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關鍵詞:輔警;法律地位;規范化
中圖分類號:D631.4 文獻標識碼:A 文章編號:1003-2738(2012)06-0136-01
隨著我國法制化進程的深入,強調執法規范化是警察機關依法行政的必由之路,傳統的輔警模式游離于規范化之外,已不能適應形勢所需,將會嚴重影響到輔警的發展甚至生存,并且也會最終影響到警察機關維護國家安全和社會治安秩序的整體形象和警務效率。加快對輔警制度的立法進程,明確其法律主體地位,加強輔警內部組織模式的規范化建設,是目前我國輔警法制化建設面臨的主要問題,也是本文的意義之所在。
一、輔警法律地位問題之研究
公安機關面對日益增多的行政事務,借助私人力量予以幫助,在現代行政實務上屢見不鮮。傳統的行政法關系著重在公安機關與人民的雙邊關系,體系的建構也都圍繞在公安機關一方的規制和公安機關侵害人民權益時相關賠償責任的探討。但是,當行政任務透過私人執行時,原本的警察和公民的雙邊關系即產生改變,對于輔警的法律地位,筆者依據輔警的行政行為分為三種類型。
1.授權行為。
授權行為是指行政機關根據法律、法規的規定,將自己職權范圍內特定的行政職能間接授予非國家機關組織,被授權組織以自己的名義行使特定的行政職能的行為。 此種類型的特點在于國家所授予的事項系國家權限,而被授權組織以自己名義,對外獨立行使國家高權,而完成一定之行政任務,其法律地位相當于行政主體,具有實質行政機關的性質。 由于行政任務日漸多元化和復雜化,公安機關有時不便或無法親自執行職務,不得不借用私人的專業或技術參與執行行政任務。因此,授權在實務上有其必要性,但究屬例外,如無法規規定或明確授權,應不得為之。
2.助手行為。
助手行為是指公民個人在公安機關的指揮監督下,為實現治安秩序的良好運行,協助執行警察任務的行為,為公安機關手足之延伸,行政助手與人民間并未存在任何關系, 縱令事實上行使公權力,亦須在公安機關之指揮監督下始得發揮作用,而無獨立的法律地位,一切對外權利義務關系均由公安機關吸收,權限未發生移轉。在理論學說上輔警稱之為行政助手或行政輔助人。
3.私法行為。
另外一個較具爭議的模式,但卻普遍存在于目前輔警制度的用工模式是私法行為模式。私法行為模式是指公安機關基于私法行為要求公民個人完成一定的工作,交付工作成果,公安機關接受工作成果并給付報酬。私法行為模式的特色,在于行政機關與私人間系屬私法關系,并不具有授權行為的公法性質;而該私人系自己獨立執行行政任務,其活動不受到行政機關詳細的指令拘束,故亦與助手模式非獨立執行行政任務有別。因此,基于私法行為模式而執行行政任務之私人,并非在行政機關指示下逐步進行施作,而是本其專業獨立執行行政任務,履行其私法合同義務。
4.小結。
筆者認為,目前輔警執行警察行政任務,并非是基于法律法規的明確規定和授權,故授權模式顯然不符合我國現實的情況。而警察機關與輔警之間并未簽署相關行政合同,并非公法上的關系,故公法關系的助手模式也不符合。在上文中提及,合同制輔警是目前地方政府普遍采取的模式。因此,按照我國目前的實際情況,輔警制度似乎更接近于私法行為模式,但在私法行為模式下輔警執行警察行政任務的合法性和正當性倍受質疑,私法行為模式不應成為輔警制度未來的發展方向。筆者認為未來輔警制度立法應堅持輔警必須在警察機關的指示下處理行政事務,并非以私人名義執行,無獨立判斷之權限,其在性質上為警察機關的輔助人力。因此,輔警與警察機關應定性為公法關系的助手模式,兩者間的權利義務關系應以行政合同約定,以符合依法治國原則。
二、輔警隊伍規范化建設的建議
首先,警察行政任務必須按照任務內容作一定程度的區分,不應該絕對地肯定或否定,凡是涉及基本權利的保障,包括合法的私有財產、人身自由、人格尊嚴、住宅、通訊自由等權利,是憲法保留事項,屬于絕對警察行政任務的范圍,禁止交由具有私人地位的輔警來執行。相對的警察行政任務,有警察人員在場時,可以視情況需要交由輔警來執行,此時輔警僅是一種輔助地位。至于其他一般行政任務,輔警可以單獨執行。
其次,雖然警察機關可以將維護國家內部安全的任務交由輔警執行,但是仍應承擔對其執行該任務的擔保責任,并且進行完整且有效的指揮和監督,警察仍然是維護社會治安秩序和保障人權的主力軍,輔警只是其輔助力量。但是,目前存在一種錯誤的傾向是個別警察把本職工作交給輔警,并且忽視對其監督,這顯然不符合警察行政任務私人化追求公益目的的核心命題。
再者,目前并沒有一部法律法規來規范輔警關于執行警察行政任務的相關問題,嚴重違反了依法治國的精神,如果造成第三人的損害,其損害賠償責任問題又該如何厘清。
為了盡快解決這種法制漏洞下的難堪局面,必須從立法上予以根本解決。筆者建議采取以下三種立法模式:
一是如果界定警察和輔警是私法關系,則建議勞動法規明確輔警是一個獨立的工種,是警察機關使用的輔助力量,其權利義務關系適用勞動法規。
二是如果界定警察和輔警是公法關系,則建議在《人民警察法》中增設專章規定輔警制度,詳細規定其權利義務、保障制度和執行警察行政任務的范圍和界限。
參考文獻:
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關鍵詞 新媒體 未成年人犯罪 法律規制
作者簡介:蘇婉婷,燕山大學碩士研究生,研究方向:訴訟法學。
公眾對當年鬧得沸沸揚揚,目前還記憶猶新的李天一案件的熟知是通過新聞媒體,媒體在整個過程中扮演著重要的角色。在媒體報道案情時,也將李天一的出生年月、家庭狀況、學校班級、犯罪前科等等個人資料展現在世人面前,這對一個未成年人而言無疑會對他的身心健康引起重大影響。當人們在關注案件進程,指責李天一時,又有沒有想過李天一作為一個未成年人而應有的權利和應得到的保護呢,這一問題引發了我的思考。本文將先從新媒體和報道未成年人犯罪的概念入手來探討這一問題。
一、基本概念的界定
隨著科技和網絡的發展,新媒體成為了新的媒體形式,并發展迅速的融入了我們的生活。說到新媒體,我們可能聯想到移動電視、網絡、數字電視、數字電影、觸摸媒體等。對于新媒體的定義,國內還沒有明確的界定。應從它的特點上入手,交互性,快速性,多樣性,時間性,技術性等方面入手。本文大致將新媒體界定為,建立在計算機信息處理技術和互聯網基礎之上的,能夠發揮傳播功能的媒介。
未成年人犯罪的概念有廣義和狹義兩種。這里所說的未成年人犯罪主要指的是狹義的概念,指未成年人實施的觸犯刑法,危害社會并依法應受刑罰處罰的行為。我國的未成年人犯罪應界定為:已滿14周歲未滿18周歲的人所實施的觸犯刑法,危害社會并依法應受刑罰處罰的行為。
因此未成年人犯罪報道的概念,我認為是指新聞媒體對已滿14周歲未滿18周歲的人所實施的觸犯刑法,危害社會并依法應受刑罰的行為及其相關情況的報道。
綜合上述概念,總結新媒體下報道未成年人犯罪的概念是,建立在計算機信息處理技術和互聯網基礎之上的媒介,發揮傳播功能,對已滿14周歲未滿18周歲的人所實施的觸犯刑法,危害社會并依法應受刑罰的行為及其相關情況的報道。
二、新媒體下報道未成年人犯罪法律規制的現狀和問題
(一)法律條文的疏漏
我國關于新媒體環境下的對報道未成年人犯罪并沒有專門性的立法,而是散見于各種法規和規章當中,并且法律效力位階較低,并且針對侵害未成年人權利的行為也缺乏相應的制裁措施,很多僅僅停留于理論層面,實際操作起來比較困難。
未成年人保護法上,規定了應保護未成年人的個人隱私,對未成年人犯罪案件的報道不得披露能推斷出未成年人身份的資料。這對于未成年人人身的保護有一定的作用,但是也沒有專門詳細的報道未成年人犯罪的規定,只是簡單的一句話,對于不能報道的內容,報道的時間和責任追究等都沒有規定。
民法上,只是規定了公民的隱私權應該得到保護,而對于報道犯罪案件對被害人的保護問題則沒有涉及。侵權責任法中,對網絡侵權規定的很模糊,對于侵犯什么樣的主體,什么樣的權利,應負什么樣的法律責任都沒有具體規定。
刑事訴訟法上,沒有對司法人員在保守職務秘密上面做出具體規定,司法人員大多是遵循著職業道德基本準則來進行自我約束,沒有法律上的強制力保障,更沒有制裁措施。著對于司法人員的職務秘密保守是不能提供法律保障的,對未成年被告人的保護是十分不利的。
網絡監管法上,我國的法條保護的是網絡用戶的個人信息安全,同時也規定了網絡信息不能侵害其他公民的合法權益,而對于新聞報道侵害被害人,侵害未成年人的規定則是空白,并且也沒有規定侵犯了公民權益之后應負的法律責任。
(二) 新制度產生對媒體報道的影響
刑事訴訟法的修訂對報道未成年人犯罪產生了一定影響,如果報道不注意就會違反刑事訴訟法對未成年人犯罪方面的規定。例如,新修訂的增加的附條件不起訴制度,其適用于涉嫌侵犯公民人身權利、財產權利或者妨害社會管理秩序的輕微犯罪的犯罪,依法可能被判處一年以下有期徒刑、管制、拘役或單處罰金處罰的犯罪,并且行為人有悔罪表現的未成年人犯罪案件。這就對媒體在報道這方面時有了一定的影響,如果媒體報道了在偵查階段的未成年人犯罪案件,經審查發現時符合附條件不起訴,那么媒體就需要對案件的結果進行解釋,并且對于未成年人的個人信息保護要求也更為嚴格。
再如,犯罪記錄封存制度,對于處刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金、免除刑罰的犯罪未成年人,在刑罰執行完畢后其犯罪記錄將封存,對未成年人累犯的,犯罪記錄不封存。并且對涉及危害國家安全的犯罪、犯罪、嚴重暴力犯罪的首要分子、主犯等主觀惡性程度較深的犯罪,也不封存。媒體在報道偵查階段的未成年人犯罪案件時,并不知道是否符合前科消滅制度,同樣對媒體報道有了一定的限制影響。
三、對新媒體報道未成年人犯罪法律規制的必要性
(一)在新媒體環境下媒體新聞報道出現新特點
媒體主體多樣化,傳播渠道多樣化,信息的及時性強,傳播行為更具主動性、交互性,個人評論色彩濃重,這些特點都是傳統媒體所不具有的。新媒體的出現使新聞的影響范圍和影響力有了質的飛躍,對控制新聞傳播范圍和速度有了新的更高難度的要求。
(二)新聞自由是一種相對權利
新聞自由是公民言論自由的延伸,但在行使新聞自由時,應當尊重他人的權利和名譽,保障國家安全、公共秩序、公共衛生或道德。在任何時候、任何情況下都不得濫用。我國《憲法》第51條也規定:“中華人民共和國公民行使自由和權利的時候,不得損害國家、社會、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。 (三)未成年人應該得到保護
由于犯罪嫌疑人尚未成年,其心理、生理等方面容易在受到外界不良影響而犯錯。這時我們要做的是對他們及時的教育、改正和挽救,而不是對他們無盡的批評和指責。新聞媒介作為社會的重要組成部分, 應為保護未成年人承擔社會責任。其中重要的一項就是報道未成年人犯罪時對未成年人的保護。報到時,應充分注意到未成年人的特點,對報道的內容,時間和方式有一定的特殊限制。
四、具體法律規制
(一)加強對互聯網新聞主體的管理
互聯網、移動手機、微信、微博等新媒體具有速度快、多樣性、傳播面廣等特點,在案件報道中的成為了新的力量。應加強對網上案件報道的規范和管理,有關未成年人犯罪的消息時不能披露未成年人的個人信息,不能未成年人的照片。規范網上案件報道的新聞來源,不得將博客、播客、微博、論壇等未證實的內容作為新聞進行報道、刊載。制定專門的法律規制網絡媒體和公民有關于未成年人犯罪的新聞。
制定對違法主體的懲罰措施,若媒體了能體現未成年人身份的信息,相應網站應立即刪除該信息;如果報道了虛假的信息,則相應網站應刪除錯誤新聞,并正確的新聞糾正錯誤,同時對未成年人及其家屬公開道歉。以上行為情節嚴重的,由于侵犯了未成年人的隱私權,應通過類推認定其觸犯侮辱、誹謗罪。如果犯罪主體是網絡媒體,則應由其負責人和新聞撰稿人承擔連帶責任。如果犯罪主體為一般公民,則應由其承擔相應法律后果。
(二)完善在新聞發言人制度中關于未成年人犯罪報道的規定
在審判程序階段,由于審判公開制度,對一般案件的公布也就順理成章,在這里就不加以累述了。我們主要討論的是對于未成年人犯罪的案件,我國實行的審判不公開制度,義在保護未成年人的權利,為其以后的身心成長提供保障。這也就決定了不能有關庭審過程的一切信息。對于審判結果的公布,也應該注意未成年人犯罪案件是否符合犯罪記錄封存的情況,如果符合自然不能公布任何信息。如果不符合,在公布結果時應注意,不能公布任何能辨識出該未成年人的個人信息及其作案的具體細節,以保護未成年人的利益。
(三)明確附條件不起訴制度對未成年人犯罪案件報道的限制
由于符合這一條件的未成年人犯罪案件只存在偵查階段,所以這個制度主要是對在偵查階段對未成年人犯罪報道有一定的限制。新聞方,無論是網絡媒體還是公民,在公布案件之前應該預先判斷該案件是否符合附條件不起訴的情況,如果是則應不僅只報道案件大致情況,還要將案件的結果進行后續報道。同時也應注意,在報道案件時不能有任何能暴露未成年人身份的信息,來保護未成年人的權利。也不可過分詳細的描述和渲染犯罪經過和細節,以免引起較大的社會影響。
回答“標準是什么?”之前,首先要回答,是否有可能存在具體的、類型化的標準?否則,我們只能退而求其次,無奈地接受一系列或幾個抽象的原則!事實上,通過上文的相關論述可知,想要為法官的這種價值補充提供可靠、持久、精確且整齊劃一的標準是不現實的。因為,違反法律禁令的法律行為效力的判定根據無非是強制性規定的規范目的、民法上的公平、公正、誠信以及公私法利益的平衡等。而每一處法律強制性規定都各有其規范旨意,即使是同一條強制性規定在不同的案件中適用,其形成的利益格局也會千差萬別,效力判斷的結果自然也會大相徑庭。
(二)三項原則性的標準及其細化——退而求其次的標準是什么?
筆者認為,可以從以下三項標準即公平和誠實信用,公序良俗以及比例原則(利益衡量)加以考察。誠實信用表現為是否顯失公平。公序良俗包含裁判型公序良俗、法令型公序良俗;其中裁判型公序良俗表現為(1)危害家庭關系的;(2)違反性道德的;(3)射幸行為;違反人權和人格尊重行為的;(5)其他法令之外的公序良俗;(6)交易安全;法令型公序良俗表現為(1)規范對象是否以雙方為對象;(2)規范重心為法律行為本身(內容、結果)而非法律行為的外部條件(時間、地點、交易的前提性條件等)是否違法;(3)規范目的是探求具體規定的規范旨意;(4)履行階段根據履行前還是履行后判斷。比例原則表面為均衡性原則、適合性原則、必要性原則;其中均衡性原則為(1)法律本身在法律體系中重要性;(2)當時的社會情勢以及人們的意識,法律欲規制的行為的在當時的重要性;適合性原則指否定行為的效力是否有助于達到目的;必要性原則指是否只要進行刑法或行政法的制裁就可以達到目的。
(三)為什么三個標準是合理的?
首先,這三個標準與司法實踐完全契合,有其合理性自不待言。
論文關鍵詞 普通合伙 轉讓合伙份額 法律漏洞 類推適用
一、問題的提出
解決具體案件,必須獲得作為裁判大前提的法律規范,并將案件的事實適用于中,以三段論推導出案件的結論。而尋找裁判的大前提由顯重要。“法律適用的過程,在于發現于具體案件中可資適用的法律規范。此項法律規范,或為法律,或為習慣法,或為某項法律規定的類推適用。”,因為法律的規定往往不是很明確,常存有模糊地方,所以常常須經由解釋才能予以適用;在法律經由解釋仍然無法適用,此時要考慮法律是不是存在漏洞。如有漏洞存在的時候,須補充法律的漏洞。“補充法律的方法分為:類推適用、目的性限縮、目的性擴張以及創造性的補充。”。那么普通合伙人未經其他合伙人同意轉讓合伙份額的效力認定適用法律規范時候,如何解釋法律,法律是否存有法律漏洞,以及法律漏洞如何填補問題,實值研究。
二、實例
原告李小虎主張:2007年7月1日,被告王大偉與其他合伙人共5人合伙向鄭之云轉讓來某山場林木,其中被告王偉占八分之一份額。2009年11月19日,被告王偉未經其他合伙人同意,將其八分之一份額以25萬元轉讓給原告。原告李虎要求確認轉讓合同無效,要求被告王偉返還轉讓款25萬元。被告王偉則以:被告轉讓的是自己合伙份額,無須其他合伙人同意。本案事實清楚,案件的主要問題是如果找出適用該案件大前提的法律規范。
三、法律有否規定
我國關于普通合伙的法律規定甚少,僅僅在民法通則和最高法院民法通則司法解釋對之作出規定,并且民法通則的規定均系合伙內部的規定,民通解釋規定的比較詳細,與本文提出問題最有關聯的僅為民法通則司法解釋第51條,其規定:“在合伙經營過程中增加合伙人,書面協議有約定的,按照協議處理;書面協議未約定的,須經全體合伙人同意;未經全體合伙人同意的,應認定入伙無效。”應該說民法通則解釋第51條的規定相當明確,其規范的對象是增加合伙人后該入伙是否有效問題,落腳點于合伙問題,即該增加的合伙人是否已經進入了合伙組織體中,而本案的問題是合伙人向合伙人之外的人轉讓合伙份額的合同的效力問題,系兩個不同的法律關系,不能將之混為一談。因此對普通合伙人向他人轉讓合伙份額的效力問題,法律未有明確的規定,即存在法律漏洞。
四、法律漏洞和類推適用
臺灣地區民法第1條規定:“民事,法律所未規定者,依習慣;無習慣者,依法理”。“第1條規定具有兩個意義,一為肯定法律漏洞的存在,另一為明訂補充漏洞的方法。所謂法律漏洞,系指關于某一個問題,法律依其內在目的及規范計劃,應有所規定,而未設規定而言。”法律漏洞最重要分類方法是將其分為兩種,即公開的漏洞和隱藏的漏洞。“公開的漏洞,指關于某項法律問題,法律依其內在體系及規范計劃,應積極設其規定,而未設規定而言法律漏洞,除前述的公開漏洞外,尚有所謂隱藏漏洞,即關于某項規定,依法律之內在目的性及規范計劃,應消極地設有限制,而未設此限制。”目的性限縮,最具啟示性的例子,是《婚姻法》第21條關于子女贍養父母義務的規定。《婚姻法》第21條第1款規定“父母對子女有撫養教育的義務;子女對父母有贍養扶助的義務。”假如子女是未成年人,自己尚需依仗父母撫養,如何要求其有贍養扶助父母義務。因此《婚姻法》第21條的規定存有法律漏洞,需進行目的性限限縮,將法條的子女應該限縮為成年子女,如此始利于保護為成年子女利益。目的性擴張,限于篇幅,不再舉例。
“所謂類推適用,系指法律明文之規定,適用到非該法律規定所直接加以規定,但其法律之重要特征與該規定所明文規定者相同之類型。”法律有公開的漏洞存在的時候,首要考慮有沒有其他法律規范可以類推適用(其次考慮創造性補充)。
(一)可否類推適用《合伙企業法》第22條的規定
普通合伙人未經其他合伙人同意轉讓合伙份額的效力問題可否類推適用合伙企業法的規定?“類推適用首先系探求某項法律規定的規范目的,其次則在判斷是否基于“同一法律理由”,依平等原則類推及于其他法律所未規定的事項。此項價值判斷類似性一方面用于決定法律漏洞與“立法政策”保護的界限,他方面并作為認定法律漏洞是否存在的依據”。
《合伙企業法》第22條規定:“除合伙協議另有約定以外,合伙人向合伙人以外的人轉讓其在合伙企業中的全部或者部分財產份額的,須經其他合伙人一致同意。合伙人之間轉讓在合伙企業中的全部或者部分財產份額時,應當通知其他合伙人。”該條規定,區分了兩種情形,即轉讓合伙財產份額時候,合伙人向合伙人以外的人與向其他合伙人轉讓兩種情形。合伙人之間轉讓份額,因為其他合伙人享有優先購買權,故須通知其他合伙人是否優先購買。合伙人向合伙人以外的其他合伙人轉讓財產份額的,除非合伙協議另有約定,必須經其他合伙人一致同意。從立法目的來看是為了保證合伙企業合伙人的相互信任性,而作出的強制規定,從反面上來講,如果合伙人向合伙人以外的人轉讓其在企業的財產份額,不需要經過其他合伙人同意話,那么勢必會導致合伙人不信任的人進入合伙之中,這違反了合伙的本質。那么普通合伙與企業法規定的商事合伙就合伙份額轉讓的規定事項是否應該是相類似?毋庸置疑是相類似。首先,普通合伙,雖然是民事合同一種,法律也沒有將他們規定一種法律主體,并承擔民事責任,但不能否認的是它仍然應該是聯合體的一種,不能因為法律沒有承認其為法律主體的身份,即對這種組織的身份予以否認,否認其與合伙組織有相類似的特性。其次合伙組織規定合伙人向合伙人以外的人轉讓其在合伙企業中的全部或者部分財產份額的,須經其他合伙人一致同意,其是為了保證合伙組織的穩定和彼此的信賴關系。那么普通合伙中是否也要保證合伙人的相互信賴呢?當然需要,普通合伙與商事合伙唯一區別是,商事合伙進行了登記,進行了公示,其他人可以了解合伙人的情況,而普通合伙相對其他人來說是隱秘的,但是內部關系,普通合伙與商事合伙沒有本質的區別。
另外普通合伙是否與商事合伙對此問題作出不相同的處理是否,在價值判斷上存有問題,即普通合伙的合伙人向合伙人之外的其他人轉讓合伙份額不需要經過其他合伙人的同意。那么,這會對導致普通合伙有什么后果?與商事合伙一樣,其合伙人不信任的人會進入普通合伙之中,破壞了普通合伙,也破壞了普通合伙的本質。因此從法律的規范目的來看,相類似者,應作相同處理。對普通合伙人向合伙人之外的人轉讓其合伙份額,在法律存有漏洞時候,可類推適用《合伙企業法》第22條的規定,即必須取得其他合伙人的同意,當然這兒是法律構成要求的類推適用。如果未經其他合伙人同意,合伙協議也沒有另外約定的情況下,即違反了該法律的規定,而這個規定是強制性規定,故應確認轉讓合同無效。
(二)可否類推適用民法通則司法解釋第51條的規定
民法通則司法解釋第51條規定:“在合伙經營過程中增加合伙人,書面協議有約定的,按照協議處理;書面協議未約定的,須經全體合伙人同意;未經全體合伙人同意的,應認定入伙無效。條文規定增加合伙人,需經全體合伙人同意。那么對合伙人向合伙人之外的其他人轉讓合伙份額的,從上合伙的角度看,是合伙人退伙,其他人加入合伙之中,從立法母的以及價值上衡量,與增加合伙人具有類似性,應當相類似事情相同處理,允許類推適用。
(三)兩種類推適用的比較
上述兩種類推適用,各具有優、缺點。類推適用合伙企業法,具有法律條文明確,一目了然的特性,缺點是合伙企業法系規范合伙企業的法律。類推適用民法通則司法解釋第51條的規定,優點是該司法解釋的條文是規范普通合伙的,并且增加合伙人與合伙人向合伙人之外其他人轉讓合伙份額從合伙角度觀察,也確實具有類似性。缺點是條文不如合伙企業法表述的這么明確,而且也還是司法解釋的規定。筆者認為在有法律可以類推適用的時候,應該在位階上先類推適用法律的規定,而且本案中,合伙企業法的規定更加明了,更加利于類推適用。
五、結論
法律規范時有模糊之處,必須經由解釋才能予以適用。在法律存有漏洞的時候,須補充法律漏洞,補充法律漏洞的方法,計有類推適用、目的性限縮、目的性擴張、創造性補充四種。
原告:桂林天獅廣告策劃有限責任公司。
被告:桂林市旅游局。
1995年12月底,原告桂林天獅廣告策劃有限責任公司(以下簡稱天獅廣告公司)經理酈波應桂林市旅游局局長助理張源濤的要求,利用張源濤提供的文字、圖片等資料,由天獅廣告公司組織設計編創《桂林旅游指南》一書。天獅廣告公司接到張源濤交來的文字、圖片等資料后,即組織公司專業技術人員進行創意,公司為此添置了設備。經公司員工設計、編撰,酈波在1996年3月將《桂林旅游指南》一書的樣稿交給了張源濤。1996年5月10日,張源濤以桂林市旅游局的名義,與廣州威雅廣告實業公司簽訂了一份印刷合同,由該公司按《桂林旅游指南》一書的樣稿印刷2萬冊,書的封面上署名為“桂林市旅游局編”。此書印好后,桂林市旅游局將此書作為旅游促銷宣傳品向境內外發行。
原告天獅廣告公司發現此書的署名后,經向桂林市旅游局交涉未果,遂起訴到桂林市秀峰區人民法院,稱:我公司受桂林市旅游局的委托,為該局設計編創了《桂林旅游指南》一書。但現在該書署名為“桂林市旅游局編”,侵犯了我公司對該書享有的著作權。要求法院維護我公司的合法權益。
被告桂林市旅游局答辯稱:我局從未委托原告天獅廣告公司承擔這項設計工作。我局局長助理張源濤只是以朋友關系委托酈波個人具體設計,而由張源濤提供文稿、圖片、桂林地市導游圖、英文翻譯等資料并進行編輯,酈波據此作排版美術工作。酈波雖為原告的職員,但承擔此項工作并未以原告的名義與我局發生任何關系,只是作為個人來完成此項工作。所以,我局未侵犯原告的著作權。
審判
秀峰區人民法院經審理認為:《桂林旅游指南》是一本宣傳桂林旅游資源、指導人們旅游購物的出版物,內容分別由文字、圖片等組成,系我國著作權法所規定的文字、美術和攝影作品,為該法保護的客體。由這些作品匯編結合而成的整體——《桂林旅游指南》應受我國著作權法的保護。《桂林旅游指南》一書的文字、照片的提供者是桂林市旅游局,版面設計是由桂林市旅游局委托天獅廣告公司經理酈波進行的。天獅廣告公司為設計《桂林旅游指南》一書,添置了設備,提供了創作的物質技術條件,并組織了公司員工進行創意設計和制作;酈波是該公司的經理,其職責是全面負責公司經營范圍的業務,不能排除其所為的承接業務的行為是代表公司的行為。所以,天獅廣告公司對《桂林旅游指南》一書享有著作權。但該書的文字、圖片等資料系桂林市旅游局所提供,并參與了修改、定稿等一系列創作工作,為設計此書付出了勞動,應與天獅廣告公司一并享有《桂林旅游指南》一書的著作權。但桂林市旅游局未經天獅廣告公司同意,獨自將該書大量印刷發行,侵犯了天獅廣告公司的著作權,應承擔侵權責任,給予天獅廣告公司一定的賠償。依照《中華人民共和國著作權法》第三條第(一)、(四)項,第十三條第一款,第四十五條第(二)項之規定,該院于1996年12月14日判決如下:
一、《桂林旅游指南》一書的著作權歸屬原、被告共有。
二、被告桂林市旅游局賠償原告天獅廣告公司經濟損失17500元。
天獅廣告公司不服此判決,以原審認定事實和適用法律錯誤,《桂林旅游指南》的著作權應由其單獨享有為理由,上訴至桂林市中級人民法院,請求撤銷原判,予以改判。
桂林市旅游局答辯稱:原審認定《桂林旅游指南》一書的著作權屬雙方共有是錯誤的,要求改判由其單獨享有。
桂林市中級人民法院認為:《桂林旅游指南》一書,系酈波在天獅廣告公司任經理期間,根據張源濤提供的文字、圖片作品資料,組織公司員工,利用公司的物質技術條件,集體策劃、編輯創作的一部作品。該作品的作者應為天獅廣告公司,著作權應歸該公司享有。原審認定該作品系桂林市旅游局向酈波提供文字、圖片資料,委托酈波進行版面設計,與事實不符。尚無證據表明桂林市旅游局以法人名義與酈波形成過委托關系,也無證據證明張源濤向酈波提供有關資料的行為是桂林市旅游局的法人行為,張源濤的行為應屬個人行為。因此,原審判決《桂林旅游指南》的著作權由當事人雙方共有不當,應予改判。原判認定桂林市旅游局未經天獅廣告公司同意,大量印刷《桂林旅游指南》一書,是侵犯天獅廣告公司著作權的行為,并判決該局應適當給予天獅廣告公司一定的賠償,是正確的,應予維持。根據《中華人民共和國著作權法》第十一條第一款、第三款,第四十五條第(一)項,《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(三)項之規定,該院于1997年7月7日判決如下:
一、撤銷一審判決第一項,維持第二項。
二、《桂林旅游指南》一書著作權歸天獅廣告公司享有。
評析
本案爭議作品《桂林旅游指南》一書,是經過對已有文字作品、攝影作品等有關作品,按照一定的主題及創意進行編輯加工,其中并包括了相關作品的組合、版式及美術加工等一系列創作行為,所產生的一種編輯作品。按照著作權法第十四條的規定,編輯作品由編輯人享有著作權,但不妨礙被編輯的原作品著作權的獨立存在和單獨行使。二審法院判詞實際上將爭議作品認定為編輯作品,應是正確的,但僅適用第十一條的規定(著作權歸屬的基本原則),而未適用第十四條的規定,有所遺憾。
作品的性質雖然可以被認定為編輯作品,但不等于由此就確認了“編輯人”及其著作權歸屬。本案爭議作品的“編輯人”是誰,著作權應歸誰享有,必須依據本案事實予以確認。與“作者”有獨自的作者和合作作者之分一樣,“編輯人”也可有“獨自的編輯人”和“合作編輯人”之分。一審是將爭議作品的“編輯人”認定是雙方當事人(按第十三條第一款),即雙方為爭議作品的“合作作者”,故而爭議作品的著作權應歸雙方共同享有。二審則僅認定天獅廣告公司是爭議作品的“編輯人”,爭議作品的著作權應歸其單獨享有。這兩種結果哪種正確呢?
從一審判決的依據來看,是以當事人雙方都對爭議作品付出了勞動為理由而認定雙方應共享著作權的。這里忽略了兩個方面的問題:第一,被告確曾提供了文字、圖片等表現形式的作品,這些單獨的作品確實通過匯編而結合成整體。但被告的行為僅是提供編輯加工的素材的行為,并不屬編輯作品的創作行為。被告不能因為提供的是可以單獨使用的作品而要求對編輯作品享有著作權,其提供的可以單獨使用的作品的作者有權單獨行使其著作權。第二,如果被告確曾參與了修改、定稿等工作,但這并不必然構成認定其為“合作作者”的法定條件。因為,合作作者產生的合作作品(編輯作品可同時表現為合作作品),是依合作創作行為產生的,而合作創作要有雙方合作的意思表示,并且實際參與了合作創作。但被告不但否認委托關系,而且未提出合作創作意思和參與合作創作表示的事實,這就缺乏認定合作作者的法定要件。同時,修改、定稿行為雖也是一種智力勞動,但不一定能表現為是創作作品的創作行為,如要表現為創作行為,必須有合作創作的事實基礎為依據。綜上,一審認定雙方當事人共享爭議作品的著作權,沒有事實基礎,也不符合法律規定。
在共享著作權問題上,除了可依合作作品的條件認定外,還可以通過委托創作合同來認定。即依照著作權法第十七條的規定,如果委托人和受托人在委托創作合同中約定了委托作品的著作權可以歸雙方共同享有的,則該作品的著作權歸雙方共同享有。也就是說,在這種情況下認定著作權的歸屬,唯一的依據就是委托合同中明確的約定。依照該條后半段的規定,如果合同未作明確約定或者沒有訂立合同的,著作權僅屬于受托人(作者)。而本案不論是認定雙方當事人之間是委托關系也好,還是認定委托是兩個個人之間的委托也好,擬或是個人與法人之間的委托也好,都是沒有關于雙方之間對著作權的歸屬有約定的事實存在的,故按照第十七條的規定,只能得出爭議作品著作權屬于受托人一方,而不可能歸受托人和委托人共享的結論。
目前,中國處于社會轉型的關鍵時期,然而,我國的法律體系存在很多漏洞,各方各面并不完善。特別是行政管理領域,涉及的問題比較廣泛和復雜,這就讓行政法律法規在社會關系的調整方面處于一種千頭萬緒的狀態。照目前的形勢來看,隨著科學技術的發展以及社會分工的細化,由立法機關制定的法律法規并不能很好地適應復雜和不斷變化的行政事項,作出的規定往往并不完善。
一、行政自由裁量權的相關概述
(一)行政自由裁量權的概念
什么是行政自由裁量權?學者們的解釋是不一樣的。一些學者認為,自由裁量權是行政主體在法律規定的范圍內自行判斷、自行選擇和自由決定,從而作出公正而適當的具體行政行為的權力而有的學者認為,行政自由裁量權是行政機關在職權范圍內,或者在法規無明文規定亦無習慣法可循,或者在法律法規的授權下由行政機關以自由判斷作出適當處理的權利。
總結上述學者的觀點,我認為,行政自由裁量權是指行政機關在法律法規的原則和范圍內,根據法律法規和行政的目的和精神,自我尋求最佳結合點,確定事實和法律,并據此作出或不作出具體行政行為的權力,具體表現為行政行為的范圍,方式,類型,規模,權限等選擇權。
(二)行政自由裁量的特點
首先,行政自由裁量權是一種相對自由的選擇權。在法律法規的授權范圍內,行政機關擁有了自由決定管理某項事物的權利,但這種自由必須受到合理性和合法性的約束。因此,我們可以得出結論,行政自由裁量權中的自由并不是絕對的,它的行使必須受到法律法規的限制和約束。
其次,行政自由裁量權具有特殊性。行政自由裁量權只能在特定的情況下使用,是針對個案進行的,不能推而廣之,不具有普遍約束力。這主要是由自由裁量權裁量事項內容的多樣性、性質的復雜性造成的。
最后,行政自由裁量權具有法定性。行政自由裁量權來源于法律法規的直接規定,法律法規授予行政機關以自由裁量的方式,可以是明示的方式,也可以是默示的方式,它的存在必須是以法律法規的規定為前提,否則自由裁量權的行使是無效的,是違法的。
二、我國行政自由裁量權法律控制制度存在的問題
(一)法律規范過于籠統
目前,我國立法條件相對不成熟,法律法規只是在形式上賦予了行政機關自由裁量權,讓行政機關可以解決一些簡單的行政問題。另外,行政自由裁量權在立法的語義上也顯得含糊不清,缺乏標準的具體執行措施,在設定行政處罰上,處罰幅度也不完善。例如《海洋環境保護法》第八十七條中的處罰規定,由國家海洋行政主管部門予以警告,并根據造成或者可能造成的危害成果,處十萬元以上一百萬元以下的罰款。此規定的處罰幅度就顯得比較大了。
(二)缺乏有效限制的程序規范
控制和規范自由裁量權主要依靠的是行政程序法。然而,我國的行政程序法一直不完整,盡管可以在法律法規中看到部分有關程序的法律法規,但是,這些程序法規僅僅是零零散散的,并沒有強勁的法律約束力。此外,現有行政程序的設計在很多方面不合理。行政自由裁量權被濫用的一個重要原因就是程序建設環節上的薄弱。大量事實也證明,行政自由裁量權的濫用和公民合法權益的被侵犯,主要原因就是行政機關及其工作人員違反相關行政程序方面的法律法規。
(三)司法監督的范圍有限
目前,根據我國《行政訴訟法》的規定,公民、法人或其他組織只有在認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益時,才有權依法向人民法院提起訴訟,而人民法院只是對具體行政行為進行審查,而不考慮抽象行政行為。事實上,由于抽象行政行為濫用對象的不確定性和涉及范圍的廣泛性,造成的損害在一定程度上比具體行政行為更為嚴重。
(四)司法審查標準粗糙
【關鍵詞】個人信息;行政法;保護
隨著信息技術以及行政機關公權力的快速發展,個人信息受到行政法的保護也越來越被重視。受各種綜合因素的影響,個人信息遭受行政機關侵害的事件頻頻發生,引起人們的廣泛關注。由于我國行政法關于個人信息的保護比較落后,法律法規不完善,使得公民的個人信息得不到有效的行政法保護。因此,研究個人信息的行政法保護,具有非常重要的理論意義和現實意義。
一、我國個人信息行政法保護的現狀
(一)我國個人信息行政法保護的立法現狀
1.行政機關收集、處理和利用個人信息的法律規定。我國行政機關出于公共管理和公共服務的職能,一般會大量收集個人信息,并將個人信息保存起來加以利用。為了避免行政機關利用公權力侵害個人信息,我國《身份證法》、《護照法》、《統計法》等相關法律法規都明確作出法律規定,保護個人信息,要求行政機關及其工作人員對收集和保存的個人信息進行保密,不能隨意泄露并惡意使用個人信息,而且規定了相應的法律責任。
2.非行政機關收集、處理和利用個人信息的法律規定。非行政機關的個人信息主要表現為銀行、通信、醫院等部門和相關企業。企業的目的更多的是獲取經濟利益,為了避免這些非行政機關過度追求經濟利益,忽視對個人信息的保護,我國也出臺了相應的法律法規。例如,《征信業管理條例》和《關于加強網絡信息保護的決定》等法律規定對非行政機關收集個人信息作出了詳細規定,旨在保護個人信息。
(二)個人信息權利受到侵害的表現方式
1.行政機關對個人信息的侵害。行政機關應該在法律規定的職權范圍內,對個人信息進行有針對性的收集和使用。事實上,由于行政機關的透明度不高,時常超出職權范圍,不加區分的進行收集個人信息,侵害了個人信息。個人信息的不真實,不準確也會影響行政機關作出錯誤的行政決定,給國家和社會造成嚴重危害。此外,行政機關的工作人員存在大量泄漏或出售個人信息的違法行為,侵害個人信息。
2.非行政機關對個人信息的侵害。現實生活中,商業機構為了經濟利益,常常非法收集并惡意使用個人信息,有的甚至使用竊取或者其他非法手段獲取個人信息。隨意泄漏個人信息或者利用所掌握的個人信息騷擾人們的生活,也是非行政機關對個人信息侵害的主要表現方式。
二、我國個人信息行政法保護存在的問題
(一)個人信息保護立法不足
首先,我國學術界對個人信息行政法保護的概念和內涵缺乏正確的理解,法律法規對個人信息行政法保護的范圍沒有作出詳細規定;其次,我國沒有制定一部完整的個人信息保護法律,現行的行政法律法規對個人信息缺乏強有力的法律保護,導致個人信息得不到有效的法律保護。雖然有相關的法律法規和司法解釋,但是這些規定都是抽象的、原則性的規定,缺乏實踐可操作性,無法具體貫徹和執行這些法律法規;最后,我國現行的法律法規規定的都沒有對個人信息行政法保護的內容作出詳細、具體的條款。
(二)個人信息收集程序不規范
我國應該制定完善的法律制度來確保個人信息的收集程序。現在,我國無論是非行政機關還是行政機關在很多情況下,沒有征得信息主體的同意,就很容易收集和利用公民的個人信息。有些行政機關打著公共管理和公共服務的名義隨意收集公民的個人信息,甚至超出職權范圍非法使用、泄漏個人信息,使公民遭受嚴重侵害。由于個人信息收集程序不規范,缺乏具體的法律規定,導致個人信息得到非法侵害。
(三)個人信息權救濟制度匱乏
現實生活中,公民在毫不知情的情況下,個人信息就被行政機關隨意收集和使用,當公民的個人信息遭受非法侵害之后,由于缺乏相應的救濟渠道,信息主體的信息權得不到法律保護。因此,應該完善救濟制度,為信息主體提供多元化的救濟途徑,切實保護個人信息。
三、完善個人信息行政法保護的對策
(一)完善法律法規
個人信息對公民、國家和社會具有非常重要的作用,由于法律法規的缺失,導致我國個人信息遭受非法侵害的事件頻頻發生。因此,我國應該完善個人信息行政法保護法律法規,制定《個人信息保護法》,對個人信息的保護范圍、保護內容作出詳細、全面的規定,為行政機關保護個人信息提供強有力的法律依據,做到有法可依,切實有效的保護信息主體的合法權益。
(二)規制個人信息收集和利用程序
我國應該嚴格規定行政機關收集和利用個人信息的程序,行政機關必須在法律規定的職權范圍內,按照法律規定的程序對個人信息進行收集和利用,事先告知信息主體并征得其同意,不得隨意泄漏或者惡意使用個人信息,行政機關應該對個人信息的質量和安全進行保護。
(三)完善個人信息侵權的救濟制度
我國應該在行政法律法規中規定個人信息行政法保護的救濟制度,為信息主體提供有效的救濟途徑。信息主體的個人信息遭受非法侵害之后,可以向行政機關提起行政申訴或者申請行政復議和行政訴訟,還可以要求行政機關給予行政賠償。這些救濟途徑為信息主體維護自身合法權益提供了強有力的保護。
參考文獻
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(一)自由裁量事實性質認定
對于檢驗檢疫管理事項的性質,以及行政管理相對人的行為性質,檢驗檢疫部門均有自由裁量權。可以通過自由裁量來判斷其行為是否違反了檢驗檢疫相關的管理秩序,并在調查和評判之后來確定是否需要對其進行行政處罰。
(二)自由裁量違法行為情節輕重
主觀和客觀是檢驗檢疫違法行為情節分類的兩個主要方面。其中主觀的行為包括動機、目的、態度表現和心理狀態等;客觀行為包括對象、時空、方式方法和結果危害等。因此,在施行檢驗檢疫行政處罰的時候,必須對上述所說的主觀、客觀行為的內容進行認真考慮,然后再判定其違法行為情節的輕重,而檢驗檢疫部門在這方面仍然具有自由裁量的權利。在檢驗檢疫的相關法律法規中,不少涉及行為情節輕重判定的內容都是可以酌情來定的,也就是說在都相關違法行為進行處罰時,可以由檢驗檢疫部門綜合考慮主觀和客觀兩大因素來對其情節輕重進行自由裁量,其中包括其違法情節的程度、范圍以及輕重等。在相關的法律條款中,“視情節輕重而定、根據情節輕重”等字眼是比較常見的,這樣的字眼顯然表示相關的法律法規并沒有對違法行為的輕重做出非常明確的劃定,而是賦予了檢驗檢疫部門根據自身的理解和判斷,對其進行自由裁量的權利。
(三)自由裁量處罰的類型、對象和程度
根據我國現行的檢驗檢疫法律法規,對于相關違法行為的處罰方式主要有警告、暫扣或吊銷許可證、罰款等。對于那些違反了檢驗檢疫法律法規的行為,究竟應該采用怎樣的處罰方式,而主要的處罰對象又有哪些呢?在判斷這方面問題時,首先需要根據相應的法律法規來進行。目前這方面的法律法規主要可以分為兩大類型,其一是確定型,即在法律法規條款中,明確規定了某種違法行為的類型,以及需要處罰的對象;其二是選擇性,即對某種違法行為,相關法律法規只是給定了處罰對象、處罰程度的選擇范圍,而具體的決定權交給了檢驗檢疫部門。二、控制檢驗檢疫行政處罰自由裁量權的必要性所謂檢驗檢疫行政處罰自由裁量權,就是對于違反了檢驗檢疫相關法律法規的公民或組織,法律所賦予檢驗檢疫部門自主對其進行裁決的權利,其中自主裁決的內容可以包括其違法的性質、處罰的力度等等。但如果不對檢驗檢疫行政處罰自由裁量權進行規范,那么必將造成在實際運用過程中出現較多的缺陷。可以說,對檢驗檢疫行政處罰自由裁量權進行控制室十分必要的,它能夠在較大程度上減少行政處罰不合理現象的出現。對于是否給予處罰、處罰力度的輕重等問題,部分檢驗檢疫法律法規賦予了行政部門自主決定的權利。這些法律法規給行政執法人員提供的處罰裁量自主決定空間是比較大的。所以如若行政執法人員不能合理地使用自身的自由裁量權,就有可能造成實際執法過程中出現不公,甚至是違法的行為。所以,如果能夠對當前的行政處罰自由裁量權進行較為深入地解讀,并結合其在行政執法人員實際工作中的運用情況進行研究,制定出能夠對行政執法人員自由裁量權進行規范的條款,就能確保行政執法人員和各級行政執法機關能夠合理的范圍內對擁有的自由裁量權進行正確運用。具體來看,則是將行政執法人員擁有的自由裁量權進行細化、規范,并在一定程度上縮小其使用范圍和可以自由裁量的幅度,從而確保行政執法人員能夠根據違法行為情節的輕重給出最合理的處罰,既不過輕也不過重,這樣能夠有效避免在實際的行政處罰過程中出現處罰的標準不同、處罰隨意、處罰不當等現象。
二、控制檢驗檢疫行政處罰自由裁量權的途徑
(一)建立行政執法回避制度
我國有明確的法律規定,當違法的當事人和執法者存在明確的利益關系時,在執法過程中,該執法者應該進行回避(詳見《中華人民共和國行政處罰法》第37條)。進行回避的方式主要有申請回避以及主動回避兩種,在實際的工作當中,應該注意這兩種回避方式的結合。而對于執法者是否有必要進行回避,需要由行政部門的上層領導進行決定;如果是要決定行政執法部門的領導是否需要回避,則由領導層集體進行確定。
(二)根據處罰的具體原則,來確立違法行為裁量的標準
對于裁量標準的制定,需要充分結合本部門、本地區的實際狀況來進行,在主體法律法規所允許的范圍內對處罰幅度、種類等進行適度的調整。這種調整只能在原有基礎之上進行變化,而不能獨立建立新的處罰規則。這種裁量標準的制定,主要是為了避免處罰力度出現過大的偏差,出現輕罰重錯、重罰輕錯的情況。首先,應該對違法行為情節輕重的程度進行規定,明確指出違法行為處于哪一個層次,而且處罰力度又應處于哪一個層次;其次,需要規定哪些層次的違法行為不應該受到較高金額的罰款,以此來避免執法者受利益的驅使而對較輕的違法行為給出過重的處罰。
(三)為確保行政自由裁量的科學合理性,應進一步完善行政處罰裁量標準
當相關法律法規中的裁量標準并不是特別明確,而是存在較大自主調整空間時,行政部門可以根據實際工作情況對這樣的裁量標準做進一步的細化。為此,可以定期根據實際執行情況來對現有標準進行修改和完善,使其更加符合實際使用要求。
關鍵詞:工程項目;采辦管理;策略解析
采辦對于業主方而言起著重要的作用,它主要管理項目費用、工期以及質量的控制。一個大的工程項目在實施的過程中,需要考慮的問題以及采辦管理都是比較繁瑣的,采辦策略是采辦管理的關鍵,依法合規則是采辦管理的前提,而它們都是工程項目能否獲得成功的重要因素。工程項目還可以采用國產設備,不僅能夠減少項目的資金投入,還能支持國內產品,推進國內市場的發展;對承包商和供應商的各自招標策略進行整合設計以及舉辦設備交貨期管控的承包商交流會,從而全方位地落實工程項目計劃。
1依法合規是保障工程項目采辦管理順暢推行的基礎
(1)項目制度要與國家以及地方的法律法規相一致大型的工程項目所涉及的采辦管理較復雜,所接觸的范圍也較廣。工程項目在采辦時,由于受到當地法律法規以及政策的限制,并且公司對采辦具有一定的管理制度,這樣大大阻礙了采辦的順暢推進。針對這一問題,為了讓采辦能夠順暢推進,項目制度必須要遵循當地的法律法規,以防在采辦時出現一些違規現象,不利于項目的進展,同時也會受到一些懲罰。在項目采辦之前,要先制定采辦計劃,根據法律法規的具體要求,制定合理且行的策略,明確采辦目標,讓采辦人員嚴格遵循項目制度做事。(2)理清相關法律法規層級關系為了讓項目工程采辦能夠順利實施,并且切實有效,必須理清相關法律法規的層級關系。在項目制度遵循法律法規時,要采取上一級法則,比如國家制定的法律法規與地方的法律法規相比,要遵循國家制定的法律法規。因為當國家制定的法律法規發生變化時,地方法律法規也會跟著改變政策。為了讓項目工程在采辦時具有高效性,必須先了解層級關系,我國法律法規的層級關系主要分為四個階級,由高到低分為法律、行政法規、各類規章、地方性法規和規章,這四個層級也對應了相應的審批機構。由于地方政府直接管轄工程項目的招標,目前主要還是以遵循地方性法規和規章為主,方便于工程項目的開展以及進度。同時也要重視上一層級的法律法規以及執行公司的采辦管理制度,當它們存在沖突時,公司要去地方進行溝通并采取合理的解決措施。
2選聘承包商的采辦策略
(1)邀請招標再招標的采辦策略在進行承包商選聘時,工程項目管理者可采用邀請招標再招標的采辦策略。工程項目可以邀請多家有能力、有財力、有信譽的意向承包方參加項目活動,這樣不僅能招賢納士,還能進行技術交流,對項目的進展有利。工程項目可以讓多家承包商進行項目競爭,做出合理的設計方案以及項目財務預算,同時讓公司內部的承包商也參與到項目活動中,這樣做不僅能學習新的設計知識以及財務管理知識,還能在承包商們競爭中節省項目投入資金,以防承包商抬高價錢。對于隊中沒有中標的承包商給予一定的知識產權的設計資金補償,以防因知識產權而產生的法律糾紛。(2)對于陌生項目采用分段招標以及整合設計再招標的策略針對陌生項目選擇承包商時,由于不確定因素較多,因此對項目要進行分段招標以及整合再招標的策略,這樣不僅能減少工程項目的風險,還能擴寬承包商的選擇范圍,對于工程項目的發展是有益的。分段招標就是選擇曾在國內外有過這類陌生項目相關業績的多個承包商進行技術交流以及設計方案的了解和業績的考察,再對這些承包商層層選撥,最終邀請三四家綜合實力較強的承包商參加項目活動,從而節省項目的招標時間。
3國產設備能夠推進采辦順暢的實施
在工程項目中需要使用大量的設備,如果使用大量的進口設備,不僅增加工程項目的資金投入,也會因為進口設備采辦周期長以及手續繁瑣,而耽誤項目的進程,加大項目工期。因此,項目使用國產設備不僅解決資金投入以及工期長等問題,還能推動國內市場的發展。(1)工程項目提供國產設備的市場機會在工程項目實施的過程中,采辦人員要根據項目實際需要,采辦合適的國產設備,同時也要選定長期合作的國產設備廠商,以便于以后項目的合作。同時采辦人員也不能僅限于國內的部分設備廠商,主要以能力與實力并存的廠商為主,開發新的設備廠商,拓寬國內市場。(2)國內廠商提高研發能力國內的廠商應該注重提高研發能力,多家國內廠商之間相互合作,形成比較系統的國內市場,從而提高國產化水平。研發與創新是國產化設備成功的主要因素,這些需要研發人員與企業共同努力,共同成長,才會使市場變得越來越成熟。企業在國產化設備研發與創新方面,必須要重視人才的培養,并且要付出行動,落到實處,這樣才能促進國內廠商與項目工程的長期發展。
4結語
工程項目采辦管理能夠順暢推進,項目制度必須要根據當地的法規和規章以及理清相關法律法規層級關系;同時項目組采取選聘承包商的采辦策略,選擇實力較強的承包商進行合作。項目采辦人員要采辦國產設備,不僅能節省設備資金投入,減少項目工期;還能使國內廠商提高研發能力,促進廠商與工程項目的合作和發展。
參考文獻:
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