有追認權，此權利屬于
A.處分權B.形成權
C.請求權D.抗辯權
5.甲乙雙方約定：若至2013年3月30日甲公司的建筑施工設備有富余，則租給乙公司兩臺，租期4個月。這一約定在民事法律行為制度中稱為
A.附延緩期限的行為B.附否定的解除條件的行為
C.附肯定的延緩條件的行為D.附肯定的解除條件的行為
6.下列對民事法律事實的表述正確的是
A.民事法律事實具有法定性B.民事法律事實是當事人自愿約定的
C.民事法律事實具有主觀性D.民事法律事實具有任意性
7.下列對再的表述正確的是
A.再人是由本人選任的
B.再人是原人的人
C.再須事先取得本人的同意而不能事后由其追認
D.再人實施行為的后果直接由本人承受
8.公民甲立有一份自書遺囑，指定生前所有的房屋兩套在其死亡后兒子乙和侄女丙各得一套。后甲死亡。對此，下列表述正確的是
A.乙和丙接受房屋均屬于遺囑繼承
B.乙和丙接受房屋均屬于接受遺贈
C.乙接受房屋屬于遺囑繼承，丙接受房屋屬于接受遺贈
D.乙接受房屋屬于接受遺贈，丙接受房屋屬于遺囑繼承
9.依我國繼承法規定，繼承人的繼承權被侵害的，自繼承開始后超過一定期限的，不得再提起訴訟。該期限為
A.6個月B.2年
C.10年D.20年
10.當事人一方因違約行為侵害他人人身權、財產權的，受害方
A.只能要求其承擔違約責任B.只能要求其承擔侵權責任
C.有權要求其承擔違約責任和侵權責任D.有權要求其承擔違約責任或者侵權責任
11.禁止飼養的烈性犬等危險動物造成他人損害的，適用的歸責原則是
A.過錯責任原則
B.過錯推定原則
C.無過錯責任原則，但因受害人故意或重大過失造成的可以免責
D.最嚴格的無過錯責任原則，即使因受害人故意或重大過失造成的也不能免責
12.勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的
A.由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位不承擔責任
B.由接受勞務派遣的用工單位和勞務派遣單位承擔連帶責任
C.由勞務派遣單位承擔侵權責任，接受勞務派遣的用工單位不承擔責任
D.由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任
13.將物權區分為用益物權與擔保物權，其區分標準是
A.物權成立的原因B.物權人對標的物的支配范圍
C.物權人支配標的物的內容D.物權的客體種類
14.下列民事關系中，不應按照相鄰關系處理的是
A.甲村在河流上游修建攔河壩，使乙村用水量劇減，引起糾紛
B.甲新建的房屋滴水，滴在乙的房頂上，引起糾紛
C.甲家與乙家相鄰，甲家的貓闖入乙家，打碎乙家的花瓶，引起糾紛
D.甲在乙的房屋后挖菜窖，造成乙的房屋基礎下沉，墻體裂縫引起糾紛
15.以下關于抵押權的說法正確的是
A.抵押權的設立必須經登記B.抵押權具有物上代位性
C.抵押權的設立可以移轉擔保物的占有D.抵押權的標的物只能是不動產
16.甲計劃去馬爾代夫旅游一個月，臨行前，將其珍愛的寵物蘇格蘭牧羊犬交由鄰居乙照料。在甲出外旅游期間，乙將該牧羊犬以合理價格賣給了不知情的丙。對此
A.甲不得向丙請求返還該牧羊犬B.甲可要求丙返還該牧羊犬
C.甲可要求乙與丙共同承擔賠償責任D.甲可要求丙賠償損失
17.甲去商場購物，付賬時，收銀員將甲支付的10元人民幣誤認為是100元人民幣，并找零92元人民幣，乙取得該92元人民幣的行為屬于
A.不當得利B.侵權行為
C.無因管理D.締約過失
18.甲欠乙10萬元到期未還。甲得知乙準備起訴索款，便將自己價值7萬元的全部財物以1萬元賣給了知悉其欠乙款未還的丙。乙提出的下列訴訟請求能夠得到法院支持的是
A.請求宣告甲與丙的行為無效B.請求撤銷甲與丙的行為
C.請求丙賠償損失D.請求丙承擔侵權責任
19.甲公司與乙樂隊簽訂演出合同，約定由乙樂隊在晚會上演唱自創歌曲2～3首，每首酬金1萬元。由此成立的債的關系屬于
A.選擇之債B.簡單之債
C.特定之債D.法定之債
20.當事人既約定違約金，又約定定金的
A.其約定無效
B.其約定的效力待定
C.守約方可以選擇適用違約金或定金條款
D.守約方可以要求合并適用違約金和定金條款
二、多項選擇題(本大題共5小題，每小題2分，共10分)
在每小題列出的五個備選項中至少有兩個是符合題目要求的，請將其選出并在“答題紙”上將相應代碼涂黑。錯涂、多涂、少涂或未涂均無分。
21.下列屬于債的客體的有
A.不作為B.支付財物
C.提供勞務D.完成工作或提交成果
E.轉移權利
22.下列關于子女繼承權的表述正確的有
A.養子女有權繼承養父母的遺產
B.養子女對生父母盡義務較多的，有權繼承生父母的遺產
C.繼子女有權繼承生父母的遺產
D.繼子女與繼父母之間沒有形成扶養關系的，不能繼承繼父母的遺產
E.非婚生子女與生父母之間沒有形成扶養關系的，不享有繼承權
23.甲用路邊的石塊砸向乙的寵物狗，狗被激怒后狂奔撞傷路邊的老人丙。對于丙的損害，下列說法正確的有
A.丙有權請求乙賠償B.丙有權請求甲賠償
C.由甲和乙按公平原則分擔責任D.乙可以免責
E.如果乙賠償后，有權向甲追償
24.民事主體實施自助行為的條件有
A.為保護自己的利益B.情勢緊迫來不及請求國家保護
C.采取法律許可的方式D.不超過必要限度
E.須通知有關機關
25.下列權利中屬于人格權的是
A.肖像權B.隱私權
C.監護權D.名譽權
E.名稱權
三、判斷題(本大題共5小題，每小題2分，共10分)
判斷下列各題，在答題紙相應位置正確的涂“A"，錯誤的涂“B"。
26.從病人身體上切除的病變組織，不是民法上的物。
27.甲父母雙亡，終身未婚，也無兄弟姐妹，其侄兒乙經常在生活上給予照顧。甲生前未立遺囑，在其死亡后遺產應由乙繼承。
28.機動車和非機動車發生道路交通事故，機動車一方無過錯的，不承擔賠償責任。
29.土地承包經營權自登記時設立。
30.甲欠乙貨款2萬元，甲同時對丙享有3萬元的到期債權，但甲既不履行其對乙所負的債務，又不主張對丙享有的債權，此時乙可以以甲的名義，向丙主張債權。
非選擇題部分
注意事項：
用黑色字跡的簽字筆或鋼筆將答案寫在答題紙上，不能答在試題卷上。
四、簡答題(本大題共5小題，每小題6分，共30分)
31.簡述法人責任的含義和特點。
32.簡述定金的概念與成立條件。
33.簡述代位繼承的概念與條件。
34.簡述共同共有的概念與特點。
35.簡述共同危險行為的概念與條件。
五、論述題(本大題10分)
36.試述善意取得的成立條件與效力。
六、案例分析題(本大題共2小題，每小題10分，共20分)
37.閱讀下列案例材料，然后回答問題。
甲、乙、丙三人各出資15萬元設立了一個合伙企業，但未約定損益分配比例。張某欠合伙企業債務3萬元，合伙人甲個人欠張某50萬元，張某據此主張抵銷其所欠的3萬元債務。合伙終止時，合伙企業財產共計90萬元。
(1)張某是否可以主張抵銷債務?為什么?
(2)甲所欠的張某的50萬元債務如何清償?說明理由。
(3)合伙企業終止時，90萬元財產應該怎么分配?說明理由。
38.閱讀下列案例材料，然后回答問題。
2012年4月25El，石某從某商品批發店購買了40箱啤酒，當石某從卡車上卸貨至第36箱時，其中一瓶啤酒突然爆炸，致使石某右眼球受傷。后因醫治無效，石某右眼失明。經查，石某在運輸和搬動啤酒的過程中沒有過錯。石某向某商品批發店要求賠償。但商店辨稱，啤酒瓶爆炸是因廠家生產啤酒時使用的啤酒瓶質量不合格而致，自己并沒有過錯，因此要石某向廠家索賠。石某遂訴至法院，要求賠償醫藥費等共計83000元。
第7篇：勞務派遣含義范文
員工手冊規章制度撰寫技巧
1、學習解除和終止勞動合同的經濟補償或賠償的計算依據和計算標準；
2、學習各種勞動人事管理協議的主要內容、撰寫技巧和注意事項；
3、握各種工傷引起的糾紛如何應對；
4、《社會保險法》實務應對策略
5、《工傷保險條例》實務應對策略
6、勞務派遣實務應對策略
7、理解和掌握員工手冊的基本知識、制訂的基本方法、原則與技巧；
8、理解和掌握企業規章制度的基本知識、制訂的基本方法、原則與技巧；
9、學習如何調崗、調薪與合理解雇裁員；
10、掌握如何有效在新勞動合同法架構下調整薪酬及其體系設計；
11、學會如何應用相關法規避免陷入各類誤區，規避用人風險，加強對違紀員工的管理及違紀違規問題員工處理能力；
12、輕松結交眾多志同道合的人力資源從業伙伴。
課程大綱：
一、解除和終止勞動合同的經濟補償或賠償的計算依據和計算標準
（1）經濟補償金、代通知金和賠償金的支付條件和支付標準
（2）加班工資、業務提成、生活補貼、房補、獎金應否計入經濟補償金的工資基數？
（3）計算經濟補償金的工作年限可否超過十二年？哪些情況不能超過十二年？
（4）計算經濟補償金的工資基數有無上限和下限？上限和下限各是多少？
（5）解除勞動合同與終止勞動合同在計算經濟補償的工作年限上有何區別？
（6）違法解除或終止勞動合同的經濟補償或賠償如何計算？
（7）企業違法辭退“三期”女職工，員工可否要求企業同時支付“三期”工資和二倍經濟補償金（賠償金）？
（8）勞動合同法實施后，企業不依法支付解除或終止勞動合同的經濟補償金，員工可否要求企業加付50%的額外經濟補償金？
二、《社會保險法》實務應對策略
1、用人單位不辦理社會保險登記或者拖欠社保費的，有什么法律責任？
2、用人單位不足額繳納社會保險如何處理？
3、員工不愿意買社保或員工自愿降低投保基數，并與單位簽有協議的情況下，該協議是否有效？
4、試用期間，是否必須繳納社會保險？
5、因第三方的責任而產生醫療費用的，能否報銷？
6、領取失業保險金的前提條件有哪些？怎樣理解“非因本人意愿中斷就業的”？
7、企業協助辭職員工騙取失業保險金，有什么法律風險？
8、生育醫療費用包括哪些，什么情況下可以享受生育津貼？
9、用人單位不出具《離職證明》的，有什么法律責任？
10、跨地區就業的，社會保險如何對接，現階段的做法有哪些？
11、未繳足15年的人士，能否退休，如何處理退休事宜？
12、辦理職工特殊工種提前退休時應注意哪些問題？
三、《工傷保險條例》實務應對策略
1、屬于工傷范圍的情形有哪些？不得認定為工傷的情形有哪些？
2、怎樣理解上下班途中？怎樣控制期間的風險？
3、因工作需要應酬喝酒導致死亡，能否認定為工傷？
4、異地參加工傷保險的，如何認定工傷？
5、停工留薪期間過后，發生的醫療費用，如何處理？
6、工傷員工借故拒絕復工，如何處理？
7、工傷員工借故拒絕配合做傷殘鑒定，如何處理？
8、已經認定為工傷的職工嚴重違紀，企業能否解除合同？
9、對于第三人造成的工傷事故，如因第三人引發的交通事故中，我方司機受傷，如何處理？受害人司機能否要求工傷待遇又要求第三方的人身傷害賠償？
10、單位能否以商業保險理賠款項替代職工工傷賠償待遇？
11、發生工傷事故后，企業與勞動者私下和解，簽訂的補償協議是否有效？
12、從工傷事故的發生到全部法定程序完結，時間可能超過3年，是利還是弊？
四、勞務派遣實務應對策略
1、新法下勞務派遣面臨的主要風險有哪些？
2、業務外包與勞務派遣如何劃分？
3、用工單位如何規避同工同酬風險？
4、用工單位如何行使對派遣員工的退還或退換權？
5、用工單位如何追究派遣員工的損失賠償責任？
6、怎樣規定派遣員工的辭職程序和離職責任？
7、用工單位如何應對派遣合作爭議和勞動爭議？
8、派遣員工退回期間的工資福利待遇如何設計？
9、勞務派遣下的工資、工時、休假、社保、工傷問題如何處理？
10、如何處理違反用工單位規章制度的派遣員工？
五、各種勞動人事管理協議的主要內容、撰寫技巧和注意事項
（一）保密協議的主要內容、撰寫技巧和注意事項
（二）競業限制協議的主要內容、撰寫技巧和注意事項
（三）培訓協議的主要內容、撰寫技巧和注意事項
（四）勞務協議的主要內容、撰寫技巧和注意事項
（五）借調協議的主要內容、撰寫技巧和注意事項
（六）離職協議的主要內容、撰寫技巧和注意事項
（七）解除和終止勞動合同通知書的主要內容、撰寫技巧和注意事項
（八）解除和終止勞動合同證明書的主要內容、撰寫技巧和注意事項
（九）入職登記表和招工名冊的主要內容、設計技巧和注意事項
（十）員工離職申請表的主要內容、設計技巧和注意事項
六、企業員工手冊撰寫技巧
1、員工手冊包含哪些內容及常見的幾類不合法規定
2、制定員工手冊的原則和方法
3、員工手冊在運用中的訣竅，有哪些關鍵點必須涉及，有哪些錯誤必須避免
4、員工手冊涉及到的法律條款
5、制定員工手冊的法定民主程序、公示程序及準則的設定
6、如何處理送達書面通知的舉證及證據固化等疑難問題
7、與員工手冊內容相關的勞動爭議精彩案例評析
七、企業規章制度撰寫技巧
1、勞動合同法時代規章制度的重要性
2、企業規章制度的必備內容
3、規章制度在人力資源管理中的地位
4、企業制度建設常見問題
5、規章制度的現狀
6、制度制定和執行的重點和難點
7、企業規章制度與勞動合同、集體合同的效力關系和適用關系。
8、勞動合同法對規章制度的影響
9、規章制度能為企業帶來什么？
10、如何預防規章制度違反法律法規帶來的風險？
11、規章制度制定程序應對措施
12、企業規章制度的風險防范
13、員工手冊的主要內容及制定原則、撰寫方法與技巧和注意事項。
14、招聘制度的主要內容及招聘管理的原則、流程和注意事項。
15、勞動合同管理制度的主要內容及制定原則、撰寫方法與技巧和注意事項。。
16、工資支付制度的主要內容及制定原則、撰寫方法與技巧和注意事項。
17、獎懲制度的主要內容及制定原則、撰寫方法與技巧和注意事項。
18、考勤與加班制度的主要內容及制定原則、撰寫方法與技巧和注意事項。
19、如何有效運用企業規章制度對員工加強管理？特別是對問題員工和高層員工、關鍵崗位員工的管理？
20、企業以員工違反規章制度為由解除勞動合同敗訴原因分析
21、規章制度能否規定對員工進行經濟處罰？
22、法院對規章制度的效力的認定
八、如何有效調整薪酬及其體系設計
1、法律上“工資”的含義與范圍？
2、怎樣理解“以崗定級、以人定檔、以業績定獎金”？
3、怎樣進行簡單有效的崗位價值評估？
4、“以崗定級”，如何操作？
5、“以人定檔”，如何操作？
6、“以業績定獎金”，如何操作？
7、固定工資與浮動工資的比例該定多少才合理？
8、工資扣除技巧與企業勞動紀律配套設計？
9、加班加點工資支付常見誤區？
10、不同地區對加班、休假工資計算和支付的特殊規定？
11、醫療期、病假、工傷、休假等情形下的工資支付？
12、住房、汽車等特殊福利待遇的控制和保護？
13、年終獎、季度獎考核與發放常見誤區？
14、銷售人員工資、貨款管理中的常見誤區？
九、如何構建和諧勞動關系及綜合案例分享
1、和諧理念的解讀，勞資雙方如何和諧相處？
2、勞動爭議發展趨勢
3、勞資關系將呈現多元化、復雜化、逐步趨于國際化。
4、勞動者權益保障迫切,員工從權益訴求轉向利益訴求;
5、平衡勞資雙方的利益，實現勞資“雙贏”。
6、人力資源、勞動用工管理制度、員工手冊應該包括哪些必備內容
《工作時間與休息休假》《職工帶薪年休假條例》、《勞動爭議處理制度 》、《勞動監察制度》等關注點。
7、在校生、退休人員、停薪留職人員、待崗人員等特殊群體的勞動用工風險防范；
8、如何計算《勞動合同法》實施前后的經濟補償？
講師介紹
梁偉權
國內知名勞資專家國家高級人力資源管理師中國人事法務協會高級顧問
中國管理研究院勞資關系管理研究所首席研究員中國勞動關系在線首席顧問
國家人社部人力資源法務咨詢師考證培訓講師中國總裁培訓網金牌講師
廣州人事局國際人才交流協會常務理事廣州市勞動保障法律監督員
梁老師精通勞動法規，熟悉人力資源管理，梁老師在全國各地巡講“勞動法相關課程”，受益企業達20000多家，真實案例教學，將枯燥的勞動政策法規溶入實際管理當中；學員參與討論、互動，課程生動有趣，深入淺出，讓學員迅速學以致用。深受廣大企業管理者、人力資源從業者的好評。
梁老師長期擔任企業的人力資源管理顧問和法律顧問，專門從事人力資源管理與勞動爭議訴訟及勞動法律研究工作，對于企業管理過程中的勞動用工風險有深刻的了解，處理各類勞動糾紛案件1000余件（包括個人、企業），涉及北京、天津、浙江、江蘇、上海、廣東、廣西、山東、四川、重慶、湖南、湖北、福建、海南、遼南、云南、江西等地，對各地勞動地方法規有較深的了解，對勞動法有很深的理論研究和豐富的實戰
經驗，接受過廣東電視珠江臺、廣州電視臺、珠江經濟廣播電臺和《廣州日報》等多家媒體的采訪;最近《應對勞動爭議爆發期》一文發表在《南風窗》雜志2009年第5期;較全面的總結了我國勞動管理方面存在的一些問題,特別對引入第三方獨立機構參與協調的想法，具有較強的現實意義與指導作用,引起業界廣泛關注. 梁老師顧問或服務過的客戶有：
華北油田管理局、中國水利電力物資公司、東風日產、萬寶冷機集團、金羚洗衣機集團、南方電網、長大公路集團、長宏公路、廣鋁集團、永紅服裝配件集團、、廣州日用五金、聯動科技、創穎實業、奧地利索恩照明、新加坡赫比電子、新加坡諾衛環保、美國溢隆實業、臺灣崧尉股份、愛創域（香港）公司、上海正英、北京瑞升、信和光柵、臺灣先力光電、美西樂士、卡爾諾網絡、滿堂紅(中國)地產、中地行地產、廣州郵政、全球通大酒店、家園連鎖酒店、嬌妍日用品、芙蓉坊連鎖、二天堂連鎖、廣州酒類專賣連鎖、大千鋼琴、歡樂反斗城玩具、點石珠寶、年青人眼鏡量販連鎖、國匯保險、大同搬屋、金達航運等。
本課程可根據客戶需求提供內訓服務，歡迎來電咨詢。
【時間地點】 2012年5月05-06日 上海
2012年5月19-20日 佛山 | 2012年5月31-6月1 北京 | 2012年6月02-03日 廣州
【參加對象】 董事長、總經理、副總經理、人力資源總監/經理/專員及相關工作人員、部門經理等。
【費用】 2500元/人 （包括資料費、午餐及上下午茶點等）
第8篇：勞務派遣含義范文
關鍵詞：宜賓電業局；績效考評；績效管理
中圖分類號：C93 文獻標識碼：A
文章編號：1009-0118（2012）08-0128-02
績效管理是企業人力資源管理的重要環節。現代人力資源管理理論一般認為績效管理是管理組織和員工績效的綜合系統，其目的是通過提升員工績效實現企業戰略目標。但在實踐中很多企業往往未能領會績效管理的真正含義，而錯誤地認為績效管理就是績效評價。績效評價是績效管理的一個重要環節。對其利用的程度直接影響評價本身的功能和權威性，績效評價結果的有效利用有利于導向績效預算，促進資金的有效利用；根據績效評價結果進行人事制度改革，建立績效評價的激勵與反饋機制；通過績效評價結果的比較功能，實施標桿管理；以績效結果為導向，避免平均主義。如果企業把績效管理只局限在績效評價，對評價結果只應用到薪酬確定與調整甚至不加以應用，則可以說該企業沒有績效管理。
一、績效考評與績效管理
績效考評是按照事先確定的工作目標、衡量標準和工作時間，考察員工實際完成的績效情況的過程。績效考評是系統收集、分析、評價和傳遞企業員工在其工作崗位上的工作行為表現和工作結果方面的信息情況的過程。績效考評主要包括：工作業績評價、工作能力評價和工作態度評價。
而績效管理是管理組織和員工績效的綜合系統。是對績效實現過程各要素的管理，是基于企業戰略之上的一種管理活動，績效管理通過對企業戰略的建立、目標分解、績效評價，并將績效用于企業管理活動之中，激勵員工業績持續改進并最終實現組織戰略以及個人目標，是為了實現一系列中長期的組織目標而對員工的績效進行的管理。績效管理是一個完整的管理過程，它側重于信息溝通和績效的持續提高，強調事先溝通與承諾，貫穿于管理活動的全過程。
因此，績效管理和績效評價存在較大的差異，績效管理是人力資源管理系統中的核心內容，而績效評價是績效管理中得關鍵環節。但二者又是密切相關的，通過績效評價可為組織績效管理的改善提供參考依據，幫助組織不斷提高績效管理水平和有效性，使得績效管理真正幫助管理者改善組織管理水平，幫助員工提高績效水平，幫助組織獲得滿意的績效水平。總體來說，績效考評與績效管理具有如下區別：
（一）績效管理是一個完整的系統，績效評價僅僅是這個系統的關鍵環節。
（二）績效管理師一個過程，注重整個過程的管理，而績效評價僅僅是階段性的總結。
（三）績效管理具有前瞻性，能幫助組織和管理者前瞻性地看問題，有效規劃組織和員工的未來發展，而績效評價具有滯后性，它是對組織過去的某一階段成果的回顧和分析。
（四）績效管理注重能力的培養，而績效評價只是提取績效信息的一種手段。
（五）績效管理能建立管理者和員工之間的績效合作伙伴關系，而績效評價可能會引起管理者和員工之間的沖突，破壞雙方關系并造成緊張氣氛。
二、宜賓電業局績效管理現狀
從2006年開始實施績效管理以來，宜賓電業局已初步建立了完整的績效管理和考核體系、績效意識得以基本樹立、“工分制”考核在生產班組初見成效，有效的促進了全局目標任務的完成。但是，傳統的績效考核結果主要運用在績效獎金的發放中，在其它方面的運用很少，為幫助員工提高能力，發揮潛力，實現發展，使績效管理的有效性得以充分發揮，優化績效評價結果應用勢在必行,必須變績效評估為績效管理。
宜賓電業局目前對績效評價結果的應用主要包括以下幾個方面：
（一）績效等級結果與薪酬調整。根據員工年度績效評價結果，次年績效崗級在原有崗級基礎上進行相應調整。對于年度綜合考核結果為A級的員工，次年績效崗級在原有崗級的基礎上上調2崗；員工年度績效等級為C級的員工，次年月度績效工資原有崗級的基礎上下調1崗。
2011年我局用于績效年薪發放的比例占整個工資計劃額的60％，因此，員工的績效得分，決定了個人收入的高低，提高了員工的工作積極性。各團隊員工所得績效年薪與員工本人及所在團隊的考核得分掛鉤，并將績效考核結果在月度、年度與績效年薪兌現。2011年，全局的績效工資40％進行月度考核分配，60％進行年度考核分配。
（二）績效評價結果與崗位調整。績效評價結果作為勞務派遣員工交流、升降職的重要依據之一。在崗級較高的缺員崗位競聘時，績效評價為A級、B級的員工優先聘用。績效評價結果為D級的員工，直接退回勞務公司。績效評價結果作為勞務派遣員工交流、升降職等重要依據之一。
（三）績效評價結果與教育培訓。根據不同績效評價結果，運用適合的方法對員工潛在能力進行培養開發。擬定培訓計劃，安排有針對性的各種培訓。優先安排績效評價結果為A級、B級的員工參加各級各類培訓，對參加學歷、學位教育的，可按規定報銷相關費用。績效評價結果為C級的員工，必須參加各種技能、業務等基本知識培訓和考核，培訓不合格費用自理。
第9篇：勞務派遣含義范文
內容提要: 補充責任為二人以上共同承擔責任中的一種責任形態,責任主體須為二人以上,且責任人在承擔責任上有先后順序之分。補充責任不同于按份責任, 也不同于連帶責任、不真正連帶責任, 屬于共同責任中的一種獨立形態。《侵權責任法》中規定的補充責任有兩種情形, 相應的補充責任為其中一種。相應的補充責任是對補充責任的一種限制, 補充責任人承擔的責任應與其過錯相應, 并以此為限度。補充責任人承擔責任后可否追償, 應依責任發生的原因具體分析。凡補充責任人承擔責任為對自己行為承擔責任的, 不應發生追償。相應的補充責任人承擔的相應的補充責任是對自己的過錯行為承擔的責任, 因此相應的補充責任人承擔責任后不享有追償權。
《中華人民共和國侵權責任法》(以下簡稱《侵權責任法》)在第34條第2款、第37條第2款、第條分別規定了有過錯的勞務派遣單位、未盡到安全保障義務的管理人或者組織者、未盡到管理職責的教育機構對他人侵權造成的損害承擔“相應的補充責任”。在“相應的補充責任”屬于何種責任形態以及應如何適用上,學界與實務都有不同的觀點。為正確地適用法律, 有必要對此進行討論。本文擬就補充責任、相應的補充責任以及責任人的追償等相關問題提出意見, 以求拋磚引玉。
一、關于補充責任何為補充責任?
補充責任有何特點?對此法律上并未定義。《北京大學法學百科全書》中解釋補充責任是“責任人在行為人自己不足以賠償某行為所致損害時，就其不足部分承擔的賠償責任。”[1]所說的補充責任既包括侵權責任法中的補充責任, 也包括債務不履行中的補充責任。從立法規定看, 在《侵權責任法》制定前, 立法上規定的補充責任主要有以下情形：其一，《民法通則》第63條第款規定的責任。該條款規定，“委托書授權不明的被人應當向第三人承擔民事責任, 人負連帶責任。”對于該規定, 學者中雖有諸多批評, 但法律未修改前仍是適用的。從該規定看, 這里的連帶責任實際上就是一種補充責任, 因為首先是“被人應當向第三人承擔民事責任”，其次才由人承擔“連帶”責任。其二，《擔保法》第17條規定的一般保證人的保證責任。該條第2款規定，“一般保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁, 并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前, 對債權人可以拒絕承擔保證責任。”依該規定, 只有在被保證人的財產不足以承擔責任時, 保證人才承擔保證責任, 當然這種責任屬于債務不履行責任。在物的擔保中也有類似規定。其三,《民法通則》第133條規定的監護人對無民事行為能力人和限制民事行為能力人致人損害的民事責任。該條第2 款規定，“有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的, 從本人財產中支付賠償費用。不足部分, 由監護人適當賠償, 但單位擔任監護人的除外。”依此規定, 被監護人造成他人損害的, 從被監護人的財產中支付賠償費用, 也就是由有財產的被監護人承擔責任; 監護人僅就被監護人的財產不足以賠償的損害承擔賠償責任。
在上述規定中, 法律條文的表述各不同, 也并未使用“補充責任”這一概念。我提出這些情形中所規定的責任為補充責任, 僅是作為學者的一種理解和解釋。盡管上述法律規定的表述不同, 但我們可以歸納出, 這幾種情形下的責任都具有以下顯著的共同特點：
其一, 責任主體為二人以上。在發生補充責任時, 總是會有兩個以上的責任主體的, 僅為一個主體應承擔責任時不存在補充責任。二人以上共同承擔責任的情形屬于共同責任, 共同責任中才會發生各責任主體之間如何承擔責任問題。如果僅有一個責任主體, 則不發生各責任人之間如何承擔責任問題也就無所謂補充責任。
其二, 多個責任主體中有的須先承擔責任, 這一責任主體可稱為先責任人或者第一順序責任人; 有的是在先責任主體不能或者無能力承擔責任時才承擔責任, 此可稱為后責任人或者第二順序責任人。如果前一順序責任人已經承擔了全部責任, 則后一順序責任人就不必承擔責任。正是在這一意義上后一順序責任主體應承擔的責任被稱為補充責任。也正因為如此, 有學者指出, 補充責任具有次位性。[2]如果各責任人間在承擔責任上無先后順序則談不上所謂“補充”。
補充責任屬于何種責任形態? 學者中有不同的觀點。例如, 有的認為, 補充責任為連帶責任之一種; 有的認為, 補充責任為不真正連帶責任中的一種; 有的認為補充責任是一種獨立的責任形態。在傳統民法上, 對于二人以上承擔責任的責任形態, 一般都分為兩種, 即連帶責任與按份責任。我在《民事責任論》一書中也是這樣區分的。[3]如果依此兩分法, 在補充責任中由于補充責任人與前一順序責任人之間并無責任份額的劃分, 也就是說補充責任人不是按照特定的份額承擔責任的, 因此, 補充責任不屬于按份責任, 而只能歸入連帶責任。但補充責任是否就屬于連帶責任或者不真正連帶責任呢?
從《民法通則》第63 條第3款的規定看, 法律明確規定“人承擔連帶責任”, 因此有學者將人承擔的補充責任歸入連帶責任是有法律根據的, 但我認為這一規定本身是不合適的。補充責任與連帶責任確有相同之處, 這表現在兩種責任形態中的責任人都為二人以上, 且責任人不是按照一定份額承擔責任。但是, 補充責任與連帶責任是不同的。就連帶責任而言, 其根本特點在于責任主體之間承擔責任并無先后之分, 權利人可以請求部分或者全部連帶責任人承擔責任, 例如, 若甲、乙對同一損害承擔的賠償責任是連帶責任, 權利人可以要求甲或者乙或者同時要求甲、乙承擔責任, 不論權利人請求何人承擔責任, 被告均應承擔全部責任, 并且任何一個責任人在承擔責任以后, 都可發生對于他責任人應承擔部分的追償。而補充責任不具有這一根本特征。在責任主體為二人以上, 各責任人承擔責任有先后順序時, 后順序責任人承擔的責任才為補充責任, 在權利人未要求前順序責任人承擔責任或者前順序責任人未承擔責任時, 承擔補充責任的責任人是不應承擔責任的, 其可以要求由先順序責任人先承擔責任。例如, 甲、乙應對同一損害承擔賠償責任, 乙應承擔補充責任時, 若權利人不要求甲承擔責任而僅要求乙承擔責任, 乙有權拒絕承擔全部責任; 若權利人同時請求甲、乙承擔責任, 乙也僅就甲不能承擔責任的部分承擔責任。并且, 在甲承擔全部責任的情形下, 乙的責任也就消滅, 不會發生甲對乙的追償。因此, 補充責任應不屬于連帶責任。正如有學者所指出的, 現在在司法實踐中很多法官將補充責任理解為連帶責任, 是不正確的, 補充責任中“補充的含義包括以下兩個要點：一是補充責任的順序是第二位的; 二是補充責任的賠償范圍是補充性的”。[4]
有的認為, 補充責任的理論基礎為不真正連帶債務, 因此補充責任屬于不真正連帶責任。所謂不真正連帶責任, 是指責任人為多人, 權利人得先后或同時要求部分或者全部責任人承擔責任, 其中一人承擔全部責任時他人的責任也就消滅的一種責任形態。就補充責任中前順序責任人承擔全部責任后補充責任人的責任也就消滅而言, 補充責任與不真正連帶責任相似。但二者也不相同, 根本區別在于補充責任具有順序性。例如, 擔保責任通常認為屬于不真正連帶責任, 但在一般保證和連帶責任保證中, 保證人的保證責任并不同。如前所述, 享有先訴抗辯權的一般保證人的保證責任為補充責任, 而連帶責任保證人的保證責任則可謂不真正連帶責任。
綜上, 我認為, 補充責任屬于共同責任中既不同于按份責任, 也不同于連帶責任或不真正連帶責任的一種責任形態。由此也可以說, 在我國法上, 責任人為二人以上的共同責任應包括按份責任、連帶責任和補充責任。
二、關于相應的補充責任
就《侵權責任法》中規定的補充責任而言, 補充責任可以分為兩種損害賠償責任: 一種是完全的補充責任, 另一種是相應的補充責任。[5]《侵權責任法》中規定的補充責任可以說有兩種情形: 一是實際上的補充責任。這是指法律未在形式上規定為補充責任, 但責任人承擔的責任實際上是補充責任。《侵權責任法》第32條第2款規定的監護人的責任即屬于這種責任。該條款是對《民法通則》第條第2款規定的繼受, 但作了一定修改。該款規定，“有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的, 從本人財產中支付賠償費用。不足部分, 由監護人賠償。”[6]依該條款規定, 當被監護人本人有財產時, 應由本人的財產支付賠償費用對賠償不足的部分, 由監護人負補充責任。這種責任不是連帶責任, 監護人不是就被監護人造成的全部損害負賠償責任, 而只就有財產的行為人賠償不足部分承擔補充賠償責任。[7]二是形式上和實際上的相應的補充責任。《侵權責任法》共有3個條款明確規定了“相應的補充責任”。
“相應的補充責任”這一概念最初出現在司法解釋中。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》 (法釋[ 2003] 20 號)條第2款規定,“因第三人侵權導致損害結果發生的, 由實施侵權行為的第三人承擔賠償責任。安全保障義務人有過錯的, 應當在其能夠防止或者制止損害的范圍內承擔相應的補充責任。安全保障義務人承擔責任后, 可以向第三人追償。賠償權利人起訴安全保障義務人的, 應當將第三人作為共同被告, 但第三人不能確定的除外。”第7條第2款規定，“人侵權致未成年人遭受人身損害的, 應當承擔賠償責任。學校、幼兒園等教育機構有過錯的, 應當承擔相應的補充賠償責任。”兩款規定的相應的補充賠償責任都是因第三人直接侵權導致損害結果發生時產生的責任, 第三人可稱為直接責任人。
在上述司法解釋中, 不僅明確提出了“補充責任”的概念, 并且提出“相應的補充責任”的概念。該司法解釋中第6條第2 款、第7 條第2款規定的“相應的補充責任”分別為《侵權責任法》第37條第款、第40條采納。除此之外,《侵權責任法》還在第34條規定了勞務派遣單位的“相應的補充責任”, 即：“勞務派遣期間, 被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的, 由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任; 勞務派遣單位有過錯的, 承擔相應的補充責任。”顯然, 相應的補充責任屬于補充責任中的一種情形, 這決定了該責任具有補充性。同時, 相應的補充責任又不是對直接責任人不能承擔責任的完全補充, 而僅是就相應的部分承擔補充責任。有學者指出, 相應的和補充的是矛盾的, 因為相應的就不會是補充的, 補充的就不會是相應的。而我國《侵權責任法》創造性地確立了相應的補充責任, 即對補充責任作出了嚴格的限定, 這從根本上已經改變了補充責任的傳統內涵。[8]在立法過程中我也曾主張去掉“相應的”這一限制, 這種意見并未被立法機關接受。從立法者有意使用“相應的補充責任”這一概念看, “相應的補充責任”應是與“完全的補充責任”相對應的。對于責任人承擔的補充責任, 若不以“相應的”來限定, 就是完全的補充責任即只要是直接責任人不能承擔的部分, 補充責任人就應承擔, 這樣雖有利于保護受害人, 卻會加重補充責任人的責任。而相應的補充責任的責任人不是對直接責任人未賠償的部分全部都承擔賠償責任。[9]因此, 我同意這種觀點, 即相應的補充責任是對補充責任人承擔補充責任的一種限制, 承擔相應的補充責任的責任人承擔的責任不能超過其應承擔的“相應的”部分, 而不是直接責任人不能承擔的全部。例如, 若第三人直接侵權造成的損害為10萬元, 補充責任人應承擔相應的補充責任確定為30% , 那么, 第三人應對全部損害承擔賠償10萬元的賠償責任, 補充責任人承擔相應的補充責任, 其限額為3萬元, 即使第三人僅能賠償5萬元, 補充責任人也僅賠償3萬元, 而不是5 萬元。這應是“相應的補充責任”與一般補充責任的不同之處。若為一般補充責任, 補充責任人應就前責任人不能賠償的全部承擔責任。例如, 甲對所造成的10萬元損害承擔賠償責任, 乙應承擔補充責任(而不是相應的補充責任若甲只能承擔1萬元, 則乙應就甲不能賠償的9萬元承擔補充責任; 而若乙僅承擔30% 的相應的補充責任, 則乙僅就甲不能賠償的9萬元承擔3 萬元的賠償責任。
從《侵權責任法》規定的三種承擔“相應的補充責任”的情形看, 承擔相應補充責任的人的行為都屬于不作為, 可以說, 這種責任是在作為侵權行為與不作為侵權行為相結合造成損害的情形不作為侵權人承擔的責任。
所謂“相應的補充責任”是與何“相應”呢? 對此有不同的觀點。一種觀點認為應與不作為侵權在損害發生上的原因力“相應”; 一種觀點認為應與不作為侵權人的過錯“相應”。也有的認為, 相應的補充責任要求根據補充責任人的過錯程度與原因力的大小來確定,[10]補充責任的“相應”, 是與過錯程度和原因力相應[11]。這些觀點都有道理。但我認為相應的補充責任是與責任人的過錯程度相應的觀點更可取。從原因力上說, 作為侵權與不作為侵權結合造成損害時, 作為侵權屬于主要原因或直接原因, 不作為侵權屬于次要原因或間接原因。正因為如此, 不作為侵權的行為人承擔補充責任, 因此, 相應的補充責任也就不能再以與原因力是否相應作為判斷標準。從不作為行為人承擔“相應的補充責任”的歸責原則上看, 該種責任是以過錯為歸責原則的, 不作為行為人承擔的責任應是與過錯相適應。關于“相應”的判斷, 法釋[ 2003] 20號第6條第2款中規定“安全保障義務人有過錯的, 應當在其能夠防止和制止損害的范圍內承擔相應的補充賠償責任。”“能夠防止和制止損害”而未防止和制止損害的, 也就是有過錯的。這應作為確定違反安全保障義務人承擔“相應的補充責任”的責任相應范圍的判斷標準。在教育機構承擔相應的補充責任以及勞務派遣單位承擔相應的補充責任的情形下, 也應與其過錯相適應, 不作為行為人承擔的補充責任以“能夠防止和制止損害的范圍”為限。
不作為行為人承擔相應的補充責任是否以第三人的故意為條件呢? 換言之, 如果第三人不是故意而為過失, 違反安全保障義務人(包括教育機構)也為過失時, 是否也發生相應的補充責任呢? 對此有不同的觀點。我認為, 從第37條第2款、第40條的規定看, 第三人的行為應為故意。如果第三人的行為也為過失, 有的情形下違反安全保障義務人的過失可能還會大于第三人的過失程度, 于此情形下讓第三人承擔侵權責任, 違反安全保障義務人承擔相應的補充責任, 似缺乏理論基礎, 有失公平。因此我比較同意這種觀點: 在第三人也為過失情形下, 可適用《侵權責任法》第12條規定, 由各責任人承擔按份責任。
三、關于不作為侵權行為人承擔相應的補充責任后的追償
補充責任人承擔責任后是否享有追償權呢? 對此有不同的觀點。張新寶教授認為, 補充責任的含義是, 在能夠確定加害人時, 由加害人或者其他負有責任的人承擔責任, 補充責任人不承擔責任; 只有在加害人無法確定時, 由補充責任人承擔責任; 如果能夠確認加害人, 但是加害人或者對損害負有賠償責任的人的資力不足以承擔全部責任時, 則先由加害人或者對損害負有賠償責任的人盡力承擔責任, 剩余部分由負有補充責任的人承擔。因此, 責任人和補足人在責任順序上是有差異的。在承擔了補充責任后, 補充責任人獲得對加害人或者其他義務人的追償權。[12]這一觀點有一定道理, 但我認為, 對于補充責任人是否享有追償權不可一概而論。如前所述, 補充責任的發生原因不同, 責任人是否享有追償權也應有所不同, 例如, 在擔保關系中擔保人承擔補充責任后, 當然享有追償權, 得向主債務人追償。但是在侵權責任法領域, 補充責任人不享有追償權。例如, 監護人在被監護人的財產支付賠償費用后就不足部分予以賠償的, 監護人是不能向被監護人追償的, 因為監護人就此損害承擔的賠償責任本來就是他自己應承擔的責任。當然, 對于監護人不享有追償權問題, 是沒有爭議的。有爭議的主要是不作為侵權人承擔相應的補充責任后是否可向作為侵權人追償問題。主張不作為侵權人在承擔補充責任后有權向直接責任人追償的依據是司法解釋的規定因為法釋[ 2003] 20 號第6 條第2款中明確規定，“安全保障義務人承擔責任后, 可以向第三人追償。”但《侵權責任法》中對此未作規定, 該法第條第2款規定“因第三人的行為造成他人損害的由第三人承擔侵權責任; 管理人或者組織者未盡到安全保障義務的, 承擔相應的補充責任。”有學者認為, 對于 侵權責任法》的這一規定, 應解釋為承擔補充責任的行為人承擔責任后, 可以向直接侵權行為人追償。我認為, 不能作此解釋。 侵權責任法未作與前司法解釋相同的規定, 表明立法者未接受司法解釋關于這一規定的精神。我認為, 責任人是否有追償權, 關健在于其承擔的責任是否是其應承擔的或者說是否是為他人承擔的責任。如果責任人承擔的責任是其不應承擔的或者是替他人承擔的那么在其承擔責任后當然應可向他人追償; 如果責任人承擔的責任本就是其應當承擔的, 那么也就不發生向他人追償的問題。
有學者就違反安全保障義務的經營者在第三人侵權造成損害時承擔補充責任后得有權向直接加害人追償, 提出以下依據： ( 1)過錯責任的要求。實施直接加害行為的第三人有過錯(通常為故意或者重大過失) , 當然應當對其造成的損害承擔責任, 這種責任不因為經營者承擔了補充責任而免除。如果讓經營者承擔全部責任后沒有追償的途徑, 實際是由較輕過失的當事人承擔全部賠償責任, 較重過失的人不承擔責任, 這不符合過錯責任原則尤其是比較過失規則的要求; ( 2)民法基本原則公平原則的要求。較之連帶責任, 經營者承擔補充責任更為公平不當得利規則的要求。直接加害的第三人本就應承擔全部賠償責任, 只是由于未能在訴訟階段找到加害人或者其沒有相應的資力進行賠償, 才讓經營者承擔補充的賠償責任, 直接加害人實際上因此獲得了消極利益, 而且沒有法律上和合同上的依據因此應當返還。[13]如果在這種情形下補充責任人承擔的補充責任是無限制的, 這種觀點是有道理的。但《侵權責任法》中對不作為侵權人規定的責任已屬于“相應的補充責任”, 如前所述, 這種相應的補充責任是有限制的補充責任, 即使找不到直接加害人也不能讓補充責任人承擔全部責任。因此, 這些理由難以支持相應補充責任人承擔補充責任后獲得追償權。有學者主張不作為侵權人承擔相應的補充責任后之所以有權向作為侵權人追償, 是因為作為侵權人的作為直接造成損害, 若沒有該作為侵權, 也就不發生損害。這不能說沒有道理。但我們應當看到, 在發生相應補充責任的場合正是兩種行為的結合才造成損害, 沒有作為侵權人的直接侵權行為, 當然不會發生損害; 但如果沒有不作為侵權人的不作為也同樣不會發生損害。若沒有不作為侵權人的不作為, 也會發生損害, 不作為行為人的行為與損害間也就沒有因果關系, 也就不發生不作為行為人的責任。因此, 在這些場合, 不作為侵權人的不作為行為實際上也是侵權損害的發生原因。當然, 作為侵權與不作為侵權對于損害發生的原因力是不同的, 因此, 作為侵權人應對損害承擔責任, 不作為侵權人承擔相應的補充責任。
不作為侵權人的不作為與損害之間有因果關系, 其對損害的發生是有過錯的, 因此, 不作為侵權人承擔的責任是對自己的過錯行為承擔責任, 并不屬于對他人行為承擔的責任。并且, 由于不作為侵權人承擔的為相應的補充責任, 其承擔的補充責任是以其能夠防止和制止損害的范圍為限度的, 也就是說, 其承擔的補充責任是有限度的, 并不會發生對他人過錯行為承擔責任的情形。尤其應當看到, 正是因為補充責任人是對自己的過錯和原因力造成的損害負責, 故本質上補充責任是一種自負責任, 補充責任人在承擔責任后不能再向實際加害人追償。[14]所以, 我認為, 不作為侵權人在承擔相應的補充責任后, 不能享有追償權, 不應發生向他人的追償問題。
當然, 從比較法上看, 在他國的立法上有規定不作為侵權人承擔責任后有權追償的, 但這種立法例一般規定不作為侵權人與作為侵權人承擔的是連帶責任。而我國法上規定的是承擔相應的補充責任。這一相應的補充責任已經限定了不作為侵權人承擔責任的范圍。從實務上看, 會發生受害人不能確定直接侵權的第三人, 而受害人僅起訴請求不作為侵權人承擔責任的情形。在這種情形下, 有的判決讓不作為侵權人承擔全部責任。于此情形下, 承擔責任的不作為侵權人當然有權向直接侵權的第三人追償。但我認為, 這種判決是不合立法要求的, 因為不作為侵權人應當承擔的是“相應的補充責任”, 而不是連帶責任, 因此, 即使在受害人僅起訴不作為侵權人的情形下, 法院也不應判決讓被告就損害的全部承擔全部責任, 只能判決其承擔應承擔的最大限度的相應的責任。逸行為人主觀上對于逃逸行為都是故意, 對于死傷結果既可能是故意, 也可能是過失。如果維持交通肇事罪罪名, 就應認為肇事逃逸和逃逸致死型交通肇事罪包括了故意犯罪, 所以指使肇事者逃逸的應該而且能夠成立肇事逃逸或逃逸致死的共犯。
第五, 肇事后單純逃逸導致被害人死亡的, 僅評價為逃逸致死就能做到罪刑相適應; 積極移置被害人導致被害人死亡危險升高的, 通常能肯定移置行為與死亡結果之間的因果關系, 成立故意殺人罪; 積極移置沒有導致被害人死亡危險升高甚至降低危險的, 通常應否定移置行為與死亡結果之間的因果關系, 否定故意殺人罪既遂的成立, 通常應以逃逸致人死亡罪論處。
注釋:
[1] 見《北京大學法學百科全書: 民法學商法學》, 北京: 北京大學出版社, 2004 年, 第7頁。
[2] 參見王利明, 周友軍, 高圣平：《中國侵權責任法教程》, 北京: 人民法院出版社, 2010 年, 第36頁。
[3] 參見郭明瑞, 房紹坤, 於向平：《民事責任論》, 北京: 中國社會科學出版社, 1991 年, 第37頁。
[4] 參見楊立新：《侵權責任法》, 北京: 法律出版社, 2010年, 第283 - 284頁。
[5] 參見王利明, 周友軍, 高圣平：《中國侵權責任法教程》, 北京: 人民法院出版社, 2010 年, 第37頁。
[6] 與《民法通則》的規定相比較, 刪除了“但單位擔任監護人的除外”的但書規定。
[7] 楊立新：《侵權責任法》, 北京: 法律出版社, 2010年, 第224頁。
[8] 王利明, 周友軍, 高圣平：《中國侵權責任法教程》, 第37頁。
[9] 參見王勝明主編《(中華人民共和國侵權責任法)條文解釋與立法背景》, 北京: 人民法院出版社, 2010 年, 第138 頁、第160頁、第170頁。
[10] 王利明, 周友軍, 高圣平：《中國侵權責任法教程》, 第37頁。
[11] 楊立新：《侵權責任法》, 第295頁。
[12] 張新寶：《侵權責任法立法研究》, 北京: 中國人民大學出版社, 2009年, 第242頁。
