前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的法律體系論文主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：法律體系論文范文

內(nèi)容提要:中國在民法和商法關(guān)系方面采納了民商合一模式。商法責(zé)任是民事責(zé)任的特殊形態(tài)，但是也有其自身特征：包括歸責(zé)原則的二元結(jié)構(gòu)；責(zé)任的相對(duì)性、替代性；商業(yè)判斷規(guī)則的適用；損害賠償替代原則在責(zé)任形態(tài)中具有根本地位等。未來的制度體系建設(shè)包括以企業(yè)為中心的商事責(zé)任制度的構(gòu)建、嚴(yán)格責(zé)任和過錯(cuò)責(zé)任原則的相互為用和損害替代規(guī)則的體系構(gòu)建。

法律責(zé)任具有一種恢復(fù)和保障權(quán)利的職能，以民商法為核心的私法領(lǐng)域尤為如此。根據(jù)中國學(xué)界通常認(rèn)識(shí)，民事責(zé)任是民事主體違反民事義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的不利法律后果。

民事責(zé)任因所違反的義務(wù)不同，大致可分為違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任兩大類型。[1]而就其性質(zhì)而言，有債務(wù)說和獨(dú)立責(zé)任說兩種觀點(diǎn)。[2]自羅馬法以來，傳統(tǒng)私法學(xué)及多數(shù)國家或地區(qū)的民法典均贊同債務(wù)說。并在立法上將侵權(quán)責(zé)任及違約責(zé)任均作為債的類型或內(nèi)容，后者認(rèn)為民事責(zé)任獨(dú)立于債務(wù)，中國《民法通則》采取的是責(zé)任獨(dú)立說。該法在債權(quán)之外，設(shè)民事責(zé)任為獨(dú)立一章。

然而，上述關(guān)于民事法律責(zé)任的討論都是在民商合一模式下加以探討的，因此都具有極大的局限性。筆者認(rèn)為，在當(dāng)下的市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)進(jìn)程中，民法和商法合一的關(guān)系定位應(yīng)該以科學(xué)的態(tài)度重新進(jìn)行審視。但是，無論是堅(jiān)持民商合一還是民商分立，商法的獨(dú)特性已經(jīng)越來越被學(xué)界所認(rèn)同。因此，作為現(xiàn)代商法體系中重要組成部分的商事責(zé)任制度，自然也應(yīng)當(dāng)適應(yīng)這一趨勢，以建立相對(duì)獨(dú)立、完善而具有體系的制度。本文以此論點(diǎn)為基礎(chǔ)而展開討論，研究中國商事責(zé)任法律制度的特征，構(gòu)建相應(yīng)的制度體系。

一、商事責(zé)任制度建構(gòu)對(duì)民商合一模式下民事責(zé)任制度的挑戰(zhàn)

（一）民事責(zé)任概念、性質(zhì)及其源流考辨

法律責(zé)任是一般社會(huì)責(zé)任的特殊表現(xiàn)之一。與法的本質(zhì)特點(diǎn)相適應(yīng)，這種現(xiàn)象直接表現(xiàn)法的國家權(quán)力性質(zhì)。依據(jù)學(xué)界的現(xiàn)有研究成果來看，古代羅馬并無獨(dú)立的責(zé)任觀念，責(zé)任歸屬于債，與債務(wù)沒有嚴(yán)格的區(qū)分；區(qū)分債務(wù)與責(zé)任，主要是日爾曼法學(xué)的貢獻(xiàn)。[3]

在羅馬法上，債系指“法鎖”。“法鎖”之義，在早期的羅馬法里，不僅意味著債務(wù)人應(yīng)履行給付的義務(wù)，債權(quán)人有權(quán)接受此給付而獲得一定的利益；而且意味著當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以羈押債務(wù)人，加以奴役、買賣甚至奪其生命。因此，盡管羅馬法上沒有嚴(yán)格區(qū)分債務(wù)和責(zé)任，但“法鎖”已經(jīng)體隱隱現(xiàn)出債務(wù)和責(zé)任的最早區(qū)別。值得注意的是，根據(jù)資料考證，羅馬法上的債的真正起源是“私犯”。“羅馬債的歷史起源產(chǎn)生于對(duì)私犯（exdelicto）的罰金責(zé)任”，私犯“是產(chǎn)生債的真正和唯一的淵源”。[4]由此可見，羅馬法上，作為義務(wù)違反的法律后果，無論是違反一般性法律義務(wù)的法律后果，還是違反合同義務(wù)的法律后果，責(zé)任這一法律現(xiàn)象也是存在的。只是羅馬法沒有將這種后果與債務(wù)嚴(yán)格區(qū)分開來，而是將其溶入債的范疇，作為債的內(nèi)容而規(guī)定在債的概念中：羅馬法上的債乃指“法鎖”，是指當(dāng)事人間的羈束（Gebundenheit）狀態(tài)，實(shí)與責(zé)任（Haftung）意義相當(dāng)。[5]

責(zé)任與債在日耳曼法時(shí)期被嚴(yán)格加以區(qū)分。在日爾曼法中，債務(wù)是指“法的當(dāng)為（rechtlichesSollen）”，其不含有“法的必為（rechthchesMüssen）”的意義。在債的關(guān)系里，“當(dāng)為”不僅是對(duì)債務(wù)人而言，也可以是對(duì)債權(quán)人而言。所以，債務(wù)者，謂債權(quán)人與債務(wù)人之間之“當(dāng)為”狀態(tài)。因而，在日爾曼人那里，債務(wù)和債權(quán)，債務(wù)人和債權(quán)人，都可以用相同的詞來表達(dá)。然而，責(zé)任的意義則是“法的必為（rechthchesMtissen）”，指債務(wù)不履行時(shí)，債權(quán)人可以對(duì)債務(wù)人的人身或財(cái)產(chǎn)實(shí)行“強(qiáng)制取得（Zugriff）”，以代替?zhèn)鶆?wù)人的給付。[6]因此責(zé)任具有強(qiáng)制性：責(zé)任（Haftung)者，為服從攻擊權(quán)之意。故在日耳曼中世法往往謂責(zé)任為保證或擔(dān)保。[7]

從上述對(duì)古代羅馬時(shí)期和日耳曼時(shí)期的責(zé)任制度的演進(jìn)進(jìn)程來看，我們可以看出古代法中的民事責(zé)任的基本屬性，即相對(duì)性、強(qiáng)制性和擔(dān)保性，盡管其中仍然存在紛爭。歷史總是繼承和發(fā)展的統(tǒng)一，古代法時(shí)期的民事責(zé)任和體系在近現(xiàn)代以來都得到了繼受，其中也必然有所完善。

德國普通法時(shí)期繼受了羅馬法關(guān)于民事責(zé)任制度的遺產(chǎn)，也未嚴(yán)格區(qū)分債務(wù)與責(zé)任，一般認(rèn)為責(zé)任為債權(quán)及于債務(wù)人財(cái)產(chǎn)上之效果。但是到了《德國民法典》制定之時(shí)，資本主義立法思想已經(jīng)從單純的個(gè)人本位趨向于社會(huì)本位，日耳曼法的團(tuán)體本位也就更多的重新進(jìn)入到立法者的視野中。Gierke將日耳曼法上的責(zé)任分為人上責(zé)任、物上責(zé)任和財(cái)產(chǎn)責(zé)任三種。

《德國民法典》的這種繼受和發(fā)展不僅承載著對(duì)后世民法典關(guān)于債務(wù)和責(zé)任區(qū)分的榜樣作用，而且具有十分重要的意義：從人的責(zé)任到財(cái)產(chǎn)責(zé)任的轉(zhuǎn)變，不僅表達(dá)了社會(huì)的進(jìn)步，同時(shí)也表明了對(duì)人的自由價(jià)值的承認(rèn)，并將人的價(jià)值確定為法律的基本價(jià)值內(nèi)涵，這是法律發(fā)展史上的最輝煌的飛躍之一。同時(shí)，古代法時(shí)期的責(zé)任具有債的擔(dān)保的意義，從而責(zé)任也就構(gòu)成了現(xiàn)代民法擔(dān)保制度的淵源；但是就責(zé)任的本質(zhì)屬性來說，因?yàn)槠渚哂袕?qiáng)制性特征，和私法的價(jià)值屬性有所不同，因此，現(xiàn)代民商法上的責(zé)任制度開始逐步剝離了責(zé)任的強(qiáng)制性特征，而向財(cái)產(chǎn)替代責(zé)任形態(tài)轉(zhuǎn)變。

（二）商事責(zé)任對(duì)傳統(tǒng)民事責(zé)任制度的挑戰(zhàn)

盡管目前我國理論界關(guān)于民法和商法關(guān)系的問題仍然見仁見智，但不可否認(rèn)，無論民商分立論者還是民商合一論者，對(duì)商法自身的特征都予以肯定，認(rèn)為無論是分立還是合一，均不應(yīng)影響商法規(guī)范的存在和發(fā)展。但是，事實(shí)上，現(xiàn)代商法的實(shí)踐已經(jīng)凸顯出傳統(tǒng)民事責(zé)任制度在商法領(lǐng)域的局限性，而一些商事責(zé)任現(xiàn)實(shí)實(shí)踐也對(duì)現(xiàn)行的理論和制度提出了挑戰(zhàn)。

第一，社會(huì)本位主義和社會(huì)責(zé)任制度的發(fā)展對(duì)建立在個(gè)人主義之上的“私權(quán)利益至上”和以過錯(cuò)為基礎(chǔ)的個(gè)人責(zé)任原則的挑戰(zhàn)。私法是權(quán)利法，即從法理上講，民法規(guī)范的邏輯起點(diǎn)是個(gè)人主義，這種個(gè)人主義以個(gè)人理性和個(gè)人權(quán)利為基本核心。與此相反，商法規(guī)范的邏輯起點(diǎn)則是整體主義。一般來說，商事主體多系由多數(shù)人和資本組成的營利性人合團(tuán)體，以其作為主體而產(chǎn)生的具有交易性質(zhì)的商事關(guān)系往往聯(lián)結(jié)著眾多的內(nèi)部和外部當(dāng)事人，商法作為調(diào)整這種團(tuán)體性組織的社會(huì)關(guān)系的法律無疑具有團(tuán)體法的性質(zhì)和特點(diǎn)。因此，與調(diào)整個(gè)人之間的法律關(guān)系的民法不同，商法受團(tuán)體法原理的支配。所以，對(duì)于以商主體為當(dāng)事人的商事關(guān)系發(fā)生紛爭時(shí)，其救濟(jì)機(jī)制的制度供給也必須考慮團(tuán)體法上的問題。

個(gè)人主義只是一種人為的假設(shè)，是時(shí)代的產(chǎn)物，同時(shí)也是政治的需要。但是，我們必須注意的是：個(gè)人主義作為一種人為的、并被廣泛接受的一般性假設(shè)，卻不是天然的不證自明的公理。同時(shí)，理性經(jīng)濟(jì)人也假定認(rèn)為“人是其自利的理性最大化者”，這也僅僅只能局限于單個(gè)微觀經(jīng)濟(jì)主體，主要是存在于個(gè)體經(jīng)濟(jì)行為之中的，并不適用團(tuán)體經(jīng)濟(jì)行為以及團(tuán)體經(jīng)濟(jì)中的個(gè)體行為，如果賦予由某些單個(gè)人組成的團(tuán)體以獨(dú)立的人格，那么就需要也會(huì)實(shí)際上產(chǎn)生一個(gè)團(tuán)體理性，而我們知道這個(gè)團(tuán)體理性始于、源于這個(gè)團(tuán)體中的個(gè)體理性，但團(tuán)體理性和個(gè)體理性是存在很大差異，不可能完全一致的。功利主義雖然在理論上提出了個(gè)人利益和社會(huì)利益的一致性問題，有其合理因素，但是公共利益是由個(gè)人利益中帶有共同性的部分抽象、提升出來的整體利益，抽象提升后形成的公共利益具有相對(duì)獨(dú)立性，是不能等同于個(gè)人利益的，這就產(chǎn)生了個(gè)人理性與團(tuán)體理性的深刻矛盾。

而且，以法的社會(huì)化為特征的法律變革在當(dāng)下環(huán)境可謂方興未艾，其典型特征表現(xiàn)為社會(huì)責(zé)任運(yùn)動(dòng)的興起，這一運(yùn)動(dòng)的參與主體主要是企業(yè)。傳統(tǒng)上，人們一直將企業(yè)的贏利與企業(yè)的社會(huì)責(zé)任對(duì)立起來，似乎企業(yè)的贏利與企業(yè)的社會(huì)責(zé)任之間有一道不可逾越的鴻溝。但是這些認(rèn)識(shí)在現(xiàn)代社會(huì)都遭受了挑戰(zhàn)。所有這些問題，在傳統(tǒng)的民事責(zé)任制度體系下的都無法得到有效的解決。

第二，商事責(zé)任過錯(cuò)層級(jí)規(guī)則的發(fā)展。過錯(cuò)的層級(jí)規(guī)則早在古羅馬法即已有之，并為兩大法系所繼承。但是，過錯(cuò)程度分類在英美普通法中具有重大意義，因?yàn)槠胀ǚㄖ星謾?quán)行為以類型化為其典型特征，每一不同程度的過錯(cuò)本身即可能有其相應(yīng)的賠償責(zé)任。盡管如此，也仍然有觀點(diǎn)對(duì)之持否定態(tài)度。[8]而在大陸法上，因?yàn)榍謾?quán)行為法立法目的在于對(duì)受害人的補(bǔ)償，加之立法一般化特征，對(duì)之區(qū)分意義相對(duì)較小。[9]

實(shí)質(zhì)上，過錯(cuò)層級(jí)的細(xì)化是對(duì)商事主體的注意義務(wù)的要求，并可能因?yàn)樽⒁饬x務(wù)的違反而需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。注意義務(wù)乃指行為人在特定情形下所必須遵循的行為準(zhǔn)則以及依該準(zhǔn)則而采取的合理防范措施。從英美國家過錯(cuò)層級(jí)規(guī)則劃分的實(shí)際效果來看，它確實(shí)迎合了商業(yè)社會(huì)對(duì)商事主體追究責(zé)任的特殊需要：商法是為那些精于識(shí)別自己的利益并且毫無顧忌地追求自身利益的極端自私和聰明的人而設(shè)計(jì)的，商人被推定為在商務(wù)方面是有能力、有經(jīng)驗(yàn)的。因此，對(duì)于商人，那些對(duì)權(quán)利保護(hù)性質(zhì)的規(guī)則的關(guān)注已顯得無足輕重。關(guān)于能力、意思表示瑕疵、對(duì)“意思表示自由”的保護(hù)，等等，也都退到了次要位置。例如，商人不能因締約時(shí)的疏忽或其他原因而提出免責(zé)的規(guī)則、[10]流質(zhì)契約條款的許可、[11]對(duì)要約的承諾與否的通知義務(wù)、[12]連帶保證的推定、[13]法定的保管責(zé)任[14]等。商法之所以強(qiáng)加于商人予較高的謹(jǐn)慎注意義務(wù)，其目的在于敦促商主體更加認(rèn)真負(fù)責(zé)地履行自己的行為，加強(qiáng)對(duì)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)估與防范，從而營造一個(gè)有效率的市場。

第三，國際社會(huì)民法和商法的深度區(qū)分要求適用不同的法律責(zé)任規(guī)則，而這些在民商合一模式下幾乎無能為力。國外的民商法律立法實(shí)踐表明，隨著所考慮的行為屬于民事性質(zhì)還是商事性質(zhì)之不同，或者視行為人是商人還是普通個(gè)人之不同，對(duì)許多完全相同的“事實(shí)狀態(tài)”，卻存在兩種不同的處理規(guī)則。例如，關(guān)于告知義務(wù)的界定，在商事買賣（雙方均為商主體），告知的義務(wù)必須不被不合理地?cái)U(kuò)大。從通常商業(yè)的角度來看，買方和賣方存在沖突，不能相互期待提供與價(jià)格有關(guān)的市場信息，尤其是不能提供價(jià)格是否可能上漲或下跌的信息。對(duì)這些問題人們只能向無利害關(guān)系的第三人咨詢，否則，就會(huì)犧牲他的信息優(yōu)勢，從而減弱了法律的這種刺激作用。[15]與之相反，在單方商行為（一方為商人，另一方為消費(fèi)者）中，商主體除了負(fù)有“不得欺騙顧客”這一傳統(tǒng)的“否定性義務(wù)”之外，又增加了一項(xiàng)“向顧客提供信息”的積極義務(wù)。如果因?yàn)榻?jīng)營主體沒有向消費(fèi)者說明情況而使消費(fèi)者受到了損害，消費(fèi)者可以獲準(zhǔn)撤銷合同，或者獲得損害賠償。因?yàn)橹袊钍堋懊裆毯弦弧绷⒎Ｊ降挠绊懀⒁呀?jīng)影響到立法，所以現(xiàn)行民商立法在商事交易與民事交易之間未作出任何自覺的區(qū)分，導(dǎo)致本應(yīng)適用不同規(guī)則的不同交易方式，卻人為地設(shè)定了相同的規(guī)則，如《合同法》中的嚴(yán)格責(zé)任及違約金的變更、《擔(dān)保法》中的流押條款之禁止及嚴(yán)格的留置權(quán)設(shè)定條件等。

二、現(xiàn)代商事責(zé)任制度的特征

（一）從過錯(cuò)責(zé)任向嚴(yán)格責(zé)任原則轉(zhuǎn)變

在商事責(zé)任的歸責(zé)原則中，對(duì)過錯(cuò)的考察已經(jīng)無足輕重，而嚴(yán)格責(zé)任原則卻成為現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)的責(zé)任體系構(gòu)建的重要議題。就過錯(cuò)責(zé)任而言，有所謂客觀過錯(cuò)和主觀過錯(cuò)之別。主觀過錯(cuò)和客觀過錯(cuò)理論在形式上的分歧焦點(diǎn)為：在對(duì)行為進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)的時(shí)候，需要考察的是行為人主觀的心理狀態(tài)還是客觀的行為狀態(tài)。主觀過錯(cuò)責(zé)任具有“懲罰”的價(jià)值取向。然而，法律只能滿足于調(diào)節(jié)和規(guī)范人們的行為而絕非控制人的思想世界，況且它也無法直接去探究人的精神領(lǐng)域，因?yàn)橐蕾嚹撤N心理分析法對(duì)人內(nèi)在意志的探究以及對(duì)思想倫理道德應(yīng)受非難性的考察根本不可能實(shí)現(xiàn)。因此，在法律責(zé)任的評(píng)價(jià)機(jī)制中，只能通過行為的“中介”評(píng)價(jià)，最終達(dá)到對(duì)意志的評(píng)價(jià)。即使在主觀過錯(cuò)盛極一時(shí)的年代，判斷行為人在行為時(shí)的主觀態(tài)度全然是比照一個(gè)比“理性人”或“善良家父”更具體的、與行為人具有相同條件的“人像”。在評(píng)價(jià)過程中，行為人的個(gè)人情況包括年齡、性別、缺陷、技能和資格，以及其當(dāng)時(shí)所處的環(huán)境、時(shí)間、行為的類型等因素都應(yīng)當(dāng)加以考察，并依據(jù)具體行為人的因素審查行為人是否對(duì)損害具有預(yù)見的可能性進(jìn)而判斷過錯(cuò)的有無。這種過于偏重人的意志自由、違背人類有限理性之現(xiàn)實(shí)而建立起來的過錯(cuò)責(zé)任法律制度，從其產(chǎn)生開始就要以犧牲廣大受害人的利益作為代價(jià)，根本無法實(shí)現(xiàn)侵權(quán)法補(bǔ)償損害、預(yù)防事故的社會(huì)功能。

尤其是到19世紀(jì)末期之后，人類社會(huì)進(jìn)人到一個(gè)高風(fēng)險(xiǎn)的時(shí)代，各種新型的科學(xué)技術(shù)投入到生產(chǎn)和生活中，尤其現(xiàn)代企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)給整個(gè)人類生活帶來了巨大的影響。過錯(cuò)責(zé)任雖然在調(diào)整人與人的行為沖突上具有重大的作用，但是在這些商事責(zé)任領(lǐng)域，如果繼續(xù)使用過錯(cuò)責(zé)任將引發(fā)嚴(yán)重的社會(huì)問題：在上述情況下，如果受害人必須證明加害人具有過錯(cuò)，則在實(shí)踐中，作為弱者的受害人幾乎不可能獲得賠償。因此，危險(xiǎn)責(zé)任或者嚴(yán)格責(zé)任逐步發(fā)展成為與過錯(cuò)責(zé)任具有同樣重要地位甚至更為重要的歸責(zé)原則。

所以，工業(yè)革命不僅僅是一場經(jīng)濟(jì)和社會(huì)革命，同樣是一場法律革命，對(duì)商事責(zé)任產(chǎn)生了非常重要的影響。工業(yè)社會(huì)使得人類社會(huì)變成了“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”或者“事故社會(huì)”，隨著企業(yè)的各種危險(xiǎn)活動(dòng)成為社會(huì)共同生活中最主要的潛在加害來源，導(dǎo)致傳統(tǒng)一元的“過錯(cuò)責(zé)任”呈現(xiàn)出了巨大的局限性。從過錯(cuò)責(zé)任原則過渡到以“過錯(cuò)責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任”為中心的二元?dú)w責(zé)體系，是未來商事責(zé)任法律制度體系構(gòu)建面臨的艱巨任務(wù)。

（二）從強(qiáng)制性責(zé)任向替代性、相對(duì)任意性責(zé)任的轉(zhuǎn)變

如上所述，在法律責(zé)任的演變過程中，呈現(xiàn)出從強(qiáng)制性責(zé)任向替代性、相對(duì)性責(zé)任的轉(zhuǎn)變，這一趨勢在商事責(zé)任中表現(xiàn)的更為明顯。

實(shí)質(zhì)上，無論是在民事責(zé)任領(lǐng)域還是在商事責(zé)任領(lǐng)域，責(zé)任的強(qiáng)制性并沒有完全消失，其中的財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制移轉(zhuǎn)至強(qiáng)制執(zhí)行法，較少部分留在私法，構(gòu)成私法中的自力救濟(jì)制度。德國卡爾?拉倫茨在分析債務(wù)與責(zé)任時(shí)還明確指出，責(zé)任的強(qiáng)制性最終依賴強(qiáng)制執(zhí)行（zwangvollstrekung)。[16]而在現(xiàn)代法里，不管是侵權(quán)行為引起的損害賠償責(zé)任，還是違約行為引起的繼續(xù)履行、支付違約金或賠償損失責(zé)任，債權(quán)人如不能通過和解獲得救濟(jì)，那么就只有向法院提訟，請(qǐng)求法院以國家強(qiáng)制力強(qiáng)制債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任，債權(quán)人并不能直接對(duì)債務(wù)人采取強(qiáng)制措施。法院強(qiáng)制債務(wù)人承擔(dān)民事責(zé)任，屬于強(qiáng)制執(zhí)行法的對(duì)象，須嚴(yán)格依據(jù)強(qiáng)制執(zhí)行法的規(guī)定。這幾乎是對(duì)古代責(zé)任強(qiáng)制性特征的脫胎換骨的變革：人身責(zé)任逐漸消亡，取而代之的是單純的財(cái)產(chǎn)責(zé)任；責(zé)任的強(qiáng)制性逐漸從私法中退出，而進(jìn)入公法領(lǐng)域；古代法上責(zé)任的諸多類型，逐漸發(fā)展出獨(dú)立的債的擔(dān)保制度，責(zé)任所固有的擔(dān)保意義淡化。古老的責(zé)任制度被繼承下來的只有其相對(duì)性和替代性以及取代人身責(zé)任的財(cái)產(chǎn)性，即現(xiàn)代法上民事責(zé)任意味著違反義務(wù)人依法應(yīng)承擔(dān)的第二次義務(wù)，只能是財(cái)產(chǎn)責(zé)任。相對(duì)性、替代性和財(cái)產(chǎn)性，使得現(xiàn)代民法的責(zé)任與債務(wù)沒有本質(zhì)差異。

而在商事責(zé)任中，基于商法的效率理念和商人的盈利需求這一前提，在實(shí)踐中商事責(zé)任的替代性、財(cái)產(chǎn)性和相對(duì)性更是備受張揚(yáng)。正如學(xué)者所指出，商人的精明不僅反映在其精于預(yù)測物價(jià)行情的波動(dòng)，利用貨物供需之間的價(jià)差獲取利潤，而且，還反映在其對(duì)待沖突的態(tài)度上，商人通常愿意以談判的方式解決問題，他們幾乎認(rèn)為，一切都是可以談判的，談判是最好的糾紛解決方式。相較于普通民事主體而言，商人對(duì)仲裁的熱衷即為例證。因此，如果將圓桌搬入法庭，采取商事談判慣用的圓桌形式，改造目前對(duì)抗式的法庭設(shè)計(jì)，恐怕更有利于商事糾紛的解決。對(duì)此，甚至使人無比留戀馬錫五式的“田間審判”。[17]所以，筆者認(rèn)為，商事責(zé)任的這種相對(duì)性、替代性和財(cái)產(chǎn)性的特征，在未來商事責(zé)任法律體系的構(gòu)建中必將大放異彩。因?yàn)槲覀兠鎸?duì)一個(gè)多元風(fēng)險(xiǎn)的商業(yè)社會(huì)，理性往往受到“多元性無知”的阻礙——誰也無法保證自己的判斷絕對(duì)正確，具有柔性化的財(cái)產(chǎn)替代性和相對(duì)任意性商事責(zé)任范式在商業(yè)社會(huì)的擴(kuò)張無疑會(huì)縮小我們犯錯(cuò)的成本，最終促成一個(gè)寬容的法治社會(huì)。

（三）商業(yè)判斷在商事責(zé)任中的運(yùn)用

商業(yè)社會(huì)交易目的是為實(shí)現(xiàn)商業(yè)利益及利潤，但是這必須在法律規(guī)范的框架下進(jìn)行。否則，商業(yè)主體就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但是，需要注意的是，在商事責(zé)任的確定規(guī)則中，商業(yè)判斷規(guī)則是判斷主體是否承擔(dān)商事責(zé)任的重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這與傳統(tǒng)民事責(zé)任的具體規(guī)則具有重大區(qū)別。商業(yè)判斷規(guī)則本質(zhì)上要求法律對(duì)商業(yè)主體交易行為進(jìn)行形式上的審查，保持形式公平，尊重當(dāng)事人的意思自治。這就要求在商事責(zé)任的判斷中，一般將維護(hù)合同的有效性，鼓勵(lì)并促成交易的達(dá)成作為商人的交易模式，同時(shí)也作為司法掌控的價(jià)值取向。

然而，大陸法國家法官在處理合同糾紛時(shí)，通常遵循如下分析邏輯：首先確定合同的性質(zhì)和類型，隨后探討合同效力，再分析是否存在違約，最后審查有無不承擔(dān)責(zé)任的事由。之所以如此，乃是因?yàn)榘凑粘晌暮贤w系，合同性質(zhì)或者種類不同，合同的成立或者生效條件未盡一致。如為實(shí)踐合同，當(dāng)事人未交付標(biāo)的物，為合同不成立。若為諾成合同，當(dāng)事人未交付標(biāo)的物，則為債務(wù)的不履行。若有導(dǎo)致合同無效或者不成立的事實(shí)，即無須分析應(yīng)否承擔(dān)違約責(zé)任。因此，分析合同或者法律關(guān)系的性質(zhì)和類型，遂成為大陸法系法官分析合同案件的邏輯起點(diǎn)。就此而言，我國法院也大體遵從了這一邏輯。如果在審理商事合同案件時(shí)采用上述分析方法，法官會(huì)遇到障礙甚至窘境：在商業(yè)活動(dòng)中，為了規(guī)避類型化合同風(fēng)險(xiǎn)，商人有意識(shí)地模糊各種合同性質(zhì)，或者基于營業(yè)目的而淡化合同性質(zhì)的法律意義。前者如商場促銷商品時(shí)的附贈(zèng)銷售行為，這種做法看似無償，實(shí)則有利可圖。后者如某財(cái)務(wù)軟件公司以簽訂“買賣合同”的形式向用戶“銷售”軟件。就性質(zhì)而言，軟件銷售實(shí)為“軟件著作權(quán)之實(shí)施許可”，而在國內(nèi)軟件行業(yè)，類似使用許可向來被稱為軟件銷售。與法律專家不同，商人從來不會(huì)刻意關(guān)注合同的性質(zhì)或者類型，而更關(guān)心交易是否有利可圖。所以，基于商事關(guān)系的特性，法官審理商事合同糾紛時(shí)，就有可能形成特有的分析路徑，即有時(shí)要“忽視”合同的法律性質(zhì)，轉(zhuǎn)而斟酌并尊重“利之所屬、損之所歸”的商業(yè)判斷原則。[18]

（四）損害賠償替代原則的確立

必須明確的是，市場經(jīng)濟(jì)條件下商業(yè)主體從來只會(huì)關(guān)注商業(yè)利潤，關(guān)心交易本身是否有利可圖，而很少去刻意求證合同的性質(zhì)及其效力。同時(shí)，盡管在合同的簽訂、履行過程中需要注意合同的公平，但是也不會(huì)讓過多的基于道德的價(jià)值判斷超越經(jīng)濟(jì)價(jià)值判斷而占了上風(fēng)。所以，基于商事交易關(guān)系主體的這一特性，在制定交易合同的效力規(guī)則和責(zé)任承擔(dān)規(guī)則方面，我們要更多地考慮基于效率要求的經(jīng)濟(jì)賠償規(guī)則的替代性機(jī)能。而這些在國內(nèi)卻還沒有引起應(yīng)有的注意。相反，多數(shù)學(xué)者仍然恪守傳統(tǒng)民事法律責(zé)任的的公平理念和規(guī)則，沒有考慮市場經(jīng)濟(jì)條件下的效率價(jià)值的優(yōu)先地位和平衡設(shè)計(jì)，沒有考慮商業(yè)領(lǐng)域的市場主體對(duì)物的交換價(jià)值和使用價(jià)值的差異對(duì)待，局限性十分明顯：（1）在合同效力的認(rèn)定方面，著重考慮合同的公平價(jià)值，追求所謂實(shí)質(zhì)的公平，對(duì)非法交易的效力多認(rèn)定為無效。結(jié)果導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中的大量的無效合同的出現(xiàn)。（2）在損害責(zé)任的承擔(dān)方式上，從而不論地認(rèn)為《民法通則》第134條所規(guī)定的十種民事責(zé)任方式的開創(chuàng)性，[19]并將這些責(zé)任方式當(dāng)然地適用于現(xiàn)代商事責(zé)任領(lǐng)域。（3）在商事責(zé)任的價(jià)值取向方面，過于注重考慮道德因素，而忽視了商業(yè)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)屬性。

三、中國商事責(zé)任制度體系構(gòu)建

（一）以企業(yè)為中心的商事責(zé)任主體制度

傳統(tǒng)私法責(zé)任制度在構(gòu)建其體系時(shí)，從歸責(zé)原則到具體行為類型，都是從單個(gè)的“自然人”為基礎(chǔ)，去調(diào)整當(dāng)事人之間權(quán)益糾紛。現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)的“自然人”對(duì)商事責(zé)任體系的構(gòu)建仍然具有根本意義，但是其“人像”已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化，其原型已經(jīng)發(fā)生從啟蒙運(yùn)動(dòng)中的“理性人”到風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的“角色人”或者“謹(jǐn)慎人”的轉(zhuǎn)換。[20]不僅如此，商事責(zé)任主體還發(fā)生了從自然人到企業(yè)的重大變革：社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的各種風(fēng)險(xiǎn)引致者發(fā)生了從自然人到企業(yè)的主體轉(zhuǎn)移，在社會(huì)分工中，眾多自然人成為特定企業(yè)的各種雇員；企業(yè)的組織經(jīng)營活動(dòng)成為社會(huì)共同生活中危險(xiǎn)的主要來源。各種類型的企業(yè)在追逐自己的利潤時(shí)，一方面給全社會(huì)提供了人類共同生活所需要的現(xiàn)代工業(yè)產(chǎn)品和服務(wù)，但與此同時(shí)，工業(yè)革命給人類帶來了前所未有的風(fēng)險(xiǎn)。

所以，以雇主責(zé)任、企業(yè)組織責(zé)任和危險(xiǎn)責(zé)任為中心的企業(yè)責(zé)任成為現(xiàn)代商事法律責(zé)任制度的核心要素，而制度的設(shè)計(jì)也要以此為中心而展開。

（二）以嚴(yán)格責(zé)任為中心商事責(zé)任歸責(zé)原則

現(xiàn)代企業(yè)作為一個(gè)等級(jí)森嚴(yán)、分工細(xì)密的現(xiàn)代商業(yè)組織，若使其成為真正的現(xiàn)代商事責(zé)任主體，還需要考量傳統(tǒng)民事責(zé)任的過錯(cuò)歸責(zé)基礎(chǔ)的該當(dāng)性，轉(zhuǎn)而開始注意嚴(yán)格責(zé)任原則在現(xiàn)代商事責(zé)任領(lǐng)域的重要地位。這已經(jīng)引起很多學(xué)著的注意。

事實(shí)上，嚴(yán)格責(zé)任自古羅馬時(shí)期就已經(jīng)存在，比過錯(cuò)責(zé)任原則歷史更為久遠(yuǎn)，而且在權(quán)利救濟(jì)的歷史發(fā)展過程中具有相當(dāng)重要的地位。無論是大陸法系還是英美法系，嚴(yán)格責(zé)任并非工業(yè)社會(huì)的產(chǎn)物——盡管嚴(yán)格責(zé)任的抽象在近代以前的法律中遠(yuǎn)未形成——在人類初期的法律中，嚴(yán)格責(zé)任占有非常重要甚至是絕對(duì)的地位。從嚴(yán)格責(zé)任的歷史發(fā)展來看，只要人類所面臨的風(fēng)險(xiǎn)存在不對(duì)稱性或是嚴(yán)重到足以構(gòu)成對(duì)生命的威脅，當(dāng)安全需要超過了其它的人性需求，嚴(yán)格責(zé)任體系就有其發(fā)展的舞臺(tái)。

從比較法視角來考察，以雇主責(zé)任、企業(yè)組織責(zé)任和危險(xiǎn)責(zé)任為中心的企業(yè)責(zé)任，在歸責(zé)原則方面都采納了嚴(yán)格責(zé)任原則。可以肯定的是，商事責(zé)任的歸責(zé)原則已經(jīng)不能建立在以自然人為基礎(chǔ)的過錯(cuò)責(zé)任原則之上，19世紀(jì)之后飛速發(fā)展的現(xiàn)代企業(yè)的復(fù)雜組織形態(tài)，顯然超出了當(dāng)時(shí)立法者所可以預(yù)想的程度。一個(gè)建立在單個(gè)自然人基礎(chǔ)上的過錯(cuò)責(zé)任不能勝任現(xiàn)代高風(fēng)險(xiǎn)的工業(yè)社會(huì)責(zé)任承擔(dān)。19世紀(jì)之后西方工業(yè)社會(huì)的出現(xiàn)，使得侵權(quán)法學(xué)者敏銳地感受到侵權(quán)法新的歷史使命的到來，他們針對(duì)過錯(cuò)責(zé)任的社會(huì)基礎(chǔ)提出質(zhì)疑，因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)以及非個(gè)人化的大企業(yè)的現(xiàn)象導(dǎo)致過錯(cuò)責(zé)任的衰落，而一度式微的嚴(yán)格責(zé)任原則再次擔(dān)負(fù)起社會(huì)重任。

（三）建立損害賠償替代規(guī)則

傳統(tǒng)的承擔(dān)民事責(zé)任的方式有停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀、修理更換重做、賠償損失、支付違約金等十種方式。其中前五種屬于物上請(qǐng)求權(quán)權(quán)能，是物權(quán)的特有民法保護(hù)方法。在商事活動(dòng)領(lǐng)域中，雖然上述責(zé)任承擔(dān)方式仍具有一定的意義，但卻忽視了商事活動(dòng)有別于一般民事活動(dòng)的特有屬性，無法對(duì)商事活動(dòng)受害方提供有力的救濟(jì)。首先，商事活動(dòng)講求效率優(yōu)先。遲到的正義是非正義，交易時(shí)間是商事主體從事商事活動(dòng)時(shí)的重要考量因素。反觀傳統(tǒng)的民事責(zé)任承擔(dān)方式，其都是從傳統(tǒng)民法的公平原則角度構(gòu)建，如返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀、修理更換重做等方式，這些或是要求當(dāng)事方將行為恢復(fù)到發(fā)生前的初始狀態(tài)，或是需要當(dāng)事方重新協(xié)商以實(shí)現(xiàn)對(duì)受到破壞的商事關(guān)系的補(bǔ)救。在商事領(lǐng)域選擇這些救濟(jì)方式往往耗時(shí)耗力，而對(duì)那些可能已經(jīng)對(duì)彼此失去信任，無心繼續(xù)交易的當(dāng)事方來說也無必要，甚至造成其負(fù)累。其次，在商業(yè)領(lǐng)域，對(duì)物的交換價(jià)值及其相應(yīng)利益的保護(hù)的注重遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過對(duì)使用價(jià)值利益的保護(hù)。商事主體總是更注重實(shí)際利益的獲得，傳統(tǒng)民法責(zé)任承擔(dān)方式更傾向于對(duì)物使用價(jià)值利益的保護(hù)，使得受損一方商事主體的利益難以滿足。而從整體上來看，將損害賠償作為主要的商事責(zé)任承擔(dān)方式，優(yōu)先于傳統(tǒng)民事責(zé)任承擔(dān)方式，符合商事活動(dòng)的特征，也能最大限度地彌補(bǔ)受損當(dāng)事方的利益。另外，必須注意的是，對(duì)損害賠償制度的具體設(shè)計(jì)，必須要關(guān)注對(duì)預(yù)期商業(yè)利益的保護(hù)，這就要求在確定預(yù)期商業(yè)利益的損害賠償?shù)臉?gòu)成要件設(shè)計(jì)上，不能太苛刻。

注釋:

[1][德]迪特爾•梅迪庫斯：《債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第4頁。

[2]黃茂榮：《債法總論》（第1冊(cè)），中國政法大學(xué)出版社2003年版，第64頁。

[3]林誠二：《民法理論與問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第206-207頁。

[4][意]彼德羅•彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第284頁，第401頁。

[5]AlorisvonBrinz.lehrbuchderpandekten(band2),verlagvonandremsdciwert,1879,1.

[6]ottovonGierke.DeutsechesPrivatrecht(Band3:Schuldrechit),Verlagvonduncker&humblot,1917.9-13.

[7]李宜琛：《日耳曼法概說》，夏新華等勘校，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第104-105頁。

[8]JeanLimpens,InternationalEncyclopediaofComparativeLaw,Vol.4,Torts,Chapter2,LiabilityforOne’sOwnAct,J.C.B.Mohr(PaulSiebeck,Tuebingen),1975,at132.

[9]劉道遠(yuǎn)：《證券侵權(quán)法律制度研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第159-160頁。

[10]《德國商法典》第348條。

[11]《韓國商法典》第59條，《日本商法典》第515條。

[12]《德國商法典》第362條；《韓國商法典》第53條；《日本商法典》第509條。

[13]《韓國商法典》第57條；《日本商法典》第511條。

[14]《韓國商法典》第60條、第62條、第70條；《日本商法典》第510條、第527條。

[15][德]海因•克茨：《歐洲合同法》，周忠海、李居遷、宮立云譯，法律出版社2001年版，第289頁。

[16]Karllarenz.LehrbuchdesSchuldrechts(Bandl:AllgemeinerTeil),C.H.BeckVerlag,1982.21。

[17]蔣大興：《審判何須對(duì)抗》，載《中國法學(xué)》2007年第4期，第129頁。

[18]葉林：《商法理念與商事審判》，載《法律適用》2007年第9期，第17-20頁。

第2篇：法律體系論文范文

關(guān)鍵詞：量刑建議；法律監(jiān)督；量刑裁判

量刑建議權(quán)是指檢察機(jī)關(guān)在量刑裁判前的某個(gè)訴訟環(huán)節(jié),根據(jù)被告人的犯罪事實(shí)、犯罪性質(zhì)、情節(jié)、認(rèn)罪態(tài)度和社會(huì)危害程度等,提出建議,對(duì)刑種、刑期、罰金數(shù)額、執(zhí)行方法等方面提出具體要求,請(qǐng)求人民法院對(duì)被告人處以某一特定刑罰的權(quán)力①。2005年,最高人民檢察院出臺(tái)了《人民檢察院量刑建議試點(diǎn)工作實(shí)施意見》,正式將量刑建議列入檢察改革項(xiàng)目,并部分試點(diǎn),但時(shí)至今日,理論界和實(shí)務(wù)界關(guān)于量刑建議的性質(zhì)仍存在爭議,并直接影響到量刑建議制度的全面推行。筆者擬從分析量刑建議權(quán)的本質(zhì)屬性為出發(fā)點(diǎn),就如何構(gòu)建具有我國特色的量刑建議制度提出建議。

一、量刑建議權(quán)本質(zhì)上屬于法律監(jiān)督權(quán)

(一)量刑建議是公訴的應(yīng)有之義,量刑建議權(quán)是公訴權(quán)的重要權(quán)能之一

公訴權(quán)是指法律規(guī)定具有公訴職能的國家機(jī)關(guān)為追訴犯罪而向國家審判機(jī)關(guān)提訟的權(quán)力②。公訴權(quán)“依據(jù)權(quán)利內(nèi)容可以包括定罪請(qǐng)求權(quán)、量刑建議權(quán)、程序適用權(quán)等權(quán)能”③。檢察機(jī)關(guān)通過向法庭提出指控犯罪證據(jù),請(qǐng)求法庭對(duì)犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和危害后果進(jìn)行確認(rèn),在此基礎(chǔ)上進(jìn)而請(qǐng)求法庭對(duì)犯罪人進(jìn)行刑罰制裁,前者為定罪請(qǐng)求權(quán),后者即為量刑請(qǐng)求權(quán),兩者構(gòu)成完整的公訴權(quán),缺一不可,量刑請(qǐng)求權(quán)是定罪請(qǐng)求權(quán)的必然結(jié)果。完整的公訴權(quán)不僅要求法院對(duì)事實(shí)進(jìn)行確認(rèn),還需提出具體的量刑請(qǐng)求。目前,通說認(rèn)為公訴權(quán)本質(zhì)上是一種法律監(jiān)督權(quán),那么,作為其重要組成部分的量刑建議權(quán)當(dāng)然也是一種法律監(jiān)督權(quán)。

(二)量刑建議在刑事訴訟中的功能表明其具有監(jiān)督制約的特質(zhì)

刑事公訴中,檢察機(jī)關(guān)通過行使求刑權(quán),請(qǐng)求法庭對(duì)犯罪人科以刑罰,揭示刑法的不可違反性,使犯罪人意識(shí)到犯罪行為給社會(huì)帶來危害的同時(shí),也使自己受到制裁,從而強(qiáng)迫犯罪人感受到法律的威嚴(yán),自覺遵守法律,進(jìn)而實(shí)現(xiàn)刑罰的特殊預(yù)防功能。同時(shí),通過特殊預(yù)防,還能教育和威懾一切社會(huì)主體自覺遵守法律,保護(hù)法律的正確實(shí)施。因此,從促進(jìn)法治建設(shè)的角度來看,量刑建議權(quán)具有監(jiān)督法律正確實(shí)施、維護(hù)法律尊嚴(yán)和促進(jìn)法治進(jìn)步的社會(huì)功能。

(三)從我國現(xiàn)行刑事訴訟模式來看,量刑建議應(yīng)當(dāng)具有法律監(jiān)督的價(jià)值取向

現(xiàn)代刑事訴訟結(jié)構(gòu)中,權(quán)力制衡是基本價(jià)值取向,只有以制衡為基點(diǎn)才能尋求和實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。1996年刑事訴訟法修改后,我國刑事訴訟庭審模式由職權(quán)主義向當(dāng)事人對(duì)抗主義轉(zhuǎn)變,但這種轉(zhuǎn)變是漸進(jìn)性的,至少目前尚未形成完整和規(guī)范的當(dāng)事人對(duì)抗主義庭審模式,奉行實(shí)體真實(shí)原則和“犯罪控制”優(yōu)先的職權(quán)主義的意識(shí)和因素仍不時(shí)影響庭審活動(dòng),再加上我國刑法中關(guān)于刑罰適用的條款過于疏松,同一罪名涉及的刑罰種類和幅度跨度太大,導(dǎo)致法官在刑罰適用上難以得到有效監(jiān)督。檢察機(jī)關(guān)代表國家行使公訴權(quán),全程參與刑事訴訟,有必要也有可能賦予其必要的監(jiān)督權(quán)力和措施,以制衡審判權(quán)。事實(shí)上,法律規(guī)定檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)量刑“畸輕畸重”的判決提出抗訴,就是監(jiān)督刑罰適用的措施之一,只不過在以往的庭審中,其量刑建議權(quán)歸于“隱形”而已。

(四)從量刑建議制度設(shè)置的目的來看,應(yīng)該賦予其法律監(jiān)督的性質(zhì)

量刑建議權(quán)存在的本身就是對(duì)審判權(quán)的制約,其通過提出具體的量刑種類和幅度,限定了刑罰適用,而且對(duì)審判結(jié)果依法進(jìn)行監(jiān)督,進(jìn)而保障法律的正確實(shí)施,維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益。有的學(xué)者認(rèn)為“并不主張檢察機(jī)關(guān)提出之量刑建議是在行使所謂的籠統(tǒng)的法律監(jiān)督權(quán),而是在依靠程序角色分化、程序功能按角色分別配置的前提下所實(shí)施的當(dāng)事人權(quán)力(利)制約”④,筆者認(rèn)為有待商榷,因?yàn)槿绻粚⒘啃探ㄗh權(quán)定位為一般訴權(quán),將檢察機(jī)關(guān)定位為一般當(dāng)事人,則有可能導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)為了追求勝訴而不顧法律是否正確實(shí)施、當(dāng)事人合法權(quán)益是否得到有效保障,此舉勢必否定其職權(quán)的監(jiān)督性質(zhì),削弱監(jiān)督能力,導(dǎo)致刑事訴訟權(quán)力結(jié)構(gòu)失衡。實(shí)際上,檢察機(jī)關(guān)行使公訴職權(quán)時(shí),其不應(yīng)僅將自己視為刑事訴訟一般當(dāng)事人,還應(yīng)基于客觀公正的立場履行法律監(jiān)督的職責(zé),盡力維護(hù)刑事訴訟程序的公正和當(dāng)事人合法權(quán)益。

二、量刑建議制度的具體構(gòu)建

量刑建議權(quán)作為一項(xiàng)重要的法律監(jiān)督權(quán),是強(qiáng)化刑事公訴法律監(jiān)督屬性的要求,也是強(qiáng)化審判監(jiān)督之必然。構(gòu)建量刑建議制度,必須以規(guī)范量刑建議的提出和采納為出發(fā)點(diǎn),以體現(xiàn)和強(qiáng)化量刑建議的法律監(jiān)督屬性為宗旨。

(一)確定量刑建議權(quán)行使的時(shí)間和方式

首先,對(duì)于公訴機(jī)關(guān)建議適用簡易程序?qū)徖淼妮p微刑事案件,可以在時(shí)提出明確的量刑建議。此類案件,犯罪事實(shí)清楚,證據(jù)確實(shí)充分,而且被告人自愿認(rèn)罪,公訴人對(duì)案情、證據(jù)程度和量刑幅度等有了充分的了解,證據(jù)程度在審判階段不會(huì)發(fā)生根本性的變化,而且此類案件檢察機(jī)關(guān)一般不派員出庭支持公訴。因此,在提起公訴時(shí)一并提出量刑建議符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則,有利于提高訴訟效率。但筆者認(rèn)為不宜在書中直接寫明量刑建議,因?yàn)榇嬖诒桓嫒水?dāng)庭翻供或法院不同意適用簡易程序?qū)徖淼目赡苄?量刑建議在庭審過程中可能會(huì)作出修改,如此一來,書的穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性會(huì)遭到質(zhì)疑。因此,單獨(dú)制作一份量刑建議書并隨案移送較為符合客觀實(shí)際,即使被告人當(dāng)庭翻供或法院不同意適用簡易程序?qū)徖?公訴人也能根據(jù)庭審情況及時(shí)、有針對(duì)性地發(fā)表變更后的量刑建議,從而避免損害書的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。

其次,對(duì)于適用普通程序?qū)徖淼陌讣?公訴人可以在庭審過程中根據(jù)查明的具體案情和被告人的辯護(hù)意見提出明確的量刑建議。因?yàn)榇祟惏讣话惆盖楸容^重大、復(fù)雜,案件事實(shí)的認(rèn)定有可能隨著庭審的進(jìn)程發(fā)生變化,公訴人在法庭調(diào)查完畢后,綜合已經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)程度和被告人的認(rèn)罪態(tài)度等全部因素,在法庭辯論階段向法庭提出具體的量刑建議會(huì)更加全面和準(zhǔn)確,也更具有說服力,法官和被告人更易接受。需要說明的是,為使量刑情節(jié)得到充分的論證和交鋒,筆者贊同在法庭辯論階段提出量刑建議,但對(duì)于被告人在最后陳述階段才表示自愿認(rèn)罪的案件,有必要綜合考慮被告人自愿認(rèn)罪的因素,對(duì)之前的量刑建議做出修正。總之,量刑建議權(quán)行使的方式和時(shí)間不能完全模式化、程序化,而應(yīng)根據(jù)具體案件的不同作出相應(yīng)調(diào)整,以達(dá)到監(jiān)督制約法官量刑、維護(hù)量刑公正的目的。

(二)確定量刑建議權(quán)的種類

目前實(shí)踐中,檢察機(jī)關(guān)的量刑建議種類有三種,分別為:概括性量刑建議,即建議適用某一刑法條文規(guī)定的法定幅度刑;相對(duì)確定的量刑建議,即在某一法定幅度刑內(nèi)壓縮一定的量刑空間;絕對(duì)確定的量刑建議,即確定、具體的刑種和刑期建議。概括性量刑建議因?yàn)槲磳?duì)法定刑的幅度進(jìn)行任何壓縮,不具有任何參考意義;相對(duì)確定的量刑建議雖然壓縮一定的量刑空間,提出了較為具體量刑幅度,但相同犯罪事實(shí)和情節(jié)的案件可能由于具體承辦人的不同而有不同的量刑幅度,而且,量刑幅度的范圍可大可小,由此給人產(chǎn)生一種模糊界限、“和稀泥”的感覺,法官有時(shí)也無所適從,而且也不利于就此展開量刑辯論(因?yàn)樵摿啃谭瓤赡芊媳桓嫒嘶蚱滢q護(hù)人的量刑預(yù)期)。據(jù)此,筆者認(rèn)為,應(yīng)采納絕對(duì)確定的量刑建議模式,因?yàn)?首先,經(jīng)過庭審,案件所有證據(jù)均得到質(zhì)證,犯罪事實(shí)和各種量刑情節(jié)已經(jīng)查明,公訴人應(yīng)當(dāng)而且能夠提出具體確定的量刑建議。其次,量刑建議是一種具有法律監(jiān)督性質(zhì)的司法建議權(quán),只有具體確定的量刑建議才是法官量刑的前提條件和基礎(chǔ),檢察機(jī)關(guān)也只有以具體確定的量刑建議作為監(jiān)督制約法官依法行使自由裁量權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。再次,有利于控辯式庭審模式的確立。被告人及其辯護(hù)人更易接受具體確定的量刑建議,因?yàn)槠淇梢該?jù)此展開具體的、有針對(duì)性的量刑辯護(hù),不會(huì)覺得無的放矢。

(三)明確量刑建議的法律效力,明確檢察機(jī)關(guān)量刑抗訴權(quán)

檢察機(jī)關(guān)依據(jù)查明的犯罪事實(shí)和法律規(guī)定提出的量刑建議,既是提供給法院作為量刑的重要參考依據(jù),也是檢察機(jī)關(guān)對(duì)法院量刑進(jìn)行法律監(jiān)督的重要依據(jù)。如果法院采納了檢察機(jī)關(guān)的量刑建議,不僅表明承擔(dān)不同訴訟功能的檢、法兩家在量刑上取得了一致認(rèn)識(shí),同時(shí)也表明法院接受了檢察機(jī)關(guān)的量刑監(jiān)督;如果法院未采納量刑建議,則必須說明不采納的理由,不能說明理由或理由不能成立、符合抗訴條件的,可以提起抗訴。不符合抗訴條件但確屬量刑不當(dāng)?shù)?可以依法提出糾正意見,這樣完全可以發(fā)揮量刑建議的審判監(jiān)督作用。

在此,有兩個(gè)問題存在較多爭議,亟待解決,第一,法院未采納量刑建議的那些案件可以抗訴?量刑建議權(quán)性質(zhì)上畢竟是一種程序上的司法請(qǐng)求權(quán),如果未采納量刑建議的判決都可以抗訴,未免有干涉審判權(quán)之嫌。筆者認(rèn)為,目前可以將法院降格或升格量刑的案件作為提起抗訴的主要對(duì)象,例如,量刑建議判處死刑的,法院判處了無期徒刑或以下。第二,實(shí)踐中,基于認(rèn)識(shí)的不同和自由裁量權(quán)的行使,雖然法院未采納檢察機(jī)關(guān)的量刑建議,但其量刑絕大多數(shù)并不存在畸輕畸重的情形,充其量只是偏重偏輕,不符合抗訴的條件,對(duì)于這些個(gè)案的量刑如何監(jiān)督?筆者認(rèn)為,可以借鑒北京市東城區(qū)人民檢察院探索、創(chuàng)新的“量刑宏觀監(jiān)督”的模式。在該模式下,該院將量刑監(jiān)督由個(gè)案監(jiān)督轉(zhuǎn)為宏觀監(jiān)督,將監(jiān)督的重心放在促進(jìn)法院內(nèi)部量刑標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一上,公訴部門注意圍繞被認(rèn)為存在問題的個(gè)案判決,有針對(duì)性的收集判例并加強(qiáng)調(diào)查研究,最終集中與法院溝通交流,從而引起法院對(duì)統(tǒng)一審判標(biāo)準(zhǔn)問題的高度重視,取得了較好的效果⑤。

同時(shí),量刑建議并不是簡單地?cái)U(kuò)大了檢察機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán),其對(duì)于檢察機(jī)關(guān)也有約束作用,主要表現(xiàn)在:如果法院采納了檢察機(jī)關(guān)的量刑建議,一般來說,檢察機(jī)關(guān)不能再以自己對(duì)案件的認(rèn)識(shí)發(fā)生變化為由,對(duì)法院的判決再進(jìn)行抗訴,這對(duì)于檢察機(jī)關(guān)正確、準(zhǔn)確地行使公訴權(quán)和抗訴權(quán)都有積極的效果⑥。由此可見,檢察機(jī)關(guān)不能無約束地行使量刑建議權(quán),而應(yīng)不斷完善、強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督制約機(jī)制,提高量刑建議質(zhì)量。

正確認(rèn)識(shí)量刑建議權(quán)的本質(zhì)屬性是構(gòu)建量刑建議制度的前提,盡管我國量刑建議制度的構(gòu)建還面臨法律規(guī)則和法治意識(shí)等多方面的制約,但強(qiáng)化法律監(jiān)督、保障法律正確實(shí)施是我國司法改革的主旋律,應(yīng)不斷完善量刑建議各項(xiàng)機(jī)制,構(gòu)建具有我國特色的量刑建議制度。

注釋:

①王志剛.量刑建議制度全面推行的障礙及其破解.中國刑事法雜志.2009(5).第68頁.

②張穹主編.公訴問題研究.中國人民大學(xué)出版社.2000年版.第77頁.

③姜偉,等主編.公訴制度教程.法律出版社.2002年版.第35頁.

④歐衛(wèi)安.檢察機(jī)關(guān)對(duì)刑罰裁量的合理模式研究.西南大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版).2007(2).第111頁.

第3篇：法律體系論文范文

論文關(guān)鍵詞 公共場所 控?zé)?經(jīng)營者

隨著大眾對(duì)吸煙危害的認(rèn)識(shí)深化，以及對(duì)健康的日益關(guān)注，公共場所吸煙控制，越來越成為公眾關(guān)注的問題。2014年11月，國務(wù)院法制辦向社會(huì)公開征求對(duì)《公共場所控制吸煙條例（送審稿）》的修改意見，這無疑是公共場所控?zé)煿ぷ鞯囊淮筮M(jìn)步，但就目前而言，公共場所控?zé)煹牧⒎ㄅc執(zhí)法仍存在一些亟待解決的困難和問題。

一、 法律問題

（一）法律體系不完善

法律體系不完善，包括兩個(gè)方面的問題。首先是國家沒有相對(duì)應(yīng)的法律，甚至連有關(guān)公共場所衛(wèi)生的法律都沒有，只有一些條例，適用時(shí)難免繁瑣混亂，而公共衛(wèi)生關(guān)系民眾日常生活與健康，意義不可謂不重大，理應(yīng)有權(quán)威、統(tǒng)一的法律來支撐，而公共場所控制吸煙作為公共衛(wèi)生的重要部分，理應(yīng)體現(xiàn)在法律之中。

另外，在此送審稿出臺(tái)之前，我國已多部有關(guān)于此方面的部門規(guī)章以及地方性法規(guī)。但這些規(guī)范之間互相不協(xié)調(diào)，與現(xiàn)在的送審稿之間也多有不統(tǒng)一之處。如上海和杭州的有關(guān)公共場所控?zé)煹牡胤叫苑ㄒ?guī)都規(guī)定了餐廳、賓館等部分公共場所的室內(nèi)可以設(shè)立吸煙區(qū)域，這與衛(wèi)生部于2011年公布的《公共場所衛(wèi)生管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》以及現(xiàn)在的送審稿中的“室內(nèi)公共場所禁止吸煙”條款相悖，適用時(shí)難免會(huì)出現(xiàn)問題。

由此可見，公共場所控?zé)熑狈ι衔坏姆桑嚓P(guān)規(guī)范之間互不協(xié)調(diào)，法律體系還有待完善。

（二）范圍界定不清晰

公共場所控?zé)煟櫭剂x，針對(duì)的范圍應(yīng)該是公共場所。但是何為公共場所，現(xiàn)有的規(guī)范中并沒有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。

如1987年的《公共場所衛(wèi)生管理?xiàng)l例》列舉了28類“公共場所”：賓館、飯館、旅店、招待所、車馬店、咖啡館、酒吧、茶座、公共浴室、理發(fā)店、美容店、影劇院、錄像廳（室）、游藝廳（室）、舞廳、音樂廳、體育場（館）、游泳場（館）、公園、展覽館、博物館、美術(shù)館、圖書館、商場（店）、書店、候診室、候車（機(jī)、船）室、公共交通工具。此中并沒有學(xué)校、社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、機(jī)關(guān)單位等明顯應(yīng)列入的場所，顯然是很不完善的。

2009年《上海市公共場所控制吸煙條例》同樣通過列舉的方式定義了“公共場所”，將學(xué)校、醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)、公共辦事場所等列入，定義更為完善具體，相對(duì)更好操作。

而在《公共場所控制吸煙條例（送審稿）》中，一方面，對(duì)公共場所只做了非常籠統(tǒng)的定義：公眾可以進(jìn)出或者使用的場所、工作期間使用的場所、公共交通工具。另一方面，通過禁止性規(guī)定，實(shí)質(zhì)上將風(fēng)景名勝區(qū)、文物保護(hù)單位也納入公共場所范圍，這在以往的規(guī)范中是沒有的。送審稿的規(guī)定太過籠統(tǒng)，實(shí)質(zhì)上不利于民眾以及執(zhí)法人員真正區(qū)分何為公共場所。

現(xiàn)在送審稿的模糊定義，相關(guān)規(guī)范各不相同的定義，使得公共場所的范圍界定十分不清晰，令人困惑，難以對(duì)人的行為產(chǎn)生真正的指導(dǎo)和預(yù)防意義，難以實(shí)現(xiàn)條例設(shè)置的初衷。

（三）經(jīng)營者作用難發(fā)揮

吸煙行為發(fā)生頻率大、速度快、范圍廣、場所多，如果只靠行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督管理，無疑是鞭長莫及，難以應(yīng)對(duì)。所以說公共場所控?zé)煟P(guān)鍵其實(shí)不在行政機(jī)關(guān)監(jiān)督，而在于經(jīng)營者負(fù)起責(zé)任。但是縱觀現(xiàn)有規(guī)范，雖然看似規(guī)定了經(jīng)營者的責(zé)任，但是其作用難以發(fā)揮。

一方面，只規(guī)定了經(jīng)營者的責(zé)任，對(duì)經(jīng)營者的監(jiān)測不夠。以送審稿為例，其規(guī)定了“鼓勵(lì)場所經(jīng)營者、管理者采用煙霧報(bào)警、濃度監(jiān)測、視頻圖像采集等技術(shù)手段，加強(qiáng)對(duì)本場所的管理”，對(duì)于安裝監(jiān)測設(shè)施只停留在“鼓勵(lì)”階段。可想而知，對(duì)于餐廳、賓館等公共場所經(jīng)營者而言，取悅于消費(fèi)者遠(yuǎn)比控?zé)煾匾绻麤]有安裝監(jiān)測裝置，再加上行政部門時(shí)間與人員有限，也不可能時(shí)時(shí)刻刻前來監(jiān)督，可謂是“天高皇帝遠(yuǎn)”，他們真的會(huì)冒著冒犯消費(fèi)者的風(fēng)險(xiǎn)，老老實(shí)實(shí)地履行法條中規(guī)定的控?zé)焺褡栊袨閱幔看鸢缚峙率欠穸ǖ摹＞腿缤c環(huán)境相關(guān)的排污行為，如果不對(duì)每個(gè)排污口都進(jìn)行監(jiān)測，恐怕偷偷排污、瞞而不報(bào)者大有人在，治理排污、總量控制只能是一紙空談。同樣的道理，如果不對(duì)每個(gè)公共場所安排監(jiān)測設(shè)施進(jìn)行監(jiān)測，經(jīng)營者的責(zé)任就難以得到真正有效的履行。

另一方面，即使經(jīng)營者有心去做，他們所能做的也達(dá)不到控制的力度。還是以送審稿為例，經(jīng)營者面對(duì)吸煙的人，可以“勸阻”，勸阻不聽可以強(qiáng)制其離開。但是吸煙行為發(fā)生頻率大，速度快，來不來得及一一勸阻且不說，等勸不成，強(qiáng)制其離開了，恐怕一支煙也抽完了，損害后果也已經(jīng)造成了，抽煙的人也沒有什么實(shí)質(zhì)性的損失，下回還照抽不誤，那么這樣的控制究竟有什么實(shí)質(zhì)性的作用？處罰是一種較好的控制方式，但是送審稿中，只有相關(guān)行政機(jī)關(guān)有處罰權(quán)，“天高皇帝遠(yuǎn)”的行政機(jī)關(guān)，每天面對(duì)如此多的場所如此多抽煙的人，恐怕也難以一一應(yīng)對(duì)，對(duì)公共場所吸煙行為的真正控制，還是困難重重。

可見，對(duì)于經(jīng)營者而言，雖然規(guī)定了責(zé)任，但是一沒有對(duì)履行責(zé)任的有效監(jiān)測機(jī)制，二沒有賦予履行責(zé)任的有效手段，經(jīng)營者的作用難以真正發(fā)揮。

二、解決建議

針對(duì)以上法律問題，筆者試提出以下幾點(diǎn)解決建議：

（一）推動(dòng)相關(guān)法律制度的完善

一方面，推動(dòng)有關(guān)公共衛(wèi)生法律的出臺(tái)，并在法律中設(shè)條款甚至專章來規(guī)定公共場所控制吸煙問題，使得這一問題有更權(quán)威、統(tǒng)一的規(guī)范。

另一方面，各地方應(yīng)加強(qiáng)對(duì)有關(guān)這一問題的地方性法規(guī)的審查、修改、制定工作，使之與最終出臺(tái)的關(guān)于公共場所控?zé)煹臈l例相互協(xié)調(diào)。

另外，各部門可針對(duì)最終出臺(tái)的條例出臺(tái)更細(xì)致的實(shí)施細(xì)則，而各地方也可針對(duì)最終出臺(tái)的條例，結(jié)合本區(qū)域的實(shí)際情況，出臺(tái)更細(xì)致的相關(guān)規(guī)定。這樣，才能使有關(guān)公共場所控?zé)煹母鞣N位階的法律規(guī)范形成一個(gè)互相協(xié)調(diào)、互相銜接的體系，真正地發(fā)揮作用。

（二）以列舉+概括的模式明確范圍

針對(duì)“公共場所”范圍界定不明，各規(guī)范的定義互不協(xié)調(diào)的問題，建議可以通過修改條例，或是出臺(tái)實(shí)施細(xì)則，通過列舉+概括的立法模式，對(duì)公共場所進(jìn)行一個(gè)更明確的范圍界定。試設(shè)計(jì)如下：

本條例所稱公共場所，是指以下幾類場所以及其他公眾可以進(jìn)出或者使用的場所、工作期間使用的場所、公共交通工具。

（一）托兒所、幼兒園、大中小學(xué)及少年宮、青少年活動(dòng)中心等教學(xué)場所；（二） 各級(jí)各類醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)；（三） 體育場館；（四） 圖書館、影劇院、音樂廳、展覽館、博物館、美術(shù)館、紀(jì)念館、科技館、檔案館等各類公共文化場館；（五） 國家機(jī)關(guān)提供公共服務(wù)的辦事場所；（六） 公用事業(yè)、金融機(jī)構(gòu)的營業(yè)場所；（七） 商場、超市等商業(yè)營業(yè)場所；（八） 歌舞廳、游藝廳等娛樂場所；（九） 經(jīng)營場所使用面積在150平方米以上或者餐位在75座以上的餐飲場所；（十） 賓館、旅館等住宿場所；（十一） 電梯及其等候區(qū)域；（十二） 公共汽車和電車、出租汽車、軌道交通車輛、客渡輪等公共交通工具內(nèi)及其售票室、等候室和設(shè)置在室內(nèi)的站臺(tái)；（十三） 機(jī)場、鐵路客運(yùn)站、港口客運(yùn)站；（十四） 網(wǎng)吧等互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所；（十五） 法律、法規(guī)規(guī)定的其他場所。

通過列舉+概括的模式，既確認(rèn)了哪些場所是經(jīng)營場所，給公民和經(jīng)營者、執(zhí)法者以行政指南，同時(shí)又給公共場所的界定預(yù)留了空間，執(zhí)法人員在具體裁量時(shí)，如果遇到新型的、未列入條款的但又明顯應(yīng)該屬于公共場所的場所，可以通過“以及其他公眾可以進(jìn)出或者使用的場所、工作期間使用的場所、公共交通工具”的規(guī)定找到裁量的依據(jù)，使得對(duì)公共場所的界定可以隨時(shí)與不斷變化的社會(huì)生活對(duì)接。

（三） 強(qiáng)化經(jīng)營者責(zé)任

一方面，強(qiáng)制要求符合“公共場所”定義的各經(jīng)營者必須安裝相關(guān)監(jiān)測設(shè)施并申報(bào)備案，定期報(bào)送監(jiān)測數(shù)據(jù)，有關(guān)部門定期抽查監(jiān)測視頻，強(qiáng)化對(duì)經(jīng)營者履責(zé)情況的監(jiān)管。甚至依靠科技手段，參照交警和環(huán)保的電子監(jiān)測執(zhí)法，實(shí)現(xiàn)實(shí)時(shí)、遠(yuǎn)程監(jiān)管。

另一方面，可以創(chuàng)新執(zhí)法方式。我國《行政處罰法》第十八條第一款規(guī)定：行政機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，可以在其法定權(quán)限內(nèi)委托符合本法第十九條規(guī)定條件的組織實(shí)施行政處罰。因此，可以出臺(tái)規(guī)章，允許有關(guān)的行政部門通過委托執(zhí)法，將這方面行政處罰的職能委托給醫(yī)院、學(xué)校等符合條件的組織，使得相關(guān)經(jīng)營者不需要報(bào)告行政部門就可以自己代為執(zhí)法，大大加強(qiáng)了監(jiān)管力度，對(duì)公共場所吸煙行為起到更大的控制和預(yù)防作用。還可通過定期報(bào)送視頻，由行政部門對(duì)視頻中屢教不改的吸煙者進(jìn)行處罰，使得吸煙者不再抱有僥幸心理，執(zhí)法能夠真正落到實(shí)處。

第4篇：法律體系論文范文

論文關(guān)鍵詞：法律英語 特征 法律文體翻譯理論 方法

1. 法律英語的特征

法律英語就其文體來說屬于職業(yè)專用英語，是一種正式的書面語體，是應(yīng)用語的一個(gè)分支，也是具有良好發(fā)展前景的一種語種。其行文莊重、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、表達(dá)準(zhǔn)確。作為一種專用英語，法律英語在詞匯的使用、句法的安排、文體的選擇上都有自己獨(dú)有的特征，具體來說：

1.1 句法特征

句法特征是法律英語特征的重要組成部分，常包括慣用長句，分詞短語使用普遍（為了清晰地表達(dá)句意，法律英語往往更多地使用分詞短語來代替從句做定語、狀語或賓語），介詞和介詞短語使用頻率高，條件從句使用率高。法律英語句法的這些特征是我們研究和對(duì)其進(jìn)行翻譯時(shí)所必須深入考慮和分析的。

1.2 詞匯特征

詞匯特征是法律英語特征的又一重要組成部分，具體來說分為使用法律專門術(shù)語（法律英語在長期的法律實(shí)踐中逐漸形成了一些具有個(gè)性化色彩的法律語言）；拉丁語頻繁被使用（由于歷史和現(xiàn)實(shí)的原因，拉丁語在英美法律實(shí)踐中頻繁被使用）；相對(duì)詞義的詞語大量涌現(xiàn)；普通詞語被賦予法律含義，如Party在法律英語中被理解為“當(dāng)事人”等。

1.3 文體特征

法律英語屬于書面英語。在起草法律文件時(shí)，嚴(yán)密準(zhǔn)確是法律英語最重要的最基本的要求和特征。只有嚴(yán)密準(zhǔn)確的法律英語才能保障法律的權(quán)威性，才能更好地反映立法意圖并體現(xiàn)立法原則，才能更好地維護(hù)法律雙方當(dāng)事人的利益，才能更好地便于對(duì)法律進(jìn)行解讀和執(zhí)行，從而有利于提高整個(gè)社會(huì)的法制水平。

2. 法律文體翻譯的理論

法律翻譯的目的，是產(chǎn)生一個(gè)和原法律文本在功能和傳意方面都盡可能對(duì)等的文本，從而維護(hù)某個(gè)法律文件在不同語言國家和地區(qū)在理解和應(yīng)用方面的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)。

2.1 對(duì)等理論

為使源語和目的語的之間的轉(zhuǎn)換有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，減少差異，尤金·A·奈達(dá)從語言學(xué)的角度出發(fā)，根據(jù)翻譯的本質(zhì)，提出了著名的“動(dòng)態(tài)對(duì)等”翻譯理論，即“功能對(duì)等”。 “動(dòng)態(tài)對(duì)等”中的對(duì)等包括四個(gè)方面：1. 詞匯對(duì)等，2. 句法對(duì)等，3. 篇章對(duì)等，4. 文體對(duì)等。在這四個(gè)方面中，奈達(dá)認(rèn)為“意義是最重要的，形式其次”。形式很可能掩藏源語的文化意義并阻礙文化交流。因此，在文學(xué)翻譯中，根據(jù)奈達(dá)的理論，譯者應(yīng)以動(dòng)態(tài)對(duì)等的四個(gè)方面作為翻譯的原則準(zhǔn)確地在目的語中再現(xiàn)源語的文化內(nèi)涵。

2.2 翻譯目的論

德國功能派翻譯學(xué)學(xué)者漢斯·弗美爾提出了翻譯目的論，強(qiáng)調(diào)譯者的目標(biāo)決定翻譯行為過程。目的論注重的是翻譯的互動(dòng)及語用層面，主張目的不是固定不變的，會(huì)隨著接受者的不同而變化。譯者采用的翻譯策略是目的決定手段。圖里則將目的論描述為一種可供選擇的以目的為中心的翻譯策略。

將此理論與法律翻譯實(shí)踐相結(jié)合，那就是說，翻譯預(yù)計(jì)要產(chǎn)生的法律文本決定一切。如法律問題翻譯的目的是為了普法宣傳及教育，則應(yīng)該盡量采用前線的語言翻譯出一個(gè)一般民眾易于接受的文本，翻譯出學(xué)術(shù)性強(qiáng)、有深度的譯品。

3. 法律文體翻譯的方法

法律文本的翻譯，必須達(dá)到一個(gè)對(duì)等的標(biāo)準(zhǔn)，及語言學(xué)層面的法律概念，思想體系方面，在此節(jié)當(dāng)中，我們將不在討論此方面的習(xí)得，而主要討論法律文體翻譯方法。

3.1 術(shù)語及專業(yè)詞匯的翻譯對(duì)等

一個(gè)科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，一個(gè)術(shù)語只表達(dá)一個(gè)概念，同一個(gè)概念只用一個(gè)術(shù)語來表達(dá)。術(shù)語最突出的特點(diǎn)是詞義單一而固定，每個(gè)專業(yè)術(shù)語所表示的都是一個(gè)特定的法律概念，在使用時(shí)其他任何詞語都不能代替。例如：“termination（終止）”不能用 “finish”代替；“invoke（援引）”不能用“quote”代替；“peremptory（最高）”不能用“supreme”代替；“a material breach（重大違約）”不能用“a serious breach”代替.其他，burden of proof（舉證責(zé)任），cause of action（案由），letters patent（專利證書），negotiable instrument（流通票據(jù)），reasonable doubt（合理的懷疑），contributory negligence（與有過失），等等。

3.2 詞類轉(zhuǎn)化

在翻譯法律文體詞匯的過程中，應(yīng)該結(jié)合英漢語言在詞類方面的異同，因地制宜的采取不同策略處理英漢或漢英翻譯中的詞類文體。尤其需要注意的是代詞、動(dòng)詞和名次等詞類的翻譯，英語有動(dòng)詞名詞化的傾向，而漢語多用動(dòng)詞，法律文體也是如此。英語法律文體中選擇重復(fù)名詞性表達(dá)，而不像其他文體那樣用代詞來代替，除非帶詞的使用決無引起歧義或所只沒有不明確的可能。避免使用帶感彩和夸張涵義的形容詞及副詞。

原文：禁止搶采掠青、毀壞母樹（《種子法》第24條）。

譯文：Plundering of unripe seeds and doing damage to other trees are prohibited.

分析：原文采用否定祈使句來表示對(duì)人人都適用的禁止性規(guī)范，“搶采”和“毀壞”都是動(dòng)詞，譯文將它們分別譯成帶有名詞性質(zhì)的動(dòng)名詞“plundering”和“doing damage to”就是通過名詞化手段模糊和隱藏了動(dòng)作的行為者，從而弱化了法律行為主體，擴(kuò)大了法律適用范圍，而且使語言更加簡練。

3.3 具體語境具體翻譯詞意

準(zhǔn)確理解法律文體詞匯，是翻譯法律文書的前提和基礎(chǔ)。在這里具體語境具體分析具體詞匯的翻譯就顯得由為重要。

首先，要注意詞義在上下文中的一致性。

例如：“對(duì)本協(xié)議在解釋上若有分歧，應(yīng)以……文本為準(zhǔn)。”“解釋”一詞，可以翻譯成explanation， explication， expounding， interpretation.但該句中的“解釋”是指對(duì)法律條文的正式解釋，interpretation恰好符合這樣的含義，故一般翻譯成“In case of any divergence of interpretations of this agreement， the…text shall prevail。

其次，要注意同義表達(dá)在譯文中的不同含義。

例如：草簽文本：一個(gè)縮略的文本，譯成 initialed text草簽合同：對(duì)合同條款的初步認(rèn)證，但尚不具備法律效力，譯成referendum contract。

再次，要從法律概念上理解詞義。

例如：訴訟參加人：不譯成litigant（僅僅指“訴訟當(dāng)事人”）而譯成litigant participant，因?yàn)樗竻⑴c訴訟活動(dòng)的人，包括：當(dāng)事人，第三人，共同訴訟人”等。

最后，正確選擇結(jié)構(gòu)詞，不能從源語字面來翻譯術(shù)語。

例如：合同雙方：both parties to the contract這里的介詞to不能用of代替，因?yàn)閠o是指“作為一方參加某個(gè)機(jī)構(gòu)”。

3.4 長句的翻譯

法律英語在句法方面，長句、復(fù)雜句比較多，把錯(cuò)綜復(fù)雜的信息通過各種連接有邏輯地安排在一個(gè)句子當(dāng)中；為了準(zhǔn)確完整地表達(dá)一個(gè)法律概念和法律事實(shí)，排除錯(cuò)誤的可能性，條件句、定語從句的使用頻率非常高。在翻譯復(fù)雜的長句時(shí)，要先簡化句子的結(jié)構(gòu)，剔除定語、狀語等修飾語，尋找主謂賓，抓住中心意思。如下例：Subject to the provision of Article 12，the General Assembly may recommend measures for the peaceful adjustment of any situation，regardless of origin，which it deems likely to impair the general welfare or friendly relations among nations，including situations resulting from a violation of the provision of the present charter setting forth the Purposes and Principles of the United Nations.

該句獨(dú)立成段，句子主干部分占不到全句的三分之一，其余皆為限定和修飾成分，短語有“subject to the provision of Article 12”和“regardless of origin”，從句有“which”從句，“which”從句還有它自己的修飾成分，由“including”引導(dǎo)。我們只有理解了這些結(jié)構(gòu)之間的邏輯關(guān)系，才能正確的進(jìn)行翻譯。當(dāng)然，前面所談的狀語的翻譯技巧在翻譯長句時(shí)也是必不可少的。

參考譯文：“大會(huì)對(duì)于其所認(rèn)為足以妨害國際間公共福利或友好關(guān)系之任何情勢，不論其起源如何，包括由違反本所在聯(lián)合國之宗旨及原則而其之情勢，得建議和平調(diào)整方法，但以不違背第十二條之規(guī)定為限。”

第5篇：法律體系論文范文

【關(guān)鍵詞】企業(yè)兼并/立法

1997年以后中國改革進(jìn)入了一個(gè)新的階段，這一輪改革的重點(diǎn)將是企業(yè)重組，而企業(yè)重組的重要形式之一的兼并，將成為這一階段的重點(diǎn)和焦點(diǎn)。企業(yè)兼并蘊(yùn)含著不同利益主體之間的利益沖突，必須正確引導(dǎo)和規(guī)范，否則不僅會(huì)造成社會(huì)資源配置的再度失衡，而且會(huì)導(dǎo)致劇烈的社會(huì)動(dòng)蕩。因此，需要有一套完備的法律來引導(dǎo)、規(guī)范這一兼并行為。然而，目前我國企業(yè)的兼并一部分是無法可循，一部分是法律規(guī)定不完整，缺乏可操作性，無法解決實(shí)際問題。為了適應(yīng)現(xiàn)階段改革的需要，應(yīng)盡快制定一部可操作的完整、科學(xué)的企業(yè)兼并法規(guī)。

一、目前我國企業(yè)兼并的立法概況

同我國企業(yè)兼并實(shí)踐相比，兼并立法相對(duì)滯后，目前我國還沒有一部統(tǒng)一調(diào)整企業(yè)兼并的法律，對(duì)其規(guī)范的主要是行政規(guī)章和政策。一是全國性規(guī)章，1989年1月國家體改委、國家計(jì)委等四家聯(lián)合頒布了《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》，1989年8月財(cái)政部頒布了《國有企業(yè)兼并財(cái)務(wù)處理的暫行規(guī)定》，以及1997年國務(wù)院《關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)有關(guān)問題的補(bǔ)充通知》。二是地方性的規(guī)章，如1988年10月保定市《發(fā)展企業(yè)兼并試行辦法》，1988年4月武漢市《關(guān)于推行企業(yè)兼并實(shí)現(xiàn)產(chǎn)權(quán)合理轉(zhuǎn)讓的試行意見》及《企業(yè)兼并市場實(shí)施方案》，1990年7月福建省頒發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)企業(yè)兼并的意見》，1989年河南省頒布《關(guān)于企業(yè)兼并的意見》，湖南省體改委1993年頒布了《企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易管理暫行辦法》等。

我國目前關(guān)于企業(yè)兼并的法規(guī)存在以下問題：

(1)這些兼并規(guī)范，大都是在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制確立之前制定的，隨著實(shí)踐的發(fā)展，出現(xiàn)了許多新的問題，有些規(guī)定與市場經(jīng)濟(jì)的基本要求已不相適應(yīng)；(2)法律規(guī)范不統(tǒng)一，有些地方相互矛盾、相互沖突；(3)這些法規(guī)內(nèi)容較粗，可操作性較差。

二、我國兼并實(shí)踐存在的問題及立法建議

我國的企業(yè)兼并是經(jīng)濟(jì)體制改革的產(chǎn)物，80年代首先出現(xiàn)于河北省保定市和湖北省武漢市，由此開始便迅速擴(kuò)展，在短短的幾年內(nèi)，全國已形成了一股企業(yè)兼并的浪潮。據(jù)統(tǒng)計(jì)在80年代，全國25個(gè)省、市、自治區(qū)和13個(gè)計(jì)劃單列市共有6226戶企業(yè)兼并了6966戶企業(yè)，共轉(zhuǎn)移存量資產(chǎn)82.25億元，減少虧損企業(yè)4095戶。1989年全國先后有12個(gè)企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易市場掛牌營業(yè)，到1993年全國已有一萬多家企業(yè)被兼并。目前的企業(yè)兼并，不僅在大中城市發(fā)展快，一些縣辦和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)也開始實(shí)行。同時(shí)出現(xiàn)了一些跨國兼并的現(xiàn)象。目前在企業(yè)兼并實(shí)踐中存在以下幾方面的問題：

1.企業(yè)兼并的行為性質(zhì)問題。即企業(yè)兼并是政府行政行為，還是企業(yè)行為即一種民事法律行為。這個(gè)問題很重要，它是我國企業(yè)兼并立法的出發(fā)點(diǎn)。1989年頒布的《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》基于當(dāng)時(shí)的歷史情況，規(guī)定我國的企業(yè)兼并，尤其是國有企業(yè)的兼并是一種政府行為，由于資產(chǎn)的處分權(quán)是由資產(chǎn)的所有權(quán)人來行使的，而國有資產(chǎn)的處分權(quán)由國有資產(chǎn)管理局來行使，這本身就有很濃的政府干預(yù)色彩。隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的推進(jìn)，現(xiàn)代企業(yè)制度的建立，應(yīng)當(dāng)明確企業(yè)兼并本身的性質(zhì)。筆者認(rèn)為，我國企業(yè)兼并的性質(zhì)，應(yīng)該是政府宏觀調(diào)控下的企業(yè)行為，這在立法中就應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)，如企業(yè)兼并的原則，既應(yīng)堅(jiān)持民事法律行為所要求的自愿互利、有償轉(zhuǎn)讓和市場競爭等原則，同時(shí)又要符合國家產(chǎn)業(yè)政策和經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略以及防止壟斷等反映國家宏觀調(diào)控要求的原則。在權(quán)利設(shè)計(jì)上，既應(yīng)賦予企業(yè)自主兼并權(quán)，同時(shí)又應(yīng)賦予政府的監(jiān)督管理權(quán)。同時(shí)，為防止公權(quán)侵犯私權(quán)，還應(yīng)嚴(yán)格界定兩種權(quán)利的界限，即限定政府有關(guān)部門不能直接干預(yù)企業(yè)兼并，而只能為企業(yè)兼并提供各種優(yōu)惠和對(duì)企業(yè)兼并進(jìn)行審驗(yàn)批準(zhǔn)、監(jiān)督檢查。

2.企業(yè)兼并方式的立法問題。企業(yè)兼并方式的設(shè)定，是兼并立法的重要內(nèi)容之一。目前我國企業(yè)兼并方式一般是從產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移程度和方式來劃分的，主要分為購買式兼并、承擔(dān)債務(wù)式兼并、吸收股份式兼并和控股式兼并，有些地方規(guī)章還規(guī)定了抵押式兼并、行政劃轉(zhuǎn)式兼并、破產(chǎn)式兼并、先承包后兼并等，筆者認(rèn)為，我國企業(yè)兼并立法應(yīng)規(guī)范兼并方式，以購買式兼并、承擔(dān)債務(wù)式兼并、吸收股份式兼并和控股式兼并為主。在一般企業(yè)兼并實(shí)踐當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)取消行政劃轉(zhuǎn)式兼并，要區(qū)分破產(chǎn)與兼并的關(guān)系，對(duì)破產(chǎn)企業(yè)再行購買不屬兼并的范疇，而先承包后兼并不應(yīng)構(gòu)成一種獨(dú)立的兼并方式。

在承擔(dān)債務(wù)式兼并中，與西方國家只能由主要債權(quán)人接管負(fù)債企業(yè)的方式不同，兼并企業(yè)既可以是被兼并的債權(quán)人企業(yè)，也可以是債權(quán)人以外的其他企業(yè)。其兼并方式是把資金直接付給被兼并企業(yè)的債權(quán)人，而間接地購買被兼并企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，那么，兼并企業(yè)如何承擔(dān)債務(wù)？其范圍是什么？有些學(xué)者認(rèn)為，被兼并企業(yè)的債務(wù)應(yīng)由兼并方企業(yè)全部承受，而有些學(xué)者認(rèn)為“兼并企業(yè)對(duì)被兼并企業(yè)的債務(wù)，只能以其全部資產(chǎn)額來承擔(dān)責(zé)任”。筆者認(rèn)為，所謂承擔(dān)債務(wù)式兼并在我國一般是指“目標(biāo)企業(yè)的資產(chǎn)與債務(wù)等價(jià)的情況下，兼并方以承擔(dān)目標(biāo)企業(yè)的債務(wù)的條件接受其資產(chǎn)，作為被兼并企業(yè)所有資產(chǎn)整體歸入兼并企業(yè)，法人主體‘消失’。”因此在立法上承擔(dān)債務(wù)式兼并應(yīng)規(guī)范在被兼并企業(yè)的資產(chǎn)和債務(wù)大體相同的范圍內(nèi)。即便是目標(biāo)企業(yè)的債務(wù)大于資產(chǎn)，兼并企業(yè)亦愿以此方式兼并的，其應(yīng)承擔(dān)目標(biāo)企業(yè)的全部債務(wù)，這樣既能使目標(biāo)企業(yè)債權(quán)人的利益得到保護(hù)，也體現(xiàn)了企業(yè)兼并的自愿原則。

在購買式兼并中，因其是一種用資金購買企業(yè)而實(shí)現(xiàn)兼并的方式，因此，在立法上需要解決的問題是轉(zhuǎn)讓費(fèi)的歸屬問題，從理論上講，被兼并企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓收入應(yīng)歸該企業(yè)的產(chǎn)權(quán)所有者，從實(shí)踐來看，有的將轉(zhuǎn)讓費(fèi)上交財(cái)政，有的則由“企業(yè)兼并辦公室”等機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)管理。國有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)歸國家，誰來代表國家？如果上交主管部門，實(shí)際上成為部門所有，如果上交財(cái)政，是地方自留還是上交中央，還是按比例分成？筆者認(rèn)為按照《國有企業(yè)財(cái)產(chǎn)監(jiān)督管理?xiàng)l例》第10條和國務(wù)院《國有資產(chǎn)評(píng)估辦法》第3、8條規(guī)定，對(duì)這部分資產(chǎn)應(yīng)由國有資產(chǎn)行政管理部門負(fù)責(zé)管理。3.企業(yè)兼并的程序立法問題。企業(yè)兼并涉及到各方面的利益，是一項(xiàng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程。關(guān)于企業(yè)兼并程序我國現(xiàn)有的法律規(guī)定也各不相同。《公司法》規(guī)定了5項(xiàng)程序，即股東會(huì)作出決議、簽訂協(xié)議、公告、報(bào)請(qǐng)審批、辦理登記手續(xù)；《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》規(guī)定了5項(xiàng)程序，即確立兼并雙方、確定資產(chǎn)底價(jià)、確定成交價(jià)、簽訂兼并協(xié)議、辦理有關(guān)手續(xù)；有些學(xué)者主張因兼并方式不同應(yīng)有不同的程序，基本上有9至10項(xiàng)程序，如直接“洽談而完成的兼并須經(jīng)確定主體、提交報(bào)告、資產(chǎn)評(píng)估、確定成交價(jià)、簽訂合同、審批和公證、辦理變更手續(xù)、產(chǎn)權(quán)交接、公布兼并公告等程序”。上述規(guī)定和主張大多是從指導(dǎo)企業(yè)如何兼并的角度作出的，也即歸納了兼并實(shí)務(wù)中的各項(xiàng)具體工作，這與兼并立法中的兼并程序并不完全相同。以往的兼并程序規(guī)定，一方面，對(duì)于純粹實(shí)務(wù)性的程序作了過多的規(guī)定，例如確定兼并雙方，這雖是兼并中的首要工作，但不具備法律意義，法律對(duì)兼并的調(diào)整是以存在兼并雙方為前提的，至于如何確定兼并雙方更非兼并立法所調(diào)整的內(nèi)容。另一方面，對(duì)企業(yè)兼并應(yīng)有的法律程序未規(guī)定。例如兼并協(xié)議的內(nèi)容是影響、決定兼并能否順利實(shí)施的重要因素，有關(guān)法規(guī)卻未作任何規(guī)定。這些問題均需在制定《企業(yè)兼并法》時(shí)予以解決。

4.企業(yè)兼并中的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格的確定問題。這是兼并方與被兼并方都應(yīng)當(dāng)考慮的問題，是兼并作為經(jīng)濟(jì)行為的出發(fā)點(diǎn)與落腳點(diǎn)，但在兼并實(shí)踐中存在一些問題。首先，在不同性質(zhì)的企業(yè)之間和不屬于同一產(chǎn)權(quán)主體的企業(yè)之間所進(jìn)行的有償兼并中，對(duì)被兼并企業(yè)的資產(chǎn)不進(jìn)行認(rèn)真的價(jià)值評(píng)估，甚至不進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估就匆忙地把兩個(gè)企業(yè)的資產(chǎn)合并在一起。有的企業(yè)兼并還提出了“資產(chǎn)上算粗帳，效益上算大帳”的口號(hào)。這將會(huì)造成大量的國有資產(chǎn)流失。其次，評(píng)估中的價(jià)格構(gòu)成與價(jià)格確定的方式不合理。在價(jià)格構(gòu)成中除了固定資產(chǎn)、流動(dòng)資產(chǎn)、專項(xiàng)資金、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、債務(wù)外，還應(yīng)包括土地使用費(fèi)、“級(jí)差地租”和商譽(yù)所體現(xiàn)的價(jià)值。實(shí)際評(píng)估中存在的問題是只重視實(shí)物形態(tài)的資產(chǎn)評(píng)估，而對(duì)工業(yè)產(chǎn)權(quán)和其它無形資產(chǎn)，如土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓費(fèi)和企業(yè)所處的環(huán)境形成的級(jí)差利益等項(xiàng)目往往忽略不計(jì)。在價(jià)格的確定方式上主要依據(jù)被兼并企業(yè)的賬面價(jià)值確定產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的價(jià)格，而不考慮企業(yè)資產(chǎn)的實(shí)有價(jià)值及現(xiàn)存資產(chǎn)的將來收益。這些問題在兼并立法中應(yīng)用明確的法律條文加以確定，以便保護(hù)各方的利益，使兼并法具有可操作性。

5.企業(yè)兼并協(xié)議問題。企業(yè)兼并協(xié)議是兼并企業(yè)的出資者與被兼并企業(yè)的產(chǎn)權(quán)所有者就企業(yè)兼并有關(guān)事宜達(dá)成的協(xié)議，它是全面反映企業(yè)兼并活動(dòng)過程及其內(nèi)容的法律文件。由于企業(yè)兼并實(shí)質(zhì)上是一種企業(yè)行為，所以企業(yè)兼并協(xié)議在企業(yè)兼并過程中占有十分重要的地位。對(duì)此《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》未作規(guī)定，企業(yè)兼并不僅應(yīng)對(duì)企業(yè)兼并協(xié)議予以高度重視，而且還應(yīng)作出明確具體的規(guī)定。

首先，應(yīng)規(guī)定企業(yè)兼并協(xié)議的內(nèi)容。只有這樣才能保證兼并行為規(guī)范化和避免因協(xié)議內(nèi)容不完備而留下遺患。具體來說規(guī)定企業(yè)兼并協(xié)議應(yīng)包括以下主要內(nèi)容：(1)雙方當(dāng)事人的基本情況；(2)兼并形式；(3)資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)標(biāo)的；(4)資產(chǎn)負(fù)債表及資產(chǎn)明細(xì)表；(5)原有債權(quán)債務(wù)的處理；(6)應(yīng)付價(jià)款及付款方式；(7)職工安置條件及安置方法；(8)履約期限及履約方式；(9)違約責(zé)任；(10)合同爭議的解決辦法；(11)其它有關(guān)事宜。兼并協(xié)議是否公證視情況而定。

第6篇：法律體系論文范文

國際電子商務(wù)合同是跨國民事關(guān)系主體之間通過國際互聯(lián)網(wǎng)訂立的涉及外國法效力的跨國買賣合同，它隨著信息技術(shù)的發(fā)展和電子商務(wù)的產(chǎn)生應(yīng)運(yùn)而生。近年來以國際互聯(lián)網(wǎng)為媒介進(jìn)行的商務(wù)活動(dòng)正在全球范圍逐漸興起。由于網(wǎng)絡(luò)商務(wù)以現(xiàn)實(shí)世界的商務(wù)為基礎(chǔ)，因此現(xiàn)實(shí)商務(wù)活動(dòng)中所可能發(fā)生的法律問題，網(wǎng)絡(luò)商務(wù)都可能會(huì)面臨。但是，由網(wǎng)絡(luò)商務(wù)自身的特點(diǎn)決定，它還會(huì)有許多現(xiàn)實(shí)世界所沒有的、為現(xiàn)實(shí)世界無從規(guī)范的特殊問題

一、國際電子商務(wù)合同法律適用的特殊

作為現(xiàn)代信息技術(shù)衍生物的國際電子商務(wù)合同，與傳統(tǒng)的國際貨物買賣合同之間既有聯(lián)系，又有區(qū)別。國際貨物買賣合同是指營業(yè)地在不同國家當(dāng)事人之間訂立的有關(guān)貨物進(jìn)出口買賣的合同，其合同主體應(yīng)具有不同國籍或營業(yè)地分處不同國家;買賣的標(biāo)的應(yīng)是非為個(gè)人或家庭消費(fèi)品的貨物;此外，貨物的交付必須辦理進(jìn)出口手續(xù)。與之相比，國際電子商務(wù)合同的國際性體現(xiàn)在民事法律關(guān)系任一要素均含有涉外性，其主體既有從事商品生產(chǎn)與銷售的經(jīng)營者，又有普通消費(fèi)者;故合同的標(biāo)的物既有貨物，又有消費(fèi)品，還包括提供服務(wù)的合同或消費(fèi)信貸合同;同時(shí)，貨物和商品與買方有時(shí)在同一國家，無須辦理貨品的進(jìn)出口手續(xù)(如國內(nèi)買方向國外網(wǎng)站訂購商品，國外網(wǎng)絡(luò)通過其設(shè)在國內(nèi)的商品配送點(diǎn)送貨)。由于國際電子商務(wù)合同的上述特殊性，使得國際沖突規(guī)范連接點(diǎn)的確定變得困難和復(fù)雜化。本論文由整理提供1.合同締結(jié)地。國際電子商務(wù)合同的締結(jié)地在何處，是一個(gè)十分難以確定的問題。在使用電子數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)自動(dòng)簽訂合同的情況下，問題尤為突出。合同締結(jié)地是當(dāng)事人上網(wǎng)所用電腦所在地還是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商所在地?如果是當(dāng)事人上網(wǎng)所用電腦所在地，又以哪一方為準(zhǔn)呢?2.合同履行地。國際電子商務(wù)合同可以分為兩種:第一種是涉及現(xiàn)實(shí)交付的合同;第二種是不涉及現(xiàn)實(shí)交付的合同。對(duì)于第一種合同，由于合同履行涉及現(xiàn)實(shí)交付，合同履行尚可依據(jù)現(xiàn)有的“特征性履行”等法律適用原則加以確定，從而解決合同法律適用問題。但對(duì)于第二種情況，由于合同不涉及現(xiàn)實(shí)交付，其履行地的確定并不容易。以在網(wǎng)絡(luò)中買賣計(jì)算機(jī)軟件為例，軟件直接通過網(wǎng)絡(luò)傳輸，買方用電子貨幣支付，合同履行地既可以是軟件傳遞的目的地，即買方所在地;又可以是軟件發(fā)送地，即賣方所在地。3.交易所所在地。根據(jù)傳統(tǒng)國際私法，在特定場所按照特定程序締結(jié)的合同如證券交易、拍賣等無疑應(yīng)適用交易所所在地的法律。但是，網(wǎng)上拍賣是“懸浮”在虛擬空間的，并不與任何地域相聯(lián)系，適用拍賣場所所在地法實(shí)際上無法可依。有人可能轉(zhuǎn)而主張適用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商所在國的法律，這顯然有些牽強(qiáng)。如兩個(gè)中國人在美國在線的網(wǎng)上拍賣場所達(dá)成了一筆買賣交易，要適用美國法顯然是不可能的。因?yàn)榻灰纂p方只是在網(wǎng)上“漫游”到美國，并未實(shí)際出現(xiàn)在美國，從而難以受美國法的約束。由此可見，國際電子商務(wù)合同不同于傳統(tǒng)的國際貨物買賣合同，是一種特殊的新型合同，因此，有關(guān)調(diào)整國際貨物買賣合同的各國法律和國際條約均不能直接運(yùn)用其上。但是，國際電子商務(wù)合同就其基本法律特征而言，仍然是合同雙方當(dāng)事人通過數(shù)據(jù)電文或電子郵件手段設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，與傳統(tǒng)貨物貿(mào)易并無本質(zhì)上的區(qū)別，其“商品—貨幣—商品”這一商品銷售的根本特征并沒有改變，而且國際電子商務(wù)合同又與國際貨物買賣合同有非常密切的聯(lián)系，是與之最相類似的合同。因此，對(duì)于這樣一種特殊的合同類型，我們可以在一定程度上參考借鑒國際貨物買賣合同的法律適用規(guī)則。

二、傳統(tǒng)國際貨物買賣合同的法律適用原則

對(duì)國際電子商務(wù)合同的運(yùn)用國際私法對(duì)涉外合同法律沖突的解決，主要是通過國際間制定統(tǒng)一實(shí)體和用沖突規(guī)范選擇特定國家實(shí)體法這兩種相互補(bǔ)充的調(diào)整方法。國際電子商務(wù)合同也應(yīng)適用這些調(diào)整方法。1.統(tǒng)一實(shí)體法。1990年國際商會(huì)修訂了《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》，并指出，“修訂的主要原因是為了貿(mào)易術(shù)語適用EDI目前頻繁運(yùn)用的需要……”;聯(lián)合國制訂了《聯(lián)合國行政、商業(yè)、運(yùn)輸電子數(shù)據(jù)交換規(guī)劃》;國際海事委員會(huì)組成電子提單專題委員會(huì)，主持制訂了《電子提單規(guī)則》;19%年國際貿(mào)易法委員會(huì)召開第29次會(huì)議，通過了《電子商務(wù)示范法》，同年12月，聯(lián)合國大會(huì)以51/162號(hào)決議通過《電子商務(wù)示范法》，為網(wǎng)絡(luò)商務(wù)活動(dòng)提供了訂閱國際條約的示范法。《電子商務(wù)示范法》是迄今世界上第一個(gè)關(guān)于EDI的法律，該法的目的是要向各國立法者提供一套國際公認(rèn)的規(guī)則，說明怎樣去消除此類法律障礙，如何為電子商務(wù)創(chuàng)造一種比較可靠的法律環(huán)境，解決了一些長期困擾電子商務(wù)的法律問題。雖然《電子商務(wù)示范法》既不是國際條約，也不是國際慣例，不具有任何強(qiáng)制性，但隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，《電子商務(wù)示范法》有可能逐步演變?yōu)橐粋€(gè)具有某種強(qiáng)制力的國際條約或國際慣例。1997年美國總統(tǒng)克林頓在其《全球電子商務(wù)框架》中，建議各國應(yīng)以《電子商務(wù)示范法》為原則，就電子契約、電子文件及與電子商務(wù)有關(guān)的基本法律問題，建立一套全球一致的電子商務(wù)的基本原則。根據(jù)我國《民法通則》的有關(guān)規(guī)定和國際上公認(rèn)的法律適用原則，國家締結(jié)或參加有關(guān)國際條約的，應(yīng)優(yōu)先于國內(nèi)法而適用國際條約;國家法律沒有規(guī)定，可以適用國際慣例。對(duì)于國際電子商務(wù)合同而言，其法律適用仍應(yīng)遵循這樣的原則。此外，目前在調(diào)整法律沖突規(guī)范的國際淵源上還出現(xiàn)了通過國際組織制定的非官方的法律文件來調(diào)整法律沖突的趨勢，并已在國際商事領(lǐng)域得到普遍推行，彌補(bǔ)了國際條約之不足。如聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(huì)制定的《國際商事仲裁示范法》和羅馬統(tǒng)一私法國際協(xié)會(huì)制定的《國際商事通則》。上述有關(guān)商務(wù)的某些國際協(xié)議，則屬于此類非官方法律文件，國際電子商務(wù)合同的當(dāng)事人可以選擇它們作為合同的準(zhǔn)據(jù)法，訴訟機(jī)關(guān)或仲裁機(jī)關(guān)也可以用它們來作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。2.沖突法。我國《民法通則》第145條及《合同法》第126條明確規(guī)定:“涉外合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有密切聯(lián)系的國家的法律。”國際電子商務(wù)合同既有涉外合同的共性—國際性，又有其自身的特性一網(wǎng)絡(luò)合同的簽訂地、履行地不明確，這使得其法律適用規(guī)則與一般涉外合同既相同又不同。(l)意思自治原則的適用。當(dāng)事人在締結(jié)合同時(shí)可自行決定其合同適用的法律，除非對(duì)于某些特殊種類的合同(如涉及不動(dòng)產(chǎn)的合同、勞動(dòng)合同以及涉外經(jīng)濟(jì)合作及資源勘探，涉外投資等合同)，各國出于確保f園家利益及維護(hù)弱方當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)益的考慮，對(duì)意思自治進(jìn)行限制或排除。國際電子商務(wù)合同不直接涉及國家利益，也不存在絕對(duì)的弱方當(dāng)事人，不應(yīng)屬于限制或排除適用意思自治原則之例外，故應(yīng)任由買賣雙方在網(wǎng)上或網(wǎng)下共同選擇合同適用的法律。但是，對(duì)國際電子商務(wù)合同當(dāng)事人的意思自治不應(yīng)是絕對(duì)的，毫無限制的。中國普遍尊重合同當(dāng)事人的默示選擇，但由于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的復(fù)雜性，為盡量減少合同爭議，對(duì)于此類合同當(dāng)事人的選擇應(yīng)是明示的。此外，當(dāng)事人的意思自治應(yīng)不得規(guī)避有關(guān)法律的強(qiáng)制性規(guī)定，如合同中涉及消費(fèi)者權(quán)益方面的爭議，可以適用有關(guān)國際消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的強(qiáng)制性規(guī)范。(2)最密切聯(lián)系原則的適用。我國《合同法》第126條對(duì)涉外合同的法律適用僅作了原則性的規(guī)定，關(guān)于貨物買賣，司法解釋為:“國際貨物買賣合同，適用合同訂立時(shí)賣方營業(yè)所所在地的法律。如果合同原在買方營業(yè)所所在地談判并訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方營業(yè)所所在地履行交貨義務(wù)的，或者合同主要是依買方指定的條件并就買方發(fā)出的招標(biāo)訂立的，則適用合同訂立時(shí)買方營業(yè)所所在地的法律。”筆者認(rèn)為，國際電子商務(wù)合同與國際貨物買賣合}，弓不盡相同，不能完全適用有關(guān)國際貨物買賣合同的法律規(guī)定;而且此類合同一般要求賣方在買方所在地履行交貨義務(wù)，即合同的履行地主要在買方所在地，適用賣方所在地法律明顯不合理;特別是網(wǎng)上購物合同中有相當(dāng)一部分買方是普通消費(fèi)者，在適用法律時(shí)既要考慮各方當(dāng)事人的具體利益，考慮合同所起的社會(huì)作用，也要兼顧對(duì)消費(fèi)者的特殊保護(hù)。因此，在當(dāng)事人未作法律選擇時(shí)，應(yīng)適用買方所在地的法律。3.合同準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍。我國對(duì)合同準(zhǔn)據(jù)法的效力范圍一直采取統(tǒng)一論的觀點(diǎn)，故國際電子商務(wù)合同準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍同樣應(yīng)采取統(tǒng)一論，即“凡是雙方當(dāng)事人對(duì)合同是否成立、合同成立的時(shí)間、合同內(nèi)容的解釋、合同的履行、違約的責(zé)任以及合同的變更、中止、轉(zhuǎn)讓、解除、終止等發(fā)生的爭議，均應(yīng)包括在內(nèi)。”

三、應(yīng)針對(duì)國際電子商務(wù)合同確定新的法律適用原則

在沖突規(guī)范中，有一個(gè)非常重要的部分，那就是把特定的民事關(guān)系或法律問題和某國法律連結(jié)起來的紐帶或標(biāo)志，在國際私法中被稱為連結(jié)因素或連結(jié)點(diǎn)。從國際私法的長期實(shí)踐和發(fā)展來看，比較常見的一些連結(jié)點(diǎn)有:國籍、住所或居所、營業(yè)所、貨物所在地、行為地、法院地、當(dāng)事人的合意選擇、與案件或民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的國家或地區(qū)等。其中，當(dāng)事人的合意選擇地、最密切聯(lián)系地是后來發(fā)展起來的連結(jié)因素，與傳統(tǒng)的連結(jié)因素相比，更加靈活、有彈性，是對(duì)傳統(tǒng)連結(jié)因素的“軟化處理”的結(jié)果。在處理與因特網(wǎng)相關(guān)的案件時(shí)，由于案件糾紛發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)上，因特網(wǎng)的廣闊性和開放性使得網(wǎng)上行為的影響遍及全球，確定連結(jié)因素尤其是確定行為地這種連結(jié)因素時(shí)會(huì)發(fā)生困難。因此，筆者認(rèn)為，從網(wǎng)絡(luò)空間本身入手，確立新的連結(jié)因素，是解決國際電子商務(wù)合同法律適用問題的一個(gè)可考慮的途徑。

1.尊重網(wǎng)上社區(qū)解決網(wǎng)上糾紛。從美國的一些州際司法案件審理中的法律適用來看，對(duì)于因特網(wǎng)上的案件而言，即使受理案件的州法律與被告本州的法律有本質(zhì)的區(qū)別，受理案件的州法院仍然可以依據(jù)自己州的法律進(jìn)行判決。這樣就使得網(wǎng)_L行為人受全球法律的制約，最終因法院適用行為人無法了解和掌握，也無義務(wù)了解和掌握國家或地區(qū)的法律而受到不利的判決。于是，針對(duì)這樣的情況，有的學(xué)者提出了應(yīng)當(dāng)重視和尊重網(wǎng)上社區(qū)的觀點(diǎn)。網(wǎng)絡(luò)空間中非地理意義的網(wǎng)上社區(qū)是客觀存在的，它由一些有著共同興趣、目標(biāo)和準(zhǔn)則的用戶群體構(gòu)成，是否應(yīng)對(duì)網(wǎng)上社區(qū)的法律標(biāo)準(zhǔn)予以尊重或干脆引為準(zhǔn)據(jù)法的一部分來處理國際電子商務(wù)合同糾紛，這是一個(gè)新課題。如果各國法院和立法都對(duì)網(wǎng)上社區(qū)視而不見，勢必導(dǎo)致因特網(wǎng)用戶在進(jìn)行網(wǎng)上活動(dòng)的同時(shí)，必須力不從心地查明各國有關(guān)這一領(lǐng)域的各種標(biāo)準(zhǔn)和限制，這是對(duì)因特網(wǎng)的扼殺，也是法律適用的真正困境。

2.建立新的連結(jié)因素。網(wǎng)上當(dāng)事人的國籍、住所或居所、營業(yè)所、貨物所在地、行為地等連結(jié)因素在網(wǎng)上往往難以查明，同時(shí)這些因素對(duì)網(wǎng)上活動(dòng)往往毫無意義，這時(shí)，除了依照當(dāng)事人合意確定的準(zhǔn)據(jù)法外，可以考慮根據(jù)最密切聯(lián)系原則的原理建立新的連結(jié)因素。根據(jù)學(xué)者們的設(shè)想和構(gòu)思，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者ISP不僅僅在技術(shù)上處于一個(gè)不可或缺的地位，在法律上也應(yīng)被賦予新的權(quán)利、處于新的地位。由于在網(wǎng)絡(luò)案件中，最容易確定的就是當(dāng)事人屬于哪一個(gè)ISP所服務(wù)的用戶，用戶在選擇該ISP的時(shí)候，就可以由ISP明示用戶應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)則。因此，與當(dāng)事人關(guān)系最密切的是他們的ISP，根據(jù)最密切聯(lián)系原則，可以考慮適用ISP所在地或者他們選擇適用的法律。這樣，因特網(wǎng)用戶將制定規(guī)則和選擇法律的權(quán)利委托給了ISP，因特網(wǎng)用戶在選擇ISP的同時(shí)也就意味著他接受了該ISP所在地的法律或者該ISP所選擇的國家或地區(qū)的法律的適用。用這種方法來決定法律適用，能夠使用戶非常清楚自己受到哪種法律規(guī)則的約束，應(yīng)當(dāng)遵循什么規(guī)定。將非合同當(dāng)事人的ISP所在地或者ISP選擇作為新的連結(jié)因素，不僅符合最密切聯(lián)系原則的靈活性，而且由于最初的選擇權(quán)在網(wǎng)絡(luò)用戶手中，有利于當(dāng)事人預(yù)見法律的后果，不至于被適用自己完全不了解的法律。超級(jí)秘書網(wǎng)

3.根據(jù)服務(wù)器位置所在地決定管轄權(quán)。因特網(wǎng)透明的特性和寬闊的范圍意味著任何一個(gè)希望得到網(wǎng)址的商業(yè)實(shí)體都可以從網(wǎng)上眾多的物理地址中進(jìn)行選擇，得以實(shí)現(xiàn)。雖然當(dāng)事人在網(wǎng)絡(luò)上的活動(dòng)范圍是飄忽不定、難以把握的，本論文由整理提供相對(duì)而言，當(dāng)事人在網(wǎng)上的網(wǎng)址還是一個(gè)比較穩(wěn)定的因素，網(wǎng)址的產(chǎn)生和變更需要服務(wù)器提供商ISP通過一定的程序來進(jìn)行，在特定的時(shí)間內(nèi)它是確定的。因此，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)國際糾紛可以考慮從網(wǎng)址人手來確定管轄權(quán)。既然考慮從網(wǎng)址人手確定網(wǎng)絡(luò)上各種糾紛的管轄權(quán)，而網(wǎng)址是當(dāng)事人在網(wǎng)上的地址，而非在法院管轄區(qū)域的地理地址，那么就需要找出與網(wǎng)址相關(guān)聯(lián)的地理地址，才能由此決定管轄該地理地址的法院擁有對(duì)此的管轄權(quán)。這個(gè)地理地址就非服務(wù)器位置所在地莫屬了。因此，從一個(gè)特定網(wǎng)址上網(wǎng)進(jìn)行國際商務(wù)活動(dòng)，則該網(wǎng)址所對(duì)應(yīng)的服務(wù)器位置所在地就成為管轄權(quán)的基礎(chǔ)了。

[參考文獻(xiàn)]

[l]呂巖峰:《國際合同法律適用的理論分歧和歷史改變》，《長春市委黨校學(xué)報(bào)》1999年第1期。

[2]張楚:《美國電子商務(wù)法評(píng)析》，《法律科學(xué)》2000年第2期。

[3]朱軍、張茂:《國際消費(fèi)合同的法律適用問題探討》，《法制與社會(huì)發(fā)展》1998年第1期。

[4]馮震宇:《論網(wǎng)絡(luò)電子商務(wù)發(fā)展與相關(guān)法律問題探討》，(臺(tái)北)《月旦法學(xué)》1998年第7期

第7篇：法律體系論文范文

論文關(guān)鍵詞：地上權(quán) 債權(quán) 物權(quán)

一、地上權(quán)的概念

地上權(quán)是指支付地租利用他人的土地建筑房屋而使用的權(quán)利。地上權(quán)是對(duì)于土地之上的建筑物的權(quán)利，權(quán)利人占用、使用、出租、轉(zhuǎn)讓、繼承、抵押、設(shè)定役權(quán)等權(quán)利。權(quán)利人雖然對(duì)于土地之上的建筑物擁有諸多權(quán)利，但是并不對(duì)于建筑物之下的土地?fù)碛袡?quán)利。地上權(quán)最初是以債權(quán)的形式出現(xiàn)的，后來為了適應(yīng)社會(huì)生活的需要，出現(xiàn)了地上權(quán)令狀，即通過授予地上權(quán)令狀的保護(hù)，地上權(quán)人不僅有權(quán)長期對(duì)地上之建筑物使用收益，加以處分和繼承，并且能夠直接對(duì)侵害第三人提起對(duì)物之訴而不必再向所有權(quán)人轉(zhuǎn)讓訴權(quán)。此時(shí)地上權(quán)已經(jīng)不單單是—種債的關(guān)系，而具有了物權(quán)的性質(zhì)。

二、各國對(duì)地上權(quán)制度的規(guī)定

（一）意大利

這主要以意大利民法典為代表。1942年《意大利民法典》在第二編第三章以一章的內(nèi)容規(guī)定了地上權(quán)。在952條規(guī)定：“土地的所有人可以允許他人在自己的土地上建造保留建筑物并且取得建筑物的所有權(quán)。”在956條規(guī)定：“禁止將地上植物的所有權(quán)與土地的所有權(quán)分開，進(jìn)行權(quán)利的設(shè)定和轉(zhuǎn)移”。可見在意大利民法典當(dāng)中，是比權(quán)嚴(yán)格的遵守了羅馬法中關(guān)于地上權(quán)的規(guī)定。地上權(quán)的設(shè)立僅存在于土地之有建筑物和建造建筑物的情形，規(guī)定禁止地上植物與其土地的所有權(quán)分開，也就排除了因竹木等植物的存在而設(shè)立地上權(quán)。

（二）法國

法國民法典當(dāng)中并未規(guī)定地上權(quán)制度。在法國古代法中，地上權(quán)是“復(fù)合所有權(quán)”的典型，允許不同的人對(duì)同一物享有不同性質(zhì)的所有權(quán)。但在法國民法典中并沒有地上權(quán)的規(guī)定，在第552條規(guī)定：“土地所有權(quán)包括地上及地下的所有權(quán)。”法國民法典奉行所有權(quán)絕對(duì)的原則，就法國民法典編纂者的指導(dǎo)思想而言，他們認(rèn)為：“或者人們對(duì)財(cái)產(chǎn)擁有完全所有權(quán)，他同時(shí)包括使用權(quán)和處分權(quán)；或者人們只擁有單純的用益權(quán)而無從根本上對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分的權(quán)利。

（三）德國

德國物權(quán)法中關(guān)于地上權(quán)制度的法律淵源比較特殊。起初，《德國民法典》在第三編第四章專用一章規(guī)定了地上權(quán)制度，在L919年頒布了《地—亡權(quán)條例》，同時(shí)廢止民法典中地上權(quán)一章的條文，但是由于地上權(quán)期限一般都很長，并且可以進(jìn)行轉(zhuǎn)讓繼承等，因此在1919年1月22日以前設(shè)立的地上權(quán)仍然適用原第四章的規(guī)定，因此第四章仍然具有一定的效力。由于民法典中關(guān)于地上權(quán)的規(guī)定過于簡單，不能適應(yīng)現(xiàn)代的需要，因此特設(shè)地上權(quán)條例加以規(guī)定。該條例中創(chuàng)設(shè)了許多有重大意義的制度，比如將地上權(quán)與土地所有權(quán)同等對(duì)待的原則、設(shè)立次地上權(quán)、地上權(quán)轉(zhuǎn)讓抵押等。此外在《住宅所有權(quán)和永久居住權(quán)法》中也攻關(guān)于住宅地上權(quán)的規(guī)定。

三、不同模式地上權(quán)的比較

（一）從對(duì)添附原則的例外到重土地之利用

從地上權(quán)歷史發(fā)展的分析可以看出，地上權(quán)從最初一種對(duì)既存的現(xiàn)實(shí)狀況加以確認(rèn)發(fā)展到了一種當(dāng)事人之間積極利用此項(xiàng)制度。因?yàn)樯鐣?huì)的發(fā)展要求對(duì)土地加以充分的利用，而羅馬法中產(chǎn)生的這樣一種制度恰好能夠用來滿足這樣一個(gè)需求。因此對(duì)此制度加以利用并對(duì)之進(jìn)行所需的改造便成為自然而然的選擇。與此同時(shí)制度的運(yùn)用所體現(xiàn)山的價(jià)值取向上也發(fā)生著變化，從被動(dòng)的創(chuàng)設(shè)制度加以承認(rèn)到主動(dòng)利用制度。以地上權(quán)中地上權(quán)消滅的原出來看，羅馬法中地上建筑物滅失，地上權(quán)當(dāng)然消滅。而在現(xiàn)代各國民法當(dāng)中，地上建筑物滅失并不當(dāng)然導(dǎo)致地上權(quán)滅失。也就是說在羅馬法中地上權(quán)依附于建筑物，而在現(xiàn)代民法中建筑物依附于地上權(quán)。

（二）對(duì)于地上權(quán)利認(rèn)定的不同觀點(diǎn)

注釋法學(xué)派和評(píng)注法學(xué)派都認(rèn)可了地上權(quán)類似于所有權(quán)的效力，稱為“準(zhǔn)所有權(quán)”或“使用所有權(quán)”，而地上建筑物的所有權(quán)則被稱為“直接所有權(quán)”。土地所有權(quán)因添附原則仍然享有地上建筑物的“直接所有權(quán)”，而地上權(quán)人則擁有“實(shí)用所有權(quán)”。值得注意的是，法國的庫爾塔學(xué)派將地上權(quán)作為在他人之物上的物權(quán)。這雖然與羅馬法中的地上權(quán)的性質(zhì)發(fā)生了根本性的變化，使得地上權(quán)成為了一種對(duì)土地?fù)碛械臋?quán)利，這一點(diǎn)頗接近于現(xiàn)代地上權(quán)理論到了法國民法典，并沒有規(guī)定地上權(quán)，其物權(quán)法中的地上權(quán)制度也是經(jīng)歷了一個(gè)從近乎死亡的狀態(tài)到重新蓬勃發(fā)展。其發(fā)展的軌跡也與羅馬法中的地上權(quán)制度如此相似。首先是出于對(duì)利用公地的狀態(tài)的確認(rèn)，此后由于現(xiàn)實(shí)的需要逐漸加以利用。不僅發(fā)展的軌跡相似，甚至法國物權(quán)法中的地上權(quán)制度與羅馬法中也基本相同，地上權(quán)人對(duì)于土地并不享有權(quán)利，而僅僅是對(duì)于土地之上的建筑物的權(quán)利。

第8篇：法律體系論文范文

一、提單債權(quán)關(guān)系的確立

提單使用已經(jīng)有幾百年的歷史。但并非提單一產(chǎn)生，提單持有人和承運(yùn)人之間就存在固定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。提單債權(quán)關(guān)系經(jīng)歷了一個(gè)從無到有、逐漸確立的過程。這個(gè)過程在英國法的發(fā)展中體現(xiàn)得尤為清楚。

早期英國法不承認(rèn)提單能賦予其持有人對(duì)承運(yùn)人的直接權(quán)利。在1845年Thompsonv.Doming一案中，Parke法官指出：“我從未聽說過除商人法外一份合同可以轉(zhuǎn)讓。而沒有什么能證明提單在任何商業(yè)習(xí)慣下是可轉(zhuǎn)讓的。提單只轉(zhuǎn)讓物權(quán)，它不轉(zhuǎn)讓合同。”（注1）這一判決被作為先例廣泛援引，而在當(dāng)時(shí)的英國法下，否認(rèn)提單轉(zhuǎn)讓合同就等于否認(rèn)了提單持有人和承運(yùn)人之間有直接的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

但是提單持有人如果不能取得可以直接對(duì)承運(yùn)人主張的權(quán)利，實(shí)踐中會(huì)有很多困難。在發(fā)生貨損貨差，或承運(yùn)人錯(cuò)誤交貨等情況時(shí)，真正受到損失因而有動(dòng)力承運(yùn)人的人一般是提單持有人。如果否認(rèn)提單持有人和承運(yùn)人之間有直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，則他唯一的選擇是以侵權(quán)訴承運(yùn)人。但是侵權(quán)之訴首先要證明權(quán)利存在，在英國法下主要指有提單項(xiàng)下貨物的所有權(quán)。如果提單持有人因?yàn)闆]有所有權(quán)或其他原因不能完成證明任務(wù)，就不能取得對(duì)承運(yùn)人的訴權(quán)。這時(shí)托運(yùn)人作為運(yùn)輸合同一方雖然有權(quán)，但往往沒有動(dòng)力為提單持有人的利益，結(jié)果導(dǎo)致無人，使承運(yùn)人逃脫責(zé)任；而一旦提單持有人能證明對(duì)承運(yùn)人的侵權(quán)訴權(quán)，承運(yùn)人在侵權(quán)之訴中就不能享受運(yùn)輸合同規(guī)定的責(zé)任限制和免責(zé)等權(quán)利，結(jié)果加重了承運(yùn)人的責(zé)任。另一方面，由于提單對(duì)國際貿(mào)易的重大作用之一就在于可賦予買方對(duì)承運(yùn)人的權(quán)利以避免買方到異地賣方，如果這種權(quán)利不能得到保障，勢必降低提單的商業(yè)價(jià)值。因此，否認(rèn)提單持有人與承運(yùn)人之間的直接關(guān)系，對(duì)當(dāng)事人雙方可能都不利，對(duì)提單的推廣使用更不利。

由于意識(shí)到讓提單持有人直接享有對(duì)承運(yùn)人的權(quán)利的重要性，英國通過了1855年提單法。該法序言即說明制定該法的原因之一是：鑒于根據(jù)商業(yè)習(xí)慣提單背書轉(zhuǎn)讓時(shí)貨物的所有權(quán)可能也隨著轉(zhuǎn)讓給被背書人，但提單包括的合同的權(quán)利仍留在最初的托運(yùn)人或貨主處，而這些權(quán)利應(yīng)該與所有權(quán)一起轉(zhuǎn)讓。為此，1855年提單法法規(guī)定提單持有人如果在受讓提單時(shí)同時(shí)取得提單項(xiàng)下貨物的所有權(quán)，則提單所證明的運(yùn)輸合同的訴權(quán)也轉(zhuǎn)讓給他。這一法規(guī)在提單持有人和承運(yùn)人之間建立了直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，避免了上述不利狀況，但是遺憾的是它對(duì)問題的解決只是局部的，因?yàn)樗谔釂纬钟腥撕统羞\(yùn)人之間建立的關(guān)系有一定前提條件，就是提單轉(zhuǎn)讓與貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓同步，而在實(shí)際業(yè)務(wù)中這種同步只是可能的而不是必然的，這就使提單持有人能取得的權(quán)利也只能是可能的而不是必然的。在沒有取得時(shí)，提單持有人的狀況依然如故。而且，法律的這一規(guī)定還帶來了更多的混亂，因?yàn)樘釂纬钟腥撕茈y確知他有沒有取得對(duì)承運(yùn)人的權(quán)利，在確知以前，他的權(quán)利義務(wù)始終處于不穩(wěn)定狀態(tài)。1855年提單法在實(shí)行一百多年以后，終因這一問題不能解決以及其他一些問題而被1992年海上貨物運(yùn)輸法所取代。新法取消了對(duì)所有權(quán)的要求，而規(guī)定只要是合法提單持有人就有權(quán)承運(yùn)人。直到此時(shí)，提單持有人才算是最終取得了對(duì)承運(yùn)人的確定的權(quán)利。

英國是傳統(tǒng)上的海運(yùn)大國，其海商立法有很強(qiáng)的代表性，而且對(duì)世界各國的海商法有很大影響。現(xiàn)在幾乎所有國家的法律都通過不同途徑承認(rèn)了提單持有人有權(quán)對(duì)承運(yùn)人直接主張權(quán)利。如前蘇聯(lián)《海商法典》第121條規(guī)定：“承運(yùn)人和收貨人之間的權(quán)利關(guān)系，根據(jù)提單確定。凡提單內(nèi)沒有記載的海上運(yùn)輸合同的條件，只有在提單內(nèi)載明引用上述條件時(shí)，對(duì)收貨人才有約束力。”德國《海商法》第656條“提單的法律效力”第1款規(guī)定：“提單制約承運(yùn)人與收貨人之間的法律關(guān)系，”第3款規(guī)定：“承運(yùn)人與托運(yùn)人間的法律關(guān)系受運(yùn)輸合同的制約。”臺(tái)灣學(xué)者則普遍認(rèn)為提單是一種債權(quán)證券。在我國法下，提單持有人也可以直接向承運(yùn)人主張權(quán)利，因?yàn)椤逗Ｉ谭ā返?8條規(guī)定：“承運(yùn)人同收貨人、提單持有人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，依據(jù)提單的規(guī)定確定。”但關(guān)于提單的三個(gè)國際公約（海牙、海牙/維斯比、漢堡規(guī)則）回避了這個(gè)問題，而把它留給各國國內(nèi)法去處理。

二、提單債權(quán)關(guān)系的性質(zhì)

對(duì)提單債權(quán)關(guān)系的存在，現(xiàn)在一般已經(jīng)沒有異議。但對(duì)這種關(guān)系何以會(huì)存在，或這種關(guān)系的性質(zhì)如何，卻眾說紛紜，迄今沒有定論。

總結(jié)起來，對(duì)提單債權(quán)關(guān)系性質(zhì)的看法大致有三種。

第一種看法認(rèn)為提單債權(quán)關(guān)系來自于運(yùn)輸合同，是一種合同關(guān)系。“提單合同”的提法經(jīng)常見于海商法著作。這種觀點(diǎn)又可分為以下三種：

1.說即認(rèn)為運(yùn)輸合同是承運(yùn)人和收貨人訂立的，具體簽訂合同的托運(yùn)人只是收貨人行事。在1855年前，收貨人為了能夠向承運(yùn)人進(jìn)行追償，他必須證明托運(yùn)人是作為他的人簽訂運(yùn)輸合同。英國學(xué)者ChrisCashmore在其著作中寫道：“承運(yùn)人的合同推定是和收貨人（推定他是貨物所有人）簽訂的，托運(yùn)人是收貨人的人。”（注2）權(quán)威著作Carver‘sCarriagebySea中也寫道：“當(dāng)貨物交與承運(yùn)人運(yùn)送時(shí)，除非另有約定，以違約訴承運(yùn)人的權(quán)利歸屬于托運(yùn)時(shí)貨物所有權(quán)人，或承擔(dān)海運(yùn)風(fēng)險(xiǎn)的人。如果實(shí)際托運(yùn)人是按所有人的指示行事，后者得視為訂立合同的人，有權(quán)并承擔(dān)支付運(yùn)費(fèi)的義務(wù)。但有特殊約定時(shí)，應(yīng)考察約定的內(nèi)容，如果顯示出托運(yùn)人是合同一方，則托運(yùn)人享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，即使他是為另一方利益行事，可能對(duì)貨物毫無利益。”（注3）在國際貿(mào)易的初期，說是被普遍接受的理論。

2.合同讓與說按照一般民法原則，合同主體可能發(fā)生變更。大陸法系稱之為“債權(quán)更改”，而我國法律稱之為“合同讓與”。合同讓與或債權(quán)變更的后果是債權(quán)債務(wù)的內(nèi)容不變，但債的主體發(fā)生變化。有人主張?zhí)釂无D(zhuǎn)讓使托運(yùn)人和收貨人之間也進(jìn)行了一次“合同讓與”，收貨人因讓與成為運(yùn)輸合同下新的主體。司玉琢教授主編的《新編海商法學(xué)》即持這種觀點(diǎn)。該書認(rèn)為：“嚴(yán)格地說，收貨人不是海上貨物運(yùn)輸合同的當(dāng)事人。但當(dāng)提單轉(zhuǎn)讓到他手里而使其成為提單受讓人時(shí)，提單所證明的債權(quán)債務(wù)關(guān)系發(fā)生轉(zhuǎn)移，即收貨人享有提單賦予托運(yùn)人的權(quán)利，并承擔(dān)提單加予托運(yùn)人的義務(wù)。可見，提單的轉(zhuǎn)讓，使提單所證明的海上貨物運(yùn)輸合同中規(guī)定的部分托運(yùn)人的權(quán)利和義務(wù)發(fā)生轉(zhuǎn)移，屬于合同當(dāng)事人變更的一種情況。”（注4）

合同讓與說在有的國家如英國被立法所采納。英國1855年提單法在認(rèn)定提單持有人權(quán)利義務(wù)時(shí)即使用了合同轉(zhuǎn)讓的原理，取代1855法的1992年法也是沿用這一原理，規(guī)定“提單合法持有者、海運(yùn)單收貨人、交貸單收貨人受讓運(yùn)輸合同下的一切訴權(quán)，就如他本來就是合同一方。”。英國法的一般原則是認(rèn)為債權(quán)債務(wù)關(guān)系是人與人之間的一種十分密切的關(guān)系，除非法律另有規(guī)定，任何一方當(dāng)事人都不能把他的合同權(quán)利或義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三者。而在提單問題上是以成文法為普通法原則創(chuàng)設(shè)了一個(gè)例外。

3.第三方受益人說此說認(rèn)為當(dāng)托運(yùn)人與收貨人不是同一人時(shí)，托運(yùn)人是為收貨人利益訂立的運(yùn)輸合同。收貨人作為第三方受益人，根據(jù)民法理論可取得以自己的名義直接請(qǐng)求承運(yùn)人履行運(yùn)輸合同，以及承運(yùn)人違約時(shí)請(qǐng)求損害賠償或申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行等權(quán)利。我國不少教科書持這種觀點(diǎn)，如《民法新論》稱“在某種情況下，訂約當(dāng)事人并不為自己設(shè)定權(quán)利，而是為第三人利益訂立合同，這種合同即是為第三人利益訂立的合同。例如，在托運(yùn)人和收貨人不一致時(shí)，托運(yùn)人與承運(yùn)人訂立的合同就是為第三人利益的合同。”（注5）而

《海商法基礎(chǔ)》也認(rèn)為：“海上貨物運(yùn)輸合同，通常都是為第三人（收貨人）的需要而訂立的合同。……收貨人雖未參與合同的簽訂，但在合同成立后，便享有一定的權(quán)利，承擔(dān)一定的義務(wù)。”（注6）

以上三種觀點(diǎn)在我國都不完全適用。說對(duì)國際貿(mào)易初期的情況也許是適用的，現(xiàn)在這種理論在有限的范圍內(nèi)也許仍然適用，如記名提單情況下，可以認(rèn)為記名收貨人是真正與承運(yùn)人簽訂運(yùn)輸合同的人，托運(yùn)人只是收貨人的人。又如在FOB合同的三種形式中，“傳統(tǒng)型”中賣方被視為代收貨人簽約，而收貨人實(shí)際享有運(yùn)輸合同下的權(quán)利，承擔(dān)運(yùn)輸合同下的義務(wù)。但除此之外，“說”與實(shí)際情況已完全不相符合。現(xiàn)在往往是賣方而且只是賣方與承運(yùn)人訂有運(yùn)輸合同，買方只對(duì)取得的提單有興趣而不關(guān)心運(yùn)輸合同的締結(jié)過程，與賣方不存在任何的意圖。

“合同讓與說”不能解釋合同義務(wù)如何能在不通知債權(quán)人時(shí)就讓與，而且收貨人得到的權(quán)利義務(wù)又可能與托運(yùn)人的權(quán)利義務(wù)不完全相同。我國《民法通則》規(guī)定除非法律另有規(guī)定或原合同另有約定，合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意。《海商法》對(duì)這一原則并沒有另作規(guī)定，但實(shí)踐中提單的轉(zhuǎn)讓一般都并不征求承運(yùn)人的意見。法律規(guī)定收貨人的權(quán)利義務(wù)依據(jù)提單記載確定，但提單記載可能與托運(yùn)人簽訂的運(yùn)輸合同并不完全一致，這時(shí)很難說收貨人是受讓了原運(yùn)輸合同。另外在租船合同下，承運(yùn)人簽發(fā)提單給托運(yùn)人，托運(yùn)人又轉(zhuǎn)讓給第三方受讓人時(shí)，由于承托雙方之間的運(yùn)輸合同是租船合同，提單只是收據(jù)，而不是合同，甚至不是合同的證明，這種不是合同或合同證明的提單轉(zhuǎn)讓給第三方提單持有人后，承運(yùn)人和提單持有人之間何以就能因提單轉(zhuǎn)讓而產(chǎn)生運(yùn)輸合同關(guān)系實(shí)在難以解釋。最后，“合同讓與說”也不符合某些提單持有人的希望，如銀行在接受提單時(shí)往往只關(guān)注提單可能提供的擔(dān)保，而不希望自動(dòng)進(jìn)入與承運(yùn)人的運(yùn)輸合同關(guān)系。但“合同讓與說”使他不能不成為合同一方。而對(duì)承運(yùn)人而言，合同讓與后托運(yùn)人就不再是運(yùn)輸合同一方，不再承擔(dān)本應(yīng)承擔(dān)的一系列義務(wù)，這是承運(yùn)人很難接受的。采用合同讓與理論的英國法是通過強(qiáng)制性法律規(guī)定解決了以上的某些問題，但也不能避免某些情況下難以自圓其說的尷尬處境。

“第三方受益人說”的問題是收貨人作為第三方受益人，其權(quán)利義務(wù)完全取決于承托雙方的約定；而且收貨人的權(quán)利不是獨(dú)立的債權(quán)，能被承運(yùn)人對(duì)托運(yùn)人的一切抗辯，包括托運(yùn)人的違約所對(duì)抗。這不利于對(duì)收貨人的保護(hù)，也不符合收貨人憑清潔提單即可提貨的航運(yùn)習(xí)慣。

第二種觀點(diǎn)也認(rèn)為提單債權(quán)關(guān)系是一種合同關(guān)系，但與第一種觀點(diǎn)不同，它不認(rèn)為提單關(guān)系是運(yùn)輸合同的派生，而認(rèn)為是一種新產(chǎn)生的合同，這就是“默示合同說”。該說認(rèn)為雖然運(yùn)輸合同是承運(yùn)人與托運(yùn)人簽訂的，但當(dāng)收貨人憑提單向承運(yùn)人提貨，承運(yùn)人放貨時(shí)，在收貨人與承運(yùn)人之間就形成了一份新的合同。收貨人提示提單構(gòu)成要約，而承運(yùn)人放貨則構(gòu)成承諾，運(yùn)費(fèi)是收貨人支付的對(duì)價(jià)。新合同的內(nèi)容與提單證明的運(yùn)輸合同的內(nèi)容完全一致，并有追溯到運(yùn)輸開始時(shí)的效力。這種理論自1924年Brandtv.Liverpool一案中適用以來，在英國時(shí)常被引用。

默示合同說的缺陷在于實(shí)際上是否能夠默示出一個(gè)合同要視每一案件的具體情況而定，缺乏法律應(yīng)有的確定性和穩(wěn)定性。而且雖然英國法院常在需要時(shí)找出一個(gè)“默示”合同，這種在根本不存在合同時(shí)創(chuàng)造出一個(gè)合同的作法與我國的法律習(xí)慣并不相符。從法律原理來看，合同成立所需的雙方合意，以及英美法下合同成立所必須具備的“對(duì)價(jià)”，在“默示合同”時(shí)都很難得到滿足。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為提單債權(quán)關(guān)系并非合同關(guān)系。這種觀點(diǎn)的代表有“法律規(guī)定說”和“證券權(quán)利說”等。臺(tái)灣學(xué)者張東亮在其編著的《海商法新論》中指出：“載貨證券乃指海上運(yùn)送人與載貨證券持有人為確定運(yùn)送之特定關(guān)系之債權(quán)證券。……為何載貨證券具有此種債權(quán)之效力，作為運(yùn)送權(quán)義的根據(jù)，其基礎(chǔ)乃因載貨證券之具有要因證券性及文義證券性之兩面特性。細(xì)析之，其所以影響債之效力，學(xué)說有下列三種：（1）要因說，（2）證券權(quán)利說（3）折衷說”（注7）。該書所說的要因說與前述合同讓與說或第三方受益人說近似，折衷說則是要因說與證券權(quán)利說的折衷。證券權(quán)利說強(qiáng)調(diào)提單的文義性，因此又稱為文義說，它認(rèn)提單簽發(fā)后，承運(yùn)人與提單持有人關(guān)于運(yùn)送事項(xiàng)應(yīng)依提單記載，這是因?yàn)槲牧x性是證券流通的基礎(chǔ)，因此當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的范圍都應(yīng)依提單文義來確定。這里的證券權(quán)利說提出了提單作為一種文義證券的性質(zhì)是承運(yùn)人和提單持有人之間關(guān)系依提單確定的基礎(chǔ)，但對(duì)于提單債權(quán)關(guān)系的具體性質(zhì)還是分析不夠透徹。

“法律規(guī)定說”也是由臺(tái)灣學(xué)者提出：“受貨人之所以取得權(quán)利，其法律上之根據(jù)，固有說、無因管理說、新契約說、轉(zhuǎn)讓說、第三人契約說之爭。惟吾人以為受貨人之取得權(quán)利，系基于法律之規(guī)定，受貨人之取得權(quán)利，既非受讓‘托運(yùn)人’之權(quán)利，亦非出于契約之約定，故應(yīng)以‘法律規(guī)定說’為是。……其實(shí)，托運(yùn)人因運(yùn)送契約所生之權(quán)利，與受貨人因法律規(guī)定所取得之權(quán)利，并非兩個(gè)權(quán)利，而是一個(gè)權(quán)利，僅受貨人取得權(quán)利時(shí)，托運(yùn)人對(duì)于運(yùn)送人依運(yùn)送契約所得行使與之有關(guān)之權(quán)利，處于休止?fàn)顟B(tài)，不能再予行使而已。”（注8）這種觀點(diǎn)的問題在于認(rèn)為受貨人因法律規(guī)定取得的權(quán)利與運(yùn)輸合同所生的權(quán)利為一個(gè)權(quán)利。

總之，以上各學(xué)說雖然都能一定程度上說明收貨人權(quán)利義務(wù)的來源和性質(zhì)，但都不能與海運(yùn)實(shí)際情況、當(dāng)事人意圖及我國現(xiàn)行法律結(jié)構(gòu)完全符合。問題的根源在于收貨人的權(quán)利義務(wù)是隨著提單的流轉(zhuǎn)性這一海運(yùn)的特殊現(xiàn)象發(fā)展起來的，具有海商法的特殊性，不能套用民法中的一般原理來解釋收貨人權(quán)利義務(wù)的性質(zhì)。因此，筆者認(rèn)為提單持有人對(duì)承運(yùn)人主張的債權(quán)關(guān)系不應(yīng)該用運(yùn)輸合同關(guān)系來解釋，而應(yīng)認(rèn)為是因提單簽發(fā)而成立的異于運(yùn)輸合同的獨(dú)立的債權(quán)關(guān)系，這種關(guān)系的性質(zhì)在我國用證券關(guān)系說來解釋較為妥當(dāng)。

這里所謂的“證券關(guān)系”，是指這種關(guān)系是基于證券簽發(fā)而產(chǎn)生，和證券本身結(jié)合在一起的。提單關(guān)系作為一種證券關(guān)系既包括物權(quán)關(guān)系，又包括債權(quán)關(guān)系。就債權(quán)關(guān)系而言，它主要指提單持有人對(duì)承運(yùn)人的直接權(quán)利是基于持有提單的事實(shí)而產(chǎn)生的，要求承運(yùn)人依提單記載的條件交付特定物的權(quán)利。這種權(quán)利不是來自于承、托雙方在運(yùn)輸合同中對(duì)第三方受益人權(quán)利的約定，而是來自法律規(guī)定，托運(yùn)人不能隨意取消；這種權(quán)利的轉(zhuǎn)讓也不是運(yùn)輸合同的轉(zhuǎn)讓，而是依據(jù)提單的可轉(zhuǎn)讓證券性進(jìn)行的轉(zhuǎn)讓，提單持有人取得提單即取得權(quán)利，不用通知承運(yùn)人，也不受托運(yùn)人權(quán)利缺陷的影響。與上述臺(tái)灣學(xué)者主張的“證券關(guān)系說”不同，筆者認(rèn)為這種提單權(quán)利和托運(yùn)人在運(yùn)輸合同下的權(quán)利是兩個(gè)權(quán)利而不是一個(gè)權(quán)利。它和提單本身結(jié)合在一起，在提單簽發(fā)時(shí)產(chǎn)生，注銷時(shí)終止，持有提單才享有權(quán)利，喪失提單就喪失權(quán)利，除非依正當(dāng)途徑得到提單的補(bǔ)發(fā)或其他補(bǔ)救。

雖然各國立法很少直接規(guī)定提單債權(quán)關(guān)系是一種證券關(guān)系，但這種提法也并非毫無根據(jù)。韓國《商法》第820條明確規(guī)定提單準(zhǔn)用提貨單的提貨證券性、當(dāng)然指示證券性、文義證券性、處分證券性、交付的物權(quán)效力等的規(guī)定；希臘《海事私法典》第170條規(guī)定：“在指示提單情況下，現(xiàn)行有效的有關(guān)匯票的法律類推適用于對(duì)提單持有人的抗辯。”這些都表明各國法律對(duì)提單證券性的一定程度的確認(rèn)。我國臺(tái)灣地區(qū)和大陸部分學(xué)者一直將提單稱為一種債權(quán)證券，

而債權(quán)證券本身的含義即表彰債權(quán)，以債權(quán)為證券權(quán)利內(nèi)容：提單持有人持有這種債權(quán)證券即得主張證券所表示的債權(quán)，無需再借助于“第三方受益人”、“合同轉(zhuǎn)讓”等學(xué)說證明權(quán)利來源。

將提單關(guān)系視為一種證券關(guān)系不僅可以完善地解釋提單持有人的權(quán)利，而且符合權(quán)利證券化的大趨勢，有利于確認(rèn)提單關(guān)系的獨(dú)立性，保障提單的正常流通，最大限度地發(fā)揮提單的商業(yè)價(jià)值。

提單作為一種證券不是證權(quán)證券而是設(shè)權(quán)證券。正如提單表彰的物權(quán)不是貨物所有人的間接占有權(quán)，提單表彰的債權(quán)也不是運(yùn)輸合同當(dāng)事方的權(quán)利或合同第三方受益人或合同受讓人的權(quán)利。提單的物權(quán)和債權(quán)都是基于提單行為而產(chǎn)生的新的權(quán)利，和原有的權(quán)利的性質(zhì)和內(nèi)容都不同。

提單證券關(guān)系和票據(jù)關(guān)系一樣都屬于證券關(guān)系，但彼此之間又有很大區(qū)別。票據(jù)關(guān)系的內(nèi)容可分為兩類，一類是債權(quán)人的付款請(qǐng)求權(quán)與債務(wù)人的付款義務(wù)，另一類是債權(quán)人的追索權(quán)與債務(wù)人的償付義務(wù)。提單關(guān)系則主要是債權(quán)人的交付貨物的請(qǐng)求權(quán)和債務(wù)人的交貨義務(wù)，追索權(quán)在提單上是否存在法無定論，但一般認(rèn)為提單上的被背書人并不在承運(yùn)人拒絕或不能交付貨物時(shí)有向其前手或其他提單上的背書人追索的權(quán)利。美國《統(tǒng)一商法典》第7—505條規(guī)定：“對(duì)貨物保管人簽發(fā)的所有權(quán)憑證作出背書，不使背書人對(duì)貨物保管人或前手背書人的違約承擔(dān)責(zé)任”，美國1916年《提單法》第175條也規(guī)定提單背書人不為承運(yùn)人或其前手的違約負(fù)責(zé)。我國《海商法》第78條規(guī)定提單持有人和承運(yùn)人的關(guān)系依提單確定，但沒有規(guī)定提單持有人和提單上其他背書人的關(guān)系也這樣確定，因此應(yīng)認(rèn)為和美國法是一致的。從這一點(diǎn)來看，提單債權(quán)關(guān)系的確立使提單受讓人及提單價(jià)值的保護(hù)得到了更多的保障，但提單的信用畢竟還沒有發(fā)展到票據(jù)的程度。

三、提單債權(quán)關(guān)系與運(yùn)輸合同關(guān)系

要正確理解提單債權(quán)關(guān)系，必須分清提單債權(quán)關(guān)系與運(yùn)輸合同關(guān)系。

提單債權(quán)關(guān)系與運(yùn)輸合同關(guān)系首先是不同的兩種法律關(guān)系。提單債權(quán)關(guān)系的主體是承運(yùn)人（提單簽發(fā)人）和提單持有人，運(yùn)輸合同關(guān)系的主體則是承運(yùn)人和托運(yùn)人。提單債權(quán)關(guān)系從提單簽發(fā)時(shí)產(chǎn)生，到提單注銷時(shí)結(jié)束，運(yùn)輸合同關(guān)系則一般在提單簽發(fā)前，在托運(yùn)人和承運(yùn)人就運(yùn)輸條件達(dá)成一致，租船定艙時(shí)就產(chǎn)生了。提單債權(quán)關(guān)系下承運(yùn)人的義務(wù)是向持有提單者交付特定的物，運(yùn)輸合同下承運(yùn)人義務(wù)是履行貨物運(yùn)輸任務(wù)。提單債權(quán)關(guān)系的內(nèi)容完全由提單記載確定，運(yùn)輸合同的內(nèi)容則不僅體現(xiàn)在提單記載中，提單記載只是運(yùn)輸合同內(nèi)容的初步證據(jù)，承托雙方之間在提單簽發(fā)前的約定永遠(yuǎn)可以提單記載。提單內(nèi)容和運(yùn)輸合同內(nèi)容不能

混淆，如在TheArdennes案中（注9），英國法院判決托運(yùn)人不受未經(jīng)其同意的提單上的繞航條款約束，而在另一案中，托運(yùn)人知道提單記載不實(shí)，承運(yùn)人卻不能以此抗辯提單持有人。當(dāng)然提單中也可載入一條“替代條款”，說明運(yùn)輸合同內(nèi)容以提單記載為準(zhǔn)，對(duì)這種條款效力如何，法院有不同判決。

但提單債權(quán)關(guān)系與運(yùn)輸合同關(guān)系雖然不同，卻又并非毫不相干。提單關(guān)系是一種形式的或抽象的關(guān)系，即僅由承運(yùn)人簽發(fā)提單，提單持有人取得提單而形成。承運(yùn)人之所以簽發(fā)提單，提單持有人之所以取得提單，在經(jīng)濟(jì)和法律上必有一定的原因，這些原因包括運(yùn)輸、買賣、抵押等。運(yùn)輸合同是承運(yùn)人簽發(fā)提單的原因，因此，運(yùn)輸合同關(guān)系可視為作為證券關(guān)系的提單債權(quán)關(guān)系的原因關(guān)系之一。

提單簽發(fā)后，提單法律關(guān)系成立，這種關(guān)系的存在不依賴于運(yùn)輸合同的存在而有效，但它并不總是發(fā)生作用，它的效力和運(yùn)輸合同效力相互影響。這種牽聯(lián)關(guān)系首先表現(xiàn)在運(yùn)輸合同對(duì)提單關(guān)系的影響上，當(dāng)運(yùn)輸合同當(dāng)事人同時(shí)又是提單關(guān)系當(dāng)事人時(shí)，運(yùn)輸合同而不是提單關(guān)系發(fā)生作用。

當(dāng)提單持有人是托運(yùn)人時(shí)，承運(yùn)人和托運(yùn)人之間的關(guān)系依運(yùn)輸合同而非提單決定。關(guān)于這一點(diǎn)英國法有大量判例，還有的國家法律有明確規(guī)定，如德國《海商法》第656條規(guī)定：“提單制約承運(yùn)人與收貨人之間的法律關(guān)系。承運(yùn)人與托運(yùn)人之間的法律關(guān)系由運(yùn)輸合同制約。”在我國，《海商法》第78條第1款規(guī)定，承運(yùn)人和收貨人、提單持有人之間的關(guān)系依提單的規(guī)定確定；第2款接著規(guī)定，除非提單另有規(guī)定，收貨人、提單持有人不承擔(dān)在裝貨港發(fā)生的滯期費(fèi)等與裝貨有關(guān)的費(fèi)用，而這些費(fèi)用托運(yùn)人往往是應(yīng)該負(fù)擔(dān)的。因此從第2款的規(guī)定可推出這一條的提單持有人不包括托運(yùn)人，托運(yùn)人和承運(yùn)人的關(guān)系仍應(yīng)依運(yùn)輸合同確定。

船舶可能是承運(yùn)人自有的，也可能是從其他船東或租船人處租入的。一般情況下租船合同的存在并不影響提單關(guān)系，但當(dāng)提單持有人是租船人時(shí)，不論他是作為托運(yùn)人直接接受提單簽發(fā)，還是作為托運(yùn)人以外的人后來受讓提單，它和承運(yùn)人的關(guān)系都依據(jù)租船合同而非提單決定，當(dāng)提單持有人是租船人以外的第三方時(shí)，則受提單約束。英國法曾對(duì)租船人受讓提單和作為托運(yùn)人直接接受提單的地位是否有不同有爭議。如Carver‘s第11版認(rèn)為租船人受讓提單后就和一般托運(yùn)人以外的提單持有人一樣，與承運(yùn)人的關(guān)系依提單決定。但該書第13版否認(rèn)這種觀點(diǎn)而認(rèn)為只要租船人持有提單，不管是直接取得還是受讓，他和承運(yùn)人的關(guān)系都依租船合同決定。后一種觀點(diǎn)現(xiàn)在是通說。其他許多國家的法律也有類似規(guī)定。對(duì)租船合同下簽發(fā)的提單，我國《海商法》第95條規(guī)定：“對(duì)按照航次租船合同運(yùn)輸?shù)呢浳锖灠l(fā)的提單，提單持有人不是承租人的，承運(yùn)人與該提單持有人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系適用提單的約定。但是，提單中載明適用航次租船合同條款的，適用該航次租船合同的條款。”當(dāng)提單持有人是承租人時(shí)，承運(yùn)人與提單持有人之間的關(guān)系顯然應(yīng)依租船合同確定。這里對(duì)“承租人”沒有限制規(guī)定，提單持有人只要是承租人就要受租船合同約束，而不管他是直接從承運(yùn)人處因簽發(fā)而取得提單還是從其他提單持有人處因轉(zhuǎn)讓而取得提單。

提單債權(quán)關(guān)系既然是法定的獨(dú)立存在的關(guān)系，本應(yīng)與運(yùn)輸合同互不相干。但法律規(guī)定提單債權(quán)關(guān)系獨(dú)立存在的理由是保護(hù)第三方提單持有人，從而保護(hù)提單的價(jià)值。而當(dāng)提單由和承運(yùn)人簽訂運(yùn)輸合同的人持有時(shí)，這條理由顯然不成立。相反，對(duì)簽訂了運(yùn)輸合同的人來說，他既然簽訂了合同，就應(yīng)該受“合同必須遵守”這一基本原則的約束，提單的存在不應(yīng)改變他的地位。

當(dāng)提單是在托運(yùn)人以外的第三方提單持有人手中時(shí)，提單法律關(guān)系發(fā)生作用，提單持有人依據(jù)提單享有對(duì)承運(yùn)人的直接債權(quán)，不受與提單記載不同的運(yùn)輸合同的規(guī)定的影響。

提單關(guān)系發(fā)生作用后，對(duì)運(yùn)輸合同是否有影響，各國看法不同。有人認(rèn)為運(yùn)輸合同依然成立而且不受影響，承運(yùn)人向提單持有人交貨正是履行了運(yùn)輸合同，如果在交貨中有什么問題，不僅提單持有人可以訴承運(yùn)人，托運(yùn)人也可以依據(jù)運(yùn)輸合同訴承運(yùn)人；反之，承運(yùn)人也可以向提單持有人或托運(yùn)人分別主張權(quán)利。也有人認(rèn)為運(yùn)輸合同在提單關(guān)系起作用后就暫時(shí)中止了，承運(yùn)人的一切權(quán)利義務(wù)都只能針對(duì)提單持有人，承運(yùn)人與托運(yùn)人之間不再有直接關(guān)系。還有人認(rèn)為提單關(guān)系對(duì)運(yùn)輸合同有影響，但是是局部的，即提單關(guān)系生效后托運(yùn)人不可再向承運(yùn)人主張權(quán)利，但承運(yùn)人仍有權(quán)要求托運(yùn)人履行運(yùn)輸合同下的義務(wù)。

從各國立法情況來看，英國1855年提單法規(guī)定提單持有人如果在受讓提單時(shí)同時(shí)取得提單項(xiàng)

下貨物的所有權(quán)，則提單所證明的運(yùn)輸合同的訴權(quán)也轉(zhuǎn)讓給他。學(xué)者解釋既然是轉(zhuǎn)讓，則受讓人取得權(quán)利之時(shí)也就是出讓人喪失權(quán)利之時(shí)，因此托運(yùn)人在提單轉(zhuǎn)讓后不再有運(yùn)輸合同的訴權(quán)。取代1855年法的1992年海上貨物運(yùn)輸法把這個(gè)問題規(guī)定得更明白，該法第2條第5款明文規(guī)定，提單權(quán)利轉(zhuǎn)讓后，則一方因?yàn)槭沁\(yùn)輸合同的最初締約方而取得的任何權(quán)利也因而被消滅。該條未提及運(yùn)輸合同當(dāng)事方的義務(wù)，學(xué)者認(rèn)為應(yīng)解釋為義務(wù)繼續(xù)存在。這是提單關(guān)系對(duì)運(yùn)輸合同關(guān)系有部分影響的立法的例子。德國《海商法》第656條規(guī)定承運(yùn)人和托運(yùn)人的關(guān)系由運(yùn)輸合同制約，但625條規(guī)定承運(yùn)人不得向托運(yùn)人請(qǐng)求可向收貨人主張的運(yùn)費(fèi)，除非托運(yùn)人從中得益。這是提單關(guān)系對(duì)運(yùn)輸合同下托運(yùn)人義務(wù)的影響。而前蘇聯(lián)《海商法典》第296條直接規(guī)定了哪些人可對(duì)承運(yùn)人索賠和訴訟，其中對(duì)貨損貨差索賠的是出示提單的人，似乎提單關(guān)系排斥了運(yùn)輸合同關(guān)系，但該法接著又規(guī)定，提出索賠和訴訟的權(quán)利在收貨人和托運(yùn)人之間可以相互轉(zhuǎn)讓。法國1966年12月31日法令第41條規(guī)定：“托運(yùn)人應(yīng)交付運(yùn)費(fèi)。在到付運(yùn)費(fèi)的情況下，如收貨人接受交付的貨物，收貨人也同樣是債務(wù)人。”“同樣”二字證明了提單關(guān)系不影響運(yùn)輸合同下托運(yùn)人的義務(wù)存在。

臺(tái)灣海商立法沒有對(duì)這一問題進(jìn)行規(guī)定，司法實(shí)踐中做法似乎也不一致。臺(tái)灣“最高法院”1977年度臺(tái)上字第1615號(hào)民事判決指出，提單轉(zhuǎn)讓后，僅提單持有人與運(yùn)送人間發(fā)生關(guān)系，“被上訴人系托運(yùn)人，似無牽涉之余地”（注10），因而托運(yùn)人無訴權(quán)。但此前“

最高法院“1974年度臺(tái)上字第1417號(hào)民事判決則指出：”依民法第644條規(guī)定，于一定條件之下，固許受貨人取得托運(yùn)人因運(yùn)送契約所生之權(quán)利，但受貨人取得此項(xiàng)權(quán)利，為由于法律所賦予，非由托運(yùn)人所移轉(zhuǎn)，故托運(yùn)人之權(quán)利，與受貨人之權(quán)利，可同時(shí)并存，不因受貨人之取得權(quán)利后，托運(yùn)人關(guān)于運(yùn)送契約之權(quán)利，即因而消滅。“〔11〕

第9篇：法律體系論文范文

論文摘要：學(xué)生在學(xué)校發(fā)生了傷害事故，尤其是體育傷害事故，學(xué)校是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)何種責(zé)任等等，這些問題直接關(guān)系到學(xué)校和師生合法權(quán)益的保障。妥善處理學(xué)生體育傷害事故，正確認(rèn)定事故責(zé)任，對(duì)于全面保障師生人身安全，維護(hù)正常體育教學(xué)秩序是非常重要的。

1　問題的提出

我國的大中小學(xué)共有2億多名在校學(xué)生，這是一個(gè)相當(dāng)大的社會(huì)群體。學(xué)校體育是學(xué)校教育的重要組成部分，在以“健康第一”為指導(dǎo)思想，全面發(fā)展學(xué)生素質(zhì)的同時(shí)，學(xué)校體育更加受到重視，學(xué)生的體育活動(dòng)更加豐富多彩。但是，近年來，隨著學(xué)校招生規(guī)模的不斷擴(kuò)大，參加體育課內(nèi)外活動(dòng)和鍛煉的學(xué)生人數(shù)越來越多。同時(shí)，社會(huì)的迅速發(fā)展和學(xué)校體育改革的不斷完善使體育選項(xiàng)課日漸增多，學(xué)校體育教學(xué)活動(dòng)日趨豐富，而體育教學(xué)經(jīng)費(fèi)投入?yún)s相對(duì)不足，導(dǎo)致了學(xué)校體育場地、設(shè)施缺乏、器械陳舊，難以滿足教學(xué)的需求。加之教師責(zé)任心不強(qiáng)，或者專業(yè)水平偏低、教法不得當(dāng)，或是課堂組織紀(jì)律松散等。使學(xué)校體育傷害事故日益增多，由此引發(fā)的糾紛及其索賠與日俱增，其事故不僅給學(xué)生及其家長帶來不幸，也影響到學(xué)校教育教學(xué)工作的正常開展，不利于學(xué)校素質(zhì)教育向更深層次推進(jìn)，將會(huì)影響一代人的成長。因此，學(xué)校為避免傷害事故的發(fā)生，采取?肖極措施：縮小學(xué)生參加課外體育活動(dòng)的空間、時(shí)間，拆除部分體育設(shè)施，禁止學(xué)生參加劇烈的體育活動(dòng)，取?肖有難度、有危險(xiǎn)的體育項(xiàng)目等，學(xué)校進(jìn)行“自我保護(hù)”的短視行為，對(duì)青少年學(xué)生的健康成長造成諸多不利影響。為此，2002年9月1日教育部頒布實(shí)施了《學(xué)生傷害事故處理辦法》，以下簡稱《辦法》，該《辦法》的實(shí)施無疑將會(huì)有利于保障師生雙方的利益，從而有利于教學(xué)的順利進(jìn)行和素質(zhì)教育的順利實(shí)施。開展學(xué)校體育傷害事故的研究與探討，特別是有關(guān)法律責(zé)任方面的研究，對(duì)于澄清一些人的模糊認(rèn)識(shí)，防范和處理學(xué)校體育傷害事故，消除負(fù)面影響具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

2　學(xué)校體育傷害事故的概念、范圍、類型與原因

2．1學(xué)校體育傷害事故的概念

學(xué)生體育傷害事故，是指學(xué)生在學(xué)校體育活動(dòng)中(包括體育教學(xué)、課余訓(xùn)練、運(yùn)動(dòng)競賽和課外體育活動(dòng))，所發(fā)生的學(xué)生實(shí)質(zhì)性的人身傷害或死亡事故。

2．2學(xué)校體育傷害事故的范圍

2002年出臺(tái)的教育部《學(xué)生傷害事故處理辦法》第2條明確了學(xué)生傷害事故的范圍：在學(xué)校實(shí)施的教育教學(xué)活動(dòng)或?qū)W校規(guī)定組織的校外活動(dòng)中，以及在學(xué)校負(fù)有管理責(zé)任的校舍、場地、其他教育教學(xué)設(shè)施、生活設(shè)施內(nèi)發(fā)生的，造成在校學(xué)生人身損害后果的事故。學(xué)校體育傷害事故也適用這一范圍。學(xué)校體育是學(xué)生體育傷害事故的重災(zāi)區(qū)，這是由于學(xué)校體育本身所特有的活動(dòng)性、對(duì)抗性、冒險(xiǎn)性等特點(diǎn)所決定的。作為學(xué)校，在體育活動(dòng)組織、管理過程中正確履行了職責(zé)，合理注意應(yīng)盡的義務(wù)，與學(xué)生發(fā)生的傷害沒有因果關(guān)系。一般來講，輕微扭傷、搓傷、拉傷、碰傷、摔傷等體育運(yùn)動(dòng)中常見的損傷，若非他人故意侵犯所致，都不應(yīng)列入學(xué)生體育傷害事故的討論和研究范疇。

2．3學(xué)校體育傷害事故的類型

學(xué)校體育傷害事故主要有以下幾種類型：(1)在學(xué)校正常的體育教育教學(xué)活動(dòng)中發(fā)生的傷害事故；(2)非授課時(shí)間(即課問休息或課外活動(dòng)時(shí))學(xué)生在校園內(nèi)進(jìn)行身體活動(dòng)時(shí)的傷害事故；(3)由于學(xué)校管理不善造成的學(xué)生身體傷害事故；(4)由于教師的不當(dāng)教育行為對(duì)學(xué)生身體造成的傷害事故。

2．4學(xué)校體育傷害事故的原因

對(duì)于學(xué)校體育傷害事故發(fā)生的原因，專家學(xué)者從不同的視角進(jìn)行了分析和研究。

第一，從觀念層面來看，體育教學(xué)事故的發(fā)生往往是由于學(xué)校體育管理人員，有關(guān)的教學(xué)人員，以及學(xué)生自身對(duì)這類問題的重視不夠從而出現(xiàn)思想上的麻痹和疏忽，造成對(duì)教學(xué)中的一些關(guān)鍵環(huán)節(jié)的忽視，從而誘發(fā)事故發(fā)生。從大量的實(shí)例來看，很多體育教學(xué)傷害事故都與思想觀念上的麻痹松弛有關(guān)。

第二，從制度層面看，目前我國針對(duì)學(xué)校體育傷害事故所制定的法律規(guī)范尚不夠完善，現(xiàn)實(shí)的針對(duì)性還不夠。從目前體育教學(xué)中可以作為規(guī)范的法律法規(guī)來看，可以引以為據(jù)的僅有《學(xué)校體育傷害事故的處理辦法》。其他相關(guān)法律規(guī)定，如中華人民共和國《教育法》、《體育法》、《未成年人保護(hù)法》、《民法》、《憲法》等，雖然有部分條款與我們所關(guān)注的問題有關(guān)，但畢竟缺乏直接的現(xiàn)實(shí)針對(duì)性。這就造成了一旦發(fā)生體育教學(xué)傷害事故，很難找到強(qiáng)有力的法律法規(guī)的依據(jù)。這種狀況，不僅對(duì)學(xué)術(shù)體育教學(xué)不利，而也對(duì)事故中受傷害者不利。此外，在學(xué)校體育事故的管理體制方面。仍然存在一些值得注意的不完善之處，還跟不上時(shí)代的要求。這在客觀上為防范和處理傷害事故造成了障礙。

第三，從器物層面看，我國經(jīng)過了20幾年的改革開放，經(jīng)濟(jì)得到了較大發(fā)展，國家對(duì)教育投入不斷增加，教學(xué)的條件也得到了很大的改善。但是，隨著各個(gè)大專院校不斷擴(kuò)招，有關(guān)方面對(duì)學(xué)校體育教學(xué)方面的投入就顯得相對(duì)滯后，跟不上形勢發(fā)展的需要。體育教學(xué)經(jīng)費(fèi)投入的不足，導(dǎo)致了學(xué)校體育場地、體育設(shè)施缺乏，器械陳舊，難以滿足教學(xué)的需求。在客觀上，這形成了誘發(fā)事故的潛在因素。

3　過錯(cuò)責(zé)任原則是認(rèn)定學(xué)校體育傷害事故責(zé)任基礎(chǔ)

在我國民法理論中，民事責(zé)任的歸責(zé)原則體系是由過錨責(zé)任原則、無過錯(cuò)責(zé)任原則、公平責(zé)任原則所構(gòu)成的。過錯(cuò)責(zé)任原則是以行為人的過錯(cuò)承擔(dān)民事責(zé)任要件的歸責(zé)原則。《中華人民共和國民法通則》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)、侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”這是我國民法關(guān)于民事責(zé)任的一般規(guī)定，是行為人因過錯(cuò)而承擔(dān)民事責(zé)任的依據(jù)。《辦法》第8條第2款規(guī)定：“因?qū)W校、學(xué)生或者其他相關(guān)當(dāng)事人的過錯(cuò)造成學(xué)生的傷害事故，相關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)其行為過錯(cuò)程度的比例及其與損害后果之間的因果關(guān)系承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”可以看出，目前學(xué)生傷害事故責(zé)任采用的是過錯(cuò)原則。也就是說，只有學(xué)校對(duì)學(xué)生體育傷害事故的發(fā)生有過錯(cuò)，才能負(fù)損害賠償責(zé)任。那么，目前學(xué)生體育傷害事故的法律、法規(guī)的界定，應(yīng)根據(jù)民法及《辦法》的有關(guān)規(guī)定，以其過錯(cuò)責(zé)任原則為基礎(chǔ)，來認(rèn)定事故的責(zé)任歸屬，不能簡單地認(rèn)為只要發(fā)生體育傷害事故，都一律由學(xué)校承擔(dān)，這顯然既不合理，也不合法。對(duì)事故的發(fā)生，學(xué)校如有過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。如沒有過錯(cuò)，一般情況下，不承擔(dān)責(zé)任或分擔(dān)責(zé)任。如因?qū)W生本人的過錯(cuò)，或其他學(xué)生對(duì)該學(xué)生的傷害有過錯(cuò)，而且學(xué)校不存在管理、教育不當(dāng)?shù)膯栴}，學(xué)校也不承擔(dān)責(zé)任，而由過錯(cuò)者承擔(dān)。這符合民法的公平、公正的原則。

4　學(xué)生體育傷害事故的責(zé)任認(rèn)定

因?qū)W校在人員構(gòu)成上有群體性，在教育活動(dòng)安排上具有多樣性，在教育時(shí)間上具有相對(duì)持久性，在教育群體構(gòu)成上具有復(fù)雜性。學(xué)校教育的這些特點(diǎn)決定了學(xué)生體育傷害事故的不可避免性。根據(jù)民法和《辦法》的有關(guān)規(guī)定，學(xué)生體育傷害事故的責(zé)任認(rèn)定，一般情況下大體有以下3種：

4．1學(xué)校直接責(zé)任事故

學(xué)校的過失行為與損害事實(shí)之間存在因果關(guān)系，是學(xué)校承擔(dān)責(zé)任的客觀依據(jù)。對(duì)于這類事故，學(xué)校要承擔(dān)主要甚至全部責(zé)任：(1)學(xué)校有關(guān)人員玩忽職守，致使運(yùn)動(dòng)場館、房屋倒塌；(2)體育教師體罰學(xué)生或變相體罰學(xué)生；(3)在體育教學(xué)過程中，學(xué)校未能落實(shí)安全保護(hù)措施，或教師違反教學(xué)大綱、教學(xué)常規(guī)；(4)在學(xué)校課外活動(dòng)或組織的社會(huì)體育實(shí)踐活動(dòng)中，指導(dǎo)教師實(shí)施了錯(cuò)誤的指導(dǎo)；(5)學(xué)校體育設(shè)備、設(shè)施陳舊老化，或處置使用不當(dāng)；(6)學(xué)校體育物品堆放或懸掛不當(dāng)；(7)在正常體育教學(xué)時(shí)間內(nèi)，教育人員撤離工作崗位；(8)在學(xué)校組織的課外體育活動(dòng)中，有關(guān)人員玩忽職守，沒有履行教育管理職責(zé)；(9)學(xué)校體育活動(dòng)中，組織者衛(wèi)生工作不力，造成食物中毒。

4．2學(xué)校間接責(zé)任事故

這類事故一般不在學(xué)校內(nèi)發(fā)生，而是在學(xué)生之間，或?qū)W生本人，或其它一些非學(xué)校因素等，但在事故發(fā)生過程中，學(xué)校由于某些過錯(cuò)或措施不力，客觀上為事故的發(fā)生或傷害程度的加重提供了條件，對(duì)于這類事故，主要應(yīng)由肇事方的法定監(jiān)護(hù)人或肇事方承擔(dān)主要責(zé)任，學(xué)校可視具體情況承擔(dān)責(zé)任：(1)學(xué)校或有關(guān)教育人員在教育過程中有某些過失，但不直接導(dǎo)致學(xué)生傷害；(2)在正常的體育教學(xué)時(shí)間內(nèi)，教師隨意讓學(xué)生中途離開；(3)在課外活動(dòng)或?qū)W校組織的體育活動(dòng)中，學(xué)校未安排有關(guān)人員值班．或有關(guān)人員不負(fù)責(zé)任，撤離崗位，這期間學(xué)生相互打鬧、游戲失手或活動(dòng)不慎引起傷害；(4)在學(xué)校組織的校外體育活動(dòng)中，事故的直接責(zé)任為校外部門，但學(xué)校組織管理措施有不完善之處；(5)傷害事故發(fā)生后，學(xué)校沒有及時(shí)將受傷學(xué)生送往醫(yī)院，或采取其他必要的醫(yī)療救護(hù)措施，由此延誤病情或?qū)е聜又兀?6)有關(guān)人員對(duì)活動(dòng)場所內(nèi)已發(fā)生的打架斗毆事件沒有及時(shí)制止，致使傷害程度加重。

4．3學(xué)校無責(zé)任事故

學(xué)校在事故發(fā)生過程中，沒有任何過錯(cuò)，因此不承擔(dān)任何責(zé)任：①活動(dòng)中不能預(yù)見、不可避免并不能克服的情況；②學(xué)生體質(zhì)特殊或疾病復(fù)發(fā)，學(xué)校事先又未得到家長和學(xué)生的通知；③學(xué)校和有關(guān)教育人員的教育方法完全正確合理，學(xué)生卻在活動(dòng)場所內(nèi)自傷、自殺；④事故盡管發(fā)生在校內(nèi)，但純屬學(xué)生違犯紀(jì)律引起．并在此事件中學(xué)校能證明沒有任何過失；⑤學(xué)生在往返活動(dòng)場所的路t：發(fā)生交通事故；⑥在學(xué)校組織的校外活動(dòng)中，肇事原因純屬學(xué)校以外的其他因素，并且學(xué)校組織措施得力，有關(guān)人員盡到教育管理責(zé)任；⑦事故盡管發(fā)生在活動(dòng)場所，但純屬校外人員私自闖人尋釁鬧事，擾亂正常教學(xué)秩序。

4．4學(xué)生的責(zé)任認(rèn)定

依照《民法通則》的規(guī)定，在我國年滿l8周歲的公民為完全民事行為能力人，可以建立從事民事行為，承擔(dān)民事責(zé)任。未滿18周歲的公民為未成年人，未成年人的父母是其法定監(jiān)護(hù)人，由其代替未成年人行使民事權(quán)利、承擔(dān)民事責(zé)任。因此，學(xué)生的責(zé)任承擔(dān)者可分為未成年人學(xué)生監(jiān)護(hù)人與成年學(xué)生兩類。

學(xué)生在學(xué)校應(yīng)遵守的規(guī)則，教育部《學(xué)生傷害事故處理辦法》第6條規(guī)定：學(xué)生應(yīng)當(dāng)遵守學(xué)校的規(guī)章制度和紀(jì)律；在不同的受教育階段，應(yīng)根據(jù)自身的年齡，認(rèn)知能力和法律行為能力，避免和消除相應(yīng)的危險(xiǎn)。第7條第1款規(guī)定：未成年學(xué)生的父母或其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)依法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，配合學(xué)校對(duì)學(xué)生進(jìn)行安全教育、管理和保護(hù)工作。學(xué)生若未履行應(yīng)盡的職責(zé)，違反了學(xué)校規(guī)定的“注意義務(wù)”，或未成年學(xué)生監(jiān)護(hù)人未依法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，未盡“配合義務(wù)”，則認(rèn)為學(xué)生或其監(jiān)護(hù)人有過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。學(xué)校若無過錯(cuò)，則不承擔(dān)責(zé)任。未成年學(xué)生的責(zé)任由其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，成人學(xué)生的責(zé)任則應(yīng)由本人承擔(dān)，但考慮到學(xué)生的特殊性，依照最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見》第161條規(guī)定，學(xué)生致人損害時(shí)年滿18歲的，應(yīng)當(dāng)有本人承擔(dān)民事責(zé)任，沒有經(jīng)濟(jì)收入的，由扶養(yǎng)人墊付，墊付有困難的也可以判決或調(diào)解延期給付。

在學(xué)生的責(zé)任范圍里，如果學(xué)生和學(xué)校雙方都存在過錯(cuò)，也應(yīng)按各自的過錯(cuò)程度承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雙方都無過錯(cuò)的意外傷害事故，也同樣適用公平責(zé)任原則，由雙方分擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

5　結(jié)論與建議

5．1體育活動(dòng)本身存在的危險(xiǎn)性、對(duì)抗性，教師和學(xué)生的安全意識(shí)不強(qiáng)，場地器材條件差，缺乏必要的義務(wù)監(jiān)督等等都是造成體育傷害事故的原因。

5．2學(xué)校不能以犧牲大多數(shù)學(xué)生參加體育活動(dòng)的權(quán)利來避免個(gè)別學(xué)生發(fā)生一些正常的意外事故，這樣得不償失，對(duì)提升學(xué)生的素質(zhì)水平毫無益處。

5．3學(xué)生參加體育活動(dòng)應(yīng)堅(jiān)持因地制宜、因人制宜、量力而行、科學(xué)鍛煉的原則，學(xué)校應(yīng)真正加強(qiáng)對(duì)體育活動(dòng)的醫(yī)務(wù)監(jiān)督和嚴(yán)密有效的組織管理，提高學(xué)生對(duì)運(yùn)動(dòng)危險(xiǎn)的預(yù)見性，做到防患于未然。