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第1篇：財產保全方法范文

[關鍵詞] 商品經濟 代位權 債權人 清償

在傳統民法中，基于債的相對性，債權人的履行請求只能針對債務人，原則上是不及于第三人的。隨著商品經濟的迅猛發展，傳統民法中的債的擔保制度已經不再能全面地滿足確保交易穩定安全的要求。因此，債的保全制度產生了：法律為防止因債務人的財產不當減少給債權人的債權帶來危害，允許債權人對合同關系以外的第三人所采取的保護合同債權的法律措施。其包括代位權制度，即當債務人怠于行使權利，債權人為保全自己的債權，以自己的名義向第三人行使債務人現有債權的權利。

在商品經濟日益發達的大背景之下，個體經濟的規模不斷膨脹，個人自由的過少限制使其他個體遭到了損害，交易與流通秩序無法得到很好的確保。因此，有利于保護交易安全的債的保全方法――代位權制度找到了其存在的空間。代位權制度是在近現代民法中出現的，而其法律體系的最終形成是在最近的一百年間。

傳統民法理論代位權行使的效力遵循“入庫規則”。所謂“入庫規則”，是指行使代位權取得的財產應先歸入債務人的一般責任財產，然后依據債的清償規則由債權人從債務人那里接受清償。其效果，并不是為了滿足債權的實現，而是準備債權的實現，其強調保全債務人的財產以期確保各個債權人能平等地受償。當代位債權人在保持住債務人財產后，應把行使代位權訴訟所取得的財產先“入庫”，先歸屬于債務人，然后由債務人向債權人進行平等清償，此即“入庫規則”的意旨。“入庫規則”的內在涵義包括債權人代位權制度并非是一種直接滿足債權的制度，而只是一種保全債權的制度。因此，通過代位權所取得的財產只能作為全體債權人的共同擔保，代位債權人與其它債權人平等受償。同時，它也體現了債的平等性，債權人在收取自己債權時一律平等。

在代位權制度中，按照傳統的保全機能，代位債權人無權直接請求次債務人向自己給付。可是，若債務人拒絕受領次債務人的給付，保全機能將無法實現。隨著商品經濟的發展和財產流轉速度的日漸加快，傳統的保全機能發生了一定的變化。當債務人怠于行使權利時，有些國家的學者或法律允許債權人請求第三人直接向自己履行。有些學者稱之為債權人代位權本來的趣旨與現實機能的悖離。

在我國，隨著國家經濟體制向市場經濟的轉變，市場交易中的糾紛不斷增加，為了逃避債務,有些債務人故意不主張或者放棄自己的債權，使不少債務案件的判決難以得到執行。同時，存在很多企業體制僵硬，經營觀念陳舊，長年虧損，企業間相互推諉債務，經濟流轉停滯，出現了難以解決的“三角債”問題，國民經濟的發展受到了阻礙。國家為了提高司法效率，在立法時就采取了直接清償原則。

關于代位權，我國《合同法》第73條規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。”最高人民法院頒布的《關于適用若干問題的解釋》（以下簡稱《合同法》解釋）第20條規定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經過人民法院審理后認為代位權成立的，由次債務人履行清償，債權人與債務人、債務人與次債務人之間的債權債務歸于消滅。”從此條可以得出，《合同法》解釋進一步地改變了債權代位權制度本來的功能，代權人代位權直接承擔起了債權實現的機能，脫離了其傳統意義上的保全功能，因為代位債權人可以直接受領次債務人的給付，使自己的債權得到清償。

立法者對直接清償原則的規定，可能基于以下幾個原因的考慮：擔心債務人在次債務人清償后由于種種原因不向債權人清償債務；保障債權的實現，有效地保護債權人的利益；直接向債權人清償更有效率，可以大大簡化訴訟程序，便于及時清結債權債務，符合訴訟法。

但是，《合同法》解釋的有關規定導致我國的代位權制度與傳統民法理論不一致，在實行中存在很多問題。代位權行使的目的是為了讓債務人的一般擔保財產恢復應有的狀態，是對債務人故意違反誠信的補救。若代位權的目的由保全債權擴充為實現債權，將造成對債的相對性的嚴重破壞。

再者，《合同法》解釋第20條的規定還可能在一定程度上賦予代位權人優先受償的權利，這點值得商榷。當債務人的財產存在無法履行債務的可能時，債務人的其他債權人也有保全債權的必要，但是并非每個債權人都能得知其債務人的債權情況。代位權人的債權與債務人的其他債權人的債權都是沒有擔保的一般債權，若使代位權人具有優先受償的權利，則將造成債的平等性的破壞與違背。

在我國立法者在制定法律時，一方面，要切實保障債權人的合法利益，為妥善解決我國的“三角債”問題提供可行的途徑；另一方面，對于實現代位權的立法初衷，對于債的相對性與平等性不可加以違背或破壞。立法者應將上述因素均納入立法的考慮范圍，從而使優質、善良的法律得以制定與貫徹，使商品經濟發展中的交易安全與良好秩序得到維持與保護。

參考文獻:

[1]王家福:《中國民法學?民法債權》[M]，法律出版社,1991版

第2篇：財產保全方法范文

【關  鍵  詞】財產保全/先予執行/海事強制令/行為保全

  從開始關注這一命題起，筆者一直在查找國內相關的資料，希望可以從已有的研究成果中吸取養分，并把自己的思考建立在相對高的平臺上。但是經過一段時間的努力，案頭上相關的國內資料卻始終是鳳毛麟角。失望之余，筆者更感研究這一問題的重要性和急迫性，促使筆者在思考尚不成熟之時大膽動筆。

眾所周知，我國的先予執行制度和財產保全制度是對權利人在訴訟程序上的兩種主要的暫時性救濟手段。長時間以來，它們發揮著重要的作用。但是，在審判實踐中，我們也發現存在大量無法運用這兩項制度來加以處理的情況。換言之，要實現暫時性救濟手段的目的，這兩項制度還有遺漏之處。其中，如何處理當事人提出非財產的保全請求是實務界面臨的亟待解決的問題。

行為保全在世界范圍內并不是一個新的訴訟法上的概念，根據國外理論界的一般觀點，行為保全是與財產保全相對應并且同位階的概念，兩者共同構成完整的保全制度（證據的保全非屬同性質的制度，故不在本文的討論范圍）。但可惜的是它在中國尚沒有自己的歷史和應有之位。因此，我們的民事訴訟法是否需要和如何建立這一制度正是本文的思考所在。

  一、現行相關立法規定和司法解釋的檢索及簡要評析

《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）第九章規定了財產保全和先予執行制度。由該章的標題來看，這一章的規定僅限于規定財產保全制度及先予執行制度。而其中第92條至96條是關于財產保全的規定。根據這五條的規定，人民法院對于可能因當事人一方的行為或其他原因，使判決不能執行或者難以執行的案件，可以根據雙方當事人的申請，作出財產保全的裁定；當事人沒有提出申請的人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施。如果因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，利害關系人可以在起訴前向法院申請采取財產保全措施。另一方面，根據《民訴法》第97條、98條的條文以及最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第106條、107條所載，先予執行的適用僅限于符合以下情況的案件：（1）追索勞動報酬的；（2）追索贍養費、撫養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的；（3  ）需要立即停止侵害、排除妨礙的；（4）需要立即制止某項行為的；（5）需要立即返還用于購置生產原料、生產工具貨款的；（6）追索恢復生產、  經營急需的保險理賠費的。并且，上述類型的案件還必須同時符合以下條件：（1）當事人之間權利義務關系明確，  不先予執行將嚴重影響申請人的生活或生產經營的；（2）被申請人有履行能力的。

從上述歸納來看，財產保全僅限于申請人請求的范圍，或者與案件有關的財物，并不涉及到非財產的請求對象。當法院遇到當事人非財產的保全請求時，有時便以財產保全勉強適用，扭曲了財產保全制度，甚至竟然出現查封或扣押請求人自己所有的財產以達到制止被申請人侵害申請人之財產的目的的情況。先予執行制度從立法精神來看，是應當被嚴格控制的。但在實踐中，“許多先予執行裁定是在立案以后被立即作出的，案件根本未經開庭審理，管轄權也未確定，更談不上基本事實清楚，權利義務關系明確”。（注：引自金正佳、翁子明《海事請求保全專論》，大連海事大學出版社1996年8月第1版，第230頁。  ）這樣的先予執行是相當勉強的，在依據、目的、條件、階段、結果上都與這項制度的立法精神相背。

某地方法院曾經碰到這樣的案例：甲與乙之間存在房屋租賃關系。甲是出租人，乙是承租人。被出租的房屋內有一由甲自己搭建的閣樓，閣樓內可住人。房屋出租予乙期間，乙以閣樓無人住且妨礙屋內空氣流通為由，要求把閣樓拆除，甲不同意，但乙堅持并于某日上午開始拆除閣樓，甲無奈，遂于同日上午向所轄法院尋求法律保護。法院建議甲立即起訴乙，并向法院申請先予執行，制止乙的侵害行為。甲按照法院的建議先起訴，后申請先予執行，并于當天向法院交納訴訟費及提供先予執行擔保。法院遂裁定先予執行，要求乙停止拆除房屋的閣樓。該案件于三星期后開庭審理，以調解結案。又如某地派出法庭的另一案例：甲與乙原為夫妻關系，后甲因種種原因向乙提出離婚并要求離婚后由她撫養8歲的兒子，乙不同意。  甲遂以其與丈夫感情確已破裂為由向某人民法院起訴離婚并請求法院把兒子判決給她撫養。在案件審理期間，乙意識到自己很可能敗訴，故欲將兒子送往國外親戚家生活讀書，企圖不讓甲實現對兒子的撫養權。甲于是向法院申請制止乙的行為。甲向法院申請保全措施，法院認為保全措施的對象只可以是財產，甲的申請于法無據，駁回申請。甲再向法院申請先予執行，法院認為根據民事訴訟法第98條的規定，先予執行需符合“不先予執行將嚴重影響申請人的生活或者生產經營”的條件，甲的申請不符合該條規定，再次駁回甲的申請。案件經過審理，最后甲勝訴。但由于兒子已經被父親送到國外，使判決難以執行，甲實際上并未能實現其撫養權。這樣的情況不但出現在一般的民事糾紛中，在經濟活動中也不乏例子。如：演出公司甲與某劇場管理部乙訂有場地租用協議，約定甲將于某日在該劇場舉辦一場音樂會。在音樂會預期舉行日的前兩天，甲與乙因劇場音響設備的提供是否屬于租用協議內容產生爭議。乙認為音響設備非租用場地的配套設施，應由甲自己解決。但甲卻持相反意見，并希望乙能體諒音樂會門票已發售一空，沒有音響設備將使音樂會無法按期舉行，將給甲帶來重大經濟損失，請乙先提供音響設備，至于協議糾紛在音樂會后再解決。但這一提議遭到乙的拒絕。甲無奈，于當天到法院起訴乙違約并申請先予執行。法院認為甲所申請的先予執行的案件中，當事人之間的權利義務關系并不明確，不屬于民事訴訟法第97條中規定的情況，非可先予執行的案件，因此駁回甲的申請。由于乙始終拒絕提供音響設備，使音樂會未能如期舉行，甲遭受嚴重經濟損失。后案件經法院審理，甲勝訴，乙被判令賠償甲因乙違約所受的全部損失并承擔訴訟費用。類似上述三個案例的情況并不少見。導致上述情況的原因是多樣的，但我國關于保全制度的規定過于片面和粗糙是根本性原因。

其實財產保全和先予執行這兩項制度都是訴訟終結以前的帶有執行性質的程序，其目的都是為解決訴訟結果產生以前出現的緊急情況，保證訴訟的順利進行和法院裁判得以執行。財產保全適用于訴前或訴中，但先予執行僅可在訴訟開始以后，判決結果產生以前被提出。在實踐中，我們看到這兩項制度尚不足以解決當事人可能遇到的緊急情況，或者說，這兩項制度還不能全面合理地涉及到實際中的各種情況，現實中大量存在這兩項制度均鞭長莫及的情況。前面所列舉的案例僅是這些大量的情況中的某些類型。這種立法上的真空致使當事人求助無門、甚至坐以待斃、法院無所適從的情況在民事經濟審判中與日俱增。隨著社會的發展，及時性與效益性早已成為市場經濟的要求，法律思想亦已經由傳統的事后損害賠償救濟向事前防范及使權利暫時得以實現的方向轉變，保全制度也應隨之從傳統的以確保執行為唯一目的、以財產為保全的唯一對象向既能確保裁判得以執行又能暫時滿足和保護當事人現有權利、既能針對被申請人的財產又能針對被申請人一定行為的方向轉變。認真檢討并完善我國在這方面的立法已是刻不容緩。

  二、設立行為保全制度的理性思考

  （一）臺灣地區及外國立法的參考

前面我們所討論的案例如果發生在我國臺灣地區，情況就會有所不同。臺灣地區的《民事訴訟法》第七篇保全程序自第522條至第531條規定了假扣押制度，第532條至第537條規定了假處分制度。所謂假扣押是指“債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，因日后有不能強制執行或甚難執行之虞，欲保全強制執行，由法院準許債權人申請所為暫時性之扣押措施”。（注：引自：林慶苗，陳榮宗《民事訴訟法》，三民書局1996年7月初版，第879頁（臺灣）。）所謂假處分是指“債權人就金錢以外之請求，因請求標的之現狀變更，日后有不能強制執行或甚難執行之虞，欲保全強制執行，由法院準許債權人申請所為暫時性之處分措施”。（注：引自：林慶苗，陳榮宗《民事訴訟法》，三民書局1996年7月初版，第879頁（臺灣）。）從前面的定義看，臺灣地區的保全制度區分了對財產的保全和對行為的保全。法院可以根據當事人的申請，針對不同的請求對象作出不同的裁定。

德國和日本這兩個大陸法系的國家也有相類似的立法。德國民事訴訟法于其第八編第五章規定了假扣押和假處分制度并對其執行程序作了規定。日本的保全制度則脫離民事訴訟法，特別設有獨立的民事保全法。該法共65條，其第二章規定假扣押假處分的審判程序（稱為“關于保全命令手續”），其第三章則規定了假扣押假處分的執行程序（稱為“關于保全執行手續”）。

英國著名的瑪瑞瓦禁令是英國司法制度中的一項很有特色的訴訟保全措施。其內涵是法院根據原告人的申請，在被告可能將其財產轉移出法院管轄范圍以外的情況下，發出禁令，禁止被告人轉移財產。瑪瑞瓦禁令的保全對象既可以是財產也可以是行為。其表現形式是強制或禁止被請求人為一定行為。當所禁止的是被請求人轉移財產的行為時，其實質就是財產保全；當禁止的是被請求人為一定的不涉及財產的純行為時，其保全對象實質上就是行為。（注：參見沈達明：《比較民事訴訟法初論》，中信出版社1991年11月第1版。）

美國的民事訴訟程序設有TRO（Temporary  Restraining  Order）和初步禁止令（Preliminary  Injunction）。它們都適用于判決結果產生以前的訴訟階段，  目的都是為避免申請人遭受不可彌補的損失。  對于TRO，  法院只要求申請人（當事人一方）提出初步的證據證明法院有頒布的必要即可，申請人無須承擔嚴格的證明責任，而且，TRO  適用范圍廣泛，可針對包括財產和行為在內的各種涉訟標的。初步禁止令則在訴訟程序啟動以后，申請人已具有勝訴的可能之時方可啟動，其適用范圍也同樣的廣泛。（注：杰佛里·C·哈澤德、米歇爾·塔魯伊著，  張茂譯《美國民事訴訟導論》，中國政法大學出版社。）

我們可以看到，一些法制比較健全的國家和地區在保全制度的立法上均區分財產保全和行為保全，而且這些國家和地區均把行為保全制度視為一項與財產保全制度同等重要的保全制度來進行規定。我國的海事訴訟是國內訴訟領域中涉外性最強的一部分，也是我國訴訟法最迫切需要與國際民事訴訟規則接軌的部分。長期以來，我國海事訴訟都適用民事訴訟法的規定，但民事訴訟法中僅規定了財產保全程序而沒有行為保全程序。由于在海事審判實踐中常常出現一些不能歸屬于財產保全的保全申請，如貨主要求承運人接受貨物后簽發提單或及時交付貨物；承運人要求托運人及時結關或者要求收貨人及時提貨；船舶所有人要求租船人交回船舶等。類似的請求無法通過現行的財產保全或先予執行程序得到解決。因此，在總結了海事審判經驗，借鑒了一些國家海事立法的合理內容的基礎上，我國新頒布的《海事訴訟特別程序法》設立了類似于行為保全性質的海事強制令制度（設專章規定于第四章），規定海事法院可以根據海事請求人的申請責令被請求人實施特定的作為或者不作為。另外，將于2001年7  月實施的新修訂的《專利法》也已將“訴前禁令”制度列入專門條款。新的《專利法》第61條規定：“起訴之前，如果專利權人或利益關系人有證據證明他人正在實施或即將實施侵犯其專利權的行為，如不及時制止，將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。”這些突破性的規定不僅是海事訴訟立法和專利法的發展，也為法律界正確理解保全制度的內涵注入新的思維，引導立法部門正視現行保全制度立法的不足，為我國民事訴訟保全制度的改革提供了值得借鑒的寶貴經驗。

  （二）理論分析

由于我國的民事訴訟法中只有財產保全程序（證據的保全非同性質的制度，不在本文的討論范圍內），因此長期以來，有一種習慣性的觀點認為保全制度就等同于財產保全制度。本文認為這種觀點有失偏頗。所謂保全制度是一種以確保當事人進行民事訴訟的結果能獲得實現為目的的權宜制度。保全非屬一種使保全對象處于靜態的理解，而應該以“保護使之安全”作為其理解。假若以前者為理解就會導致一種片面的觀點，認為保全就是使變更著的或即將變更的請求對象停止變更以維持現狀至最終判決產生為止。那么，保全的對象就只能是物，并且保全行為就只能是禁止性行為。這是一葉障目，斷章取義的觀點。“保全”這一術語更重要的是這種制度的目的陳述而不是作為這種制度的實施方式。

立法者設立保全制度的目的無非是為了維護法律的尊嚴。這里的“法律的尊嚴”既包括確保判決得以實現，也包括確保人們在民商事交往中及時得到現行法律的有力保護，有效益地處理雙方之間的糾紛，同時減少損失的進一步擴大。當事人在因私權糾紛而提起民事訴訟之前或在訴訟中，往往會面臨對方當事人將其責任財產隱匿或者處分，或者繼續變更涉訟的請求標的的狀況，使當事人日后取得的終局判決無法執行或難以執行，使訴訟結果落空的境況；又或者由于對方當事人繼續為侵權或違約的行為，使當事人面臨損失或損失擴大的危險。因為訴訟是一個過程，當然地有期限的限制，這一限制不僅針對法院，也同樣限制著當事人的訴訟行為。當事人向法院提起民事訴訟和提起訴訟后至獲得終局判決一般需要持續一定的時日。在這段時間里，惡意對方當事人很可能繼續損害行為或者根據案件審理的發展情勢，分析到自己將來可能會敗訴甚至被強制執行而趁訴訟尚未終結之時，將責任財產轉移或處分，或繼續變更涉訟的請求標的的狀況以逃避承擔法律責任而使將來的訴訟結果落空。如果在立法上沒有相應制度制約這些惡意當事人，保護受損一方的權益，那么將無法維持程序正義，而且民事訴訟的程序將會成為浪費并無法達到原來的目的。基于這樣的立法目的，保全制度不應該僅是針對財產這一請求對象的措施，它應該是因應不同請求對象在性質上的不同而有區別地設置保全措施與適用程序的全面而靈活的一套制度。否則，立法上的真空將會形成制度的殘缺，造成法律賦予當事人獲得保護的手段上的一種先天的不平等，而這恰恰是違背了訴訟法的基本價值取向的。另外，就民事責任的分類來看，承擔民事責任的方式之一包括停止侵害和排除妨害。但如果這只能在判決產生后方能適用的話未免過于機械，我們的訴訟救濟也未免滯于遲鈍。在尚未確定一方需承擔民事責任之時，另一方當事人只要有初步證據可以證明對方當事人正在進行的涉訟行為屬于侵權或違約又或將使將來的判決落空的，應可以申請法院先行制止對方的行為，這實際上就是一種行為保全（當然，在此情況下停止侵害和排除妨害不應是一種承擔民事責任的方式），正如為執行賠償損失民事責任而實施財產保全一樣，只不過保全的對象和方式不同而已。基于以上分析，本文認為保全對象應該包括財產與行為兩種，進而保全制度也應該細分為財產保全和行為保全。

至此，筆者得出行為保全的定義。它是指：人民法院在訴訟前或訴訟中，根據當事人的申請，強制依據法律規定或合同約定負有義務履行一定行為而不為，或者不為一定行為而為之的義務人為一定行為或不為一定行為的強制措施。為了進一步清晰地了解這一定義的邊界，筆者擬將行為保全與一些相近的制度進行比較，這些制度主要包括財產保全、先予執行和對妨害民事訴訟的強制措施。由于前兩者上文已有論及，因此下文僅就對妨害民事訴訟的強制措施進行簡要的比較，并且本文的思考焦點是兩者的相異之處：首先，在法律性質上，行為保全是一種法律上的強制措施，而非制裁，對妨害民事訴訟的強制措施的性質則是一種程序法上的法律制裁；（注：參見常怡主編《民事訴訟法學》（修訂版），中國政法大學出版社1996年10月版，第232頁。）第二，  行為保全制度的目的是保證實體法上判決得以實現，而對妨害民事訴訟的強制措施的目的則是保障民事訴訟程序的順利進行；第三，就對象來說，行為保全執行的對象是被申請的當事人，但是對妨害民事訴訟的強制措施的執行對象則可以是當事人，也可以是其他訴訟參加人和案外人等；第四，當事人只可以于判決產生以前向法院申請行為保全，而法院則可以在訴訟程序的全過程對妨害民事訴訟的人適用強制措施，以保證程序的順利進行；第五，民事訴訟法對行為保全適用的行為種類和具體措施沒有明文規定，只有消極的禁止性規定，但對于對妨害民事訴訟的強制措施適用的行為種類和具體措施，民事訴訟法都有明文的規定。行為人必須是在民事訴訟過程中實施了妨害民事訴訟的行為，且該行為必須是行為人故意實施的。此外，行為還須屬于民事訴訟法第100條、第101  條、  第102條和第103條所規定的行為之一。通過上述的比較可見行為保全與對妨害民事訴訟的強制措施兩者之間存在顯著的區別，不容混淆。

  三、我國行為保全制度的立法建議

行為保全制度與財產保全制度兩者的宗旨是相同的。因此在原則性的方面，財產保全的一些規定可以準用于行為保全，這部分本文不再贅述。但是由于行為保全的對象與財產保全有明顯的不同，所以在申請條件、救濟手段、保全方式等方面，兩者存在著相異之處。

根據臺灣學者的普遍觀點，行為保全按功能與目的區分可以再細分為確保性的行為保全和滿足性的行為保全。前者是為確保日后的訴訟結果有得以執行的基礎，如前述離婚撫養權糾紛一案。后者則是“為維持現在的秩序，暫時滿足申請人的權利或確保申請人現有權益不受被申請人的繼續侵害而采取保全措施”，  （注：轉引（德）  Jaueming,  zwangsvollstreckungs—und  KonKursrecht,  16.  aufl.  s.  144f.  ）其實施與否取決于申請人面臨的緊急情勢，如前述承租人要拆除房屋閣樓的情況以及場地租賃合同糾紛一案。按被保全行為的性質區分，滿足性的行為保全又可分為履行性的行為保全與禁止性的行為保全。上述觀點值得我們借鑒，可考慮在申請條件、保全方式、救濟手段等方面區別不同類型的行為保全作出不同的規定。

  （一）行為保全的申請條件

就確保性行為保全來說，申請的有效條件包括：（1  ）申請人須具備保全請求資格。首先，申請人無論于訴前或訴訟中，又無論在本訴中或在反訴中申請行為保全都須為本案的適格當事人。原則上，案件已起訴的，應為適格原告或適格有獨立請求權的第三人；未起訴的，應為案件的準訴訟主體。也就是說申請人須享有民事請求權及其有民事訴訟權利能力和民事訴訟行為能力。這是申請人得以申請保全的前提。因為保全只是訴訟程序中的一個非必然附屬程序，非案件適格當事人，自然無從談申請保全。（2  ）須有證據證明被申請人的行為會導致日后的判決有無法執行或難以執行的可能，確有保全的必要。作為當事人，對此主張自然負有舉證的責任，但至于是否被認定則是法院自由裁量權的范圍。

就滿足性行為保全來說，申請的有效條件同樣應包括兩點，上述第一點的要求自應在內，只是在“確有保全的必要”這一要件上，當事人應舉證證明被申請人的行為若不及時被保全則會令其遭受損失或面臨損失擴大的危險。當然這里，申請人須有證據證明其根據法律或合同享有合法民事請求權。

  （二）被申請人的救濟手段

所謂救濟手段是對被申請人而言的。行為保全對于申請人來說是一種救濟措施。但對于被申請人則會產生潛在不利甚至現實不利。那么，制度本身就需要有相應的救濟手段來平衡這種法益的傾斜。財產保全制度中要求申請人提供擔保的方法在行為保全中應可適用，但就擔保金額大小的確定較為復雜。本文認為，擔保金額的大小應由法院根據被申請人若被錯誤申請行為保全將受到的損失來作出裁定，申請人或被申請人不服的可以就金額大小的裁定申請復議一次。當然，對于該金額的估算較財產保全要困難得多。如非情況緊急，法院宜就此舉行聽證，聽取雙方當事人意見，若情況緊急，法院宜就此舉行聽證，聽取雙方當事人意見，若情況緊急，法院應依自由裁量權，根據具體案件作出裁定。另，由于行為保全是就金錢請求以外的請求提出，故不存在被申請人向法院或申請人提供擔保而請求法院解除保全的情況。除非申請人自己向法院申請解除保全措施或因申請人在起訴前申請行為保全但未在其后的法定期間內向有管轄權法院起訴而導致法院自動解除保全措施，否則在保全期間內，保全措施當然有效。

關于有觀點認為以提交金錢作為擔保的方式是否會有“金錢萬能”之嫌，且會間接鼓勵申請人依仗財力濫用權利，并建議可以使用保證人的方式提供擔保的問題。筆者認為，不可否認，以提交金錢作為擔保的方式有不少弊端，但正如有光的地方，就會有陰影一樣，任何制度都不可避免地存在一些弱點。對于這個問題，我們應該從兩方面來考慮。首先，從申請人的角度來看，提供擔保是對其行使權利的一種限制。無論申請人是否財宏勢大，如果他濫用權利就會面臨財產上的損失。而在民法上，對行為人最嚴厲、最實質性的懲罰莫過于在金錢上的制裁。即使這種損失的可能不足以令所有的申請人謹慎地申請保全，但至少，在絕大多數的情況下，可以大大地降低申請人濫用權利的可能，這就已經達到擔保這一制度的目的了。再者，從被申請人的立場考慮，擔保的設置是以被申請人的利益為中心的，要求申請人提交金錢作為擔保可以相應地減少被錯誤申請的可能和遭受損失的風險。如果由于申請人的錯誤申請而遭受損失，對被申請人來說，最實際的補償方式也是金錢賠償。況且，并不是說只要提供擔保，申請人就可以隨便申請行為保全，還必須符合其他條件并只有在法院裁定保全后，申請才能付諸執行。也就是說，即使在極少數情況下，申請人不在乎擔保金額的有無與大小，他也不能一相情愿地達到行為保全的目的。因此，以提供金錢作為行為保全的擔保方式是目前最不壞的選擇。至于以保證人作為擔保的方式，筆者認為會增加訴訟的復雜度而且欠缺可操作性，但可以考慮作為一種補充的方式，在申請人無力提供一定數額金錢時，可以提供擔保人作為擔保。囿于篇幅及對此的思考尚不成熟，本文暫不作探討。

第3篇：財產保全方法范文

首先，保險是一種十分容易“變現”的理財工具，是穩妥的資金儲備和投資方式。以企業主來說，只要經營，都會拿出一筆儲備金存到銀行以備需要時拿出來進行生意的周轉。但是當債權債務問題出現、發生法律訴訟時，銀行的這些錢甚至股票、房地產等都可能被凍結。當凍結發生時，企業主就可能陷入困境，生意上的往來或運作可能會因為缺少周轉的現金流而導致停業甚至瀕臨破產。但是，如果提前擁有人壽保險的保單，這個問題就會輕易解決。因為人身保險合同是以人的壽命和身體為保險標的，依據《保險法》第五十六條規定：“依照以死亡為給付保險金條件的合同所簽發的保險單，未經被保險人書面同意，不得轉讓或者質押”，所以當所有的財產都被凍結甚至拍賣時，人壽保險的保單不會被凍結和拍賣，而其保單貸款功能則又使其成為了最好的“變現”工具。

因此，假如你經營企業，你只需拿出一部分儲備金一次性存入保險公司，購買終身壽險，就可以解決債權債務糾紛發生財產被凍結的情況出現時，資金周轉不靈的問題。因為那時，你就可以拿人壽保險的保單，直接去保險公司進行貸款，貸款的額度目前最高在保單現金價值的70%-80%（具體按保險合同上的規定）。

而同時，當你擁有了這樣一份保險之后，即便遇到企業破產，你也不會因此一貧如洗。如上所及，保險單是不能被凍結或拍賣的，被保險人領取保險金在法律的保護之下不計入資產抵債程序，因此你可以安心地擁有和使用存入保險公司的這筆現金，繼續去享受原有的生活。

第二，人壽保險的保單是非常好的融資工具。上述談到的保單貸款功能已經涉及到這個問題，而這種融資功能還可以解決交保費的問題。一般而言，很多人猶豫購買保險不是因為保險不好，而是擔心期交保費交了幾年后交不上或不想交時給自己帶來的經濟損失。如果熟諳保險的融資功能并加以利用，這個問題就不是問題了。舉例說明：如果每年交20萬元的保費，那么投保的時候可分成A、B兩張保單，交到第五年，手里的錢急需用在別的地方，就可以用A保單貸款交第六年的保費，第七年時用B保單貸款還A保單的貸款，再把A保單取出來再貸款交第七年的保費，如此周轉，就可以僅用付利息的錢把保費如期交上了。也就是說，當一個有錢的人在投保時把保單分成幾張的時候，就可以充分發揮保單的融資功能而讓自己輕松付保費。這樣，存在保險公司的錢也開始流動起來，既保全了資產，又發揮了“生產力”價值。

第三，人壽保險是很好的避稅工具。避稅是指納稅人利用合法的手段，在稅收法規許可范圍內，采取一定的形式、方法或手段，通過經營和財務活動的安排，逃避納稅義務的行為。利用合理合法的手段和稅收的監管規定，在節省成本的情況下，為員工、自己或家人謀求一份福利，就是很好的資產保全。保險在這方面有著獨特的功用。

（1）企業可以合理合法地為員工投保人壽保險進而達到避稅的目的。

根據國稅發［2003］45號文件，“企業為全體雇員按國務院或省級人民政府規定的比例或標準繳納的補充養老保險、補充醫療保險，可以在稅前扣除”，可知企業為員工交納的保險費是可以在稅前列支的。

《財政部關于企業為職工購買保險有關財務處理問題的通知》（財企［2003］61號）規定了企業為員工投保商業保險費用列支的額度及范疇。從中可以知悉，企業拿出職工工資總額4%為員工投保商業保險是完全免稅的，如若補繳金額較大的還可獲得“不低于三年的期間內分期均勻扣除”費用的權限；同時由于員工將來從保險公司獲得的保險金按稅法規定也同樣是免稅的，因此不論是企業還是個人都可獲得資產保全。

（2）保險在未來還是規避遺產稅的有效工具。在國外，很多國家都征收遺產稅，而且額度很高。我國也已經開始討論并出臺了《中華人民共和國遺產稅暫行條例（草案）》，這意味著遺產稅的征收已經納入了國家法律健全化的考慮日程。根據草案，遺產越多，稅率就越高，最高可達50%。因此，此生擁有的個人財富在離開人世的時候會因為納稅問題而“貶值”甚至成為家人的一種負擔和痛苦（如果資產中不動產很多，繼承人在接受遺產時要是沒有足夠的資金支付遺產稅的話，這些資產就不能被繼承而可能被先期拍賣）。所以，及早做好遺產的規劃，對自己、對家人而言，都是一種明智的選擇，而保險確是此方面有效的使用工具，我國稅收法明確規定保險金是不納入應征稅額的。

第4篇：財產保全方法范文

關鍵詞：債的保全制度；代位權；構成要件；法律適用

與物權相比，債權具有相對性。其權利主體即債權人具有特定性，其義務主體即債務人也是特定的，權利主體權利的實現，必須有特定的義務主體的幫助。債權的這種相對性，決定了債只發生于特定的當事人之間。但債的效力并非只及于債的關系之內，債除具有內部效力之外，在特殊情況下，為保障債權人的權利，法律亦當確認債權可以產生對第三人的效力，即債權也具有對外效力。債的這種對外效力集中表現在債權的保全上。

債的保全制度的目的是為了保護債權人的合法權益，防止因債務人財產的不當減少而致使債權人債權的實現受到不當損害，確保債務得以清償，責任得以承擔。考察我國《合同法》制定以前的我國民商法，不能不說我國的民商立法在債的保全方面存在重大的立法漏洞。

我國《合同法》第七十三、七十四、七十五條，規定了債的保全制度即債權人代位權制度和債權人撤銷權制度，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下稱《合同法解釋》）更對債權人的代位權和撤銷權制度做出了詳盡的解釋，確立了我國的債的保全制度。該制度的確立是對債的相對性規則的突破，是債的對外效力的體現，也是保護債權人利益的重要規則和制度。債的保全制度在我國的確立，使其與債的擔保制度及違約責任制度一起，共同構成了保護債權人債權的穩固的三角架。

債的保全，其方法有二：債權人的代位權和債權人的撤銷權。本文試就債權人的代位權談談自己的理解。

一、代位權的概念和特點

代位權作為一種法律制度正式確立于法國。《法國民法典》第一千一百六十六條規定：“債權人得行使債務人的一切權利及訴訟，但權利和訴訟權專屬于債務人的，不在此限。”《西班牙民法典》第一百一十一條、《意大利民法典》第一千二百三十四條、《日本民法典》第四百二十三條及我國臺灣民法典第二百四十二條也有代位權的規定。所謂債權人的代位權，是指債務人應當行使卻不行使其對第三人（次債務人）享有的權利而有害于債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以自己的名義代位行使債務人的權利，又稱為代位訴權或間接訴權。

根據《中華人民共和國合同法》第七十三條的規定，債權人的代位權主要有如下特點：

第一、代位權是債權人代替債務人向債務人的債務人主張權利。即債權人的債權的效力不僅及于債務人，而且及于與債務人發生債的關系的第三人（次債務人）。

第二、債權人代位行使的范圍應以保全債權的必要為標準，且代位權必須通過訴訟程序行使，債權人通過行使代位權所獲得的利益，只有通過強制執行程序才能滿足其債權。

上述保全債權的必要有兩方面的含義，一方面是指債權人的債權具有不能實現的危險，才能行使代位權；另一方面意味著若債權人行使債務人的一項權利已足以保全自己的債權，則不應就債務人的其他權利行使代位權。

第三、債權人在行使代位權的過程中應以自己的名義而不能以債務人的名義行使代位權，并且不能隨意處分債務人的權利，否則應對由此給債務人造成的損失承擔賠償責任。

二、代位權的性質

（一）、代位權屬于實體法上的權利，它具有為強制執行準備的性質。

代位權源于法律的直接規定，而非當事人的約定，它是債權人享有的實體權利，它規定的是債權人在債權債務關系中享有的權利。它是由法律規定而產生并依附于債權的一種從權利，它隨著債權的產生而產生，隨著債權的轉移而轉移，隨著債權的消滅而消滅。

債權人是否必須通過訴訟形式行使代位權，國外立法采用了兩種形式。即直接行使的方式和通過訴訟的形式。[1]根據我國《合同法》第七十三條的規定，代位權必須通過訴訟程序行使，不允許在訴訟外行使；債權人通過行使代位權所獲得的利益，只有通過強制執行程序才能滿足其債權。

從另一個角度看，債權人代位權制度彌補了強制執行及一般擔保的不足，對債權不能獲償起了預防和補救作用。承擔民事責任基礎的財產被不當處分，民事責任將無法執行。即或國家依強制力作為保證，如果對不當處分的財產不予采取保全措施，民事責任的強制執行也無從實現。代位權制度補救了這一問題，當出現規定情況的時候，可以依照法律，對其不當處分的財產進行保全，以保證債務的履行和債權的實現。代位權的作用在于保全作為承擔民事責任基礎的財產，以為將來的執行作好準備。

（二）、代位權是債權的一種效力，并非從屬于債權的特別權利。

債權人的代位權是債權的法律效力的體現。盡管債權人與次債務人之間不存在直接的債權債務關系，但法律賦予了債權人直接向次債務人追索債務人債權的權利，它體現的仍然是債權的法律效力。

依據傳統民法理論和部分國家的立法例，代位權行使的目的是為了實現債務人怠于行使的債權。在行使代位權過程中，債權人代替債務人行使權利所獲得的一切利益均應歸屬于債務人，債權人不得請求次債務人直接向自己履行義務。行使代位權后果歸屬債務人，而且因行使代位權而增加的債務人的財產，只是作為債務人履行債務的一般擔保。換言之，因行使代位權而增加的財產只能作為全體債權人的共同擔保，各個債權人不管行使代位權，都應依據債權平等的原則，有權就債務人的財產平等受償。因此，無論是債權人行使代位權以后還是次債務人自愿向債權人給付，在多個債權人中，行使代位權的債權人均不能優先受償。

但依據《合同法解釋》第二十條的規定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。”顯然，此規定表明了債權人行使代位權所獲利益可直接歸屬于債權人而非債務人。筆者理解，法律設立代位權制度的目的是就是為了保障債權的實現，作為保證債的履行的一種特殊制度，它擴張了債權人行使債權的范圍，使債權人能夠在法定條件下以自己的名義行使債務人的債權，從而更有效的保護了債權人的利益。因此，這種制度突破了債的相對性的限制，體現了債的對外效力，有利于保護正常的社會經濟秩序和建立良好的商業道德。況且如果將債權人行使代位權獲得的利益歸屬于債務人，只能是增加訴訟程序上的繁雜和不便。因為在債權人行使代位權所獲利益歸于債務人后，債權人還必須再向債務人行使請求權以實現自己的債權。這就人為地使訴訟程序變得愈加復雜，徒增當事人的訴累和訴訟成本，既不符合訴訟經濟原則，也不利于債權人債權的實現。將行使代位權所獲利益直接歸屬于行使代位權的債權人，可以大大簡化訴訟程序，減少中間環節，便于及時清結債權債務。

（三）代位權是債權人的固有的權利，而非權。

代位權是法律賦予債權人的一種法定權利，是為了保障債權的實現而設立的債的履行制度。代位權是債權人以自己的名義行使債務人的債權的實體權利，它不同于以他人名義行使權利、且行為的法律后果歸屬于他人的權，也不同于其他程序性權利，如代位申請執行權。[1]因此，行使這種權利所得利益應歸屬于權利的行使者。債權人只有請求次債務人直接向自己履行債務，才能使債權人的債權得以實現。行使代位權的主體是債權人，行使權利的內容是債務人的債權，義務主體是次債務人。由于行使債權的主體是債權人而不是債務人，受償的主體也只能是債權人而不是債務人。

三、代位權的構成要件

《合同法解釋》依照《合同法》第七十三條對代位權的行使要件作了規定。現分述如下：

（一）債權人對債務人的債權必須合法、確定。

由于債權人的代位權是基于債權人債權的保全權能而產生的一項從權利，所以債權的合法、有效存在是債權人行使代位權的前提和基礎。如果債權人與債務人之間的債權債務關系不存在、債權被撤銷或非法債權人均不存在代位權。這里的“合法”是顯而易見的合法，是人民法院受理時的判斷，而不是經過嚴格的審判程序之后的最終定性。[1]

這里規定的“債權人對債務人的債權合法”，其含義還應當包括債務人對次債務人的債權也必須是合法的。否則，即使債權人對債務人的債權合法存在，因債務人對他人沒有合法存在的權利，債權人的代位權也就沒有行使的對象。

同時，債務人對次債務人的債權還必須是沒有行使處分權的。如次債務人已將所欠之債清償，則不存在行使代位權問題。債務人處分對次債務人的債權如侵犯了債權人的利益，債權人可以行使撤銷權，但不能再行使代位權。

（二）債務人須遲延履行到期債務且怠于行使其到期債權。

《合同法解釋》第十三條此要件作了詳盡的規定：“合同法第73條規定的債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。”

1、債務人須遲延履行債務且怠于行使到期債權。

債權人對債務人享有債權必須到期，債權人才能向次債務人行使代位權。同時，債務人對次債務人享有的債權也必須到期，債權人才能向次債務人行使代位權。

債務人履行債務的期限是指債務人向債權人履行債務和債權人接受債務人履行的時間。債務的清償一般都有明確的約定。《合同法》第六十條第一款規定：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。”債的主體要按照規定的期限履行債務和接受履行。對次債務人來說，如果其債務不到履行期限而被第三人行使代位權，容易導致因次債務人沒有足夠的責任財產來履行債務而制造新的不公平，損害了債務人期限利益。如果那樣，將制造人為的混亂，有礙法律建立正常社會秩序的目的。在一般情況下，未到期的債權即使其直接債權人也不能主張權利，債權人更無權要求次債務人償還債務。

考察履行期限是否屆滿，應當依照債務人與次債務人之間對履行期限的約定來確定；若未對履行期限做出約定或約定不明，則應當依照《合同法》第六十二條第(四)項的規定來確定，即以債務人向次債務人提出履行要求中所確定的履行期限為屆滿的期限，自此時開始視為債務人的債權已到履行期限，債權人可以行使代位權。

2、“怠于行使”表現為既不履行又不以訴訟方式或仲裁方式向次債務人主張權利。

怠于行使權利，是說應行使并能行使而不行使，且“不行使權利”表現為債務人能夠通過訴訟或仲裁的方式向其債務人主張權利，但一直未向其主張權利。它主觀上表現為故意或放縱。少數債務人是故意讓自己的債權滅失，抱著一種寧肯讓與第三人也不讓債權人實現債權的心態，而部分債務人則是抱著懶洋洋無所謂的態度，還有一部分債務人是礙于與次債務人的業務或其他關系，而不愿或沒能采取訴訟或仲裁行為向次債務人主張權利。這就勢必導致債權人無法從債務人那里實現債權，直接影響債權人的利益。在這里，是否“怠于行使”是從客觀上予以判斷，債務人主觀上有無過錯在所不問，債權人是否曾經以其他方式催告債務人行使其權利與否，亦不過問。《合同法解釋》的這種規定，為判斷是否構成怠于行使確立了一種客觀而明確的標準，有利于從根本上防止債務人及次債務人以種種借口否認怠于行使的事實，從而保證債權人權利的實現。

3、到期債權應具有金錢給付內容

從民法傳統理論和各國民法實踐角度，一般認為代位權的客體并非僅限于合同上的債權，還包括債務人享有的其他權利和訴權，如基于無因管理或不當得利而生之償還或返還請求權、物權及物上請求權對重大誤解等民事行為的變更權或解撤銷權、合同解除權、違約或侵害財產損害請求權，但專屬于債務人自身的除外。從《合同法》第七十三條的規定來看，我國合同法基本采用了以上觀點及做法。但《合同法》解釋第十三條顯然對此作了限制解釋，將可以代位權的客體限定為“具有金錢給付內容的到期債權”。這種規定，不僅將以勞務為標的債權或者不作為債權排除在代位權的客體之外，而且將那些非以金錢給付為標的債權也排除在外。這種規定，有利于減少訴訟的繁瑣與麻煩，增加了代位權訴訟的可操作性，有利于提高訴訟效率。

（三）債務人怠于行使到期債權的行為須對債權人的到期債權造成損害。

代位權是債權人在債務人怠于行使其到期債權，為保全債權而行使的一種權利。但如果債務人怠于行使其到期債權，并不妨礙債權人債權的實現，即對債權沒有造成損害，債權人就沒有行使代位權保全債權的必要。根據《合同法解釋》第十三條的規定，對債權人造成損害是指“致使債權人的到期債權未能實現”。因此，只有在債務人自身無能力清償債務且又怠于行使其到期債權，使其作為債的一般擔保的財產減少，債權人之債權面臨不能實現的危險即對債權人造成損害時，債權人才能行使代位權。

（四）代位權的客體非專屬債務人自身的債權。

從理論上講，代位權的行使，有因法律特別規定或因代位權性質或債權性質而受限制而不得行使的情形。包括：第一，對債務人的期待權不能行使代位權。史尚寬先生認為：“得為債權人代位權之物體者，為債務人現有之權利。”[1]依照我國合同法之規定，可行使代位權的債權，必須是債務人現有的債權。債務人的期待權或取得權利的權能如對要約的承諾，均不能代位行使。第二，對債務人的專屬權不能代位行使。債務人基于親屬關系、身份關系的債權，如基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權；債務人以人格、精神利益為基礎的權利，如因生命、健康、名譽、自由等受侵害而產生的損害賠償請求權。以上權利不能代位行使。第三，對法律禁止扣押的權利不得代位行使。如勞動報酬、養老金、退休金、救濟金、撫恤金等的請求權。第四，禁止讓與之權利不得代位行使。不得讓與的權利大致有三：依權利性質不得讓與，以公益理由不得讓與，以當事人特別約定不得讓與。對前二者債權人不能代位行使，后者則不妨礙行使代位權。

如前所述，代位權之客體乃債務人現有之財產權即具有金錢給付內容的到期債權；對于專屬于債務人自身的債權，債權人并無代位權。對此，《合同法》第七十三條第一款、《合同法解釋》第十一條第四項作了規定，《合同法解釋》第十二條又作了進一步明確。即基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。這些權利，往往是與債務人的人格權、身份權相關的債權，這些權利與債務人的生活密切相關，不可分離，故對這些債權不能由債權人代位行使。

四、代位權的效力

債權人代位權的效力，及于債權人、債務人、次債務人。

（一）對于債權人的效力

代位權的行使對債權人的效力主要體現在債權人以訴訟方式行使代位權，次債務人應向誰清償債務，即債權人可否直接受領代位權訴訟所取得的財產。有學者認為應當歸屬于債務人，因為按照債的相對性，次債務人只對債務人負有履行義務，債權人行使代位權不能要求次債務人向債權人履行義務，只能要求次債務人向債務人履行義務。也有學者認為債權人行使代位權所獲財產歸屬于債權人而非債務人。對此，最高人民法院《合同法解釋》采用了第二種觀點，即在第二十條明確規定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務……。”

代位權是債權人以自己的名義行使債務人的債權的實體權利，行使這種權利所得利益應歸屬于權利的行使者。債權人只有請求次債務人直接向自己履行債務，才能使債權人的債權得以實現。行使代位權的主體是債權人，行使權利的內容是債務人的債權，義務主體是次債務人。由于行使債權的主體是債權人而不是債務人，受償的主體也只能是債權人而不是債務人。同時，對債權人行使代位權范圍的限制也決定了可以將所得利益歸屬債權人。債權人行使代位權既不能超出債權人的債權數額，也不能超出債務人對次債務人的債權數額。對債權人行使代位權的權利范圍做如此限制能夠保證次債務人直接向債權人履行債務，做到了既保障了債權人債權的實現，又不損害次債務人的利益。

行使代位權對債權人的效力還體現在債權人行使代位權的必要費用，由債務人承擔，從實現的債權中優先支付。

（二）對于債務人的效力

債權人提起代位訴訟后，對債務人產生法律效力。

首先，債權人代位行使債務人的權利，在人民法院認定代位權成立以前，債務人對次債務人的權利只是受限制，但并未喪失。當債權人以次債務人為被告提起代位權訴訟時，如債權人未將債務人列為第三人，債務人有權要求作為第三人參加訴訟。且可以對債權人的債權提出異議，經審查成立的，人民法院應當裁定駁回債權人的。

其次，在債權人開始提起代位權訴訟后，⑴債務人以次債務人為被告提起的訴訟將受到限制：只能對超出債權人行使代位權請求數額的債權部分債務人；受理債務人的人民法院在代位權訴訟裁決發生法律效力以前，應當依法中止訴訟。⑵債務人不得為妨害債權人代位行使的權利處分對次債務人的債權，即不得為拋棄、免除、讓與或其他足以使代位權行使無意義的行為。⑶不管債務人是否參加訴訟，人民法院對代位權訴訟做出的裁決均對債務人有影響。

再次，當代位權成立，債權人勝訴后，債務人與債權人、次債務人的相應的債權債務法律關系將全部或部分消滅。如果債權人的債權未能全部受償，債權人還可就剩余部分向債務人行使請求權；如次債務人在債權人行使代位權后尚有余額，債務人還可就余額部分向次債務人主張。

（三）對于次債務人的效力

第5篇：財產保全方法范文

【關鍵詞】：價值暫時權利保護停止執行完善

一、行政訴訟中暫時法律保護制度之價值

行政訴訟制度的重要價值之一是通過依法行使審判權，對行政行為之合法性做出客觀、公正的裁判，為權利受到侵害的行政相對人提供有效的法律保護。但是行政訴訟終局判決提供的救濟在相當多的情形下不能滿足為行政相對人提供及時救濟的要求，因為在行政訴訟過程中，行政行為的合法性只是受到質疑，行政行為的效力還是繼續存在的，行政行為依舊具有執行力，行政行為的效果可能會無障礙地實現。這就會造成這樣一種后果：違法的行政行為在受到質疑和審判的過程中被執行了，行政行為的效果客觀的實現了，行政相對人的權利或者法律狀態被徹底改變了，然而最后的法院判決宣布行政行為違法，但是行政相對人受到的損害沒有任何辦法可資充分救濟。這種狀況經常出現。為了避免出現這種狀況，為行政相對人提供有效并且及時的救濟，防止行政相對人的權利被不可逆轉地侵害，就需要在行政訴訟中設計暫時法律保護制度。

根據德國學者的分析，暫時法律保護制度在于保護公民在某一程序進行期間，免受一個決定的執行或其后果的影響，或者保障公民—在一個訴訟具有既判力的終結之前—所具有的某一特定權利或某一事實狀態得以維護。[1]可見，行政訴訟中暫時法律保護制度的核心功能在于在訴訟的過程中為行政相對人提供全面并且有效的保護。全面的保護，就是要通過該制度達致對行政相對人的權利實現無漏洞的保護。有效的保護，在相當程度上就是要通過該制度達致對行政相對人的權利進行及時的保護。遲來的正義非正義。在行政訴訟過程中，暫時法律保護制度使合法性受到行政相對人質疑的行政行為暫緩執行，使其效果停止出現，避免有可能是非法的行政行為對行政相對人的權利或者法律狀態做出任何調整；同時處于行政訴訟中的暫時法律保護制度相當于救濟中的救濟，克服行政訴訟救濟遲緩的弊端，為行政相對人的權利提供迅捷的保護。臺灣著名學者蔡志芳先生表達了類似的觀點：行政救濟常因訴訟案件之過量，訴愿機關與行政法院負擔之過重，而結案遲緩。為改善此一情況，除應加強行政救濟機關有關人員之素質之外，法規之明確及完備、程序之簡化、程序參與人之協力、設備之科技化、先行程序之過濾、負擔之減輕、集中審理、訴之合并、決定理由之簡化與暫行權利保護制度等等，均屬可取之措施。[2]

二、我國行政訴訟中暫時法律保護制度存在的不足

我國也在行政訴訟法體系中設立了暫時權利保護制度，旨在在行政訴訟過程中為行政相對人的權利提供暫時保護。但是由于制度設計不科學，我國行政訴訟中的暫時法律保護制度還存在以下不完善之處：

第一，在行政訴訟過程中，對于行政行為的效力，奉行“以不停止執行為原則，停止執行為例外”的原則，該做法有可能導致行政相對人的權利在行政訴訟過程中遭到侵害。我國《行政訴訟法》第44條規定，訴訟期間，不停止具體行政行為的執行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執行：(1)被告認為需要停止執行的；(2)原告申請停止執行，人民法院認為該具體行政行為的執行會造成難以彌補的損失，并且停止執行不損害社會公共利益，裁定停止執行的；(3)法律、法規規定停止執行的。根據該規定，行政行為做出之后，法律就推定其合法有效，有執行內容的當然具有執行力；無須執行的，其法律效果立即發生，而無論是否受到行政相對人的挑戰，即行政相對人針對該行政行為提起復議或者訴訟。只有在例外情況下，行政行為才暫不執行。

這種制度設置的精神實質是以行政效率為優先考慮對象，在行政機關意圖實現的效果和行政相對人的利益訴求發生沖突的情況下，犧牲行政相對人的權利，保證公權力的實現。該價值取向顛倒了公權力和行政相對人之權利的服務與被服務的關系。一切制度、權力都應該是為了人的權利、人的尊嚴而存在，人的權利、尊嚴是目的，所有的制度、權力都是實現目的的手段，當目的和手段發生沖突的時候，必須目的先行，手段可以改進或者放棄。如果將手段凌駕于目的之上，受到侵害的必然是目的，也就是公眾的權利。五花八門的強制拆遷糾紛以及因為強制拆遷而發生的不計其數的，在相當程度上是該制度的毒果。與該不停止執行制度的精神一脈相承，《城市房屋拆遷管理條例》第14條第2款規定，當事人對裁決不服的，可以在接到裁決書之日起15日內向人民法院。在訴訟期間如拆遷人已給被拆遷人作了安置或者提供了周轉用房的，不停止拆遷的執行。這條規定將訴訟不停止執行原則落實到具體的房屋拆遷行為中，賦予了拆遷人強大的權力，而近乎完全地忽視了房屋所有者的權利。依據該規定，只要拆遷人為被拆遷人提供了安置房或者周轉用房，不論當事人對拆遷人提供的安置房或者周轉用房是否滿意，不論當事人是否有要求更多的補償等其他利益訴求，不論當事人是否同意其房屋被拆遷，而且即使當事人已經提訟，拆遷人依然可以將當事人的房屋拆除。無疑，這定將會導致拆遷人與被拆遷人之間極大的利益沖突。一方面，拆遷人為了開發房地產獲得巨額收益而具有強大的動力進行強制拆遷，并且法律、法規為其提供了合法性依據；另一方面，房屋的所有人為了捍衛自己的尊嚴和權利，必然要堅守自己的合法財產。這種嚴重的沖突必然導致事態的惡化，而處于被制度忽視一方的房屋所有人多數情況下是弱勢的一方，他們非但喪失了財產，有的時候甚至付出了生命的代價。[3]

第二，在行政訴訟中行政行為可以停止執行的三項例外條件不利于行政相對人權利的保護。歸納起來，這三項停止條件是行政機關主動停止，行政相對人申請停止執行、法院終裁，立法規定的停止。該規定存在如下問題：一個問題是條件的主觀性過強，缺乏客觀的衡量標準，可操作性差。例如第一項規定僅表明了行政機關是否同意停止行政行為的主觀愿望，并沒有在法律中規定行政機關同意的條件，即是否對相關主體的利益進行了謹慎的權衡，也沒有規定是否像德國一樣需要嚴肅、認真的說明理由。這樣規定的結果是行政機關獲得寬泛的裁量權，同時對自己做出的停止執行與否的決定不需要對行政相對人進行解釋，行政機關有權無責，另一方面，行政相對人缺乏制約行政機關的法律依據。另一個問題是法律保護方式過于機械，不夠靈活，不利于達到個案的公正。行政爭議發生之后，利益的權重會隨著情勢的變化而變化，保護的側重點也會因之發生變化，法律需要最終對最值得保護的利益進行保護。但是該項規定并沒有做出這種靈活的規定，賦予行政機關或者法院根據不同情勢做出停止執行或者即時執行等不同類型的決定。

第三，財產保全制度中，行政利益優先、缺乏擔保規定和法院越位行使職權的制度安排，不符合保障行政相對人權利的要求。一方面，在法定的財產保全制度中，行政機關的利益又一次被凸顯出來。法律規定當事人雙方都可以申請法院保全對方財產，但是保障的對象卻不僅僅是判決的最終執行，同時還包括行政行為得到執行。這種傾向性明顯的規定，制度性忽視行政相對人的權利保障，有將司法淪為行政的附庸之嫌。另一方面，法律沒有規定提出保全的一方是否應該提供相應的擔保，以便于補償保全錯誤的情況下給對方帶來的損失。該規定客觀上亦使得行政機關有隨意要求法院命令行政相對人提供擔保以保障行政行為的執行的沖動，對行政相對人的利益造成重大負擔。第三方面，根據司法解釋，法院可以根據不同情況采取財產保全措施。法院本來應該對案件進行居中裁判，不偏不倚，以求做到司法公正，個案正義。這種主動出擊式的司法措施體現出了強烈的職權主義色彩，違反了司法中立性原則，[4]在當前的財政體制和司法環境下，容易使法院成為行政機關的助手。

第四，先予執行制度中執行對象類別狹窄，對行政相對人保護不足。在先予執行制度方面存在的重大不足是：可以先予執行的案件類別非常有限，僅僅包括撫恤金、社會保險金、最低生活保障費等具有金錢給付內容的訴訟。在當今福利國家趨勢愈發明顯的環境下，行政機關具有大量的行政給付職能，既包括金錢給付，也包括大量的非金錢給付，比如及時做出行政命令等。這些非金錢給付對行政相對人的利益同樣具有重大影響，如果行政機關怠于履行職責，同樣會給行政相對人造成不可彌補的損失。但是在我國現有制度下，即使行政機關有此類不及時作為的錯誤，法院也無法在行政訴訟中裁定行政機關先履行該類義務，以保證行政相對人的利益不遭受無法彌補的損失。無疑，這對于行政相對人的權利保護是非常不利的。

在法治較為發達的國家和地區中，同為大陸法系的德國和臺灣地區都設立了暫時法律保護制度，旨在為行政相對人提供全面而有效的保護。借鑒域外法治經驗是我國推動法治進步的重要手段之一，因此仔細研究上述地區的暫時法律保護制度對我國有實際意義。

三、德國和臺灣地區行政訴訟中暫時法律保護制度概要

（一）德國的暫時法律保護制度

德國以法律制度概念化和精細化而聞名于世。同樣，在為行政相對人提供全面而無漏洞的保護方面，他們同樣不遺余力，在法律體系中設計了精細的暫時法律保護制度。德國的暫時法律保護制度由延緩效力和暫時命令兩大部分組成。延緩效力由針對不利行政行為提起的復議或者撤銷訴訟產生，它會停止行政行為的執行及其效果的出現。暫時命令分為保全命令和調整命令，它必須在行政相對人書面提出申請之后由法院做出。整體來看，德國的暫時法律保護制度有如下特點：

第一，德國的暫時法律保護制度以訴訟類型的劃分為基礎。在德國，為了給行政相對人提供周延的法律救濟，他們認為必須有充分的行政訴訟類型的劃分，不同的權利損害適用不同的行政訴訟類型。因此，德國的行政訴訟類型非常豐富：針對行政行為，有撤銷之訴和義務之訴，其中撤銷之訴包括繼續確認之訴、確認無效之訴。義務之訴包括答復之訴；針對不具有調整性的、公權范圍內的事實行為，有停止作為之訴和一般給付之訴，其中停止作為之訴包括請求停止作為的給付之訴和預防性停止作為之訴；針對法律規范，有規范審查之訴和規范頒布之訴；針對有爭議的法律關系，有消極確認之訴和積極確認之訴。[5]暫時法律保護制度作為權利救濟制度之一種，也深受訴訟類型的影響，不同的訴訟類型適用不同的暫時法律保護制度：針對不利行政行為提起的復議和撤銷之訴會自動產生延緩效力，延緩效力作為暫時法律保護制度的一種形式，使得行政行為不得被執行，并且其他消極后果也不能被宣布，行政相對人的權利或者法律狀態暫時不會受到行政行為的影響；除撤銷之訴以外的其他一切訴訟種類適用暫時命令，暫時命令包括保全命令和調整命令。這樣，建立在行政訴訟類型上的暫時法律保護制度，實現了為行政相對人的權利提供有效而無漏洞的保護的目的。

第二，德國的暫時法律保護制度為不同利益主體的利益提供了動態權衡的機會，立法、行政和司法機關根據情勢的不同，對于是否為行政相對人提供暫時權利保護，可以做出靈活的決定。下面以針對不利行政行為提起的復議或者撤銷之訴產生的延緩效力為例進行探討。

在立法上，根據德國行政法院法的規定，針對不利行政行為提起復議或者撤銷訴訟，原則上產生延緩效力，但是如下情況是例外，不產生延緩效力：聯邦或者州法律的專門調整的出境義務、針對兵役及體檢決定的復議和撤銷之訴、建筑法上的鄰居復議和鄰居之訴、涉及根據道路交通規劃法以及長途公路法的計劃、涉及防止危險的特殊情況、針對公務員法上的安排與委派的復議申請和撤銷之訴；針對關于公共捐稅及費用的命令；警察執行官員的不可延緩的命令和措施。行政相對人對于上述不利行政行為提起復議或者撤銷之訴，原則上并不產生延緩效力，這些行政決定具有執行力，其法律效果直接實現。

在行政上，行政決定對延緩效力的出現和停止也是視情況而定的。行政機關，包括原做出行政行為的機關和復議機關，出于對公共利益以及某一參加人的重大利益的保護，可以通過書面形式做出特別命令，即時執行行政行為。此時，原則上因為復議或者撤銷之訴的提起而應被延緩執行的行政決定，因為即時命令的做出而可以直接執行。在該命令做出程序中，說明理由至關重要。[6]理由說明必須清楚表明：即時執行上存在著的特殊利益、即時執行利益大于延緩效力上的個人利益的原因。同時，對于不產生延緩效力的例外情況以及行政機關做出即時執行命令的情況中，如果原行政機關或者復議機關在考慮了所有利益之后，認為停止執行利益最大，那么就可以做出中止執行的決定。此時，提起復議或者撤銷訴訟之后也不產生延緩效力的例外情形，也因為中止執行決定的做出而被延緩，被即時執行命令消滅的延緩效力重新生效。

根據德國行政法院法的規定，法院同樣能夠對延緩效力的產生、停止及變動具有決定力量。法院能夠啟動、恢復延緩效力。法院進行該裁判的條件如下：行政訴訟途徑必須是已經開啟的；有管轄權的法院是案件已經或者應當與之有拘束關系；參加人適法；訴在主體事務中是或者可能是撤銷之訴；行政行為的執行可能對申請人一方的權利造成侵害的事實使申請人獲得請求權；行政行為尚未獲得確定力；存在法律保護的需要。在法院具有裁判條件之后，如果被申請人已經被動適格，而且法院對執行利益與中止利益的權衡結果是有利于申請人的，那么申請中止執行就是具備理由的，法院就會準許申請，啟動或者恢復延緩效力。

法院還可以針對已經存在的延緩效力命令即時執行。即時執行命令針對的情況有：向被受益人做出的行政行為生效之后被受益人申請即時執行；向原告做出的對第三人有利的行政行為生效之后，第三人申請即時執行。如果該申請涉及針對不利行政行為的法律保護，并且事實上涉及復議或者撤銷之訴的延緩效力，那么申請就是適當的。同時，如果復議或者訴訟顯然不適法或者不具備理由，而且存在一種受到保護的即時執行利益，那么法院必須做出即時執行的決定。

最后，法院還可以依申請或者依職權變更或者撤銷關于延緩效力和即時執行的決定。如果是依申請的決定，那么前提是參加人能夠指出已經發生變化的情況，或者指出他在原程序中未曾主張的情況—他對此必須是無過錯的，并且這些情況能夠表明有變更決定的必要。對于法院來說，面對這樣的申請，它有裁量余地，但是如果事實或者法律上的條件已經發生變化導致再也不可能做出原決定，那么它必須做出變更決定。依職權做出決定的前提是法院具有充足的理由。

（二）臺灣地區的暫時法律保護制度

臺灣地區通過立法確立了暫時法律保護制度，在行政訴訟的過程中為行政相對人的權利提供保護。臺灣地區的暫時法律保護制度由三個子制度組成，在不同方面為行政相對人提供不同的保護。

第一，暫停執行制度。行政法院如果認為行政機關做出的原處分或者行政決定的執行，將會發生難以回復的損害，并且有急迫情事存在，那么行政法院可以依職權或者依當事人的聲請裁定停止執行。難以回復的損害，通常指無法用金錢賠償的損害，如果行政處分或者行政決定的執行，將導致這種損害的發生，即可認定為有急迫情事存在。這是停止執行的積極要件。爭訟事件僅僅具有積極要件，法院并不當然依職權或者依聲請裁定停止執行，而必須是爭訟事件不具備停止執行的消極要件，即原處分或決定的停止執行，對公共利益沒有重大影響或者原告之訴在法律上并不是顯然不具備理由，才能最終做出停止執行的裁定。如果因為保護當事人的個人權益而對公共利益產生重大影響或者當事人提起撤銷訴訟顯然不合法，卻仍然給予暫時權利保護，那么就與行政訴訟以及有效法律保護的宗旨不一致了。[7]暫時停止執行的效力既包括停止有待執行的行政處分的執行部分的執行，也包括停止原處分或者原決定的效力，使其暫時不發生法律效果。

第二，假扣押制度。假扣押制度的作用在于保全公法上金錢給付的強制執行或者未到履行期的給付的實現。聲請假扣押，必須具備相應的條件：聲請人具有公法上的金錢給付請求權；保全對象客觀存在；假扣押救濟方式之必須性，即沒有其他更經濟或有效率的救濟方式；假扣押救濟方式之必要性，即如果不采取假扣押則日后不能強制執行或者執行難度極高。對于假扣押裁定，如果裁定做出后十日內債權人沒有提訟，債務人可以聲請撤銷；債務人也可以通過提供擔保或者提存撤銷假扣押裁定。債權人也可以聲請撤銷假扣押裁定，但是此時債權人要賠償債務人因假扣押或提供擔保而受到的損害，該賠償責任不以債權人故意或者過失為要件，只要債務人受到損害，同時具有因果關系，則損害責任成立。這樣的制度設計在于防止債權人濫用假扣押。

第三，假處分制度。假處分制度的目的在于確保在本案訴訟終結以前不會發生使聲請人主張的權利、地位難以實現的事實狀態，在整個訴訟過程之中使聲請人的權利、地位處于穩定狀態，使爭訟直至裁判時仍然具有被裁判的意義。假處分制度分為保全處分和定暫時狀態。由于現實狀況的變化，導致公法上的權利無法實現或者很難實現時，為了保全強制執行，可以聲請保全處分。保全處分保障的對象實際上是聲請人的請求權，例如返還請求權或者不作為請求權等。在公法上的法律關系發生爭議之時，為了防止重大損害或者急迫性危險而顯然有必要時，可以聲請定暫時狀態。定暫時狀態的作用在于保證法律秩序的安定性，通常是在現實重大不利益、避免急迫性的危險或者因類似理由而有必要時，針對有爭議的法律關系采取的。假處分制度的適用范圍包括課予義務訴訟、一般給付訴訟中不得以假扣押方式獲得暫時權利保護之情形、確認公法上法律關系成立或不成立之訴訟、確認行政處分曾為違法訴訟。

四、我國行政訴訟中暫時法律保護制度的完善

在德國和臺灣地區，為了給公民提供全方位的法律保護，以公民個人權利為核心進行了精密的制度設計，凸顯了現代法治以人為本的理念。相比之下，臺灣地區的制度設計在公民權利保障方面沒有德國做得徹底，而是更多地考慮了公共利益，這是基于不同情況做出的制度選擇，但是在保障公眾權利方面還是完善的。對比域外已經建立的暫時權利保護制度以及我國現行暫時權利保護制度的運作表現，都足以表明我國的暫時權利保護制度在行政訴訟的過程中并不能為行政相對人提供全面、及時、有效的法律保護，因此有進行完善的必要。同時，我國的暫時權利保護制度已經運行了相當長的一段時間，對于該制度所存在的問題，實務界和理論界都已經具有深刻的認識；域外的制度也為我國制度的完善提供了可資借鑒的樣板。因此，對我國行政訴訟中的暫時法律保護制度進行完善就具備了條件。

對我國的暫時權利保護制度進行完善時，需要注意兩方面的問題：

一方面是，制度不能完全移植，因為本土環境對域外制度具有排斥性，會使制度發生變異，導致不可預知的后果發生。因此，即使在功能上域外的某些制度在保護公眾權利方面做得更好，也不能直接吸納到中國的法律體系中，因為這樣會造成法律體系內的沖突，同時這種沒有相關制度和社會思想支撐的文字上的制度，不但不可能對社會生活產生良性影響，還很有可能打亂現有的社會秩序。吳經熊先生有言：“缺乏強有力的道德根基，被移植的制度與觀念無從獲得本地沃土和持續成長的養分，不管移植者技巧如何嫻熟高妙，這樣的法律都是不可能有效生長的—只有法律之樹根基于價值觀念能指明方向的沃土時，才有可能為后代結出希望之果。”[8]所以，當對我國的暫時權利保護制度進行完善的時候，借鑒域外的相關制度是必要的，比如德國和臺灣地區都有一個暫時停止執行制度，這個制度對于保護行政相對人的權利非常重要，我國同樣可以設計類似的制度，因為對權利的保護沒有地域之分。但是更重要的是從我國現有的制度資源和社會思想動態出發，對現有制度資源進行整合，同時要符合社會整體的思想動態，保證制度設計的結果能夠為現在的社會心理所接受，進而確保制度能夠實際運行。還是以德國和臺灣地區的暫時停止執行制度為例，該制度在上述地區發揮重大作用的關鍵原因在于它們都確立了行政訴訟類型劃分制度，暫時停止執行制度嚴格地建立在此之上。但是我國并沒有行政訴訟類型的劃分，所以在借鑒此一制度時就不能完全照搬。

另一方面是，我國行政訴訟暫時法律保護制度的完善，必須建立在行政訴訟理念的轉型之上，即從保證行政效率到捍衛公眾權利。考察我國的行政訴訟制度，當行政效率和公眾權利發生沖突時，法律傾向于保證行政效率的優先性，從而影響到微觀制度的設計，暫時權利保護中的“訴訟不停止執行原則”就是顯明的一例。然而正如翁岳生先生所指出的一樣，當今世界法治的發展方向之一是公法的發展和行政法治化的發展。這種發展方向的實質就是約束公權力，保證公眾權利。因此，我國《行政訴訟法》的理念應該重新定位在為公眾提供司法救濟，對公眾的權利進行全方位的保護，在行政效率和公眾權利發生沖突時，立場鮮明地保障公眾的權利。只有完成這種轉型，暫時權利保護制度的完善才有上位法的制度支撐和理念支撐。

具體來說，我國的暫時法律保護制度應對以下幾個方面進行完善，當然這些建議是粗線條的，具體的制度設計當然倚賴立法者的智慧和學識。

第一，建立“訴訟、復議停止執行為原則、不停止執行為例外”制度，同時設置相應的制度以根據不同情況對案件進行靈活處理。此處可以借鑒德國的制度，只要行政相對人對不利行政行為提出行政復議或者行政訴訟，那么原則上就應該停止原行政行為的執行，只允許一些例外情形不停止原行政行為的執行。但是出于務實的考慮，實際情形是時刻變化的，法律保護的側重點會有所不同，因此同樣應該以法律文本規定，行政機關和司法機關可以根據情勢變動對該原則進行例外處理，但是必須書面說明理由；說明的理由必須建立在利益權衡的基礎之上，如果說明理由不能令人信服，那么就不得做出處理決定。

第二，進一步完善保全制度。其一，保全的對象既應該有財產，還應該有證據。這種認識已經得到了理論支持和相關制度的支撐。[9]其二，在訴訟過程中，當事人提出保全對方財產，應該提供相應的擔保，以便于在保全錯誤的情形下賠償對方的損失。其三，法院不能依據職權采取保全措施。這是出于司法中立性的考慮，保證司法機關不陷入具體的糾紛之中，做到立場中立，態度超然，在程序上保證判決的公正性。更具有實際意義的是，在制度上將法院獨立于行政機關，防止行政機關利用法院侵害行政相對人的權利。

第三，擴大先予執行的范圍。目前的先予執行范圍過于狹窄，不能充分保障行政相對人的權利。先予執行應該擴展到包括金錢給付義務、行政作為義務和行政不作為義務。就行政作為義務而言，比如在行政許可不作為案件中，如果行政相對人的申請已經具備法律條件，同時行政機關只能依據法律做出是否許可的決定，不再有裁量余地，那么司法機關就應該判決行政機關先行履行許可義務，保證行政相對人獲得許可的權利不因時間之流逝而受到不可逆轉的侵害。

注釋：

[1]〔德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版,第487頁。

[2]蔡志芳：《行政救濟法新論》，元照出版公司2001版，第13頁。

[3]參見網絡新聞：《釘子戶獨子被開發商員工雇人殺害懸賞10萬緝兇》(2008年10月7日），

[4]王小紅：《論我國行政訴訟暫時法律保護制度的完善》，載《河南社會法學》2005年1月第13卷第2期。

[5]〔德〕弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第634頁。

[6]某些緊急情況下做出的立即執行決定無須說明理由。德國行政法院法第80條第3款規定：有可能導致延誤，特別是生命、健康、或財產可能遭受迫近危害，行政機關出于公共利益采取一項上述積極措施時可不予以理由說明。

[7]翁岳生編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2002年版，第1524頁。

第6篇：財產保全方法范文

一、加強領導，明確安全工作責任

為切實抓好綜治工作，我園高度重視此項工作，堅持園長親自抓，負總責，分管園長具體抓，其她領導齊抓共管。成立了園長任組長，全體中層干部為成員的綜合治理領導小組，并在年初制定綜合治理工作計劃的基礎上，將各項綜治目標進行分解，與班長、班主任、保育員、后勤人員簽訂安全工作責任狀，將任務落實分解到班級、到個人，做到層層有人抓有人管，責任到人，各負其責、各司其職、全方位的管理格局。幼兒園還定期不定期召開綜合治理、校園安全等主題會議，研究解決實際問題，排除安全隱患，確保了我園的綜治工作始終沿著正確的軌道有序運轉。

二、完善制度，做到綜治工作有章可循。

我園不斷建立規范各種臺帳，健全了《園務制度》、《安全管理制度》、《教職工職責》、《后勤管理制度》、《獎懲制度》、《保教工作一日常規》等規章制度，不斷細化完善了《門衛管理制度》、《家長接送制》及財物、重點場所等的安全管理制度，尤其更加注意預防園內大型活動的安全，制定了各項《安全應急預案》，確保全園人身財產安全。同時，嚴格執行情況報告制，落實了“屬地管理”制度，做到及時向有關部門報送信息，反映可能存在的安全隱患，通過和有關單位齊抓共管，密切配合促進綜治工作取得實效。

三、深化教育，增強自護自救能力。

我園注重有計劃地在師幼中開展安全宣傳教育工作。在教職工中，通過請司法部門的有關人員來園輔導，利用黑板報、宣傳窗、幼兒園網站等陣地進行《教育法》、《環境保護法》、《教師法》、《未成年人保護法》以及各種法律法規的學習、宣傳，使教職員工掌握了我國有關教育法律法規的主要內容，初步懂得一些法律知識，提高了守法的自覺性和安全意識。在幼兒中，通過請交警、消防隊進園開展互動活動，舉辦有關安全知識的圖片展、畫展，利用國旗下的講話、小喇叭對幼兒進行安全知識教育等，使幼兒從小樹立安全意識，提升了自我保護能力。

四、創建和諧園，全力杜絕不安全現象。

第7篇：財產保全方法范文

執行難的法院外部原因是：

1、地方和部門保護主義。

2、被執行人故意規避，

3、立法滯后造成的，

4、其他各種原因。

造成執行難的法院內部原因是：

1、法院審理不兼顧執行。

2、法官獨立性不夠。

3、執行管理效率低下和執行程序缺乏監督。

4、法院執行力量不足。

5、執行人員業務素質低和工作責任心不強。

6、部分執法人員辦“人情案”和“關系案”造成執行難。

解決執行難的對策分析：

1、實行執行方式的改革。

2、加強和完善法院自身工作，

3、制定獨立的強制執行法。

4、執行機構的設置要充分保證執行工作的開展。

我國市場經濟難逃初級階段必然存在的地域經濟的制約，地方保護主義和部門保護主義與人治惡習的合流無時不在地羈絆著市場經濟的健康發展，尤其成為當事人難以實現債權的一只黑手，執行成為司法工作的第一道難題。“執行難”成了上個世紀留下來的一個遺憾，也是跨入新世紀必須解決而尚未解決的一道跨世紀的難題。

在本文里，將認真剖析“執行難”形成的原因，并積極籌劃、設計解決“執行難”問題的方案，有效地為執行工作的正常運行創造良好的社會空間。

一、造成“執行難”的法院外部原因

（一）地方和部門保護主義作祟。這是阻礙人民法院執行工作順利開展的最主要的原因。[2]

在強制執行工作中，地方保護主義、部門保護主義的干擾滲透在各個方面，它的存在、原因十分復雜，可以說是眾因素復合作用的生成物。[3]幾千年的封建文化、閉關自守、小農意識、鄉土觀念的影響根深蒂;改革開放、社會進步促進了經濟的發展。但是，各地區、各行業的發展很不平衡，區域性的差異束縛著人們的思維形式。司法隸屬行政導致長官意識，以言代法屢見不鮮。而在現行的管理體制下，直接關系法院發展和前途的人、財、物等權力基本上掌握在地方手里，導致法院難以真正地獨立于地方行使審判權和執行權，產生了司法地方化的傾向，這正是1999年中央11號文件所指出的地方保護主義和部門保護主義的具體表現形式之一。因此，地方保護主義、部門保護主義對司法上的平等性、公正性、統一性形成了嚴重的威脅。在強制執行實務中，出現了本地區案件不愿執行，外地區案件不去執行的現象。比如說有的地方和部門對于局部利益的考慮，對一些企業實行所謂“掛牌保護”，外地法院不得執行；甚至規定本地銀行對外地法院凍結的款項不得協助劃撥；有的地方以文件形式或口頭規定，執行某些企業必須報請某級領導批準。這些表現都給人民法院的執行工作設置了重重障礙。由此造成的法院獨立性不夠。自上個世紀八十年代以來，我國實行“分灶吃飯”的財政體制，各級法院的經費必須由同級政府確定，法院的財政與地方財政融為一體。因此，地方法院更多地傾向于從發展地方經濟的角度去執行法律和行使司法權，而不著眼于國家法制的統一性和嚴肅性。除此以外，在人事制度等方面，法院的司法行政職務和人員均由地方各級權利機關選舉、委任、罷免或任免。在實踐中，地方黨委、政府的組織人事部門“實際享有”對相應各級法院主要領導干部的推薦權和指派權，正是這種權力機構上的隸屬和依附關系，使得地方法院無力抗衡地方行政的干預。中央的11號關于解決執行難的文件雖然專門對執行工作作出指導，黨委、人大也加強對法院執行工作的領導、監督和協調、解決法院執行工作的實際問題，為法院的執行工作撐腰，打破地方保護主義和部門保護主義。但是，從目前的情況來看，因為地方保護主義一般作用于被執行人在本地區、申請執行人在外地的執行案件，由于訴訟當事人分屬不同地方的訴訟案件，民事判決的執行結果在一定的程度上與地方利益相聯系，因此，地方保護主義主要來源于各地方政府；各地的地方性立法囿于地方利益而忽視法制性原則；在地方性法規及地方規章之外，濫發規范性文件，濫用行政手段；對國家法律執行不力，下位法違背或架空上位求；引進外資立法方面具有盲目性，缺乏計劃性、透明性、連續性在司法方面，表現為片面保護本地當事人，違背或濫用訴訟程序，各地法院適用地方性法規及規范性文件的情況增多，案件執行方面，地方保護主義嚴重，而部門保護主義是指申請執行人和被申請執行人都在本地，不存在地方利益不同的問題，但是雙方分屬不同部門，判決的執行牽涉部門的利益而執行雙方所屬的部門都為其自身盡力保護各自的利益不受影響。因此，相形之下地方保護主義和部門保護主義的存在嚴重影響了執行工作的進程。1998年最高人民法院《關于執行工作若干問題的規定（試行）》出臺后，執行工作的可操性加強，但仍有不足之處，因此，對于地主保護主義和部門保護主義這種維護手段我們應采取有力的措施給予進行制止：

（1）我們只有加強執行法律的立法工作，才能讓全社會對執行工作有新的認識。

（2）健全和完善地方性的及社會管理的各項法律法規，規范社會管理和地方性的法律法規。

（3）加強對于地方執行工作的法律法規宣傳。

（4）應交叉執行若有本地區的被執行人有履行能力而未能執行或是有地方保護主義的且立案之后超過六個月未能執結的案件，可以辦理委托外地法院協助開展執行工作，由此來創造良好的執行條件，更加地便于執行工作。

（二）部分被執行人規避法院的執行也是造成“執行難”的一個原因。

這種原因實際上是反映了市場主體信用觀念和信用制度和相對缺失，很突出的表現就在于“賴帳逃債”不良的文化上。比如說，“騙一把，是一把”、“要錢沒有，要命一條”、“欠債的是爺爺，討債的是孫子”等民俗諺語，就是這種民間文化和社會道德的真實寫照。對這種不良的文化和道德觀念，社會批判的聲音過于微弱，沒有對其形成強大的輿論壓力，使得嘗到了甜頭的人越發肆無忌憚。同時，我國市場經濟的信用制度還不夠健全，對經濟交往中的種種欺詐行為制裁不力，對欠債不還者缺乏嚴厲的處罰措施，無形中縱容甚至助長了這種失衡觀念和行為的滋長和蔓延。譬如說，對欠債不還的企業的法定代表人，沒有得力的責任追究制度，該升遷的照樣升遷；企業欠債破產關閉后，對企業主沒有實行相應的“行業禁入”和“信用死亡”規則，使得它們有機會換個地方另辟財路。這種觀念上的落后和制度上的不健全，是“執行難”得以滋長的肥沃的社會土壤。要解決這個問題，有賴于社會道德風尚的不斷純化和市場經濟體制的不斷完善。

在當前的執行實踐中，那些被執行人為規避法院執行，逃避法律文書確定的義務，主要表現在想法設法轉移財產，或公款私存、公車私掛，或多開戶頭、隱匿存款，或搞一些假的財產證明等，制造無履行能力的假象，欺騙法院，最終達到規避執行的目的。

但是，在對待被執行人是否有意規避的問題上，我們應該認真加以識別，也就是要注意執行中的經濟原則。在執行過程中，不排除有些情況下，確實是執行過程無論程序和方法都是合法的，甚至是無可挑剔的，但是社會效果極差。例如執行一案件引發了許多不安定因素，大批職工下崗，走向街頭，游行示威，堵塞交通，甚至沖擊政府、黨委和法院。又如一個原本有希望繼續發展的企業，因執行措施不當就陷入困境，增加了社會負擔，結果原有的矛盾還未解決，又產生了新的更大的矛盾。因此，執行中不僅要依法辦事，同時又必須兼顧社會效果，使法律效果與社會效果統一起來，并在執行工作中體現最大的社會效果，這是對執行工作提出的一個更高的要求。

（三）立法滯后方面的原因

執行立法滯后，有關方面的法律、法規不健全，也是造成執行難、難執行的主要原因。執行工作的整個過程必須依法進行，而現實的執行法律、法規卻非常匱乏，而且分散、零亂的規定在各類審判程序的法規中，甚至有的相互抵觸或沖突。在被執行人觸犯了某些法律條款，需要對其采取拘留措施時，現行法規要求不能異地拘留。在某些人明顯觸犯刑律時，據以執行的法律、法規也不夠細致完善。另外，各相鄰間的法律法規也應該相互協調，相互補充，而現實的立法也不盡人意。如果《中華人民共和國銀行法》對企業開戶進行嚴格控制，就不會出現企業在銀行有多個賬戶的情況。再就是，微機聯網信息處理在利益的驅動下，銀行與企業間相互串通，執行人員前來查詢存款，銀行將存款額轉移或以“為儲戶保密”，或以“儲戶與賬號不符”等為由拒查。這些現象，使執行工作受阻。

二、造成“執行難”的法院內部原因

（一）法院審理不兼顧執行而造成的“執行難”。

在司法實踐中，審判與執行嚴重脫節，將造成執行困難。比如在立案和審判階段采取保全措施不力，需要先予執行的而采取查封、扣押、凍結措施的，沒有及時采取，結果坐失執行良機。[4]

（二）法官的獨立性不夠

在中國司法獨立原則受到很大限制，這是造成“執行難”的原因的一個重要的方面。表現在：

（1）在法院中，執行庭法官始終是以法院工作人員而不是以法官個人身份出現在執行程序中，他們對外代表法院履行職權，但卻要受院方的控制，院方又常常受到行政機關的影響。

（2）法院內部運作機制存在的問題，直接導致了執行法官的不獨立。由于案件層層審批，大量案件的執行由庭長、院長或審判委員會決定，案件執行的好壞不能與執行法官個人的責任聯系，即使不能執行，也往往找不到負責任者。目前，隨著人們對“執行難”的不滿的呼聲越來越高，法院執行工作的效率和成果越來越成為影響法院形象的障礙，而法院系統內現行的管理方式又加劇了法官責任心不強和執行工作的低效率，產生了整個社會對審判機關的“信任危機”。

（三）執行管理效率低下和執行程序缺乏監督造成的“執行難”

現行執行模式同審判模式一樣，實行由承辦個人負責到底的制度，個人執行不僅力量分散、效率低，影響到案件的執行質量，而且在大案、要案及群體性案件越來越多的形勢下，個人對案件的處理顯得勢單力薄。同時，相對于審判程序而言，執行程序立法中有關當事人救濟手段的內容較少。執行案件處理均由個人決定，任意性很大，案件執行的正確與否完全取決于執行人員的水平和素質，執行程序缺乏有效監督。這兩個方面處理不好也會造成案件的“執行難”。

（四）有些法院的執行力量不足。

在實際工作中，有一些法院在思想認識上對執行工作仍然重視不夠，在人財物方面對執行工作仍然傾斜不足。

（五）執行人員的業務素質不高和工作責任心不強造成的“執行難”。

在長期被一些地方法院的領導忽視和曲解中，相當一部分與水準相差甚遠的人員以“幫助債權人要錢”的心態走進了執行隊伍，這部分人搞執行工作搞過審判工作，對法律法規和有關司法解釋學習不夠、理解不透；有些執行人員工作嚴重不負責任，對當事人提供的信息和線索置若罔聞，工作拖拉，耽誤了執行的最佳時機；有些執行人員不深入調查研究，不積極探索新的執行方式和方法，使得一些動動腦筋稍加變通即可執行的案件，被人為地當作“骨頭案件”擱置起來，導致當事人的不滿；還有些執行人員對當事人態度粗暴、蠻橫、生硬，使當事人懷疑其有不軌執行或越法行為。總之，這部分執行人員的素質有待提高，工作作風有待改善。

（六）執行人員辦“人情案”和“關系案”造成的“執行難”。

法院的極個別執行人員違反執行法律，辦“人情案”和“關系案”，甚至接受吃請和賄賂。結果是，與申請執行人關系好的，就違法執行，肆意損害被執行人或案外人的合法權益；與被執行人關系好，就尋找借口，拖著不予執行，使申請執行人的權利得不到及時、有效實現。極個別執行人員的這些不廉潔行為，損害了人民法院公證司法的形象，造成了非常惡劣的社會影響。

另外，執行難的因素還有：由于前幾年市場經濟秩序不規范，致使有的責任分不清；少數企業法定代表人違法亂紀，造成國有資產流失；有的合資企業申報注冊時就不符合法定條件；受宏觀經濟調控影響，有的企業效益下滑，瀕臨破產，缺乏償還能力；有的企業法定代表人法律意識淡薄，法律觀念不強。前兩年，企業之間相互搞擔保，當法院依法追究其連帶責任時，認為國有企業是國家的，欠債也是國家的，自己不愿履行法律義務償還債務，等等。

三、改革執行工作，解決“執行難”問題

（一）實行執行方式的改革

1.實行排期執行制

過去的執行方式的一種弊端，就是執行權力在執行程序和期限上缺乏制約，辦理執行案件可快可慢也可拖，個人權力過大，執行管理失控，容易導致執行不公。因此，執行必須實行排期辦案，并納入全院的案件排期審理的管理系統。對準備執行強制執行、報結執行、延期執行，都應由法院統一制定排期制度，由立案庭負責執行排期的登記、匯總，并實施執行案件與審判案件流程相配套的全方位動態監控，加強管理。

2.要高度重視“開庭執行”的方式

所謂“開庭執行”就是對執行通知階段沒有自覺履行義務的執行案件通過傳喚被執行人到庭，借鑒民事訴訟法程序，采用公開開庭的方式，在執行員的主持下，圍繞實現生效的法律文書確定的義務開展舉證、質證，并當庭進行警示教育和調解，爭取當庭執結或達成和解協議。對達不成協議的則根據庭上查明的被執行人財產當場裁定查封扣押或庭后強制執行，對開庭查無財產的案件則中止執行。開庭執行可以一案一開庭，也可以同類案件一起開庭,申請人在庭上負有提供被執行人的財產的責任,而被執行人負有如實提供財產和履行能力情況的義務.對在庭上辯稱無能力履行的,但是后經調查發現被執行人隱瞞財產的要依照法律規定作出罰款拘留等強制措施.開庭執行的好處在于有利于提高執行效率;有利于解決“暗箱”操作，便于內外的監督，實行執行公正。

3.實現公開督促執行制

對拒不履行債務者，制作限制高消費（購買高檔轎車、高檔住宅、家電設備及高消費娛樂等）的公告或通知書，凡查明違反者，以故意妨礙執行予以嚴厲處置。比如說建立安全交易信息查詢系統，對執行中確認的已不具備必要的財產或經費，不能獨立承擔財產責任的經濟主體，一律登記注冊，輸入本院信息網絡系統，由法院向社會提供查詢服務。這樣，可以使其中有償債能力而逃避履行債務者，迫于進網產生的信譽壓力，及早履行債務而換取消掉登記

4.在異地執行中充分利用委托執行

委托執行有利的方面比較多。首先，委托執行有利于節約成本。在直接執行的情況下，法院的執行人員（有時需要當事人的陪同）要到外地去執行，這樣勢必造成大量地人力、物力、財力方面地浪費，而委托執行則有利于節約資金等。其次，委托執行有利于直接暴露并有效約束來自法院系統內的干擾和影響。在直接執行模式下，執行法院與當地法院是難以確立起基于法定程序而產生的協助關系。當地法院在表面可能超然置之度外，背后卻可能設置障礙。而委托執行模式的優點就是把種種處于隱性狀態的地方保護主義統統暴露在外，在這種情況下，地方保護主義必定有所收斂。再次，委托執行有利于排除來自地方和部門保護主義的干擾和影響，發生危及人身安全情況，執行人員往往處于孤立無援的境地，得不到及時有力的配合支持，案件執行最終只能無功而返。而委托當地法院執行，便于主動向執行地黨委、人大匯報工作安排和具體方案，及時向政府和有關部門通報情況，督促相關部門依法辦案，瓦解地方和部門保護主義，保證案件執行順利進行。最后，委托執行是當今世界民事執行的發展趨勢。從世界各國立法來看，法院原則上只能在自己的轄區內進行強制執行，這已是各國民事執行發展的必然趨勢。

隨著市場經濟的建立和逐步完善，網絡化的商品流通經營格局的出現，必然造成跨地區民事糾紛的日益增加，異地執行的案件也會隨之增多。我們應在這過程中充分利用委托執行。

（二）進一步加強和改善人民法院自身的工作，不斷開創執行工作的新局面[5]

1.加強執行隊伍的建設，提高執行人員的整體素質。結合國內外一些成功的經驗和失敗的教訓，除了應加強執行法官的職業道德教育和培訓外，還應建設一支既會運用司法裁判權，又會運用行政命令權；既要通曉程序法，又要了解實體法；既要熟知債權，又要深知物權；既要會做司法工作，又要會做社會工作的政治堅定、業務精良、作風過硬、紀律嚴明、公正清廉、訓練有素的執行隊伍。

2.廣開思路，深入探索，創造新的執行方式和方法。我們要在工作中適應形勢的發展，不斷創新，改革以往“粗放式”執行中諸如“執行風暴”、“假日行動”，采取諸如“債轉股”、“轉讓無形資產”“轉讓土地使用權”、“新聞暴光”、“公告執行”、“限制高消費”、“舉報有獎”等一系列新的執行方式和方法，解決執行中的一些新問題。

3.妥善處理財產保全和先予執行方面的問題。在《關于人民法院執行工作若干問題的規定》中指出：人民法院在審理民事、行政案件中作出的財產保全和先予執行裁定，由審理案件的審判庭負責執行。但我個人認為，財產保全的執行由執行機構來負責，應當說是將來發展的方向。有的法院在試行財產保全的執行由執行機構來負責，認為這種作法效果很好，一是便于協調保全執行和判決執行的關系，執行的時候便于了解案件前期采取措施的情況；二是由專門負責執行的人員處理具體保全實務，在采取的執行方法上，會比較扎實。據這樣做的法院工作人員講，其案件執行的結案率比不這樣做的時候提高了。由審判庭負責保全的，往往只下一紙裁定，沒有相應的手續跟上，經常達不到進行保全的效果，導致執行的時候對保全是否成立，是否有效產生很大爭議。

4.堅決反對地方和部門保護主義。我們要依靠各級領導干部自覺增強法律意識，樹立依法辦事的法制觀念，不斷強化大局意識；紀檢監察部門加大對地方和部門保護主義行為的查處力度，堅決處理有關責任人員；公安、金融、工商、土地、房管和經濟管理等部門，在法院執行工作中，要從全局利益和整個利益出發，積極支持，密切配合，不得從本位主義、自身利益出發，給法院設置障礙，故意刁難。逐步對法院管理體制進行改革，使法院在人、財、物的安排使用上與其職責相適應，從而促進法院依法獨立行使審判權和執行權。

（三）制定獨立的強制執行法

執行工作的立法滯后，有關強制執行的法律、法規不健全，也是造成執行難的主要原因之一。行則無矩，使執行工作隨意性很強；但如果法條不全，處理某些問題時，也會無法可依。我們現有的強制執行法規主要表現形式有三個：一是《中華人民共和國民事訴訟法》中對執行程序有專門規定，這是我國民事、經濟案件執行最主要的法律內容。二是《中華人民共和國行政訴訟法》中的某些條款。三是憲法和單行法如《中華人民共和國刑法》規定的有關的強制執行的內容。另外是最高人民法院對強制執行的司法解釋，以及1998年6月11日最高人民法院在《民事訴訟法》的基礎上，吸收各地經驗制定通過了《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》。強制執行工作是我國司法建設工作的一項長期的戰略性的任務，隨著改革開放的發展，市場經濟的繁榮，審判、執行實踐的不斷深入，新問題、新情況的不斷產生，執行人員深感立法的不足。

當前，在我國把執行程序從《中華人民共和國民事訴訟法》中分離出來，單獨制定中華人民共和國強制執行法的條件已趨成熟。其表現在：第一，執行難的問題十分突出，一些債務人利用執行法規不健全的漏洞，逃避執行。執行立法滯后的現象已明顯暴露。司法實踐要求立法跟上已成燃眉之急。第二，我國法制工作的開展，立法技術的成熟，以及民事、經濟、行政法律的逐步出臺，法律的綜合作用將更充分發揮出來。民事權益的確認和實現的法規應同步發展，強制執行法的制定也應作為法制體系的重要組成部分提到議事日程上來。第三，世界各國的立法模式已昭示了強制執行立法的趨勢。如日本、奧地利、比利時等國采取了制定強制執行法的體例。制定獨立的強制執行法，吸納更具體、更確實、更充分的內容，以適應日趨復雜的執行工作的需要的觀念已在許多國家形成共識。

（四）執行機構的設置要充分保證執行工作的開展

解決執行難的問題要進行執行機構的改革。執行機構的改革首先要解決執行權由哪一機關行使的問題。

目前我國的主流是建立執行局比較符合實際情況。這個“執行局”是執行機構的兩個或三個部門合在一起構成完整的執行機構，是在至少有兩個并列于審判庭級別的部門組成的條件作出的設置。執行局的這種設置模式符合強制執行權具有司法權和行政權雙重性的理論。從執行局設在法院看，體現了司法權，從執行局中有執行裁判庭看，也體現了司法權；從執行局區別于審判庭看，體現了行政權，從執行局有執行工作部看，又體現了行政權。因此，執行局下設機構的設置要有利于分別行使司法裁判權和行政實施權。

參考文獻：

[1]、胡錫慶主編：《訴訟法學專論》，中國法制出版社，2000年4月第一版，第487頁。

[2]、《“執行難”與民事執行制度的立法完善-----關于制定強制執行法和執行體制改革若干問題的思考》，下載于北大法律信息網。

[3]、胡錫慶主編：《訴訟法學專論》，中國法制出版社，2000年4月第一版，第489頁。

第8篇：財產保全方法范文

關鍵詞： 地下礦山；安全；方法

中圖分類號：TD7 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2012）19-0103-02

0 引言

我國作為一個礦山業大國，目前有大小礦山約12萬個，其中，煤礦有2萬多個，金屬和非金屬礦約有10萬個，礦山的從業人員超過一千多萬人，礦山行業每年的經濟收入在國民生產總值當中占非常大的比例。

一直以來，地下礦山安全都是個突出的問題，它不但影響整個行業的發展，更制約著我國國民經濟的健康有序發展，同時關系到們國家和個人的生命和財產安全。

地下礦山的安全生產問題不是一般問題。一旦發生特大或重大安全事故，往往會造成群死群傷這樣的嚴重情況，會造成非常重大的財產損失，會對個人生活造成嚴重的損害，會給企業帶來沉重的打擊，甚至還有可能引發很多社會問題。地下礦山生產事關重大，所以，我們必須重視礦山安全工作，切實做好礦山行業有關問題的探討與研究。

1 地下礦山事故的危害

地下礦山一旦發生事故，后果一般都很嚴重。事故危及人的生命，造成財產損失，影響社會和諧，危害巨大。

1.1 危及人的生命 我國一向提倡以人為本，人的生命高于一切。礦山事故頻發，對礦山行業的從業人員的生命造成巨大威脅。僅以2011年10-11月份的幾起事故為例：

2011年10月4日，貴州荔波縣立化鎮安平煤礦發生煤與瓦斯突出事故，共造成17人遇難。

2011年11月10日，云南省云南省師宗縣私莊煤礦發生一起瓦斯爆炸事故，造成35人死亡。

2011年11月16日，湖北省宜昌市冷家灣煤礦發生一起瓦斯爆炸事故，共造成6名礦工遇難。

這一起起血淋淋的事故令人觸目驚心。地下礦山安全事故對人的生命安全危害太巨大了。我們一定要保護礦山從業人員的生命安全，使礦山行業不要被人畏之如虎。

1.2 造成財產的損害 礦山安全事故除了對人造成巨大危害外，對個人，國家的財產損害也是相當嚴重。極大的破壞了我國社會主義經濟發展的正常運行。以近幾年的幾起事故為例：

2000年9月27日，貴州省木沖溝煤礦四采區發生一起瓦斯爆炸，事故直接經濟損失達1227萬元。

2003年3月22日，山西省孝義市孟南莊煤礦有限公司北采區發生一起特大瓦斯煤塵爆炸事故，直接經濟損失1035萬元。

2008年8月7日，廣東省梅州市興寧市大興煤礦發生特別重大透水事故，直接經濟損失4725萬元。

從上邊的案例可以看出，礦山事故無小事。一旦發生事故，極有可能造成財產極大的破壞，對社會財富破壞極大。

1.3 影響社會的和諧 礦難的發生不僅僅帶來是人的生命的代價以及國家財富的損失，它對社會的和諧穩定也構成影響。層出不窮的礦難帶來的人心慌亂，以及引發的與對政府相關部門的不信任感，影響到了我們整個社會的和諧發展。

往個體說，礦山事故造成了個體的生命消逝，給其背后家庭留下了無盡傷痛。對家庭的傷害是巨大的，長期的。從整體看，礦難給國家也帶來了巨大的損失，破壞了國家的采煤系統，造成今后開采上的困難。這種長期的陣痛給我們整個社會帶來許多不安定的因素，影響了我國的和諧發展。

從以上三個方面來分析，我們可以看到，礦難奪走了人的生命，造成了財產的損失，造成了壞的社會影響，給我們帶來了十分巨大的危害。我們一定要做到預防礦難，減少礦難，減輕礦難的傷害程度，使人的人命能得到保護，國家財富能得以保全，社會能夠和諧健康發展。

2 嚴峻的安全形勢下采取的應對安全方法措施

礦山事故的頻發及其巨大的危害性決定了必須盡快完善地下礦山行業相關管理的體系和機制建設。礦山企業，政府相關監督管理部門必須建立健全地下礦山行業責任制、完善應急救援體系、健全綜合性的危機管理協調部門和完善相關法律體系建設，加強投入保障，強化技術和現場管理，提高員工素質等措施。

2.1 政府對地下礦山事故頻發的對策措施

2.1.1 加強煤礦管理中領導機構的建設 加強地下礦山行業危機管理中領導機構的建設，提高領導機構的創新能力。領導機構是管理的核心，對如何應對事故做出決策。目前我國大部分地下礦山企業預防應對礦山事故還停留在依靠工作經驗，開會討論決定事故預防的對策措施。對比較新的一些決策方法如：對策學，規劃學，系統分析，運籌學等技術方法運用極少，影響決策的可靠度。因此，國家要提高地下礦山管理中領導機構的決策能力。

第9篇：財產保全方法范文

一、總體目標

提高素質，創造一個廉潔高效的政務環境和安居樂業的生活環境，為我縣創建省級衛生縣城成功努力做好部門工作。

二、創建范圍

1、原綜合樓：四沖街10號。

2、新辦公樓責任區：路勞動保障大樓11樓

三、創建任務

1、按時清掃，隨時留意，確保車行道及人行道平整、潔凈，無坑洼、積水，無垃圾等廢棄物。

2、積極做工作，確保無占道經營，無違章作業，無亂堆放物品，無亂掛亂曬現象。

3、辦公樓內全面實行垃圾袋裝化，不可出現垃圾亂扔亂倒現象。

4、建筑物外墻整潔，屋頂無亂堆亂放、違章搭建現象，無吊掛有礙市容觀瞻的物品。

5、樓道干凈整潔，無堆放雜物，門窗潔凈無破損，排水暢通無堵塞無積水，無垃圾廣告，管線整齊有序。

6、關注并解決好群眾反映的熱點、難點問題。

7、執法檢查、日常辦公儀表整潔、語言文明，對藥品銷售、使用單位加強整治力度。

8、堅持以人為本，全方位做好“創衛”活動的宣傳發動工作，激發廣大市民的主動參與意識和主人翁意識。

9、廣泛開展愛國主義、集體主義、社會教育和社會公德、職業道德、家庭美德教育，廣泛組織學習《市民守則》和“二十字”公民基本道德規范，強化社會文明道德意識。

10、廣泛開展“告別陋習，樹立新風”活動，抓好文明創建。

11、開展全民健康教育和全民健身活動，設立文明衛生知識宣傳欄。

12、進一步推進“創六型機關，做人民健康的忠誠守衛者”建設。

13、建立對各股室的獎罰機制，完善工作制度、檢查制度等，將“創衛”工作納入年終目標考評。

14、加強對“創衛”工作的督查，實行每周一檢查一通報，半月一調度的工作機制。

15、加強社會治安綜合治理，嚴厲打擊各種偷盜及違法犯罪行為，確保人民的生命財產安全，確保各項公共設施完好無損。

16、及時向縣“創衛辦“報送我局“創衛”工作成效、動態。

四、工作步驟

“創衛”工作分為四個階段。

1、宣傳發動階段（2012年3月—2012年4月）

主要任務為：制定“創衛”工作計劃和實施方案、成立“創衛”領導機構和工作機構、召開單位動員會分解工作任務和職責。

2、基礎工作階段（2012年4月—2012年6月）

主要任務為：參與全縣全面實施的凈化、硬化、綠化、亮化、美化、便民、愛衛、素質、暢通、保障十大工程。

3、攻堅工作階段（2012年6月—2012年6月）

主要任務為：完善十大工程，做好各項整治活動的補課工作，以及衛生整治保持工作

4、申請驗收階段（2012年6月—2012年12月）

主要任務為：接受省、市、縣驗收組的明查暗訪，確保全縣按時驗收，申創成功。

五、工作措施

1、廣泛宣傳，全民動員

廣泛利用宣傳陣地，強勁造勢，要組織骨干力量，運用各種宣傳渠道，設立專欄、專題，開展宣傳工作。大力宣傳創建衛生縣城的重大意義、目標要求、方法步驟的主要措施，大力宣傳“創衛”工作中涌現出的先進典型和經驗。

2、加強領導，落實責任

成立創建省衛生縣城工作領導小組，下設辦公室，集中人員辦公，負責“創衛“工作的具體組織協調、督促檢查和資料整理。聯系領導：，聯系人：。

3、強化督查，嚴格獎懲

為使“創衛”各項工作落到實處，確保“創衛”活動順利開展，必須嚴肅工作紀律，嚴格兌現獎懲措施。對工作扎實、成效顯著的，予以表彰和獎勵；對未按期完成任務的，予以通報批評；對工作不力，進展緩慢，影響全縣“創衛”工作大局的，追究直接責任人。