前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的法律思維及其內涵主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：法律思維及其內涵范文

專業化素質是一個由相互聯系、相互作用和相互影響的品質、結構、能力等諸多要素綜合而成，以整體形式體現并不斷發展變化的系統。檢察機關的性質和職能決定了檢察工作兼具較強的專業性、政治性，這就要求檢察人員具有較高的政治素養、法律素養和檢察工作技能。檢察隊伍專業化是指各類檢察人員具備與其崗位相適應的理論知識、思維方式、檢察工作技能等素質，從而在法律素養、實踐能力、執法品格和道德修養等方面具有高度的一致性。檢察隊伍專業化建設是指保證各類檢察人員經過系統學習與實踐獲得與其崗位相適應的專業意識、專業素養、專業知識、專業技能和職業道德的制度、規則、保障及其形成、實踐過程。它是檢察機關依法獨立公正履行法律監督職能的重要保障，是提高檢察機關執法水平的重要途徑。

檢察隊伍專業化具有顯著的特征，這些特征對于保證檢察人員在檢察工作中堅持“立檢為公，執法為民”的檢察宗旨和踐行“強化法律監督，維護公平正義”的檢察工作主題是必不可少的：

1、知識性。“知法懂法”是對其最簡單的描述。檢察人員作為法律職業者首先應當成為法律的專家，這不僅是檢察工作專業化的要求，而且也是建立法治社會的必然要求。知識性要求檢察人員不僅要具有嫻熟的法律專業知識，而且還必須具備其處理檢察事務所必需的其他社會知識和人文素養。專業化的檢察人員首先應是被知識武裝起來的檢察人員，離開了法律知識和其他綜合知識的武裝，檢察隊伍專業化就如鏡中之花，水中之月，無從談起。因此，知識性是檢察隊伍專業化的基礎特征。

2、理念性。檢察人員不僅要“知法懂法”，而且還要“信仰法律”。法治意識、法律理念、法治精神應是檢察人員必須時刻恪守的圭臬。檢察人員作為法律監督官員，如果自己都不信仰法律，又怎能期望一般民眾去信仰法律。因此，檢察人員要有良好的法律意識和法治精神，要牢固樹立和踐行社會主義法治理念，不僅僅要做到自己信仰法律，遵守法律，而且要努力影響他人信仰法律，要有行法、護法、捍衛法律、弘揚法治的精神和氣概。理念性是檢察隊伍專業化的本質特征。

3、經驗性。法律的生命，不在于邏輯，而在于經驗。與自然科學以及許多社會科學的其他門類不同的是，法律與人類社會生活有著千絲萬縷的聯系。法律的發展史在很大程度上就是一部歸納提煉人類社會生活經驗和行為規則的歷史。沒有社會生活經驗的人，缺乏對人情世故的洞察力及對社會問題觀察的敏銳性，因而往往無法正確、恰當的適用法律處理案件。正如美國近代著名的法官科克所說：“法律是一門藝術，在一個人能夠獲得對它的認識之前，需要長期的學習和實踐。”西方國家在檢察官的選任中強調“年長加經驗”原則，實質就是對檢察官經驗性的最好詮釋。

第2篇：法律思維及其內涵范文

1.經濟法實質正義及其實現機制  

2.經濟法基本原則的提煉 

3.經濟法的部門法理學建構

4.回到中國——轉軌經濟法的存在及其價值 

5.論經濟法責任的內涵與基本權義關系 

6.論經濟法的產生——經濟法基礎理論的反思之一 

7.中國經濟法的改革與創新——一種制度變遷的視角 

8.維權與控權:經濟法的本質及功能定位——對“需要干預說”的理論評析

9.論經濟法制定與實施的外部性及其內在化

10.從授權到控權:經濟法的中國化路徑

11.中外經濟法價值目標實現理路的比較與反思——以經濟法生成的路徑范式為視角

12.中國經濟法實施若干問題

13.經濟法詞義解釋與理論研究的重心

14.PPP的公共性及其經濟法解析

15.論經濟法與憲法的協調發展

16.經濟法中的政策——基于法律文本的實證分析

17.中國經濟法部門的形成:軌跡、事件與特征

18.“改革決定”與經濟法共識

19.中國經濟法理論創新及其同實踐的反差 

20.經濟法調整:從“權力干預”到“法律治理”

21.爭議與困惑:經濟法中的法律責任研究述評

22.經濟法是什么——經濟法的法哲學反思

23.經濟法的經濟社會二元功能之沖突與平衡

24.WTO規則與我國經濟法調整對象的再思考

25.經濟法與社會公共性論綱 

26.經濟法權力干預思維的反思——以政府角色定位為視角

27.憲法與經濟法關系的“經濟性”分析

28.法教義學的勃興對經濟法意味著什么

29.論經濟法的現代性

30.論可持續發展與經濟法的變革

31.經濟法對社會整體利益的維護

32.論創立和完善我國宏觀經濟法的法律體系

33.經濟法的政策分析初探

34.我國經濟法功能研究述評

35.科學發展觀:當代中國經濟法良法觀之核心

36.經濟發展權的經濟法思考

37.論國際私法與國際經濟法的關系

38.社會中間層的經濟法主體地位析辯——由“三元框架”引發的思考

39.經濟法程序問題初探

40.論經濟法視野中的弱勢群體——以消費者等為對象的考察

41.論經濟法上的協調思想——“國家協調論”的啟示

42.經濟法與社會法關系考辨——兼與董保華先生商榷

43.經濟法主體制度重構:一個常識主義視角

44.經濟法是社會本位之法

45.論經濟法中權力主體的經濟法律責任

46.論經濟法不確定性的成因與功能——解釋法律規范性的新視角

47.論經濟法的理論基礎

48.經濟法主體理論的再證成

49.管制與法律的互動:經濟法理論研究的起點和路徑

50.論農民權益的經濟法保護——以利益與利益機制為視角  

51.經濟法與民法視野中的干預——對民法與經濟法關系及經濟法體系的研究

52.經濟法責任理論及其思維轉向

53.發展與創新:經濟法的方法、路徑與視域(上)——簡評我國中青年學者對經濟法理論的貢獻

54.市場、政府與經濟法——對經濟法幾個流行觀點的質疑與反思

55.金融危機的經濟法解析

56.傲慢與偏見——經濟法的現象學分析

57.傳承與超越:經濟法主體理論研究——以若干經濟法律為視角

58.經濟法與公益訴訟的契合性分析

59.論財政法是經濟法的“龍頭法”

60.經濟法視野下公共利益保護的法律限度

61.經濟法基本權利范疇論綱

62.論經濟法的基本原則

63.論經濟法的國家觀——從社會法的視角探索經濟法的理論問題

64.論經濟法的基本價值取向

65.可持續發展——經濟法的理念更新和制度創新

66.中國經濟法實施問題的理論檢視與思考

67.國際經濟法基本問題論綱

68.論經濟法理念缺失與對策

69.經濟法的立法統合:需要與可能

70.經濟法責任的歸責原則

71.中國經濟法研究范式

72.經濟法再分配功能與我國收入分配制度改革

73.對國際經濟法與國內經濟法關系的再思考

74.論社會利益及其法律調控——對經濟法基礎的再認識

75.經濟法程序的特色與邏輯

76.經濟法的理念和價值范疇探討

77.經濟法規范政府經濟行為的本土化分析

78.經濟法邏輯:權力干預抑或法律治理辨——與陳婉玲教授商榷

79.經濟法的中國性問題分析

80.私人在經濟法實施中的作用——理論邏輯與發展路徑

81.論消費者及消費者保護在經濟法中的地位——“以人為本”理念與經濟法主體和體系的新思考

82.經濟法責任的獨立性問題探討——第四屆經濟法前沿理論研討會綜述

83.經濟法研究的“合”與“同”

84.責權利效相統一是經濟法的總原則——論劉文華教授為代表的人大經濟法學派對經濟法基本原則的理論貢獻

85.略論經濟法的理念、基本原則與和諧社會的構建

86.本土性與普適性:中國經濟法研究的反思

87.論經濟法的時空性

88.論經濟法語境中的國家干預

89.經濟法基本原則的確立

90.論勞動力權是經濟法的基本權利范疇——兼論研究經濟法權利應突破三大理論障礙

91.反思與前瞻:中國經濟法主體研究30年

92.再識“責任”與經濟法

93.市場失靈與經濟法

94.經濟法理論對法學基礎理論的幾點創新

95.論經濟法責任制度的建構

96.“雙重調整”的經濟法思考

97.論經濟法的程序理性

98.論經濟法的發展理念——基于系統論的研究范式

第3篇：法律思維及其內涵范文

關鍵詞： 模糊查詢；法律文本查詢；隸屬度

1 模糊理論簡介

模糊理論是美國加州大學L.A.Zadeh教授于1965 年首先提出，為了解決真實世界中普遍存在的模糊現象而發展起來的一門學科，它是一種用來表現某些無法明確定義的模糊性概念的定量表達工具。

1923年，B.Russell在其有關“含模糊性”的論文中就認為，所有的自然語言均是模糊的，如“年輕的”和“年老的”都不是很清晰的或準確的概念。它們沒有明確的內涵和外延，實際上是模糊的概念。然而這些模糊的概念在日常生活中交流時卻又能互相領會，引起誤解和歧義的情況不多。

通過定義隸屬度和隸屬函數，模糊數學理論中的模糊集合就可以找出相應的隸屬規律，模糊語言變量與精確數學問題也就能夠聯系起來。模糊數學就可以這樣表示和處理多少有些不可捉摸的模糊現象。

2 法律語言的模糊性

法律語言中，許多詞語都沒有與具體的客觀事物對應的明確而直接的聯系，它們所指向的對象是抽象模糊的。缺乏具體的“語詞對象”是許多法律術語的“特點”。如法律術語的責任、公正、職能、道德、利益等概念詞，實際上都是非常抽象的。

其次，不確定性也是法律術語的“特點”之一。法律語言中存在一些概念、定義不統一的術語。例如，“死亡”作為法律專用術語，究竟以“腦死”還是“心死”為分界點，法界并沒有完全統一的標準。 而在《中華人民共和國海上海事行政處罰規定》的第二章第十二條中“海事行政違法行為的當事人有下列情形之一的，應當從重處以海事行政處罰：（一）造成較為嚴重后果或情節惡劣……”其中的“從重”、“較為嚴重”就是語義邊界模糊的詞語。

法律的模糊性一定程度上影響了執法人員查詢法條的精確性，而由于執法人員對原執法范圍外的相關法條的不熟悉，會出現查詢用語表達不準確不規范的情況。通過對模糊查詢系統的研究，針對海警局整合后執法人員對執法權限與執法要點不明確的問題，將模糊理論應用到法律查詢系統中，可使得執法人員能夠快速準確的找到需要的法條。

人腦具有邏輯思維能力，能夠判斷各種數據對自己的重要性，但是電腦它卻不知道。如果能夠通過數學模型建立這樣一個矩陣，表示關鍵詞與文獻資料的重要程度，機器就可以分析哪些數據是符合用戶要求的。將模糊理論這種模糊的思想引入到系統，設計一個將法典與案例相結合的法律文本模糊查詢系統，執法人員就能夠通過輸入案例描述查詢相關具體法條。

3 模糊理論在具體法條查詢中的應用

模糊性的特性，導致法律語言存在很多語義不明確的情況，如《中華人民共和國出境入境邊防檢查條例》第三十三條：“協助他人非法出境、入境，情節輕微尚不構成犯罪的，處以2000元以上10000元以下的罰款；有非法所得的，沒收非法所得。”該條款中的“情節輕微的”就是一個模糊詞語。其內涵清楚，但外延卻是不明確的。這種情況，就難以簡單地用二值邏輯的“1”或“0”去描述其真值。而模糊理論以“隸屬度”的概念來解決這個問題。針對于“嚴重”、“輕微”這樣的模糊概念的集合，規定其成員對所屬集合的隸屬程度，在[0，1]的區間內連續取值，使模糊集合中的每一個成員都有一個與之相對應的隸屬度，從而構成這個模糊集關于其元素的隸屬函數。

傳統的文本信息檢索系統大都基于普通集合理論和布爾邏輯。信息以確定的形式存儲在這個框架下的數據庫中，查詢信息也只能由一組確定的描述項及其布爾關系符組成。執法者要在浩如煙海的法典中快速的查找所需的信息，這要求對大量的法條進行濃縮、整序、提取主題詞，進行詞匯和詞間關系的控制，依據主題標引，提供文獻檢索的入口，使法律文本查詢系統能夠準確快速的定位到法條。

在信息的精確查詢時，要求對相同信息的描述或同類信息特征的描述在輸入時必須保證相一致。但在實際的查詢過程中，按照執法人員不同的語言習慣，對相同信息的描述可能會有所出入。如《出入境管理法》、《出境入境管理法》代表的都是《中華人民共和國公民出境入境管理法》；如“偷逃應納稅款”這一行為更多的被描述為“逃稅”；如《中華人民共和國海上海事行政處罰規定》第五十八條中“有下列行為之一的，依照《危險化學品安全管理條例》第五十九條的規定，責令立即或限期改正……” 中“危險化學品”更多的被描述為“危險貨物”。

正因為日常用語的模糊性，在查詢過程中，若想查詢船舶“不照規定收取檢驗費用”該如果處罰，而法條中精確描述是”未按照有關規定標準收取船舶、設施檢驗費用。“語句表述的大致意思是相同的，如若精確查找，則有可能遺漏錯過法制人員真正想查詢的內容。

將模糊理論應用到查詢系統中，就可根據查詢條件，將要查詢的字段值帶入到相應的隸屬函數中，計算出其隸屬度，從而實現了在條件輸入不準確的情況下對不確定性信息的查詢。

4 總結

本文的研究內容是將模糊理論應用在了法律文本查詢系統中，使得執法人員能夠在模糊性描述的基礎上對歸檔后的法典案例進行模糊查詢，增加查詢精度， 有助于提高海上執法效率。

參考文獻：

[1]伍鐵平.模糊語言學[M].上海：上海外語教育出版社，1999.

[2]吳世雄，陳維振.中國模糊語言學的理論研究述評[A].福建師范大學學報：哲學社會科學版，2000（02），76-81.

[3]伍巧芳.法律語言模糊性的法理分析[A].江西社會科學，2009（06），244-248.

[4]張莉莉，武艷.模糊理論概述[A].

[5]汪培莊.模糊集合論及其應用[M].上海：上海科學技術出版社，1983.

[6]朱蓉.基于模糊理論的查詢技術研究[J].計算機應用研究，2003（05）：8-29.

[7]陳逸菲.基于模糊理論的關系數據庫查詢技術[D].南京信息工程學院，2006.

[8]文繼軍，王珊，基于關鍵詞的關系數據庫信息檢索[J].軟件學報，2005，16（07）：1270-1281.

[9]王芳，陳海建，關系數據庫的關鍵詞檢索研究[J].計算機與現代化，2011（11）：142-145.

[10]中華人民共和國出境入境邊防檢查條例[S].

第4篇：法律思維及其內涵范文

關鍵詞:行政法;基本原則;作用

行政法基本原則屬于行政法律體系的“元范疇”，是研究行政法律體系的一個基本性問題［1］。行政法基本原則是行政法的構成要素，貫徹在整個行政法體系中，并且指導著行政法的具體制定和實施。

一、行政法基本原則的性質

法學中的原則，就是構成法律規則和法律理論基礎和本源的綜合、穩定的原理或者準則。我國行政法基本原則是屬于一種思想原則范疇。是法律學者、專家通過借鑒和參考外國法治經驗，再歸納和揭示行政法原理，是對我國行政法治走向的理性要求。我國行政法基本原則的性質之所以為思想原則，主要是因為:

(一)無法治傳統，對行政法治沒有深刻的認識，法律意識相對淡薄;

(二)行政法律制度還不完善，行政法律體系中沒有明確的承認憲法的直接效力;

(三)嚴格遵循成文法原則。

二、行政法基本原則的邏輯起點

在我國，行政法基本原則有著重要的指導作用和現實意義，且有著重要特性:

(一)宏觀性。

行政法的內容和細則是確定的、詳細的，它往往只應用于協調一種或者相似的法律行為，但是行政法基本原則的指導對象具有廣泛性，很多具體法律組織和整個法律體系的價值標準都由行政法基本原則來規范和指導，由于其內容的復雜性和繁多性，必須要應用既定的基本原則，這樣才能使其更加的有序和系統，從而避免不同規則之間發生沖突和矛盾。

(二)抽象性。

不管什么法律在實際實施運行中，都會存在一定的滯后性，法律要制定或者修改往往要落后于社會和經濟的發展。所以，在現實社會和經濟發展中出現的新的問題，法律常常很難及時的調整和規范。

三、行政法基本原則的確定

(一)合法性原則

合法性原則是行政法的首要原則，其他原則都必須以這一原則作為基礎和出發點，從某種角度來看，其他基本原則是它的延續。行政法體系中，合法性原則的內涵由兩方面構成:1．行政主體在行使行政權力時，必須嚴格依據相關法律法規和規章制度，同時還有按照嚴格的程序來操作;2．合法性原則的“法”就是具體的法律法規及各種規章規程，在處理法律適用關系時，必須遵循上位法優先于下位法的原則。行政組織在行使行政權力時，必須按照這一原則執行權力。

(二)合理性原則

合理性原則，其含義為執行具體行政行為時，應為合理，使其達到我們社會人的思維和倫理。合理性原則是行政法的基本范疇，在自由載量性質的具體行政行為上及其適用。法律的核心是公平與正義，真正的公平正義需要在行政法體系中得到體現，才能使行政權利健康、正常的運行，才能有利于我國法治型政府的建設。行政主體在行使自由裁量權的時候，必須嚴格遵循行政法基本原則和相關法律要求，行政主體應該以維護行政管理相對公民或社會的公共利益作為目標，不可利用自由裁量權來行使行政權力時，給公民或社會帶來負面的、不利的影響。

(三)程序正當原則

法律的正義性體現在兩個方面，分別為實體正義和程序正義。通過法律法規的內容來表現的是實體正義;而在道德層面給予法律加以限制則為程序正義。程序正義是法律正義不可分割的一部分，是用于實現實體正義的基礎與前提。由于行政主體的抽象和具體行政行為都要有公信力和權威性，而這兩者不但是來自法律規則的規定，也是程序正義所給予的。同時，程序正當原則能夠有效的防止行政主體濫用行政權力，以維護行政管理對人的合法性權益，促進政府行政部門的公信力提升。

四、行政法基本原則的作用

(一)連接憲法和行政法

行政法與憲法是相互依存的關系，在實施和執行行政法律法規時，憲法的基本原則已經不自覺的貫徹在行政行為中。從憲法角度看，憲法的基本原則表現在行政法的領域就形成了行政法的基本原則，雖然并不是所有的行政法基本原則都是由憲法基本原則所推導出來的，但它確實是憲法精神在行政法體系的具體體現。

(二)規范和指導了行政權的運作

行政法基本原則規范和指導了行政主體的行政權力的運作，原因是:1．行政法基本原則具有的一般法律原則的特征可以有效的對動態的行政權給予相應的控制;2．同一行政基本原則通常都涵蓋了前述實體法規范和程序規范，是實體和程序共同內容，比如依法行政的原則不但要依據實體法行使行政權，還需要依據程序法來行政。

［參考文獻］

［1］張波等．論現代行政法基本原則的確立及其對行政法律文化創新的作用［J］．徐州教育學院學報，2012，23(6):10－11．

［2］余計靈．行政法基本原則的確定及作用［J］．長江大學學報，2013，9:11－12．

［3］林夫．淺談行政法的基本原則及其指導作用［J］．法制與社會，2012，25(81):166－167．

［4］薛剛凌．行政法基本原則研究［J］．行政法學研究，2010，11(16):252－253．

［5］黃學賢等．行政法基本原則重要性與確立標準之再認識［J］．法治研究，2013，3(15):277－279．

第5篇：法律思維及其內涵范文

1.教育懲戒的內涵。教育懲戒是通過給學生身心施加某種影響,使其感到痛苦或羞恥,但不損害受罰者的身心健康,以激發其悔改上進之意,從而達到矯正錯誤的目的。而體罰和變相體罰學生是對學生身體上給予感到很痛苦或極度疲勞的懲罰,是損害學生身心健康違法失德的侵權行為,是封建野蠻專制的產物,是國家的法律、法規、政策和師德規范嚴格禁止的。二者有本質的區別。

2.教育懲戒的作用。教育懲戒具有教育警示作用,懲戒可以使學生懂規矩,辨事非,有助于培養學生的法紀意識,有助于維護學校的紀律和規章制度,形成良好的教育教學機制和學生的是非觀念;懲戒有助于形成正確的輿論,有效抵制學生中的歪風邪氣,弘揚正氣。懲戒有利于建立有效的激勵機制,使學生具備了應有的羞恥感、榮譽感;懲戒有助于培養學生的抗挫折能力。如果學生早期經歷過錯后受到懲戒的體驗,必然會增強他們抗挫折的能力,同時對他們良好個性品質的形成也是大有好處的。

二、教師運用教育懲戒方法的合理性和合法性

1.教育懲戒的合理性

人類教育發展的歷史證明,有兩種德育形式影響人的社會化。一種是正強化,表揚和獎勵;一種是負強化,批評和懲戒。體罰、變相體罰同人性的解放及教育本質背離,所以現在世界上絕大多數國家都明令禁止體罰學生,但對教育懲戒也都作出了明文規定并予以了保留。現代教育的規模化、制度化及其活動,滿足了社會對人才的需要,必然需要建立完善的規章制度來保證。作為未成年人的學生在接受外在行為規范并將其內化為自身行為準則過程中也無法全然排除外來的強制性影響,在其走向自律之前,他律往往是必經途徑之一。教育懲戒正是教師以社會代言人身份對未成年學生進行引導和矯正的權利,為實現教育目的和教育制度化也符合教育活動發展的內在需要。因為,學校教育活動的正常進行需要有一定的紀律和秩序,對違規者予以必要懲罰與處分,既需要教師的諄諄教導,又需要紀律、制度的嚴格約束,使其由自然人逐漸發展為社會人,這是達到學校教育目標的必要手段。沒有懲戒的教育是不完整、脆弱、不負責的教育。所以,夸美紐斯指出“嚴格的紀律是必須用來制止邪惡的傾向的”,“有需要的時候就應該責備、懲罰或斥責”。

2.運用教育懲戒方法的現實需要

目前,我國的基礎教育正進行根本性的改革,倡導民主、平等、和諧的師生關系,強調以學生為本,充分尊重學生的合法權利和人格尊嚴,關愛學生的情感,關注學生的成長,提倡賞識和鼓勵教育,張揚學生的個性等等。但目前中國獨生子女占多數,許多學生對人不關愛,對己不約束,對物不珍惜,對事不盡責,單純強調權利忽視義務,只講自由,不要法規紀律,蔑視傳統做人品質的培養。當學生有了問題,有了錯誤,如果一味的“寬容”、“等待”和“遷就”,就會讓學生習慣了世界為他讓路,習慣了“接受型”的生活方式。這種對學生的違紀現象不聞不問、放任自流的做法,其實是一種不道德的教育瀆職行為。前蘇聯的教育家馬卡連柯說:“適當的懲罰,不僅是一個教育者的權利,也是一個教育者的義務。”

3.教育法律法規賦予了教師懲戒權

國家教育法律、法規禁止體罰和變相體罰不等于禁止批評和懲戒的教育方法。《中華人民共和國教師法》第七條規定,教師享有“指導學生的學習和發展,評定學生的品行和學業成績”的權利;第二十八條規定學校及其他教育機構有“對教育者進行學籍管理,實施獎勵或處分”的權利,這在一定程度上是對教師懲戒權的肯定。所以,從法律角度看教育懲戒是學校、教師依法對學生的不合規范行為施以否定性的制裁,避免其不斷發生,以促進其合乎規范行為的產生和鞏固的一種教育權力,是一種維持教育教學活動正常秩序、保證教育教學活動正常開展的相對強制性權力。

三、教師使用教育懲戒應遵循的原則

1.教育懲戒須合法且要有教育性

依法執教是教師的首要師德修養,學校和教師在制定和執行校紀、校規的時候,要以法律為依據,把尊重學生的合法權益放在第一位。由于學生年幼、經驗不足、認知能力低等原因,他們有時意識不到自己行為的錯誤,這就需要教師在對學生實施懲處時動之以情、曉之以理,引導學生分析、認識、反省自己的錯誤,使之在受到懲戒的同時也能感受到教師的關心和愛護,從而心悅誠服地改正錯誤。如英國諾貝爾獎獲得者,胰島素發明者麥克勞德在上小學時,一心想看狗內臟的模樣,有一天他將校長的愛犬抓住宰殺了觀察,校長知道后十分氣憤。但校長在搞清原因后,罰他畫一副人體骨骼和血液循環圖,如果做的好免除其他紀律處分,結果校長和老師對麥克勞德畫的人體骨骼和血液循環圖很滿意,現在這兩副圖保存在英國的皮亞丹博物館。這種賞識性的教育懲戒經典案例值得我們每一為教師深思和借鑒。教育懲戒其目的不在于“懲”,而在于“戒”,“懲”只是“戒”的手段,在懲戒學生的過程中,一定要使學生認識到自己的錯誤及其危害,彌補過失,防患于未然。那種不分青紅皂白地批評、訓斥學生的做法,不尊重學生的權利,為“懲”而“罰”,不但達不到教育目的,其結果可能適得其反,可能使學生產生自暴自棄、對抗、逃學、輕生或犯罪等不良后果。

第6篇：法律思維及其內涵范文

一、名譽與名譽權概述

民法通則第101條規定,公民享有名譽權,公民的人格尊嚴受法律保護,禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民的名譽。民法通則及民通意見對名譽權的保護,似乎采取了有限制的態度,即只明確禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民的名譽。在名譽權的侵權行為構成上要求故意、損害事實、行為的違法性及違法行為與損害后果間的因果關系等四要件,保護的條件不可謂不苛刻。直到1993年最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》才將名譽侵權擴張到了過失侵權的情形。由于我國民法并未對名譽和名譽權予以定義,學說上對它們的性質、范圍認識不盡一致。

對名譽性質的不同認識,影響名譽權保護的范圍,有必要在解釋論上加以澄清。問題的焦點在于,名譽是否具有主觀性,所謂“內部的名譽”即“名譽感”是否受到保護。有人認為,名譽作為人格的一項重要的內在要素,指個人對自我的尊嚴感。有人折衷認為,名譽是社會不特定的他人對名譽主體的品性、德行、才能、水平、信用等一般評價以及名譽主體對這種評價的能動反映。這些認識未能提供解釋論上的依據,也難謂精到———如果名譽果真有主觀的一面,不就徑直取消了死者名譽嗎?這與死者名譽受到保護的事實相矛盾。死者名譽的保護奠基于客觀名譽論上。名譽是客觀的,是有關自然人道德品質和生活作風方面的社會評價。該認識也得到我國司法實踐的支持。名譽權即由民法規定的民事主體所享有的獲得和維持對其名譽進行客觀公正評價的權利。其具有專屬性、非財產性、可克減性等特征。

二、生物人享有名譽權的精神基礎

依近代民法,權利能力是生物人轉化為自然人的“通道”,是否具有權利能力,僅維系于生物人之生命。但從法律史上觀察,生物人并不是自動成為法律主體的。無條件賦予任何生物人以主體資格,只是近代民法的實際。它清楚的道出這樣一個真理———生物人成為法律上的自然人同樣出自法律技術上的擬制。其實,自然人與法人一樣,都是法律上的擬制,是法律對生物人的主體地位承認的制度實在,而非現實實體。自然人的概念,誕生于個人主義的思想溫床,而不是簡單的個人存在的事實。拿掉了個人主義思想,自然人的概念不復存在,權利主體將為以共同體思想作為擬制基礎的主體概念所代替。

自德國民法典以來,生物人被普遍無條件的賦予權利能力———“私法化”、“形式化”的人格———讓我們往往不見自然人同樣是制度實在是法律擬制結果的事實。法律又何以單單賦予生物人權利能力?這個問題在當代動物福利的沖擊下,尤其凸顯。概念法學是回答不了這個問題的,因為近代民法上的人只是個形式化的人的概念,是純粹技術意義上的概念。在我國民法繼受過程中,民事主體背后的價值考量更是丟失殆盡,對于民法上的人是從倫理學意義上的人移植而來的事實,更是不得而知。人、權利、法律義務以及將兩個或兩個以上的人聯系起來的法律關系概念的精神內容,源于將倫理學意義的人的概念移植到法律領域。每一個人(生物人)都生而為“人”(自然人),對這一基本觀念的內涵及其產生的全部后果,我們只有從倫理學上的人的概念出發才能理解。這一概念的內涵是:人依其本質屬性,有能力在給定的各種可能性的范圍內,自主地負責地決定他的存在與關系,為自己設定目標并對自己的行為加以限制。這一思想淵源于基督教,也淵源于哲學,系統的反映在康德創立的倫理人格主義哲學中。

第7篇：法律思維及其內涵范文

關鍵詞：憲法概念，憲法思維，憲法規范，憲法事實，規范發現，憲法解釋

一、引言：誰思維？法律思維還是法學思維？

欲使憲法擺脫昔日人們心目中作為政治附庸與工具的那種形象，其途徑之一就是增進憲法的科學化，這就需要加強對憲法問題的憲法思維。憲法思維是一個以憲法概念為起點和工具，對特定憲法事實的判斷、推理和論證過程，其目在于對憲法事實形成一個新的陳述。在形式邏輯上，這一新陳述既可以是全稱判斷，也可以是一個假言判斷；既可以是肯定判斷，也可以是否定判斷。在司法實踐上，這一新陳述就是一個新規范。

那么，憲法思維和憲法學思維是兩種不同的思維方式嗎？這須探究法律思維與法學思維之間的關系。科學研究的目的是發現一個過去不為人知的事實，或者更正人們原來對某一事實的錯誤認識，并用文字形式將這一事實描述出來。這也是科學之所以被稱為描述性而非規范性學科的由來。所謂描述性，指的是對事實的客觀陳述，亦可稱為事實陳述，不涉及價值判斷。所謂規范性，指具有評價性，評價需要標準，標準帶有規范性質，涉及價值判斷，可稱為規范陳述。“自然科學、經驗性的社會科學以及經驗性的語言通常被理解為描寫性（描述性）科學，而諸如法律或者倫理則被稱為規范性科學。”[1]當然，從嚴格意義上而言，科學并非總是能夠做到價值無涉。世界觀、自然觀、生活態度、科學目的等均作用于科學發現過程，這使得即使是科學研究，也總是在一定價值指導下進行的活動。作為規范性科學的法律研究，法律思維無非是以法律概念為工具對一個法律事實進行判斷、推理和論證過程，其目的和結果是發現一個規范。廣義上的法律思維主體是法律人，包括立法者、律師、法官、檢察官在內的法律實踐者，狹義上的法律人僅指法官。如果將法學視為一門科學，則法學就具有科學的一般屬性，這就是發現。只是法學思維主體是法學家，而不是法律實踐工作者，法學研究的目的是發現法律問題，而非法律規范。由于法學研究不僅是對司法實踐中各種方法的評說，法律問題的發現還對實踐具有指導價值，蘊涵著通過立法或者司法程序創設新規范的可能性。這使得法律思維和法學思維無法在真正意義上區別開來，也是為什么英美法學傳統并不甚區別“法律方法”和“法學方法”的原因。

一本美國作者所著的《法律研究過程》（TheProcessofLegalResearch），也被翻譯為《法律研究方法》，[2]翻開來，通篇所講的是“什么是首要法源？”（primaryauthority）“什么是次要法源？”（secondarysources）及法律語言、法律術語、怎樣使用法律詞典、為什么要研究判例？程序規則是什么？法律道德如何等。臺灣學者所著的《法學方法論與德沃金》，名為“法學方法論”，其全部內容是對充滿法官中心的法律、法律類推、類推適用、解釋方法等的評說。[3]這樣的內容曾經引起我的困惑。我就想，這是誰的方法？這不是法律家包括律師、法官和檢察官所關心的事嗎？作為學者或者法學研究難道與作為純粹實踐意義上的法律家的工作沒有區別嗎？翻開歐陸法學家的著作，可以看到，歐陸法學家在充分認識到法學方法與法律方法、法學研究和法律研究之間的密切聯系和差異的前提下，在撰文過程中通常將兩者等同起來使用。例如，德國法理學家魏德士在談到法律方法問題時就認為，關于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法學”。在權力分立的國家，方法問題的主要對象還是法院。首先的問題是怎樣和應該怎樣在實踐中適用法律規范。這是因為，法學除了教育的功能外還有一個任務，即立法中支持立法者、在法律適用包括法官造法中時支持法院。它也支持著方法規則的發展以及對方法規則適用的批評。并說道：“在這個意義上，真正在實踐中使用的、司法與行政的法律方法就是法學理論、法學研究和法學批判的重要對象。”[4]因此，從方法思考的主要目的看來，這里涉及的不是“法學方法論”，而是真正相互競爭的法律實踐的方法。正因為此，司法實踐中法官所適用的包括程序在內的各種規則、解釋方法就既是法律實踐中的方法論，也構成法學研究的對象，在實踐和學術研究的雙重意義上被既作為一種工具，也作為一種術語使用著。只是在此需要注意這一問題，既然實踐意義上的法律方法被法學家作為對象研究著，在此意義上兩者合一，那也需要充分注意到兩者之間的區別。這就是，法律方法除服務于實踐中的規范發現之外，作為研究對象，它還是學者對法院裁決使用方法的說明與批判，或者批評性討論。[5]也就是說，作為實踐工具的法律方法和以此為研究對象的法學方法并無實質區別。同時，在區分法律方法和法學方法的過程中也可以識別出判例法和大陸法兩種法學傳統的差異，及兩大法系分別注重法學家和法官對法律解釋和法律形成影響的特征。此外，英美法研究傳統一直注重服從實踐中問題的需要，無論是分析、研究，還是推理和判斷都帶有很強的實踐指向性，少有大陸法傳統那樣的純粹學理意義上的抽象與思辨。這或許是現實主義和經驗主義對英美法傳統影響的結果，也是現實主義和經驗主義在英美法傳統中的體現。此處便不難理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是經驗而不是邏輯”的法律論斷所體現的深厚的思想淵源和判例法基礎，也反映了兩種不同的理性傳統，即英美理性傳統更多的是一種實踐理性、經驗理性和個案理性，大陸理性傳統則更多的是一種抽象理性和普遍理性。

作為一種實踐工具，方法論的意義就在于獲得法律和形成法律。德國法理學家就認為“法的獲得屬于方法問題”，“法律適用的方法也總是法律形成的方法”。[6]由于法律適用者應該將有效的法適用于他們所面臨的問題或者糾紛，而這一問題或者糾紛就是疑難案件，因此，“方法的任務之一就是指導法院和其他法律適用者從有效的法中去獲得法”。“這也是一個符合憲法地、被合理監督且可監督地將一般抽象性表述的法律規范適用于具體糾紛或者問題的過程”。[7]法律方法就是一個涉及到法的發現、法的形成、法的獲得的問題。這樣，法律方法和法律思維過程也就可以等同起來。思維的最終結果不外是根據一個確定的、已知的、權威的、實定的或者有效的法去發現一個解決案件和糾紛的規范。具體到憲法而言，在司法適用憲法的國家里，憲法的實施主要是一個法官在憲法規范與憲法事實之間的規范涵攝過程。特別是在疑難案件的審理過程中，法官需要通過憲法解釋經過精密的證立過程推導出新的規范。這一過程是憲法解釋、憲法思維和規范發現的有機統合，它們構成全部憲法學的研究對象。憲法學者對這一過程的客體化或者對象化的結果也是一個憲法思維和憲法方法的綜合運用，其目的也不出憲法規范的發現、形成或者獲得。所以，法律思維與法學思維、憲法思維與憲法學思維既無法，也難以在真正意義上區別開來的。

在此，尚需特別明確的是，無論是憲法還是憲法學，都無從能夠在純粹意義上隸屬于真正科學的范疇，因為真正的科學只有自然科學才能做得到。康德就曾經堅定地認為：“只有數學才是真正的科學”。[8]這樣，按照數學或者其他自然科學的標準，作為從屬于法學分支學科的憲法學是無法被稱為“科學”的。通常，可將科學劃分為規范性、描述性和分析性科學。其中描述性的即為自然科學，是指主體對客體或者對象的客觀陳述；而分析性的則為邏輯的，指對某一事物的內部結構及其相互關系進行說明；而規范性的，則指帶有主觀的評價功能。按照這一標準，憲法學就不能單獨屬于其中的任何一種。它既非像自然科學那樣是對事實的客觀描述，也并不是對憲法規范結構的抽象分析，更不只是停留在應然層面的價值判斷上，而是對實踐具有評價功能。同時，法教義學理論認為，法教義學是一個多維度的學科，可分為三個維度：描述——經驗的維度；邏輯——分析的維度；規范——實踐的維度。[9]其中，第一個維度是自然科學意義上的，第二個維度是對規范的分析，第三個維度是規范的適用和實施。這樣，與其說將憲法和憲法學恢復其科學性，毋寧說，憲法學既帶有科學品質，也不乏分析性格，還有實施和適用意義上的規范屬性。而憲法學的科學性，也就僅限于以憲法概念為依據分析和評價憲法問題，一如考夫曼對法學的科學性所做的評價那樣：“法學的科學性只在于一種合理分析不是處處都合理的法律發現的過程”。[10]

二、何為憲法概念和憲法思維？

既然憲法的科學性在于主體以憲法概念為依據解決憲法問題，這就意味著對規范的評說和分析既不是政治的，也不是歷史的，更不是哲學意義上的正當性探討。政治分析將憲法規范——事實視為一種服從既定的各種政治力量的對比、政治交易和利益權衡，屬于實質法治主義的政治決斷論；歷史分析則將憲法規范視為歷史的形成；哲學意義上的正當性探討是對實定的憲法規范進行純粹應然層面的價值判斷。那么，什么是憲法概念和憲法思維？在回答這一問題之前，需要厘清三個基本問題：一是什么是概念？二是什么是法律概念和憲法概念？三是憲法概念和憲法學概念的區別與聯系何在？

所謂概念，就是一個命題，也是一個被證明為是真的事實陳述，這些陳述必須共同構成一個系統，亦即科學可以理解為通過采用一定的方法或程序而達到的某種結果，且這一系統還須具有說理性和論證性。[11]概念的另外一個替代詞是“范疇”，是人們在社會實踐的基礎上概括出來的成果，又反過來成為人們認識世界和改造世界的工具。[12]一個概念的生成不是一個簡單的現象，而是對根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往，一個概念和語詞除了有與之對應的事物之外，還有一個甚至多個與之區別的事物和指代這一事物的概念存在，概念的相互區別使各自成為區別于他物的存在，從而具備自己的獨有屬性。《簡明社會科學詞典》對“概念”解釋為：“反映對象的特有屬性的思維形式”，中國古代稱為“名”之是也。概念雖在形式上是抽象的，但在實際上卻反映了事物的關系，也即“名”與“實”之間有內在的有機聯系。《墨子·小說》中指出：“以名舉實”。《荀子·正名說》中指出：“名也者，所以期累實也。”概念既指事物的屬性，又反映了具有這些屬性的事物。前者就是概念的內涵，后者就是事物的外延。簡言之，概念就是事物本身。[13]形式邏輯上的概念包含三層意思：概念本身要有明確的內涵和外延；對于概念的內涵和外延要有明確的了解；對于不易為人了解的概念，必須加以明確的表達。[14]一方面，無論何種概念，都是在實踐的基礎上，從事物中抽象出特有屬性的結果，屬于理性認識的階段。概念是思維的起點，有了概念才能形成判斷，進行推理，做出論證。另一方面，人們從判斷、推理、論證中獲得的知識，又會凝結為新的概念。[15]因此，可以這樣描述概念的一些特點：事物的本質屬性；是特定事實的語詞表達；可以通過一定的方法和程序獲得；必須經過說理和證明。

各學科和知識領域的概念就是名與實（事物）之間的對應關系，如化學中的化合、分解，經濟學中的商品、價值，哲學中的物質、意識、矛盾等。法律概念是什么？[16]法律概念和法學概念有區別嗎？《牛津法律大辭典》認為：法律概念是“法律思想家通過具體的法規和案例進行研究以后進行歸納而產生的具有一般意義和抽象意義的概念。概念是法律思想的基本構成要素，并是我們將雜亂無章的具體事項進行重新整理歸類的基礎。”[17]美國法理學家博登海默認為：“法律概念是由法律制度所確定的”，“概念是解決法律問題所必需和必不可少的工具”。[18]德國法理學家考夫曼認為，“法律概念，尤其是法律基本概念的學說，傳統上即屬于一般法律學說的領域”，他將法律概念區別為兩類。一類是“與法律相關的，非原本的法律概念”；一類是“法律的基本概念或原本的或類型化的法律概念”，并認為“最基本的法律概念之一，就是法律規范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事實，而非取自于法律，雖然他們偶與原本的法律概念相重合，如出生、死亡、物、財產等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的規范，他們是“純正的”。雖然有的認為法律概念是法律思想家抽象出來的，有的認為是法律概念是立法者創立的，有的認為法律概念是法官在司法過程中創設的，但從上述定義中依然可以看出法律概念的一個共有特性，即法律概念是與實定法律規范或者判例規則結合在一起的。一個法律概念源自既定的規范，這個規范既可以是制定法上的規范，也可以是判例法上的規范。如果概念是用語言所表達的事實，則法律概念就是以法律規范所表述的事實。只不過這里的事實是法律事實或者制度事實，而不是自然事實。因此，法律概念就是法律規范，就是法律所規定的事實，它們與特定的規范連接在一起。[20]也可表述為，一個法律概念或者法律事實是一種法律關系，即權利義務關系。這一認識將為其后的討論預設了一個前提，即法律概念可以區分為立法者或者司法者創設的概念及法學家所創設的概念。

以此類推，作為法律概念的一個種類，憲法概念就是憲法規范，就是憲法規范的那些事實關系，它們由當為語句組成，調整著國家和社會，并指導著立法、行政和司法的行為。也就是說，憲法概念就是寫入憲法的那些概念，既然它們被寫進了憲法，當然也就表達著特定的憲法關系或者憲法上的權利義務關系，因而它也就是一個憲法規范。且如美國學者所說的那樣，“每一個寫入憲法的重要概念都包含者若干彼此沖突的理念。”[21]實定法意義上的憲法概念并不是能動的，它們不能自動創設和生成，從概念關系中演繹和推導出來，而只能經由立法者或者憲法修改才能產生新的憲法概念，或者通過法官在個案審理中解釋憲法創設出來。這里，必須區別法學家的法律概念證立和作為規范的法律概念證立。如前所述，概念的成立具有說理性和論證性，也就是需要證明，法律概念和憲法概念皆然。一般而言，法律概念的證立包括邏輯證立和實踐證立。法學家的概念證立即屬于前者，其過程是能動的，他可以將“法律政策的設想或者愿望裝進法律概念的語言外殼，之后將預先裝入的內容假定為邏輯規范的命令從已經改變過的概念內容中再次抽取出來（解釋）”。[22]嚴格而言，這類概念只是存在于教義學上，是法學家所使用和創設的概念，只是經過了理論和形式邏輯的證立，并沒有經過實踐的證立，因而不能算做完全的法律概念或者憲法概念，只能稱為法學或者憲法學概念。法律概念和憲法概念的實踐證立則是立法者或者法官經過了立法程序或者司法程序的證立過程。以“隱私權”、“乞討權”和“生命權”為例，“隱私權”就是一個由美國法官創設出來的憲法概念，是法官在“格里斯沃爾德訴康涅狄格州”一案中分別結合對實定憲法規范第一條、第三條、第四條、第五條、第九條、第十四條的解釋而創制出來的，因為美國憲法無論在哪兒都沒有提到這一名詞。我國法學界所討論的“乞討權”則是一個學者經過理論論證所創設的憲法概念。“生命權”作為一個憲法概念，雖然存在于外國憲法規范或者判例法上，但在我國卻依然屬于一個憲法學概念，還不是一個完全的憲法概念，不像“隱私權”在美國那樣，可以通過判例拘束力而產生憲法效力。在此意義上，就可以理解為什么憲法概念就是一個憲法規范這一命題與判斷。“隱私權”在美國一俟創設，就產生了判例法上的拘束力，成為一個新的憲法規范。我國學者所討論的“乞討權”和“生命權”只是對立法和司法提供一定的學理指導和參考。在沒有通過立法或者修憲將其規定為一個實定規范之前，“乞討權”和“生命權”這兩個憲法概念并沒有實定法上的拘束力。又以美國憲法上的“默示權力”為例。這一憲法概念就是馬歇爾大法官在“麥卡洛訴馬里蘭州”一案中，結合對憲法第1條第8款第18項規定的國會有權“制定為行使上述各項權力和本憲法授予合眾國政府或政府中任何機關或官員的一切其他權力所必需和適當的法律”而創設出來的。還如“道德滋擾”（moralpestilence）這一概念，它是美國最高法院大法官在1837年的“TheMayorv.Miln”中通過對憲法中的“商業條款”的解釋而創制出來的，用以允許對那些本來僅應由聯邦政府管制的流通物進行管制或排除。[23]就此，法律概念和法學概念、憲法概念和憲法學概念可以區別并被識別出來。

憲法思維既具有一般思維的特征，也有自己的獨有屬性。思維是整個認識活動和過程的總稱。憲法思維就是主體以就是以憲法概念（規范）為工具和前提的判斷、推理和論證過程，具體表現為法官依據憲法規范解決憲法案件、糾紛和疑難案件過程中的一個規范證立過程，亦即主體通過一個實定的憲法規范確立一個新規范的過程。前一個規范是實定的憲法規范，后一個規范就屬于規范發現，或者價值確立。這里的“價值”是指與事實對應意義上帶有評價、規范和指引功能的憲法規范，而非純粹與法規范對應意義上的形而上的應然規范；此處的主體則主要指法官。

三、為什么要以憲法概念思維？

概念是思維的起點，憲法概念是主體判斷、推理和論證的起點。解決憲法問題需要以憲法概念思維，亦即以憲法概念思維是以憲法規范為依據衡量、評判憲法事實（問題）及解決憲法糾紛的客觀需要。

概念是任何一門學科大廈的基石，法律概念則是法律規范和法律制度的基本構成單位。德國法理學家魏德士也認為：“法律概念是法律規范和法律制度的建筑材料。”[24]臺灣民法學家王澤鑒先生在《法律思維與民法實例》一文中指出，王伯琦先生在其“論概念法學”論文中謂：“我可不韙的說，我們現階段的執法者，無論其為司法官還是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科學，不患其拘泥邏輯，唯恐其沒有法律概念。”并認為，“可見，確實掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的構成部分，處理問題的思考工具，因此必須藉著實例的演練去理解和運用。”[25]也就是說，包括學者在內的法律人，不害怕大家沒有自由的思維，而是太自由了，以至于不按照科學進行思維；不害怕大家不懂得邏輯，而是太拘泥于形式邏輯，不按照法律概念去思維。此即是指出運用一般的法律概念進行科學思維對于一個法律人的意義。在此過程中，尤其需要結合實例去鍛煉法律思維能力。這里的實例，既可以是具體的法律糾紛，也可以是一般意義上的法律問題。只有將已有的法律概念結合實例進行思維，才能判斷對這些概念的理解、掌握和運用能力，法律概念才不至于淪為一堆知識的機械累積，而是分析和解決法律問題的有力工具。

憲法概念以規范形式表現，既是憲法規范對特定事實的高度抽象，也是對一個或者若干個基本憲法關系的精妙陳述。在一般意義上，概念只是形式意義上的“名”，也即“符號”，其還保有“實”。對概念的掌握不能單純停留在對它的機械記憶上，而是須對與之對應的事物及其之間的相互關系有一透徹的了解。這就要求對所使用的概念有清晰的了解，不僅明確其內涵，也要熟悉其外延。從表面來看，思維也好，寫作也好，其在形式上表現為“文字”或者“符號”游戲。實際上，由于各“符號”不僅有內涵，也有外延，符號游戲就是對事物之間關系的排列組合過程。[26]法律概念和憲法概念在服從形式邏輯這一基本法則的前提下，又有自己的屬性。這就是，既然一個憲法概念就是一個憲法規范，就是憲法所規范的那種事實，則各種憲法概念之間的關系就構成各種規范事實之間的關系。對憲法概念的思考也是對憲法所規范的各種事實之間關系的思考。

因此，以憲法概念思維是憲法的規范性要求。作為對實踐有法律拘束力的規范，憲法始終須面對著事實（問題）或者糾紛。解決憲法糾紛需要以現有的、實定的、有效的憲法規范為依據，對這些糾紛和事實（問題）進行判斷、推理和論證，形成一個新的憲法認識，因而也就抽象出一個新的規范，疑難案件得以解決。可見，憲法概念或者憲法規范是進行憲法思維和判斷的工具。沒有憲法概念，就既不可能對各種各樣的憲法事實和憲法問題進行分析和評判，也不可能對這些憲法問題形成一個確當的認識，更不可能發現、找出、獲得或者形成解決這些憲法問題的思路或者方法。簡言之，以憲法概念思維是解決憲法問題的需要。

四、怎樣以憲法概念思維？

思維的結果是形成一個新的命題或者陳述。以憲法規范為依據對憲法事實的分析、推理和評判結果所形成的新命題則是一個新規范。這既是教義學上規范分析的任務，也是司法實踐意義上法律或者憲法思維的目的與結果。

根據德國法學家的概括，教義學有三方面的使命：法律概念的邏輯分析；將這種分析概括成為一個體系；將這種分析的結果用于司法裁判的證立。[27]這是法學家（者）以憲法規范為依據對社會政治事物的評判過程，思維主體是法學家或者學者。學者的憲法評判過程是一個教義學意義上的純粹學術推理過程，在嚴格意義上，它不包含著具有實定法上的拘束力那樣的規范發現，但卻可以發現法律問題，并將法律問題再概念化，從而蘊涵著知識的創新，可指導立法者制定規范，也可在一定意義上影響法官的司法判決，表現為在判例法國家，法學家的著作和言論可作為規范法源，故而教義學意義上的憲法思維過程所包含的問題發現有著積極意義。

實踐意義上的憲法思維也遵循這一過程，只不過由于主體不同，各自的憲法思維有一定的差異，其所得出的新陳述與規范又有一定的區別。歸納起來，有三類憲法思維主體。第一類是社會公眾就生活中的憲法問題結合憲法規范的評判過程，思維主體是社會公眾；第二類是制憲者、立法者（修憲主體）按照修憲程序從事的創設憲法規范的過程，思維主體是立法者；第三類僅指在實行違憲審查的國家里，法官運用憲法規范，結合司法程序對憲法案件（事實）進行裁斷的過程，思維主體是司法者。雖然這三類憲法思維存在著很大差別，但其共同之處就是以憲法規范對特定憲法事實進行推理分析和判斷。

實踐意義上第一類憲法思維是社會一般公眾以自己的憲法知識對憲法事實的分析評判過程，涉及憲法意識，在此不予贅述。立法者的憲法規范制定因按照修憲程序進行，其所發現問題并非是教義學意義上的學術推理和邏輯演繹，而毋寧說是一個政治博弈過程，也是一個各方利益主體的沖突權衡和政治交易過程。司法者的憲法思維既不同于教義學上的學理分析，也不同于立法者的價值判斷。憲法實施決定著司法者的憲法思維具有決定意義。因為憲法的司法實施過程是法官就個案（憲法事實），依據具有約束力的既定規范進行判斷、推理和論證過程，在此基礎上形成或者獲得的新規范被運用于糾紛與個案的解決。這也是一個司法裁斷和推理過程。這一推理過程就是一般的法律適用，它包含著“目光的來回穿梭”。法官需要在大量的浩如煙海的規范中尋找挑選出適合于當時的問題或者糾紛的法律規范并予以適用，也就是解釋。[28]具體而言，這一過程包括四個步驟：認定事實；尋找一個（或者若干個）相關規范；以整個法律秩序為準進行涵攝；宣布法律后果。在此再次明確，這里的事實并非一般意義上的生活事實，而是規范事實，是指某一事實認定是根據法律規定而產生的，又因其必須根據法律規定以認識認定為前提調整其內容。這就是通常所謂的“規范涵攝”。由于規范適用的目的在于解決糾紛，所以，這一規范涵攝事實的過程也并非就是法官目光在事實與法律規范之間機械地“來回穿梭”，而是將一個有效規范作用于特定事實（問題）。在法官的規范涵攝過程中，并不能像哲學家那樣，認為規范涵攝過程就是一個演繹推理或者邏輯推理過程。規范涵攝同時包含著規范作用于事實過程中的邏輯推論，這表現為規范的邏輯推理。由于此處的事實并非一般意義上的簡單事實，而是不確定的事實，故法官并不能機械地將規范與事實對應，宣布結果。在將一個既定規范作用這一不確定的事實之時，蘊涵著新規范獲得和形成的契機。這是因為，這里所講的事實并非一般事實，而是規范事實，即規范規定的事實，而規范對事實的規定并非絕對嚴密和完整。在事實構成中，立法者有時故意將不確定的法律概念定義權授權給法律適用者；在自規范頒布以來的事實與價值的變化中有一些立法故意不予解決的地方；在法律規范的事實構成中存在著不準確的、有歧義和錯誤的表達，此即為法律漏洞。這樣，司法者在適用規范面對事實的過程中就有可能對上述漏洞和空缺予以填補，從而預示著新規范的誕生。

五、憲法思維過程中的概念（規范）創新：通往“理解”的找尋之路

創新，更準確地說，應該是發現。如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是為了形成判斷，進行推理，做出論證；另一方面，人們從判斷、推理、論證中獲得的知識，又會凝結為新的概念。一個新概念的形成也是一個將某問題再概念化的過程，它預示著一種看待問題的新思維的成立及解決問題的可能。這一狀況同樣適用于憲法思維。在以憲法概念思維的規范涵攝過程中，不確定的憲法事實蘊涵著新規范的成立契機，因而憲法思維中的概念創新就是一個規范發現。

概念創新并非是純粹的邏輯演繹，而是解決問題的過程中思維發展的結果。在此，思維通過以語言為符號形式的概念作為載體，這一概念承載著大量的事實信息。概念創新可分為兩類：一類是純粹學理上的，也可稱為教義學上的概念創新；一類是在司法審查過程中的概念創新。教義學上的概念創新是主體以憲法現象為對象的抽象思維過程，它需要符合三方面的條件：一是須有學術源流為依據；二是必須是對客觀事實的高度抽象；三是須經過理論論證和實踐檢驗。司法審查過程中的概念創新則是一個法官規范證立和推理判斷過程，也是一個規范發現和確立價值的過程，即法官造法。美國學者也指出：“判例法可從具體的情境中創制出概念。”[29]這樣，憲法思維過程實質上就是憲法解釋過程，對憲法問題即對憲法規范與憲法事實之間關系的思考集中在對憲法規范如何“理解”上，這便是一個“詮釋”問題。說到底，理解既涉及到方法論，也是一種程序。程序應在此引起充分注意。前面曾提到，“科學可以理解為通過采用一定的方法或程序而達到的某種結果。”因此，不借助一定的程序，既無法進行解釋，也無法取得理解。哈貝馬斯的“交往行為理論”之所以成為詮釋學的一個重要流派，并進而影響了法解釋學，原因就在于它強調程序在獲得理解和達成共識過程中的價值和意義。此處的程序主要指交往和對話過程中的機會均等，如平等地參與、平等地發表意見等。如果沒有這種程序上的機會均等，則達成的所謂共識就有可能是獨斷的，因而也就不具備客觀性。憲法解釋過程中對憲法規范的理解也需要遵循一定的程序，司法釋憲則需要遵照司法程序規則。借助各種方法論和程序，可以成功地將符號還原為符號所代表的意義，暫時地達成理解。在此，不管是文義解釋，還是體系解釋，抑或是歷史解釋和目的論解釋，其目的都在于依據一個實定的和有效的規范，通過不同的方法擴充、更新、發展其內涵，從而為解決糾紛提供依據。至于法官選擇使用哪一種方法，則服從于眼前的憲法事實或者憲法問題。這也是為什么憲法解釋方法有很多，法官選擇哪一種方法并無一定之軌的原因。而詮釋學法學之所以在各種異彩紛呈的法學流派中獨占鰲頭，就在于在教義學意義上，法解釋學和憲法解釋學實際上是各種法學流派和方法的匯集，它既有描述——經驗的維度，也不乏邏輯的分析，還是一個規范實踐的過程。因之，憲法解釋過程中的各種司法解釋方法就成為發現規范的工具和通往“理解”的找尋之路。因此，“理解”的過程就是一個新規范的形成過程，人們在理解的基礎上達成的共同認識就是一個新的規范。[30]以新的共識為起點，人們在充滿荊棘的問題之路上繼續前行，周而復始。

但是，這一過程也有一定的風險，缺乏基礎、證明或者證明不當的所謂概念創新很有可能是在曲解事物內涵基礎上進行的，這就使得概念創新需要格外謹慎。對于憲法學研究者而言，學術意義上錯誤的憲法思維很可能使其得出的憲法判斷是一個不真實的虛假判斷，確立一個本身不存在的問題，或者一個偽問題和假問題，相應的建議和對策因而也失去其科學性和可采性。在實踐意義上，對于社會公眾而言，如果憲法思維有誤，一個新的憲法概念或者規范的創新很可能得出一個錯誤判斷，進而對其行為產生誤導；對于立法者而言，錯誤的思維很可能導致形成一個與事實不符的規范，從而使這一規范喪失實際的規范、評價和指引意義。對于司法者而言，錯誤的憲法思維會使新規范面臨著不客觀的指責，進而影響個案正義。這是因為，規范發現與一般意義上的概念創新既有共同之處，也有著顯著區別。實踐意義上法官的規范發現必須服從民主法治國家的一般原則，如民主原則、權力分立原則與法治原則等。與前幾種規范發現和新概念的確立相比，司法者在解決個案糾紛中的規范發現始終無法回避對自身民主合法性的質疑，即使立法者制定新規范有誤，民主合法性本身就是一塊擋箭牌，大不了日后再行修改。法官創制規范則不然，他必須面對諸如是否有代替立法者造法的傾向？是否取代了民主主義機構本身的職能？是否以自身的價值判斷強加給公眾？是否偏離實定規范太遠？等問題的質疑。因此，對于憲法思維過程中的概念創新和規范發現，法官必須通過一套嚴密的證明方法或者司法審查標準，方可從事實中提煉出規范。這一方法或者標準的確立既須有深厚的現實基礎，如特定事實須符合歷史與傳統、人們的基本信念、社會理論、價值觀等，也須受到嚴格的司法程序規則的約束。只有在兩者統合的基礎上進行的推理和論證過程才比較可靠，所做出的判斷即發現的規范才是一個符合憲法精神和原則，具備正當性，具有生命力和實際約束力的規范，或者說是一個真實和有效的規范，個案正義才可能實現。

還需要說明的是，法學或者憲法學研究過程中的概念創新或者發現并非如哲學那樣，是發現真理；并且，法學或者憲法學的概念創新必須借著常識和個案，而非形式邏輯意義上以某一定理為前提的邏輯推演。在嚴格意義上，這一過程已超出了科學或者形式邏輯范疇，是一個訴諸熱情、真誠、執著與投入的心理學意義上的事情。這是因為，絕對意義上的真理是永恒的，在很大程度上，人們所說的真理實際上即為“客觀性。法學或者憲法學中的概念或者規范的客觀性則并非絕對，而是相對的。這也是為什么法律或者憲法需要經常立、改、廢的原因。特定規范在一個時期有客觀性做基礎，而在另一個時期則喪失客觀性；在一個時期沒有客觀性的主觀訴求，在另一個時期則具備了客觀性，需要將其上升為法規范或者憲法規范。這一方面是因為憲法和法律都帶有一定程度的工具屬性，作為解決人類社會所面臨的問題而存在，雖然其不乏價值屬性，但當一定的社會情況發生變化之時，作為解決問題的工具，由于其失去存在的客觀性基礎，因而法規范或者憲法規范相應地也需要修改。另一方面也是因為事實與價值并非截然對立，事實中蘊涵著價值。美國憲法中的奴隸制及其后的廢除，以及法官創設的許多非文本的憲法外新權利就是一例。正因為此，在強調憲法的科學性的同時，不應忽視這一學科獨有的政治和社會屬性，即它不是自足的，而是在很大程度上依賴于社會政治現實的發展變化。這方面，美國經濟學家米爾頓·弗里德曼對經濟學研究的感悟與認識對憲法學研究頗有啟迪。弗里德曼傾畢生精力致力于經濟學研究，撰寫并發表了被引用最為廣泛和影響最大的著名論文《實證經濟學方法論》，”實證經濟學方法論“所提出的范式其后成為實證經濟學的經典框架。他在半個世紀之前寫下的這段話至今依然讓人回味無窮。他說：”人們要想在實證經濟學方面取得進步，不僅需要對現有假說進行驗證和完善，而且需要不斷地建構新假說。對于這個問題，人們還沒有得出最終結論。構造假說是一項需要靈感、直覺與創新的創造性活動，其實質就是要在人們習以為常的材料中發現新意。這個過程必須在心理學范疇中討論，而不是在邏輯學范疇中進行討論；必須研究自傳和傳記，而不是研究專著；必須由公理和實例推動，而不是推論和定理促進。“[31]所以，法學家在概念創新過程中，必須借著憲法概念和個案進行推理，經過嚴密的證立過程，俾使新概念具備客觀性，避免獨斷，

六、以憲法概念思維的理論與實踐價值

以憲法概念思維既是進行憲法學理論研究的需要，也是如何在規范與事實確立恰當聯系，解決憲法問題的需要。隨著我國公眾憲法意識的提高，即使沒有實質意義上的違憲審查，實踐中的憲法問題也呈日益增多的趨勢。無論對學術意義上的憲法學，還是對實踐意義上的憲法都提出了挑戰。學者、政治家和法官，都需要以憲法思維進行思考，在此基礎上的判斷和形成的認識才可能對我國的憲法學學術研究和治建設有所助益。

首先，以憲法概念思維是深化憲法學理論研究和憲法學科學化的需要。以憲法概念思維說到底是一種方法，目的不外是對憲法事實和憲法問題提供專業的理論分析和闡釋。研究方法的科學化是一門科學成熟的標志。正確的方法既有助于提煉出符合事實的問題，也有助于提升一門科學的專業化程度。在法學家族中，只有具備專業品質的憲法學才能為憲法事實和憲法問題貢獻出具備自身學科特性的、其他學科所不能替代的闡釋，指導實踐的發展。同時，以法律實踐中的各種規范發現方法作為研究對象并對其作出評價，還可以豐富憲法學自身的研究內容。

其次，以憲法概念思維有助于提高憲法學研究過程中的規范化程度。前述分析中所指出的概念創新對于憲法學研究者有一定的警示意義，即學者不是不可以創造新概念，且學理研究過程中的概念創新對于立法和司法有一定的指導價值。但是，憲法學概念創新必須遵守規范，必須以人們公認和已知的憲法概念為前提，憑借著實例去進行推演，經過充分的證明，而不是經過純粹的形式邏輯推論或者憑空自造。否則，所創造出來的概念既可能因缺乏客觀性而淪于獨斷或者武斷，也會對立法者和司法者形成誤導，進而影響法律或者憲法的正義價值。

再次，以憲法概念思維有助于加深對憲法文本的認識。作為規范科學，憲法規范以文本形式表現，這些文本對憲法學和憲法實踐具有約束力，是所有憲法思維的規范起點。憲法的規范性表現在兩方面：一方面，它是以文本形式表現出來，在此意義上又可稱為文本學。[32]這里的文本并非單純指憲法典，而是指所有有效的憲法依據，包括憲法判例、憲法修正案、條約等在內的規范文本。另一方面，憲法的規范性還表現在憲法規范具有內在的邏輯結構，表現在憲法整體價值（規范）秩序、憲法典各部分之間的關系、規范與規范之間的邏輯關聯性、規范內部的邏輯結構與關系、憲法規范與法律規范的關系等。嚴格而言，對規范的邏輯分析最具科學性。無論從加強憲法學學科科學性，還是從指導法律實踐的角度而言，都需要提高規范的分析能力，在學術和實踐的雙重意義上擺脫憲法對政治、歷史和哲學解讀的依賴，將憲法納入規范分析之中。

第四，以憲法概念思維有助于增強對各種憲法規范的規范屬性和效力的多樣性認識。當今憲法已走過了純粹政治憲法，而進入了多樣性憲法范式并存的時代，經濟憲法和文化憲法的出現使憲法的規范形式和效力發生了很大變化。政治憲法多以嚴格或者傳統意義上的規范形式存在，它們對司法有拘束力，可被法院強制執行；經濟憲法和文化憲法規范多屬于宣示性格，具有綱領性和政策性特點，在文本形式上多樣化，其名稱也各有分別，規范效力亦不同于傳統規范。例如，一些具有經濟和文化內容的規范不在憲法正文而在“總綱”之中；有的在名稱上冠以“政策指導原則”等，以與傳統具有司法強制力的、可被法院實施的規范區別開來。這些規范的屬性和效力與傳統規范相比有了較大改變。對這些綱領性或者政策性規范，既不可以傳統規范視之，也不可簡單否定其規范價值，而是須確立其新的規范屬性認識，將其視為對國家立法、行政和司法的指導。同時，對這一類型規范的違反也產生了一種新的違憲形態，相應地司法審查標準也將隨之發生變化。例如，立法不作為及其違憲責任的確立即屬其一。

第五，以憲法概念思維還具有很強的實踐意義，它可以指導制定憲法規范和解決憲法糾紛。前述分析多次指出，憲法思維的最終目的和取向是為了解決糾紛，發現規范，憲法思維可以幫助法律人提供這方面的能力。目前，公眾憲法意識的提高和憲法問題的增多對憲法法律人也提出了新的挑戰，需要對這些問題做出基本的憲法判斷，提供解決問題的憲法思路。以憲法概念進行判斷、推理和論證能力的提高有助于認識各種憲法問題，并可對制度的改革、完善與發展提供有價值的理論指導。

第六，以憲法概念思維有助于增進對各種憲法解釋方法的了解。憑心而論，我們對各種司法釋憲方法的精微之處還缺乏深刻認識，特別是由于我國缺乏違憲審查制度，實踐中少有法官在規范與事實之間的推理和論證機會，客觀上缺乏實踐這些方法的機會，自然更無從在此基礎上發展憲法解釋方法。但這不意味著我們無須在深入的意義上學習、識別和領會其精深之處，相反，兩大法系的趨同使我們非常有必要熟悉判例法國家法官的活動，對有別于制定法體系的法官法的創制和發展有一個基本認識。

第七，以憲法概念思維蘊涵著憲法發展的契機。以憲法概念思維所從事的規范發現是憲法發展的重要途徑。在實行違憲審查的國家里，很大程度上，法官在憲法思維指導下的憲法解釋使憲法成為活法，而不致被淪為僵死的教條，或者使憲法成為社會現實發展的桎梏。法官造法雖然不斷招致指責和批評，但并未在根本上動搖這一制度。憑借法官的規范發現活動，新的價值和規范通過個案不斷被從事實中提煉出來，彌合了規范與事實之間的緊張關系，既解決了糾紛，也為憲法發展提供了通路，使憲法不必動輒通過修改而歷久彌新。

注釋：

[1][德]漢斯·波塞爾：《科學：什么是科學》，上海三聯書店2002年版，第25頁。

[2][美]克里斯蒂納·L·孔茲等著：《法律研究方法》（TheProcessofLegalResearch），英文影印本，2000byAspenPublishers，Inc，中信出版社2003年版。

[3]參見林立：《法學方法論與德沃金》，中國政法大學出版社2002年。

[4][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第301頁。

[5][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第293頁。

[6][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第289、290頁。

[7][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第295頁。

[8]參見康德《自然科學的形而上學基礎》，轉引自[德]考夫曼：《法律哲學》，法律出版社2004年，第153頁。

[9][德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，中國法制出版社2002年，第311頁。

[10][德]考夫曼：《法律哲學》，法律出版社2004年，第90頁。

[11]參見[德]漢斯·波塞爾：《科學：什么是科學》，上海三聯書店2002年版，第11頁。

[12]《簡明社會科學詞典》，上海辭書出版社1984年版，第579頁。

[13][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年版，第94頁。

[14]《簡明社會科學詞典》，上海辭書出版社1984年版，第1042頁。

[15]《簡明社會科學詞典》，上海辭書出版社1984年版，第1042頁。

[16]本文在撰述法律概念的過程中沒有引用哈特的《法律的概念》一書。因為《法律的概念》一書所分析的內容并非本文所指的法律概念，而是分析法律這一概念的含義，是對“法律是什么”的說明，其具體內容是對“法律是以威脅為后盾的命令”、“法律是正義”、“法律是規則”這三個命題的反駁。參見[英]哈特：《法律的概念》，中國大百科全書出版社1996年版。

[17][英]戴維·沃克：《牛津法律大詞典》，光明日報出版社1983年，第533頁。

[18][美]E·博登海默：《法理學：法律哲學及其方法》，中國政法大學出版社1999年版，第490、488頁。

[19][德]考夫曼：《法律哲學》，法律出版社2004年，第153頁。

[20]關于法律概念和法律規范之間的關系，可參見[德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第94頁。另參見[德]考夫曼：《法律哲學》第九章“法律概念——法律與制定法——實然與應然的關系”，法律出版社2004年，第200——224頁。

[21][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國政法大學出版社2002年版，第112頁。

[22][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第95頁。

[23][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國政法大學出版社2002年版，第128頁。

[24][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第94頁。

[25]載“中國民商法律網”。

[26]語言哲學認為，“符號”除了其所指代的事物外，也有自己的規則。如語言除了與言說的事物有關系之外，語言本身還服從自己的規則。這一認識因此成為后現代思想流派之一，并促成當代意識哲學的“語言哲學”轉向。傳統觀點認為，人的行動包括思維和寫作是由意識支配的，用中國化的說法就是“吾手寫吾口”，“吾手寫吾心”。但語言哲學認為，人的行動或者寫作本身與其說是由思維或者意識支配的，不如說是由語言支配的。這一現象可以更為通俗地表述為：不是人在說話，而是話在說人。其實，現實生活中就有這樣的例子。許多話是在沒有經過深思熟慮的情況下說出的，說完之后自己都奇怪，怎么這樣說話？或者說出了這樣的話？完全沒有受大腦或者意識支配，而是受控于語言自身的法則和沖動。可是，說出去的話，反過來又約束言說者自身。所以，到底是人在說話呢？還是話語支配了人的行動？同時，語言也是法律思維、法律證立過程中的一個重要問題。關于語言哲學問題，可參見[德]哈貝馬斯：《后形而上學思想》，譯林出版社2001年，第15頁。關于法律與語言的關系，可參見[德]伯恩·魏德士：《法理學》之第五章“法與語言”，法律出版社2003年，第80——101頁。[德]考夫曼：《法律哲學》之第八章“法律與語言——歸責行為溝通的過程”，法律出版社2004年，第163——199頁。

[27]參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，中國法制出版社2002年，第314頁。

[28][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第296頁。

[29][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國政法大學出版社2002年版，第51頁。

[30]實際上，各學科和知識領域殊途同歸，最后的問題無不歸于“理解”一題上。我們看到，幾乎各種學科和知識領域都經歷了一個經由價值的、分析的，最后發展到以“理解”和“詮釋”為中心的階段。法學皆然，它由早期的自然法、分析實證主義法學、法社會學、以及各種交叉和邊緣性的法學流派，最后發展到詮釋學法學占據統領地位的時代。當然，對該問題的思考還牽涉到另外一個更深層問題的追問上，這就是，理解是可能的嗎？或者為什么能夠理解？對這一問題，哲學家們的回答不同。意大利的維柯1725年認為，我們只能理解歷史，因為歷史是我們創造出來的；對我們來說，自然則是永遠無法被理解的，亦不可能被我們所理解。德國的施萊爾馬赫（1768——1834）則認為，“理解”是將自己投入到另外一個人的境況中去“設身處地”地想一想。其后又將之補充為“一是對照比較，二是創造發揮”。對他來說，理解是一個通過將自己置入作者的思路之中，重建另外一個陌生人的內心活動的過程，因為人與人之間具有本質上即靈魂的共同之處。對他而言，“感情”與“設身處地”的能力使理解成為可能。狄爾泰吸收了兩者的思想，認為理解的基礎是前科學時代人們對生命和世界的看法：生命把握生命。但由于這一認識只限于人文科學領域，因而所有觀點和理論只能相對有效，只與解釋者所生活的世界有關，而不能適用到自然科學領域。參見[德]漢斯·波塞爾：《科學：什么是科學》，上海三聯書店2002年版，第178——182頁。而人們究竟是在理解的基礎上交往，還是誤解使人們更能和諧相處？則又是另外一個問題。作者注。

第8篇：法律思維及其內涵范文

關鍵詞 商務合同 準確性 翻譯策略

基金項目：本文系上海高校青年教師培養資助計劃項目。

作者簡介：王園，上海政法學院外國語學院教師，研究方向：法律翻譯。

一、引言

對國際商務合同翻譯來說，準確性是一項基本且極為重要的要求。國際商務合同是一種法律文件，對貿易雙方的權利和義務進行了清晰明確的規定。如果不能準確翻譯這些具有法律效力的規范性條款，造成各方對合同的理解存在偏差，則不可避免產生合同糾紛，影響雙方對合同的正常履行。因此，了解商務合同的語言特點及其翻譯策略是極其重要的。

二、商務合同的語言特點

（一）使用正式用語

商務合同的莊重文體風格，首先體現在其措辭的正式性，因此合同的語言通常避免使用俚語、口語等非正式表達，而用正式程度較高的詞取代正式程度較低的詞，以便達到表述更加正式的效果。比如：Either party reserves the right to terminate this agreement upon negotiation.這句話當中用書面用語“terminate”來取代較口語化的“end”，大大增強了正式性。類似的例子還有purchase（buy）， party（side）， reserve（keep），render （make）， residence （home） ， state（ say） ， inform（ tell） ， deem（think），等等。

（二）使用古體詞和外來詞

為了體現莊重嚴肅的文體風格，商務合同中經常使用古體詞，這些詞主要來源于古英語，其中由一些復合副詞構成的古體詞最為常見，比如hereafter（此后，今后）， hereby（特此，茲）， herein（此中，于此，本合同中）， thereafter（此后，后來），thereby （因此，由此，在那方面）， therefrom（由此、從此），whereas（鑒于），whereby（因此，由是，據此），wherefore（為此，因此）等。商務合同中外來詞語的使用也較為頻繁，基于歷史原因其主要來源是拉丁語和法語詞匯。拉丁語詞匯如：versus（對抗），ad hoc（專門的）；法語詞匯如：debt（債務），proposal（建議）。

（三）使用專業術語

專業術語具有表意精確、固定、無歧義、不可隨意更改的特點，因此商務合同通過使用專業術語使其內容表述更加精準、專業、規范，有效的避免了當事雙方因理解上的差異產生的誤解。下面為某獨家購買權合同的有關條款，其中就有一些商務和法律專業術語。

Relevant parties（相關方）shall sign all other necessary contracts，agreements（協議）and documents， receive necessary approval（批準）from government and take all necessary actions. Under the condition without any binding security interest（擔保權益）， the said parties shall transfer all purchased equity（股權）to the Designated Person（被指定人）and make him a shareholder of record（在冊股東）of the purchased equity.

（四）詞語并列

商務合同中有詞語并列使用的現象，即用and或or連接兩個同義詞（近義詞）或相關詞，這種詞語并列的表達效果不僅體現了商務合同文本的古體性、正式性，而且還體現了合同文本的嚴謹性、準確性，杜絕漏洞或避免一詞多義可能產生的歧義。例如： This Share Purchase Agreement （this“Agreement”） is concluded as of [ ]201X by and between the following Parties.

本例中“by and between”的用法即屬于同義詞或近義詞并列。只用“by”可以交代出“該股權購買協議是由各方共同訂立的”的意思，但是 “between”的使用還反映出了各方當事人之間的合約締約人關系，兩詞并列使用更加貼切原文意旨。

（五）使用模糊用語

所謂模糊性，即概念外延的不分明性，事物對概念歸屬的亦此亦彼性。國際商務合同是貿易雙方在平等自愿的基礎上依法簽訂的一種協議，使用的語言規范、嚴謹、專業，屬于精確度較高的法律語言文本，但是在實際操作中往往因模糊語的有意或無意使用導致雙方理解不一致而產生合同糾紛。

The buyer loses the right to rely on a lack of conformity of the goods if he does not give notice to the seller specifying the nature of the lack of conformity within a reasonable time after he has discovered it or ought to have discovered it.

此條款中的“reasonable”是模糊語，因為并沒有確定到底多長時間內。這樣一來，合同雙方就有可能對這個時間概念有不一致的理解，從而產生糾紛。 三、提高翻譯準確性的策略

（一） 分析語法規則

正確地分析句子的結構是理解原文的基礎。合同英語的句式長，句式復雜。相對其他文體，其語法現象較復雜。但如果能利用語法分析結構復雜，各部分關系不甚清楚的句子，就能更好地理解原文，以達到有效提高翻譯準確性的目標。

例如：The Contractor shall not be entitled to payment for costs incurred in making good any deterioration， defect or loss caused by faulty workmanship or materials or by the Contractor’s failure to take the measures specified in Sub-Clause 25.5.

譯文A：承包者無權取得因補救有缺陷的工藝或材料所造成的損蝕、缺陷或損失，或者由于承包者未能按照副條款25.5的規定采取措施，所承擔的費用的償付。

譯文B：承包者無權獲得由于補救因有缺陷的工藝或材料，或因承包者未能按照副條款25.5規定的措施而引起的任何損蝕，缺陷或損失招致的費用。

這是關于有條件限制承包商獲取補救工作費用的條款。翻譯本條款時語法分析的關鍵在于確定“cause”一詞的修飾范圍。譯文A將“by the Contractor’s failure……”理解為與“incurred”一同引出的定語來修飾“costs”，于是，“所造成的損蝕、缺陷或損失”與“未能采取措施”構成并列關系。如此一來，承包商無權獲得因補救有缺陷的工藝或材料所造成的損蝕、缺陷或損失，未能按照第 25.5款的規定采取措施所承擔的費用。但令人費解的是： 補救有缺陷的工藝或材料怎么會造成損蝕、缺陷或損失；未能采取措施為何要承擔費用。譯文B將“by the Contractor’s failure…”看作與 “by faulty workmanship”一樣同時由“cause”引導的并列成分，即引起損失的是因為有缺陷的工藝或材料以及承包商未采取相應的措施，這兩者是并列關系，同時與損失等構成因果關系。如此理解，則與工程承包合同中關于承包商獲取補救工作費用的附加條件相符合，即承包商對補救工作負有責任，如果承包商對由工作失誤造成的損失進行補救，則自己承擔其中所支出的費用。

（二）利用文化差異分析

國際商務合同涉及到的當事人具有不同的文化背景，文化差異主要體現在思維方式的不同、語言表達習慣的不同。在翻譯的過程中，要恰當地轉換不同的文化內涵，力求從文化層面上提高合同翻譯的準確性。

例：在中國，為了在合同中表現對對方的尊重和公平，經常使用如“by the two sides through friendly consultations （經雙方友好協商）”的表達，而西方人則認為合同是具有法律效力的文本，雙方當事人若是接受了條款就有義務執行相關規定。因此，他們常常直入主題，略去客套的語言。例如：Party A and Party B reach the following agreement against Party B buy** from Party A：經甲乙雙方友好協商就乙方向甲方購買撞芬皇濾醬锍上鋁性級ǎ？

此句話在翻譯時遵循了中國的習慣表達，增加了“友好協商”，同理，甲乙雙方為了企業發展的需要，本著互惠互利，平等合作的原則，達成如下合約：

Armor second grade both sides achieve the following contract： 此句話譯成英文時，需刪除“本著互惠互利，平等合作的原則”，以便符合西方直接明了的風格。

（三）結合具體語境分析

語境是指語言使用時特定的環境，語境所蘊含的豐富內涵決定著詞義。因此，作為譯者要充分考慮語境因素，才能真正理解原文的意思，進而選擇符合語境的詞匯意思。

例如：Disney will retain a 51 percent controlling interest in the venture.

迪斯尼將保留該項目 51% 的控股權。

Suppose the Buyer fails to pay any amount when due， the Buyer shall be liable to pay to the Seller overdue interest on such unpaid amount from the due date until the actual date of payment at the rate three percent per annum.

如果買方未能按期支付到期款項，那么買方應支付賣方從到期之日起算至實際支付之日的年利率為3%的利息。

The articles of our interest are the machines of your own brand.

我們需要的商品是你方的自主品牌機器。

第9篇：法律思維及其內涵范文

關鍵詞:法律英語 詞義確定 文化背景 法律文化

一、語言和文化相互依存

早在20世紀20年代，美國語言學家Sapir就指出:“語言有一個環境，它不能脫離文化而存在，不能脫離社會繼承下來的傳統和信念。”我國著名語言學家葉蜚聲指出:“一門語言是探索一種文化的燈火，一門語言正是了解那個國家、那個民族的一個窗口。”可見，語言受文化的影響，受其賴以存在的社會、社團的習俗及生活方式、行為方式、價值觀念、思維方式、宗教信仰、民族心理和性格等文化因素的制約和影響，它隨著民族的發展而發展。同時，作為一套符號系統，語言又是文化的載體，是社會民族文化的一個組成部分。不同民族有著不同的文化、歷史、風俗習慣和風土人情等，而這些又都在該民族的語言中表現出來。語言離不開文化，文化依靠語言。

古德諾夫(H.Goodenough)在《文化人類學與語言學》(Cultural Anthropology and Linguistics)中強調了語言和文化的密切關系:“一個社會的語言是該社會的文化的一個方面，語言和文化是部分和整體的關系，語言作為文化的組成部分，其特殊性表現在:它是學習文化的主要工具，人在學習和運用語言的過程中獲得整個文化。”中國古人云:“文以載道。”現代語言學家說:“語言是文化的載體。”今古如一。語言受文化的影響，又是文化的一個重要組成部分，二者緊密相連，不可分割。

由此，語言習得與文化習得的密切關系不言而喻。而我國目前的第二語言學習者在外語學習和用外語交際時，由于不了解語言的文化背景而造成的誤解和用語失誤現象比比皆是。法律英語作為專門用途英語的一個分支，在學習中更應該重視對文化的了解。

二、文化因素影響法律英語詞義的確定

詞是語言的一個基本單位。我國著名出版家、語言學家陳原曾說道:“一個詞的詞匯意義通常包括聯想意義和概念意義。概念意義指的是一個詞在字典里的意思，是詞的基本意思。聯想意義是詞的概念意義的補充。詞的聯想意義具有開放性和不確定性，容易受到宗教歷史、教育程度、地理位置、階級背景等文化因素的影響。”要理解一個詞真正的含義(包括概念意義和聯想意義)，必須充分了解其文化背景，對法律英語詞匯的確定也是如此。如:a yellow-dog contract其字面意思為“黃狗合同”，這會使漢語讀者很難理解，因為中國法律制度中沒有“黃狗合同”這個概念。追溯其西方文化背景后得知:西方人把yellow一詞列為貶義詞，表示膽小懦弱、背叛和害怕，還有小氣、邪惡的意思。Dog一詞在英語中代人的現象很普遍，如:lucky dog(幸運兒)，big dog(保鏢)，sea dog(老練的水手)，top dog(老板)等。這里，dog已轉義為“家伙(fellow)”的意思，本身無任何貶義，其褒貶意義主要由前面的修飾語來決定。Yellow一詞既有貶義，因此yellow-dog contract 這一短語必有反面的意義，其多用于美國英語，喻指“卑鄙可恥的人”。Yellow-dog contract的真實含義是資本家不準(雇員)參加工會的合同。公司職工有權利依法組織工會，開展工會活動，維護職工的合法權益，這是眾所周知的事實，而資本家趁雇員不在場私自簽署這樣一個合同的行為堪稱“卑鄙可恥”。這樣的老板當然被稱為yellow dog，這樣的合同也當然是yellow-dog contract(暗指合同性質的卑鄙)。英語中另一短語yellow union(鎮壓工人罷工的協會)也帶有這一鮮明的文化色彩，專門破壞工人罷工的協會是受資本家操縱的傀儡，當然可以用yellow(邪惡)來修飾。再如，美國的少年司法政策上有“Three Strikes Out”一說，如果不了解美國文化，則無法理解其真正的含義。此語出自美國壘球賽的規則，指的是擊球手，三擊不中即被罰出局。美國人喜歡壘球，順口借來，意指事不過三，過則重罰，因此此司法政策是指對有三次違法記錄的少年送成年法庭審判。

另外，在法律活動涉及兩種語言時，法律術語意義的確定還受法律文化的影響。法律英語主要反映的是英語國家同時也是普通法系(common law system)國家的法律文化，所以在作為大陸法系的中國，學習法律英語時應結合普通法系與大陸法系/羅馬法系(civil law system)的基本法律框架、法律制度、法律概念及其差異進行詞義理解。如:Crime of defamation，offense of libel這一法律英語詞匯的意義就要結合中西不同的法律文化背景來理解。英文中有兩個表示侵害他人名譽權的詞:libel和slander。根據《布萊克法學詞典》，libel指的是“以印刷、文字、圖畫或符號等手段表達的一種毀損名譽的方式”(a method of defamation expressed by print，writing，pictures，or signs)，而slander則指的是“欲損害他人之名譽、職務、職業、業務或生計而說出之貶低毀譽性言辭”(the speaking of base and defamatory words tending to prejudice another in his reputation，office，trade，business，or means of livelihood)。由此可見，libel指的是以文字或其他書面形式對人進行誹謗，而slander則指的是以口頭形式誹謗他人。我國比較有影響的字典，如《新英漢詞典》、《英華大詞典》、《遠東英漢詞典》、《英漢法律詞典》等將這兩個詞都譯為“誹謗罪”，有些失之偏頗。因為，在英美法系國家，libel和slander是一個侵權法上的概念，而不是刑法上的概念。對于侵害他人名譽權，受害人可以提起損害賠償訴訟。我國沒有專門的侵權法，侵權行為根據其嚴重程度分別由民法和刑法來調整，因此我國有所謂的“誹謗罪”。而侵權法在英美法系國家是一個重要的法律部門，遍查英美法系國家的刑法著作和法典，都找不到libel和slander有關的內容，而在侵權法中卻能找到。因此，這兩個詞在英美國家都是侵權法上的概念，而不是刑法上的概念，將libel和slander分別理解為“書面誹謗”和“口頭誹謗”，較“誹謗罪”的理解要更為適宜。

然而，造成法律英語詞義理解最困難的一面是:法律英語英漢翻譯中的不對等現象。在幾百年以來的法律、政治和文學的使用中，詞和結構總是帶著文化的痕跡，而這些痕跡是不可能得到完整的傳遞的(Joseph，1995:17)。法律英語學習者結合源語文化和譯入語文化進行法律英語詞義理解時發現，英漢翻譯在有些領域能很好地對應，有些卻不對應，因為源語文化中有些因素在譯入語文化中是不存在的，對這些因素的語言表達在譯入語中是“空缺(gap)”或“空白(void)”的(Ivir，1998:137)。沒有確切對等詞(exact equivalents)或者說不對等(non-equivalence)的現象在英漢法律術語的翻譯中是普遍存在的。對此現象，翻譯界采用了直譯對等詞的方法，但這給學習者帶來了理解上的困難，因為只看漢語譯文無法理解其內涵。這使得探究詞匯背后的法律文化至關重要。如:把Family Division譯為“家事庭，家庭法庭”，把Chancery Division譯為“大法官法庭”，把Queen's Bench Division譯為“王座法庭，王座庭”就是使用了直譯對等詞。中國法律制度中沒有“家事庭，家庭法庭”“大法官法庭”“王座法庭，王座庭”這些概念。再如:on the bench (擔任法官職務)、take silk(擔任王室法律顧問)等大量法律行話的存在，使學習者不得不探究其法律文化背景才能得知其真正含義。

參考文獻

1.吳鋒.英漢語中“dog”(狗)一詞的含義[J].南外學報，1986，(3):79.

2. WangLin. A Study on Cross- Cultural Barriers in Reading of EnglishJ]. Asian EFL journal. 2005， (2).