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(1)“工程”是指業主委托實施監理的工程。
(2)“業主”是指承擔直接投資責任的、委托監理業務的一方,以及其合法繼承人。
(3)“監理單位”是指承擔監理業務和監理責任的一方,以及其合法繼承人。
(4)“監理機構”是指監理單位派駐本工程現場實施監理業務的組織。
(5)“第三方”是指除業主、監理單位以外與工程建設有關的當事人。
(6)“工程建設監理”包括正常的監理工作、附加工作和額外工作。
(7)“日”是指任何一個午夜至下一個午夜間的時間段。
(8)“月”是根據公歷從一個月份中任何一天開始到下一個月相應日期的前一天的時間段。
第二條工程建設監理合同適用的法規是國家的法律、行政法規,以及專用條件中議定的部門規章或工程所在地的地方法規、地方規章。
第三條監理合同的書寫、解釋和說明,以漢語為主導語。當不同語言文本發生不同解釋時,以漢語合同文本為準。
監理單位的義務
第四條向業主報送委派的總監理工程師及其監理機構主要成員名單、監理規劃,完成監理合同專用條件中約定的監理工程范圍內的監理業務。
第五條監理機構在履行本合同的義務期間,應運用合理的技能,為業主提供與其監理機構水平相適應的咨詢意見,認真、勤奮地工作。幫助業主實現合同預定的目標,公正地維護各方的合法權益。
第六條監理機構使用業主提供的設施和物品屬于業主的財產。在監理工作完成或中止時,應將其設施和剩余的物品庫存清單提交給業主,并按合同約定的時間和方式移交此類設施和物品。
第七條在本合同期內或合同終止后,未征得有關方同意,不得泄露與本工程、本合同業務活動有關的保密資料。
業主的義務
第八條業主應當負責工程建設的所有外部關系的協調,為監理工作提供外部條件。
第九條業主應當在雙方約定的時間內免費向監理機構提供與工程有關的為監理機構所需要的工程資料。
第十條業主應當在約定的時間內就監理單位書面提交并要求作出決定的一切事宜作出書面決定。
第十一條業主應當授權一名熟悉本工程情況、能迅速作出決定的常駐代表,負責與監理單位聯系。更換常駐代表,要提前通知監理單位。
第十二條業主應當將授予監理單位的監理權利,以及監理機構主要成員的職能分工,及時書面通知已選定的第三方,并在與第三方簽訂的合同中予以明確。
第十三條業主應為監理機構提供如下協助:
(1)獲取本工程使用的原材料、構配件、機械設備等生產廠家名錄。
(2)提供與本工程有關的協作單位、配合單位名錄。
第十四條業主免費向監理機構提供合同專用條件約定的設施,對監理單位自備的設施給予合理的經濟補償。
第十五條如果雙方約定,由業主免費向監理機構提供職員和服務人員,則應在監理合同專用條件中增加與此相應的條款。
監理單位的權利
第十六條業主在委托的工程范圍后,授予監理單位以下監理權利:
(1)選擇工程總設計單位和施工總承包單位的建議權;
(2)選擇工程分包設計單位和施工分包單位的確認權與否定權;
(3)工程建設有關事項包括工程規模、設計標準、規劃設計、生產工藝設計和使用功能要求,向業主的建議權;
(4)工程結構設計和其他專業設計中的技術問題,按照安全和優化的原則,自主向設計單位提出建議,并向業主提出書面報告;如果由于擬提的建議會提高工程造價、延長工期,應當事先取得業主的同意。
(5)工程建設有關的協作單位的組織協調的主持權,重要協調事項應當事先向業主報告;
(6)報經業主同意后,開工令、停工令、復工令。
(7)工程上使用的材料和施工質量的檢驗權。對于不符合設計要求及國家質量標準的材料設備,有權通知承建商停止使用;不符合規范和質量標準的工序、分項分部工程和不安全的施工作業,有權通知承建商停工整改、返工。承建商取得監理機構復工令后才能復工。停、復工令應當事先向業主報告,如在緊急情況下未能事先報告時,則應在24小時內向業主作出書面報告。
(8)工程施工進度的檢查、監督權,以及工程實際竣工日期提前或超過工程承包合同規定的竣工期限的簽認權;
(9)在工程承包合同約定的工程價格范圍內,工程款支付的審核和簽認權,以及結算工程款的復核確認權與否定權。未經監理機構簽字確認,業主不支付工程款。
第十七條監理機構在業主授權下,可對任何第三方合同規定的義務提出變更。如果由此嚴重影響了工程費用,或質量、進度,則這種變更須經業主事先批準。在緊急情況下未能事先報業主批準時,監理機構所作的變更也應盡快通知業主。在監理過程中如發現承建商工作不力,監理機構可提出調換有關人員的建議。
第十八條在委托的工程范圍內,業主或第三方對對方的任何意見和要求(包括索賠要求),均必須首先向監理機構提出,由監理機構研究處理意見,再同雙方協商確定。當業主和第三方發生爭議時,監理機構應根據自己的職能,以獨立的身份判斷,公正地進行調解。當其雙方的爭議由政府建設行政主管部門或仲裁機關進行調解和仲裁時,應當提供作證的事實材料。
業主的權利
第十九條業主有選定工程總設計單位和總承包單位,以及與其訂立合同的簽定權;
第二十條業主有對工程規模、設計標準、規劃設計、生產工藝設計和設計使用功能要求的認定權,以及對工程設計變更的審批權;
第二十一條監理單位調換總監理工程師經業主同意;
第二十二條業主有權要求監理機構提交監理工作月度報告及監理業務范圍內的專項報告。
第二十三條業主有權要求監理單位更換不稱職的監理人員,直到終止合同。
監理單位的責任第二十四條監理單位的責任期即監理合同有效期。在監理過程中,如果因工程建設進度的推遲或延誤而超過約定的日期,雙方應進一步約定相應延長的合同期。
監理單位的責任
第二十四條監理單位的責任期即監理合同有效期.在監理過程中,如果因工程建設進度的推遲或延誤而超過約定的日期,雙方應進一步約定相應延長的合同期。
第二十五條監理單位在責任期內,應當履行監理合同中約定的義務。如果因監理單位過失而造成了經濟損失,應當向業主進行賠償。累計賠償總額不應超過監理酬金總數(除去稅金)。
第二十六條形碼監理單位對第三方違反合同規定的質量要求和完完工(交圖、交貨)時限,不承擔責任。
因不可抗力導致監理合同不能全部或部分履行,監理單位不承擔責任。
第二十七條監理單位向業主提出賠償要求不能成立時,監理單位應補償由于該索賠所導致業主的各種費用支出。
業主的責任
第二十八條業主應當履行監理合同約定的義務,如有違反則應當承擔違約責任,賠償給監理單位造成的經濟損失。
第二十九條業主如果向監理單位提出的賠償要求不能成立,則應當補償由該索賠所引起的監理單位的各種費用支出。
合同生效、變更與終止
第三十條本合同自簽字之日起生效。
第三十一條由于業主或第三方的原因使監理工作受到阻礙或延誤,以致增加了工作量或持續時間,則監理單位應當將此情況下可能產生的影響及時通知業主。由此增加的工作量視為附加工作,完成監理業務的時間應當相應延長,并得到額外的酬金。
第三十二條在監理合同簽訂后,實際情況發生變化,使得監理單位不能全部或部分執行監理業務時,監理單位應當立即通知業主。該監理業務的完成時間應予延長。當恢復執行監理業務時,應當增加不超過42天的時間用于恢復執行監理業務。并按雙方約定的數量支付監理酬金。
第三十三條業主如果要求監理單位全部或部分暫停執行監理業務或終止監理合同,則應當在56天前通知監理單位,監理單位應當立即安排停止執行監理業務。當業主認為監理單位無正當理由而又未履行監理義務時,可向監理單位發出指明其未履行義務的通知。若業主發出通知后21天內沒收到滿意答復,可在第一個通知發生后35天內發出終止監理合同的通知,監理合同即行終止。
第三十四條監理單位在應當獲得監理酬金之日起30天內仍未收到支付單據,而業主又未對監理單位提出任何書面意見時,或根據第32條或第33條已暫停執行監理業務時限超過半年時,監理單位可向業主發出終止合同的通知。如果終止監理合同的通知發出后14天內未得到業主答復,可進一步發出終止合同的通知,如果第二次通知發出后42天內仍未得到業主答復,可終業合同,或自行暫?;蚶^續暫停執行全部或部分監理業務。
第三十五條監理單位由于非自己的原因而暫?;蚪K止執行監理業務,其善后工作以及恢復執行監理業務的工作,應當視為額外工作,有權得到額外的時間和酬金。
第三十六條合同的協議終止并不影響各方應有的權利和應當承擔的責任。
監理酬金
第三十七條正常的監理業務、附加工作和額外工作的酬金,按照監理合同專用條件約定的方法計取,并按約定的時間和數額支付。
第三十八條如果業主在規定的支付期限內未支付監理酬金,自規定支付之日起,應當向監理單位補償應支付的酬金利息。利息額按規定支付期限最后一日銀行貸款利息率乘以拖欠酬金時間計算。
第三十九條支付監理酬金所采用的貨幣幣種、匯率由合同專用條件約定。
第四十條如果業主對監理單位提交的支付通知書中酬金或部分酬金項目提出異議,應當在收到支付通知書24小時內向監理單位發出異議的通知,但業主不得拖延其他無異議酬金項目的支付。
其他
第四十一條委托的工程建設監理所必要的監理人員出外考察,經業主同意其所需費用隨時向業主實報實銷。
第四十二條監量單位如須另聘專家咨詢或協助,在監理業務范圍內其費用由監理單位承擔,監理業務范圍以外,其費用由業主承擔。
第四十三條監理機構在監理工作中提出的合理化建議,使業主得到了經濟效益,業主給予適當的物質獎勵。
第四十四條未經對方的書面同意,無論業主或監理單位均不得轉讓本合同約定的權利和義務。
第四十五條除業主書面同意外,監理單位及職員不應接受監理合同約定以外的與監理工程項目有關的報酬。
監理單位不得參與可能與合同規定的與業主的利益相沖突的任何活動。
甲方:______________________
乙方:______________________
住所地:____________________
經甲、乙雙方友好協商,并根據《合同法》、《建筑法》等相關法律法規之規定,就乙方負責經營工程建設事項達成如下一致合同,望雙方共同遵守。
一、經營內容
1.工程名稱:______________________
2.工程內容:______________________
3.工程價款:______________________
二、經營方式
乙方負責所有本合同項下工程所需的人工、材料及設備的費用。
三、經營期限
為_______天,自_______年_______月_______日起至_______年_______月_______日止。
四、經營指標
1.工程質量:本工程要求達到優良等級。
2.安全指標:本工程要求按工程所在地文明及安全達標,事故頻率控制在_______%以內,歇工率控制在_______%以內,不允許有重大傷亡事故發生。
五、管理費及稅金
1.管理費:乙方應按本合同項下工程價款的_______ %作為管理費及稅金支付給甲方。
支付時間:甲方有權直接在每一期工程進度款中扣除,最后管理費及稅金按工程最終竣工驗收后結算的工程款的數額及時間結算。
2.稅金及其支付:____________________________
六、甲方的權利義務
1.甲方有權對乙方的經營活動進行定期或不定期的檢查、監督、審計和指導。
2.根據乙方的需要,委派有關人員配合乙方的經營。
3.有權按本合同第五條規定收取管理費及稅金。
4.如涉及工程設計變更等事宜,甲方必須予以配合。
5.甲方在收到每一期工程進度款并扣除相應管理費和稅金后五個工作日內將余款支付給乙方。
七、乙方的權利義務
1.乙方不得違反國家的法令、政策,并遵守甲方的各項規章制度,嚴格按本合同的規定充分、全面地履行合同。
2.為切實可靠地履行合同,乙方必須保證自己上崗率不低于______________%。
3.因經營過程中發生的所有違法、違約及傷亡事故而導致甲方受損的,均由乙方承擔。
4.未經甲方書面同意(或甲方的授權人),除因工程建設與建設方發生關系外,乙方不得以甲方項目部的名義對外發生借款、貸款及有關經濟業務,更不得擅自私刻項目部印章或財務專用章及一切與甲方有關的印章。
5.乙方保證其施工是連續的。
6.乙方必須按本合同第五條規定,及時支付管理費及稅金。
7.承擔因其經營活動而引起的經濟風險。
8.乙方應在
(1)工程竣工驗收后
或(2)本合同解除后
或(3)本合同終止后
及時將圖紙、印鑒、技術材料、合同(合同)、往來信件、傳真及一切與本工程有關的材料全部移交給甲方。
9.乙方不得將本合同項下的權利義務轉讓給第三人。
八、違約責任
1.若甲方未能按本合同第六條第5項及時足額撥付工程款,則每逾期一天,甲方應按未付部分的萬分之二承擔違約責任。
2.因甲方監管錯誤從而導致工程質量未達到合同約定的優良等級或延誤工期的,乙方不承擔法律責任。
3.如本工程的質量未經驗收通過,則乙方須向甲方賠償______________萬元。
4.乙方如未能按合同第四條第2項切實履行合同的,則每超過控制指標_______ %,應承擔本合同項下工程價款_______ %的違約責任。
九、本合同未盡事宜,由甲、乙雙方另行協商。
十、在履行本合同期間如有糾紛,則首先由甲、乙雙方友好協商,協商不成,則交由工程所在地人民法院以訴訟方式解決。
十一、本合同在甲、乙雙方一致同意的前提下可解除。
十二、本合同一式貳份,雙方各執壹份,并在雙方蓋章或簽字后生效。
甲方:_____________________
乙方:_____________________
關鍵詞:合同管理、涉外工程
Discussion on contract management of Construction Engineering
Wu Jun1 Yang Jing2
(1.CHINA ELECTRIC POWER EQUIPMENT AND TECHNOLOGY CO.,LTD., Beijing 100052;2. State Intellectual Property Office of the People’s Republic of China Beijing 100088)
Abstract: Contract management of Construction Engineering. On Chinese construction enterprises in the foreign contracted projects due to contract management. This paper analyzes the problems and discusses the importance of contract management.
Key words: Contract management, Foreign project
中圖分類號:TU723.1文獻標識碼: A 文章編號:
在改革開放以來的30多年中,我國的許多施工企業走出國門承包國際工程,參與國際競爭,國外許多承包商到中國來承包工程。在一些工程中,我國的承包商、業主和分包商由于合同管理失誤造成許多損失,有些案例是觸目驚心的,合同管理仍然是我國業主和施工企業最薄弱的環節之一,在這方面我們己交了昂貴的學費。
目前在我國國內的工程建設界,合同意識淡薄、合同管理水平低這種現象在業主和承包商方都普遍存在,主要表現如下幾個方面:
在合同簽訂階段的問題常見的有:1、合同主體不當。合同當事人主體合格,是合同得以有效成立的前提條件之一。而合格的主體,首要條件應當是具有相應的民事權利能力和民事行為能力的合同當事人。這里要防止兩種傾向:一是雖然具有上述兩種能力,但不是合同當事人,即當事人錯位,也是合同主體不當;二是雖然是合同當事人,但卻不具有上述兩種能力,同樣是合同主體不當。2、合同內容中措詞不嚴謹。不嚴謹就是不準確,容易發生分歧和誤解,導致合同難以履行或引起爭議。依法訂立的有效的合同,應當體現雙方的真實意思表示。而這種體現只有靠準確明晰的合同文字。可以說,合同講究咬文嚼字。3、合同過于簡單,合同條款掛一漏萬。就是說不全面、不完整、有缺陷、有漏洞。常見漏掉的往往是違約責任。有些合同只講好話,不講丑話;只講正面的,不講反面的,不懂得簽合同應當“先小人后君子”的訣竅,一旦發生違約,在合同中看不到違約如何處理的條款。4、只有從合同而沒主合同。主合同是指能夠獨立存在的合同,如建筑工程總承包合同等。從合同是指以主合同的存在為前提才能成立的合同,如建筑工程分承包合同及保證合同、抵押合同等。沒有主合同的從合同是沒有根據的合同,是“無源之水”,而“無源之水”是不存在的。5、違反法律法規簽訂無效合同。《合同法》第52條規定,違反法律、行政法規的強制性規定簽訂的合同屬于無效合同,而無效合同是不受法律保護的。目前不少施工企業所簽訂的合同,有些是以合法形式掩蓋其非法目的,實質也是無效合同。6、境外合同文本的疑問。我國加入WTO后,有些合同使用境外文本。由于國情不同、語言文字不同,加上翻譯問題,這些合同文本存在不少疑問。對這些疑問不能回避,必須在合同上加以澄清,弄清其含義,或堵塞其漏洞,以免造成損失。
在合同履約階段的問題常見的有:1、應變更合同的沒有變更。在履約過程中合同變更是正常的事清,問題在于不少負責履約的管理人員缺乏這種及時變更的意識,結果導致了損失。合同變更包括合同內容變更和合同主體的變更兩種情形。合同變更的目的是通過對原合同的修改,保障合同更好履行和一定目的的實現。作為承包方的施工企業,更重要是為了維護自己的合法權益。因此關鍵在于變更要及時。2、應當發出的書函(會議紀要)沒有發。在履約過程中及時地發出必要的書函,是合同動態管理的需要,是履約的一種手段,也是施工企業自我保護的一種招數,可是這一點往往被忽視,結果受到懲罰?!督ㄔO工程施工合同(示范文)》,把雙方有關工程的洽商、變更等書面協議或文件視為合同的組成部分。因此必須給予足夠的重視。3、應簽證確認的沒有辦理簽證確認。履約過程中的簽證是一種正常行為。但有些施工企業的現場管理人員對此并不重視,當發生糾紛時,也因無法舉證而敗訴。4、應當追究的過了訴訟時效。施工企業被拖工程款的情況相當嚴重,有些拖欠沒有及時訴諸法律,當時才發現已超過了兩年的訴訟時效,無法挽回損失。超過了訴訟時效等于放棄債權主張,等于權利人放棄了勝訴權。5、應當行使的權力沒有行使?!逗贤ā焚x予了合同當事人的抗辯權,但大多數施工企業不會行使。發包方不按合同約定支付工程進度款,施工企業在具備足夠的證據時可以行使抗辯權,但卻沒有行使或不敢行使,怕承擔違約責任,結果客觀上造成了墊資施工,發包方的欠款數額愈來愈大,問題越來越難解決。6、應當得到重視的具有法律效力的證據(資料)沒有得到足夠的重視。并不是所有書面證據都具有法律效力。有效的證據,應當是原始的、與事實有關的、有蓋章和(或)簽名的、有明確內容的、未超過期限的。不具備法律效力的書面證據只是廢紙一張。
深入分析上述問題產生的根源,施工企業合同管理中存在上述問題的主要原因在于如下幾個方面:
1、歷史根源:當今的施工企業,特別是老的國有企業,大多數是從計劃經濟時期走過來的,不少企業領導和管理人員的思想方法和管理方式以及管理制度都帶有計劃經濟的色彩。在計劃經濟年代,施工任務是上級下達的,是按地域分工承擔施工任務的,是按照財政撥款(加點企業自籌資金)結算的。一切都在上級計劃控制之內。施工企業只管生產,無需講經營,更不講什么效益。發包方給任務只需一紙“委托書”,雙方根本不講什么合同不合同,只要有“委托書”就行。同樣總分包之間也不講什么合同。因此,長達三十多年的計劃經濟年代里,施工企業基本上沒有合同這回事,因此也就不存在什么合同管理了。
自八十年代初期改革開放后,我國由計劃經濟逐步轉向市場經濟,出現了市場競爭,施工任務的取得也不再由上級下達,而是通過招標投標,中標的施工單位與發包單位簽訂施工合同。施工企業的廣大從業人員開始接觸合同,引入合同意識和合同管理,開始由于處在起步階段,因此,當時的合同是很不規范的,也沒有什么示范文本,合同的內容過于簡單和粗糙,甚至有漏洞,并由此引出了不少教訓,交了不少學費。一項工程辛辛苦苦贏得的一丁點利潤,到頭來由于合同的漏洞,一場官司就輸掉了,甚至賠上了老本。作為施工企業的領導,深感合同的重要,深感加強合同管理的重要性。
對比八十年代初期,現在施工企業的合同管理已具雛形或可以說基本到位。但三十多年計劃經濟體制的殘余影響,至今在合同管理上仍然存在上述問題。
2、認識根源:主要是施工企業不少從業人員對市場與合同、合同與合同管理兩對關系缺乏認識。
首先,是對市場與合同的關系缺乏認識。在市場經濟條件下,這是一種相互依存的關系。一方面,市場的運作需要合同。《合同法》規定合同有三種形式:口頭、書面和其他形式。這三種形式概括了合同的全部表達方式,是合同內容的載體。也就是說,市場是靠合同動作的,市場主體各方都是靠合同去履行其權利義務的。另一方面,合同的成立必須以市場為前提。沒有市場談不上什么合同。合同是市場的產物,是市場可持續發展的動力。有些業內人士不了解市場與合同的必然聯系和相互依存的關系,只顧到市場承攬任務,卻不去簽訂合同或者草率簽訂,結果遇上糾紛就沒有協商與調解的依據,或者依據不足。
其次,是對合同與合同管理的關系缺乏認識。這也是一種相互依存的關系。合同管理是合同從洽談、簽訂到合同履行全過程的管理。合同產生在合同管理的前期階段。在這一階段往往受到高度重視。一旦合同簽訂了,施工任務到手了,合同就束之高閣了,甚至忘記了,忘記了合同履行過程是實現權利義務的過程,而僅僅把它看成是生產過程,回復到計劃經濟的舊觀念上去。因此,合同管理的問題大多數產生在中期和后期履行階段。但這并不是說前期階段就沒有問題。前期階段所出現的問題,多數是由于急于簽成合同而過于草率或者對發包人的遷就。
企業合同管理是指企業對以自身為當事人的合同依法進行訂立、履行、變更、解除、轉讓、終止以及審查、監督、控制等一系列行為的總稱。其中訂立、履行、變更、解除、轉讓、終止是合同管理的內容;審查、監督、控制是合同管理的手段。
對市場來說,企業合同管理的重要性和必要性在于:實現企業對市場的承諾,體現企業的誠信,提升企業的品牌和形象,使企業更牢固地立足市場,實現可持續發展。
對企業來說,合同管理的重要性和必要性在于:一方面使企業的生產經營與市場接軌,滿足市場的需要,提高企業適應市場和參與市場競爭的能力;另一方面是使企業在履約過程中維護自身的合法權益,提高企業經濟效益。
由此可見,企業合同管理是市場經濟條件下企業管理的一項核心內容,企業管理的方方面面都應圍繞著這個核心而開展。成功的企業合同管理,是把合同的權利義務按職能分工分解到各部門,由各部門去履行屬于自己職能范圍的權利義務。只有這樣、合同管理才能真正到位,履行責任才能真正落實。可以說,企業合同管理是一個系統工程,需要各子系統、分系統共同配合。上述所提出來的問題,其中一個重要原因是部門之間的履約責任不明確、不溝通、不落實而造成失誤。合同管理比其他管理更需要信息溝通和處理。
3、法律根源:這里是指合同的法律根源。根源在于兩個滯后:①合同法律滯后;②合同法律意識滯后。
前期的計劃經濟年代,我國沒有合同法,因為計劃經濟不需要合同,也就不需要合同法。我國《經濟合同法》遲至1981年12月才出臺。到1985年3月出臺《涉外經濟合同法》,1987年6月出臺《技術合同法》。但三本合同法都跟不上市場經濟發展的步伐,不少新的合同問題在法律上是空白的。1993年修改了《經濟合同法》,但這次修改只是臨時性的,并沒有消除合同法諸法并存和有關法規相互沖突的現象。直至1999年3月才制定了統一的合同法。由此可見,我國的合同法律是滯后的。換言之,在近二十年的開放改革進程中,在十年的市場經濟進程中,我們所處的合同法津環境是不完善的。
由于合同法律滯后,再加上上述的歷史根源和認識根源,我們施工企業的從業人員的合同法律意識更為滯后,最明顯的表現是不認識合同與合同法律的關系,訂立和履行合同往往離開合同法律,想怎么寫就怎么寫,想怎么簽就怎么簽,缺乏依法訂立和履行的意識,以致產生了上述的問題,造成不少失誤和損失。我們說,合同法律是合同訂立和履行全過程的法律依據,也就是說合同要依法訂立。合同法律的作用,從宏觀來說是維護社會主義市場秩序,發展社會主義市場經濟;從微觀來說是規范合同各方主體的行為,維護他們的合法權益。任何離開合同法律所簽訂的合同都是無效合同,不受法律保護。
4、制度根源:這里是指企業缺乏一套嚴謹的合同管理制度,對合同管理未能體現規范化、法制化和科學化的要求。
由于存在以上三個根源,從而導致了企業合同管理制度滯后,跟不上合同管理的客觀要求。施工企業改革開放初期,企業只有合同而沒有合同管理。由于吃虧交了學費,于是開始建立企業的合同管理制度,但很不完善。及至九十年代中后期才不斷補充完善,由合同的洽談、簽訂、履行、變更到中止或終止、解除全過程的各個環節,用制度規定下來。到目前為止,企業的合同管理,可以說基本上有章可循(不能說沒有空白與死角)。但由于有以上三個根源,加上舊的習慣勢力的影響,有章不循的現象還時有出現。因此,也就產生了上述分析暴露出來的問題。
在實際工作中,我門深深體會到:制訂制度固然重要,執行制度更為重要。無章可循不行,有章不循也不行。而且,隨著市場的規范運作和市場形勢的發展變化,合同管理上也會不斷產生新的問題,提出新的要求,這就需要我們不斷完善原有的合同管理制度。
從上面分析可以看出,我國的法律尚不很健全,有法不依現象比較嚴重,合同的法律環境不太好,人們還不習慣用法律手段和合同措施來解決問題。合同簽訂和實施問題很多,合同管理的成效不顯著,水平也很難提高。同時我國目前工程建設市場競爭激烈,過于向買方頃斜,業主在合同中經常提出苛刻的合同條件,而承包商迫于生計,只能接受這樣的合同條件。在工程中,承包商處于被動地位,常常為了搞好關系,而不能嚴格認真執行合同,不敢向業主提出合理的索賠要求,即使承包商想嚴格執行合同,由于各方面的原因,也無法達到目的。承包商面臨十分不利的合同簽訂和實施環境。在合同的簽訂和執行過程中,雙方的非理惡化著工程承包市場環境,嚴重影響了工程施工質量。
關鍵詞:工程建設;合同管理;項目管理;合同
1加強合同管理的現實意義
1.1合同管理是市場經濟的要求
隨著市場經濟機制的發育和完善,要求政府管理部門轉變政府職能,更多地應用法律、法規和經濟手段調節和管理市場,而不是用行政命令干預市場;承包商作為建筑市場的主體,進行建筑生產與管理活動,必須按照市場規律要求,健全和完善內部各項管理制度,合同管理制度是其管理制度的關鍵內容之一。施工合同是調節業主和承包商經濟活動關系的法律依據。加強建設工程施工合同的管理,是市場經濟規律的必然要求。
1.2規范建設各方行為的需要
目前,從建筑市場經濟活動及交易行為看,少數工程建設的參與各方缺乏市場經濟所必須的法制觀念和誠信意識,不正當競爭行為時有發生,承發包雙方合同自律行為較差,加之市場機制難以發揮應有的功能,從而加劇了建筑市場經濟秩序的不規范。因此,政府行政管理部門必須加強建設工程施工合同的管理,規范市場主體的交易行為,促進建筑市場的健康穩定發展。
1.3建筑業迎接國際性競爭的需要
我國加入WTO后,建筑市場全面開放。國外承包商進入我國建筑市場,如果業主不以平等市場主體進行交易,仍然盲目壓價、壓工期和要求墊支工程款,就會被外國承包商援引“非歧視原則”而引起貿易糾紛。另外,由于我們不能及時適應國際市場規則,特別是對FIDIC條款的認識和和經驗不足,將造成我的建筑企業喪失大量參與國際競爭的機會。同時,使工程發包商認識不到遵守規則的重要性,造成巨大經濟損失。因此,承發包雙方應盡快樹立國際化意識,遵循市場規則和國際慣例,加強建設工程施工合同的規范管理,建立行之有效的合同管理制度。
2工程建設合同管理存在的問題
2.1合同簽訂階段的問題
(1)君子協定。
君子協定指合同當事雙方的口頭承諾。由于許多工程合同的履約過程時間跨度較長,若沒有書面協議,一旦一方毀“約”,將給另一方造成很大的損失。
(2)簽訂無效合同。
《合同法》第52條規定,違反法律、行政法規的強制性規定簽訂的合同屬于無效合同,而無效合同是不受法律保護的。
(3)合同主體不當。
合同當事人主體合格,是合同得以有效成立的前提條件之一。而合格的主體,首要條件應當是具有相應的民事權利能力和民事行為能力的合同當事人;其次,承包商應當具有承建相應工程的資質。
(4)合同文字不嚴謹。
不嚴謹就是不準確,容易發生歧義和誤解,導致合同難以履行或引起爭議。依法訂立的有效的合同,應當體現雙方的真實意思。而這種體現只有靠準確明晰的合同文字。
(5)合同條款掛一漏萬。
就是說不全面、不完整,有缺陷、有漏洞,常見的往往是漏掉違約責任。一旦發生違約,在合同中看不到違約如何處理的條款。
(6)無主合同。
主合同是指能夠獨立存在的合同,從合同是指以主合同的存在為前提才能成立的合同,如建筑工程分承包合同及保證合同、抵押合同等。沒有主合同的從合同是沒有根據的合同,就像不存在的“無源之水”。
(7)國際間合同的疑問。
加入WTO后,有些合同使用境外文本,由于國情不同、語言文字不同,加上翻譯問題,這些合同文本存不少疑問。對這些疑問不能回避,必須在合同上加以澄清,弄清其含義,或堵塞其漏洞,以免造成損失。
2.2合同履約階段的問題
(1)應溝通的沒有溝通。
合同履行過程中各相關部門缺少溝通。相關的部門各自為政,互不溝通,出了問題相互推諉。
(2)應變更的沒有變更。
合同變更的目的是通過對原合同的修改,使合同更好履行和一定目的的實現。不少負責履約的管理人員缺乏及時變更的意識,結果導致了損失。
(3)應發出的書函沒有發。
在履約過程中及時地發出必要的書函,是合同動態管理的需要,是履約的一種手段,也是企業自我保護的一種招數,這一點是不容忽視的,因此必須給予足夠的重視。
(4)應簽字確認的沒有簽字確認。
履約過程中的簽證是一種正常行為。但有些企業的現場管理人員對此并不重視,當發生糾紛時,也因無法舉證而敗訴。
(5)應追究的過了訴訟時效。
履約中出現了應該訴訟事件而沒有及時訴諸法律,當時才發現已超過了兩年的訴訟時效,無法挽回損失。(6)應行使的權力沒有行使。
《合同法》賦予了合同當事人的抗辯權,但有的企業對抗辯權認識不足,不會合理的行使。
(7)應重視證據(資料)的法律效力的沒有足夠重視。
并不是所有書面證據都具有法律效力的。有效的證據,應當是原件的、與事實有關的、有蓋章和(或)簽名的、有明確內容的、未超過期限的。
(8)合同的履行僅注意了主要義務的履行,沒有注意隨附義務的履行。
有些義務要求對方的履行時間長。如在質保期內發現質量問題,及時向對方反映,這不僅僅是服務質量的問題,更是一個法律問題。
3工程建設項目合同管理對策
3.1建立專門合同管理部門
由于合同本身的特征,決定了合同不同于企業內部的生產人事、財務等管理工作,已超越了企業自身的界限,使之成為一種受法律規范和調整的社會關系,涉及了大量的法律專業問題。所以,企業應專門成立法律事務部門或設置法律顧問,來統一審核合同的簽訂和合同的履行。這是由企業法律顧問職責、任務所決定的?!镀髽I法律顧問管理辦法》規定:企業法律事務機構有“管理企業合同,參加重大合同的談判和起草工作”的職責,同時,該辦法也賦予了企業法律顧問管理經濟合同的任務。
3.2提高合同管理人員素質
提高合同管理人員素質是企業合同管理的首要任務,又是當前的迫切需要。選好人員,企業領導可依照合同管理人員應具有的素質條件,選擇本企業優秀人才擔任合同管理人員,通過強化合同管理人員培訓,培養和鍛煉一批與企業發展要求相適應的懂法律、懂管理、懂業務、懂財務、懂外語的專業能力強、綜合素質高的合同管理隊伍。
3.3建立合同管理信息系統
隨著現代工程建設項目規模的不斷擴大,工程信息量也不斷擴大,信息交流的頻率與速度也在增加,相應地工程管理對信息管理的要求也越來越高。信息化管理給工程項目管理提供了一種先進的管理手段。合同在簽訂、履行乃至終結過程中會產生大量的信息資源,這些信息資源既是現有合同的總結,又為今后的合同管理提供寶貴的經驗資料。加強合同實施過程的信息管理,必須從兩方面著手:一是建立項目計算機信息管理系統,對有關信息進行鏈接,做到資源共享,加快信息的流速,降低項目管理費用;二是加強對項目參與方的信息管理,信息發出的內容和時間應有對方的簽字,要及時處理對方信息的流入。
3.4實行合同實施監督
工程實施監督是施工合同管理的日常事務性工作,施工合同監督可以保證施工合同實施,按合同和合同分析的結果進行。首先要協調業主、工程師、項目管理各職能人員、所屬的各工程小組和分包商之間的工作關系,對各工程小組和分包商進行工作指導或做經常性的合同解釋,使工程小組都有全局觀念;合同項目管理的有關人員每天檢查、監督各工程小組和分包商的合同實施情況,在進入施工現場后對工程變更進行有效管理。其次是實行合同評審制度,每份合同簽訂前就進行嚴格、細致的合同評審,找出其中存在的缺陷和潛在風險,制定防范措施,最大限度地減少和避免法律風險。還要跟蹤合同實施情況。在工程實施過程中,由于實際情況的復雜性,可能導致合同實施與預定目標偏離。這就需要合同實施情況跟蹤,以便盡早發現并糾正偏離。
3.5加強施工合同索賠管理
施工合同索賠管理工作是培育和發展建設市場的一項重要內容。我國工程承包雙方在合同履行中對工程索賠認識不足,缺乏推行工程索賠所需的意識和動力。施工合同是索賠的依據,索賠則是合同管理的延續。合同管理索賠要求承包商在簽訂合同時要充分考慮各種不利因素,分析合同變更和索賠的可能性,采取最有效的合同管理策略和索賠策略;在合同整個履行過程中,要隨時結合施工現場實際情況,結合法律法規進行分析研究。合理履行合同,不僅有利于保護企業的合法權益,更重要的是有利于企業盡快適應國際工程建設規范,提高企業未來的生存能力。
4總結
總之,工程施工合同管理既是項目實施的有力保證,又是企業管理水平的綜合體現,作為工程項目的各參與方必須認真做好合同管理工作,從而促進建設市場的健康有序地發展。
參考文獻
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關鍵詞:工程建設項目;合同管理; 措施
Abstract: the contract management is the core of construction project management, contract management is a systematic process, only master architecture field laws and regulations, improving continuously and deepening contract management method, can ensure the sustainable and healthy development of the construction market. This paper analyzes the engineering construction project contract management existent problem, put forward contract management measures.
Keywords: engineering construction projects; Contract management; measures
中圖分類號:F715.4 文獻標識碼:A文章編號:
建筑工程合同是經濟合同中的其中一種,它是指為了完成工程建設項目的目標以及其他的相關內容,由發包單位和承包單位對兩者相互權利與義務加以明確地協議,并對雙方的責任風險進行合理分攤。建筑工程合同管理的成敗會對整個項目的運作和最終目的的實現產生直接的影響。加強建筑工程的合同管理,對工程合同不斷進行完善,這對于控制好建筑工程質量、進度和投資具有重要的現實意義。
一、建筑施工企業合同管理的重要性
合同管理在建筑工程工作中的重要性舉足輕重,合同在建設項目管理中具有重要的地位和作用,在建設項目的實施階段都要簽訂一系列的合同,這些合同正式建設項目管理的核心工作;同時施工合同是承包商雙方履行義務享受權利的法律基礎,這樣才能保證建筑工程工作的順利實施;同時施工合同是處理建設項目實施過程中各種糾紛的法律依據,具有法律上的效率,這些都奠定了合同在建筑工程工作中的重要地位和作用 。對于合同管理的重要性主要突出了以下四個方面,一是加強合同管理符合了社會市場經濟的要求,這樣才能使用合同來引導和管理建筑行業順應政府轉變職能;二是合同管理師建筑工程工作的核心來加強合同管理師進行有效項目管理的需要這樣才能保證建筑工程項目的正常運行;三是合同管理師規范建設主體行為的需要,這樣才能規范雙方行為保證正常運轉狀態;四是合同管理對于迎接國際競爭是必須得,這樣才能適應國際市場規則,贏得發展空間。
二、 建筑工程項目中合同管理存在的主要問題
1、 合同管理制度不健全。 如今建筑市場尚未形成統一的合同管理制度,導致各部門權責不明確,意見不統一,權利大家爭、責任大家推。 合同管理制度的不健全,將對合同訂立雙方帶來隱患。
2、 業主行為不規范。 由于現在建筑市場的競爭比較激烈,業主出于自身利益考慮,會提出一些苛刻的合同條款,承包商為了承攬業務,有時候不得不接受“霸王條款”。這對于合同的有效管理產生了不利影響。
3、 訂立合同不符合合同文本要求。 現在不少建設工程項目訂立的施工合同不采用標準的合同文本,約定不明確、合同文字不嚴謹,合同里面的各項條款不完善、各方的權責未規定清楚。對于一些重要的合同條款,雙方在分歧未達成統一的時候,為了趕工期,草草簽訂,這都為日后雙方發生合同糾紛埋下了隱患。
4、 合同執行力度不夠。 簽訂合同的雙方不認真執行合同中的條款,隨意修改合同。合同作為約束合同雙方的依據,合同中的任何一方均應按合同辦事。但由于雙方均不按合同履行職責,造成雙方均違約。發包方不按時、足額支付工程款,承包方不采取索賠措施,使得合同起不到約束作用。
5、 缺乏專業合同管理人才。 合同管理是一項專業性、技術性極強的管理工作,對合同管理人員的素質要求較高。而現在大部分合同管理人員文化水平不高、業務能力不強,缺乏系統的法律知識,對合同涉及的法律問題不能完全理解,不能有效地進行合同管理。
三、加強建筑工程項目中合同管理的有效途徑
1、 建立健全的合同管理制度
建立健全的合同管理制度要從如下幾個方面著手:一是要將定期工作報送制度建立起來。合同管理者為了能夠掌握合同的履行動態,并對所發生的各種狀況及時做出決策,就需要各職能部門將各自部門的工作情況,以及未來一周的工作計劃一起報送到合同管理處。二是將合同交底制度建立起來。該制度要求合同管理者要做好合同交底工作,即必須要對其他各級項目管理人員進行合同交底,使其他各級項目管理人員明確了解合同的主要內容。此外,還要權責分明,將相關事件的責任分工到組,要讓其了解自身的工作范圍和責任,積極履行職責,共同進行合同管理。三是將補充合同制度建立起來。尤其是對一些合同價款、項目的任務范圍、標準范圍等與工程重大變更相關的因素,一定要將這些重大變更因素對工程成本、進度的影響估算出來,并及時進行談判協調,簽訂補充協議。
2、增強合同當事人合同意識和法律意識。建筑工程的建設方和施工方必須增強合同意識,施工單位必須按照合同規定進行施工,建設方必須按合同規定按時按量撥付工程進度款。同時,合同雙方當事人應不斷補充法律知識、增強法律意識,嚴格履行合同條款,避免不必要的糾紛。
3、 明確合同管理的工作流程。 對于一些經常性工作,如工程變更程序、索賠程序、材料、 設備、 已完工程的檢查驗收、 工程進度款的審批,應規范工作程序,合同管理人員可依既定程序辦事,節省工作量。
4、 規范工程合同的履行管理
在質量控制、進度控制和資金控制這三大控制中,合同履行是其中的重要環節,在合同履行過程中,企業要積極主動地進行管理,以有效利用合同對自身的利益加以保護,對對方違約行為加以限制和制約。做好合同履行管理,就要做好以下幾方面的工作:一是要將各方面的關系協調并處理好,盡可能使各合同以及合同所規定的各工程活動之間不產生矛盾,確保工程按計劃、有秩序地進行;二是合同管理人員要監督和跟蹤合同的整個履行過程,以專用條款約定的時間為依據,將項目工程量的增減和變更以及確認簽證工作做好,尤其是要注意隱蔽工程的驗收簽證,更要清楚記錄其工期與費用,盡可能避免因各種原因引起糾紛,確保工程建設的正常進行;三是為了實現自己的目標管理,在不會對對方利益造成損害、不影響工程正常實施的情況下,可以采取一些有效的策略、手段和措施;四是工程合同所約定的標的、價格、期限、數量要嚴格遵守,做好保修條款的履行管理;五是將工程記錄、簽證、函件、圖表、協議、補充合同等整理保存工作做好;六是對現代化管理手段加以應用,將計算機網絡建立起來并加以利用,對合同的履行情況進行監控。
5、 加強施工合同索賠的管理工作
工程項目在實施過程中主要是依據施工合同進行索賠的,索賠是合同管理的延續。索賠要求承包方在簽訂合同時要將要各種不利因素都作充分考慮,對合同變更和索賠的可能性加以分析,采取有效的合同管理策略和索賠策略對合同所出現的各種狀況予以處理。在合同的整個履行過程中,要根據法律法規,并結合現場實際情況加以分析研究,確保合同按合同約定來履行。這樣才能切實保護自身的合法權益,提高企業市場競爭能力。
6、提高合同管理人員的業務素質
企業合同管理的首要任務就是要提高合同管理人員素質。加強合同管理意識,從思想上真正意識到合同的重要性,通過各種方式來提高全員的合同管理意識。具體可從以下兩方面進行:一方面是挑選優秀的人員,企業可以根據合同管人員應具備的素質條件來挑選優秀人才負責合同管理工作;另一方面組織合同管理人員的在職學習,以企業與市場的實際為依據,組織在職學習。組織在職學習的方式有很多,例如:實施短期培訓;進行學習任務的布置,定期進行檢查;聽電視講座;進行法律專業或經濟管理專業的考核;進行職業道德教育等等。
合同管理是建筑工程項目管理的核心,合同管理是一個系統過程,只有熟悉掌握建筑領域法律法規,不斷改進和深化合同管理方法,才能確保建筑市場持續健康的發展。
參考文獻:
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1 定義
下列措辭和用語,除上下又另有要求者外,應具有如下所賦予的涵義:
(a)“項目”是指協議書附錄中指定的并為之建造的工程。
(b)“服務”是指監理工程師根據協議書所履行的服務,包括正常服務、附加服務和額外服務。
(c)“工程”是相為完成項目所實施的永久工程(包括提供給業主的物品和設備)。
(d)“業主”是指本協議書所指的雇用監理工程師的一方以及業主的合法繼承人和允許的受讓人。
(e)“監理工程師”是指本協議書中所指的,作為一個獨立的專業公司受雇于業主去履行服務的一方以及監理工程師的合法繼承人和允許的受讓人
(f)“一方”和“各方”是指業主和監理工程師。“第三方”是指上下文要求的任何其他當事人或實體。
(g)“協議書”是指包括土建工程施工監理服務協議書條件及協議書附錄、附件a(監理服務范圍)、附件b(業主提供的人員、設備、設施和其他人員的服務)、附件(c)(報酬和支付)、中標函和正式協議書。
(g)“日”是指任何一個午夜至下一個午夜間的時間段。
(i)“月”是指根據陽歷從一個月份中任何一天開始的一個月的時間段。
(j)“當地貨幣”(lc)是指項目所在國的貨幣,“外幣”(fc)是指任何其它的貨幣。
(k)“商定的補償”是指協議書附錄中規定的根據協議書應支付的額外款項。
(l)“適用法律”是指工程所在國或地區并生效的具有法律效力的法律和其他文件。
2 解釋
(a)本協議書中的標題不作為其內容的部分。
(b)單數包含復數含義,陽性包含陰性含義。視上下文需要而定,反之亦然。
(c)如果協議書中的規定之間產生矛盾,按時間順序以最后編寫的為準。
監理工程師的義務
3 服務范圍
監理工程師應履行與項目有關的服務。服務的范圍在附件a中規定。
4 正常的、附加的和額外的服務
(a)正常的服務是指附件a中所述的那類服務。
(b)附加的服務是指附件a中所述的那類服務或通過雙方的書面協議另外附加于正常服務的那類服務。
(c)額外的服務是指那些既不是正常的也不是附加的,但根據第28條監理工程師必須履行的服務。
5 認真地盡職和行使職權
(a)監理工程師在根據本協議書履行其義務時,應運用合理的技能,謹慎而勤奮地工作。
(b)當服務包括行使權力或履行授權的職責或當業主和任何第三方簽訂的合同條款需要時,監理工程師應:
(1)根據合同進行工作,如果未在附件a中對該權力和職責的詳細規定加以說明,則這些詳細規定必須是他可以接受的。
(2)在業主和第三方之間公正地證明、決定或行使自己的處理權,如果被如此授權的話。但不作為仲裁人而是根據自己的職能和判斷,作為一名獨立的專業人員進行工作。
(3)可變更任何第三方的義務,如果被如此受權的話。但對于可能對費用或質量或時間有重大影響的任何變更,須從業主處得到事先批推(除非發生任何緊急情況,此時監理工程師應盡可能快地通知業主)。
6 業主的財產
任何由業主提供或支付的供監理工程師使用的物品都屬于業主的財產,井在實際可行時應如此標明,當服務完成或終止時,監理工程師應將履行服務中未使用的物品的庫存清單提交給業主,并按業主的指示移交此類物品。此類移交應被視為附加的服務。
業主的義務
7 資料
為了不耽擱服務,業主應在一個合理的時間內免費向監理工程師提供他能夠獲取的并與服務有關的一切資料。
8 決定
為了不耽擱服務,業主應在一個合理的時間內就監理工程師以書面形式提交給他的一切事宜作出書面決定。
9 協助
在項目所在國,業主應盡一切力量對監理工程師和他的職員以及他的下屬按照具體情況提供如下協助;
(a)提供入境、居留、工作和出境所需的文件;
(b)提供服務所需要的暢通無阻的通道;
(c)個人財產和服務所需物品的進口、出口以及海關結關;
(d)發生意外事件時的遣返;
(e)提供如下權力:z允許監理工程師因服務目的和他的職員因個人使用將外幣匯入;允許將履行服務中所賺外幣匯出;
(f)提供與其它組織相聯系的渠道,以便監理工程師收集他要獲取的信息。
10 設備和設施
業主應為服務之目的,免費向監理工程師提供附件b中所規定的設備和設施。
11 業主的職員
在與監理工程師協商后,業主應按照附件b的規定,自費從其雇員中為監理工程師挑選和提供職員。凡涉及到服務時,此類職員只應從監理工程師處接受指示。
12 其他人員的服務
業主應按照附件b的說明,自費安排其他人員提供服務。監理工程師應與此類服務的提供者合作,但不對此類人員或他們的行為負責。
職員
13 職員的提供
由監理工程師派往項目所在國工作的職員應接受體格檢查并應能適應他們的工作,同時他們的資格應得到業主的認可。
業主按照第11條提供的職員應得到監理工程師的認可。
如果業主未能提供他應負責提供的業主的職員或其他人員的服務而雙方均認為此類提供對于圓滿地履行服務是必須時,監理工程師可安排此類提供,以作為附加的服務。
14 代表
為了本協議書的管理,每一方應指定一位高級職員或個人作為其代表。
如果業主要求的話,監理工程師應指定一人與項目所在國內的業主代表建立聯絡關系。
15 職員的更換
如果有必要更換任何人員,則負責任命的一方應立即安排,代之以一位具有同等能力的人員。
此類更換的費用應由負責任命的一方承擔,除非此類更換是由另一方提出的。
(a)此要求應以書面形式提出且申述更換理由,并且
(b)如果瀆職或不能圓滿地執行任務不能作為理由成立的話,則提出要求的一方應承擔更換費用。
責任和保險
16 雙方之間的責任
16.1 監理工程師的責任
如果確認監理工程師違反了第5條第(a)段,則他應僅對由本協議書引起的或與之有關的事宜負責向業主賠償。
16.2 業主的責任
如果確認業主違反了他對監理工程師的責任,則業主應負責向監理工程師賠償。
16.3 賠償
如果認為任何一方對另一方負有責任時,則應僅在下列條件下支付賠償;
(1)此類賠償應限于由此違約所造成的可合理預見到的損失或損害的數額,而不是其它;
(2)在任何情況下,此類賠償的數額應限于第18.1款規定的數額;
(3)如果認為任一方與第三方共同對另一方負有責任時,負有責任的任一方所支付的賠償比例應限于由于其違約所應負責的那部分比例。
17 責任的期限
除非協議書附錄規定的相應時間段終止之前或法律可能規定的更早日期之前,正式向業主或監理工程師提出索賠,否則無論是業主還是監理工程師均不應對由任何事件所引起的任何損失或損害負責。
18 賠償的限額和保障
18.1 賠償的限額
根據第16條有關責任方面的規定,任何一方向另一方支付賠償的最大數額應限于協議書附錄中規定的數額。此限額不影響根據第31條第(a)段規定的或本協議或另外規定的任何商定的補償。
如果可能另外支付的賠償總計超過應支付的最大數額,則每一方均應同意放棄對另一方的一切索賠要求。
如果任何一方向另一方提出索賠要求而該要求不能確立的話,則提出索賠者應完全補償由于該索賠所導致的對方的各種費用。
18.2 保障
如果適用的法律允許,則業主應保障監理工程師免受一切索賠造成的不利影響,包括由本協議書引起的或與之有關的第三方提出的此類索賠:
(1)除非此類索賠被包括在根據第19條規定辦理的保險中;
(2)此類索賠在第17條提及的責任期終止后提出。
18.3 例外
第18.1和18.2款不適用于由下列情況引起的索賠:
(1)故意違約或粗心引起的瀆職;
(2)與履行合同義務無關的事宜。
19 對責任的保險與保障
業主可以書面要來監理工程師:
(a)對第16.1款規定的監理工程師的責任進行保險;
(b)在業主首次邀請監理工程師為服務提交建議書之日進行保險的基礎之上,對第16.1款規定的監理工程師的責任追加保險額;
(c)對公共的或第三方責任進行保險;
(d)在業主第一次邀請監理工程師為服務提交建議書之日進行保險的基礎上,對公共的或第三方責任追加保險額;
(e)進行其它各項保險。
如果這樣要求的話,監理工程師應做出一切合理的努力,在業主可接受的條件下讓承保人辦理此類保險或追加保險額。
此類保險的費用或追加保險費的費用應由業主負擔。
20 業主財產的保險
除非業主有另外的書面要求,監理工程師應盡一切合理的努力,按業主可接受的條件對下列各項進行保險:
(a)根據第6條提供或支付的業主財產的損失或損害;
(b)由于使用該財產而引起的責任。
此類保險的費用應由業主負擔。
協議書的開始、完成、變更與終止
21 協議書生效
從完成正式協議書所需的最后簽字之日或當地主管部門批準之日,協議書生效時間以日期較晚者為準。
22 開始和完成
在協議書附錄所規定的時間或期限內服務必須開始和完成,但根據協議書的延期例外。
23 更改
當任何一方提出申請并經雙方書面同意時,可對協議書進行更改。
24 進一步的建議
如果業主書面要求的話,則監理工程師應提交變更服務的建議。此類建議的準備和提交應作為一項附加的服務。
25 延誤
如果業主或其承包商使服務受到阻礙或延遲,以致增加了服務的工作量或持續時間,則
(a)監理工程師應將此情況與可能產生的影響通知業主;
(b)此增加部分應被視為附加的服務;
(c)完成服務的時間應相應地予以延長。
26 情況的改變
如果出現按照本協議監理工程師不應負責的情況,以及該情況使監理工程師不負責或不能履行全部或部分服務時,他應立即通知業主。
在此情況下,如果不得不暫停某些服務時,則該類服務的完成期限應予以延長,直至此種情況不再持續。還應加上不超過42天的一個合理期限用于恢復服務。
如果履行某些服務的速度不得不減慢,則該類服務的完成期限由于此情況可能必須給予延長。
27 撤銷、暫?;蚪K止
27.1 業主的通知
(a)業主可至少在56天前通知監理工程師暫停全部或部分服務或終止本協議書,監理工程師應立即安排停止服務并將開支減至最小。
(b)如果業主認為監理工程師無正當理由而未履行其義務時,他可通知監理工程師,說明發出該通知的原委。若業主在21天內沒有收到滿意的答復,他可發出進一步的通知終止本協議書,但該進一步的通知應在業主第一個通知發出后35天內發出。
27.2 監理工程師的通知
在下述(a)、(b)情況下,監理工程師向業主發出通知至少14天后,才可發出進一步的通知,在進一步通知發出至少42天后,他才能終止本協議書,或在不損害其終止權利的情況下,可以自行暫?;蚶^續暫停履行全部或部分的服務。
(1)當在一支付單據應予支付的日期后28天,他仍未收到屆時未提出書面異議的那一部分款項時,或
(2)當根據第26條或第27.1款已暫停服務并且暫停期限已超過182天時。
28 額外的服務
當第26條所述情況發生時,或撤銷或暫?;蚧謴头諘r,或并不是根據第27.1款第(b)段終止本協議書時,除正常的或附加的服務之外,監理工程師需做的任何工作或支出的費用應被視為額外的服務。
監理工程師有權得到為履行額外的服務所需的額外的時間和費用。
29 各方的權利和責任
本協議書的終止不應損害或影響各方應有的權利或索賠以及責任。
支付
30 對監理工程師的支付
(a)業主應按協議書條件和附件c中規定的細則向監理工程師交付正常的服務報酬,并且按照附件c規定的費率和價格或者基于此費率和價格支付附加服務的報酬,只要此費率和價格適用,否則按照第23條商定的費率和價格支付。
(b)除非另有書面協定,業主就有關額外的服務向監理工程師交付:
(1)監理工程師的職員在履行服務當中所花費額外的用于附加的服務的時間的報酬;
(2)監理工程師所花費的一切其它額外開支的凈費用。
31 支付的時間
(a)給監理工程師的到期款應迅速支付
(b)如果在協議書附錄規定的時間內業主沒有支付到期款項,則應按照協議書附錄規定的利率支付商定的補償,每月將該補償加到過期未付的金額中,該補償以過期未付金額的貨幣從發票注明的應支付之日開始計算。
該商定的補償不應影響第27.2款規定的監理工程師的權利。
32 支付的貨幣
(a)適用于本協議書的貨幣為協議書附錄中規定的貨幣。
當使用其它貨幣進行支付時,應按協議附錄規定的匯率計算并支付來加扣除的凈額。除非在附件c中另有規定,業主應保證監理工程師能將其在業主所在國內收到的與履行服務有關的那部分當地貨幣或外幣迅速匯往國外。
(b)如果在簽訂本協議書之日或履行服務期間,業主國內的情況與協議書中規定的情況可能相反時,如:
(1)阻止或延誤監理工程師將在業主所在國內收到的當地貨幣或外幣匯往國外,或
(2)在業主所在國內限制得到或使用外幣,或
(3)當監理工程師因用當地貨幣開支而從國外向業主所在國匯入外幣,以及隨后將總額相同的當地貨幣再匯往國外時,對其征稅或規定不同匯率,從而阻止監理工程師履行服務或導致他財務上的損失,此時若沒有作出其它令監理工程師滿意的財務上的安排,業主應保證此種情況為適用于第26條規定情況。
33 第三方對監理工程師的收費
除在第39條、協議書附錄或附件c中規定外
(a)在任何可能時,業主都應為監理工程師及其通常不居住在項目所在國內的職員因本協議書引起的、為該國政府或授權的第三方所要求的支付款項辦理豁免,包括:
(1)他們的報酬;
(2)除食品和飲料外,他們進口的物品
(3)用于服務的進口的物品;
(4)文件。
(b)當業主未能成功地辦理上述豁免時,他應償付監理工程師合理支付的此類款項。
(c)當不再需要上述物品用于服務且上述物品不是業主的財產時,規定:
(1)沒有業主的批準,不得將上述物品在項目所在國內賣掉;
(2)在沒有向業主支付從政府或授權的第三方處可回收并收到的退款或退稅時,不得出口上述物品。
34 有爭議的發票
如果業主對監理工程師提交的發票中的任何項目或某項目的一部分提出異議,業主應立即發出通知說明理由,但他不得延誤支付發票中的其它項目。第31條第(b)段應適用于最終支付給監理工程師的一切有爭議的金額。
35 獨立的審計
監理工程師應保存能清楚證明有關時間和費用的最新記錄。
除了協議書規定固定總價支付外,在完成或終止服務后12個月內,業主在提前七天以上發出通知,要求由他提定一家有聲譽的會計師事務所對監理工程師申報的任何金額進行審計,該審計應在正常工作時間于保存記錄的辦公室內進行。
一般規定
36 語言和法律
在協議書附錄中規定了協議書的一種或幾種語言、主導語言以及協議書所遵循的法律。
37 法規的變更
如果在訂立本協議書之后,因履行服務所在的任何國家(協議書附錄指明的監理工程師的業務總部所在地除外)的法規發生變動或增加而引起服務費或服務期限的改變,則應相應地調整商定的報酬和完成時間。
38 轉讓和分包合同
(a)除支付款的轉讓外,沒有業主的書面同意,監理工程師不得將本協議書涉及到的利益轉讓出去。
(b)沒有對方的書面同意,無論業主或監理工程師均不得將本協議書規定的義務轉讓出去。
(c)沒有業主的書面同意,監理工程師不得開始實行、更改或終止履行全部或部分服務的任何分包合同。
39 稅收
監理工程師及其有關職員應繳納企業與個人所得稅,以及其它按工程所在國法規應繳交有關稅收和國外應繳的所有稅收。
40 版權
監理工程師對于由他編制的所有文件擁有版權。業主僅有權為工程師和預定的目的使用或復制此類文件,在為此目的使用而復制此類文件時不需取得監理工程師的許可。
41 利益的沖突
除非業主另外書面同意,監理工程師及其職員不應有也不應接受協議書規定以外的與項目有關的利益和報酬。
監理工程師不得參與可能與協議書中規定的業主的利益相沖突的任河活動。
42 通知
本協議書的有關通知應為書面的、并從在協議書附錄寫明的地點收到時生效。通知可由人員遞送,或傳真通訊,但要有書面回執確認。或通過掛號信,或電傳,但隨后要用信函確認。
43 出版
除非在協議書附錄中另有規定,監理工程師可單獨或與他人聯合出版與工程和服務有關的材料。但如果在服務完成或終止后三年內出版有關材料的,則須得到業主的批準。
爭端的解決
44 對損失或損害的索賠
根據第17條的規定,因違反或終止協議書而引起的對損失或損害的任何索賠,應在業主與監理工程師之間達成一致意見,如未能達成一致,應按第45條的規定,提交仲裁。
45 仲裁
公路施工過程中,發現地質條件與設計有較大出入,如果不及時變更就不能保證其質量;施工環境發生變化,如果不變更合同設計不能有效保證施工順利進行;由于鐵路、水利、農田、文物等方面不可預見的因素存在,需要對工程設計進行相應變更。1)增減工程承包合同約定工程量,施工過程中產生的工程量與設計圖紙出現不相符,施工方自然生發合同變更訴求。相關技術人員對工程量測算受到一些客觀和主觀因素的影響,工程施工條件發生變化,設計人員水平限制,都可以造成工程量計算出現偏差和遺漏。2)變更有關建設材料,施工合同約定公路工程建設使用建設材料具有相對性,在實際操作時,由于受市場多種因素的影響,建筑材料標準出現差異也是常見現象,直接導致工程建設成本的改變。另外,國家或者地方政府對建筑出臺新規范、新技術、新材料、抗震設計新要求、人防等方面的政策調整,也會造成工程的變更出現。3)增減建設工程的附屬工程,公路工程建設過程中,往往會出現一些不可預見的變化。建設單位資金供應出現問題,需要增建一些附屬建筑,或者是地質條件發生變化,遇到建設障礙,當地居民阻撓施工,無論哪一種情況出現,都會形成合同變更的發生,甚至出現合同變更索賠等。4)改變施工時間和順序,公路工程建設在圖紙交付、付款、決策等環節也會出現問題,或者是因為建設單位供應材料供貨時間出現問題,也可能造成施工方案、施工工期、施工順序等方面出現調整,出現合同變更也成為必然。
2加強公路工程建設中合同變更管理的具體措施
2.1強化合同變更審批權限
公路工程建設合同發生變更是常見現象,對工程合同變更需要進行相關審批才能夠發生效力。重大設計變更需要提交交通部審批,較大設計變更需要提交省級交通部門進行審批,其他一般性合同設計變更則需要由建設方負責審查批準。合同變更審批完成后,變更部分才具有法律效力。
2.2理順工程合同變更流程
公路工程建設出現設計變更,一般來自建設方、監理方和施工方,不管哪一方提出合同設計變更,都需要遵循一般變更程序。為了更好控制工程合同設計變更,要求主動變更方先提出變更申請,并將變更原因、圖紙和相關增減金額報告等材料,提交給監理工程師,進入完整變更審批程序。監理工程師審查變更材料時,需要與建筑方和施工方進行適當協商,特別是涉及增減資金等內容,需要做更多協調工作,達成認知共識。由于一些特殊情況的存在,審批程序也可以做出一些調整,以免造成施工停滯等現象的發生。如遇到自然災害、地質突況等,如果正常履行審批程序,將會造成施工方的損失,監理工程師可以在征得建設方同意情況下,批準施工方的變更申請,待適當時機補辦相關書面手續。工程發生設計變更,必然造成建設成本的增減,對變更工程進行估價需要遵循一般步驟。首先是監理在得到建設方批準的情況下,對合同工程量進行變更估算,由監理工程師負責協調建設方和施工方,確定雙方可以接受的單價或價格。工程變更估價方法:監理可以根據合同適用變更費率及價格進行估算,如果合同只有類似變更費率及價格,可以作為參考進行單價或價格估算。如果合同中沒有適用條款,要由監理、建設方和施工方進行協商確定單價或價格。如天峨至樂業二級公路第五期工程龍灘大壩至向陽段工程,工程開工后,發生了幾次工程變更,分別來自建設方和施工方提出的設計變更要求。經過監理多方協調,這些合同變更都得以順利完成,確保公路工程建設的效率不受影響。建設方提出的變更要求:①通過對線路走向的調整,共減少投資376.8893萬元,減少路線長度403.332m。②現龍灘水電站的庫區蓄水標高為375m,遠期規劃的蓄水標高為400m,右側上游很容易形成大面積淹沒區,路基將會長期淹沒在水中。通過調整線位和縱坡,降低涵洞流水面標高,實際只增加涵長112m,增加投資106.4991萬元。③K44+095原設計涵洞的流水標高為482.56m,在雨季將造成上游較大面積的淹沒區,同時該路段的路基由于受到水流的沖刷而被沖毀區。原設計K44+095的涵洞移位到K44+068并降低流水標高至468m(涵洞需加長42m),增加投資54.5179元。④因沿線無種植樹木綠化的設計,根據“綠滿八桂”的文件精神,增加完善沿線綠化設計,變更增加79.8082萬元。施工方的變更要求:①按照自治區交通運輸廳關于切實抓好公路工程預防坍塌事故隱患治理工作要求,對上邊坡塌方和滑坡進行放緩和清除,共治理51處,清理土石53.4703萬m3,增加費用661.7695萬元。②合同工期內的價格調整增加。2011年和2012年的材料價差調整1075.4742萬元,預計2013年上半年材料價差調整425萬元。③原地面斷面測量結果與原設計的斷面不相符,增加上邊坡的擋土墻、擋土墻基礎超深、避險及超車道、涉農及環保要求而增加的防護和水利、涵洞基礎超深、路基盲溝減少、標線工程數量統計錯誤等一般變更合計增加1717.0518萬元。
2.3健全工程合同管理制度
公路工程合同管理環節眾多,合同的洽談、草擬、簽訂、下達、交底,以及合同責任劃分、變更、終止、解除等,都需要根據相關管理制度進行操作,這樣才能確保合同管理有章可循。建設單位合同交底制度、責任分解制度、工程進度款審批制度、日周月工作報送制度等,都需要在合同履行前,由合同管理人員負責將合同管理相關責任目標進行交底,還要對合同細節進行相關解釋和說明。
2.4建立合同動態管理機制
公路工程建設合同管理內容較多,合同變更往往導致費用索賠,實行合同動態管理勢在必行。首先要做好現場簽證,及時記錄多種信息,注意搜集保存相關圖紙、計劃、技術說明、規范、變更指令等文件。必要時,可以進行錄影記錄,便于工程變更作為有力佐證。其次是處理意外事件造成的損失,建設方和施工方要以書面形式確認相關損失事實。最后要嚴格執行定額規定,不得隨意改變合同基本約定。
3結語
電廠建設工程承包合同,其一般是指承包人對工程進行建設,且價款由發包人支付的合同,其合同是重要的法律文件,能有效保證工程建設活動的正常進行,對工程項目的進度、投資、質量以及安全進行有效控制。一般而言,在電廠工程建設項目中,合同發揮著十分重要的作用,建設項目的實施,需要合同條款的制定以及履行來實現,因此合同是建設項目管理的核心。在電廠工程中,合同管理是建設單位的基本工作,如果離開合同,工程將無法進行。一般的電廠工程簽訂的合同文件少的有幾百份,多的有近千份。工程招標、談判簽約、合同執行、索賠、爭議處理直到最終合同關閉等都是合同管理工作的基本內容。與開展任何工作一樣,合同管理必須建立基本的條件,認識了這些基本條件可使我們的工作有的放矢;有了這些條件可以保證合同管理工作及時、正確地開展。
二、電廠工程建設中合同管理存在的問題
電廠工程建設中合同管理存在的問題主要表現在兩個方面:一是合同簽訂階段的問題;二是合同履行階段的問題。
1.簽訂階段。
在合同的簽訂中,往往會出現口頭約定,其沒有書面協定,且合同跨度時間較長,如果出現毀約的現象,則會加大索賠難度。此外,合同簽訂階段還存在的問題還表現在四個方面:一是無法找到合同主體,合同主體是合同成立的前提條件,在電廠工程建設中,其合同主體包括承包商的建設投資。二是無效合同的簽訂,無效合同不受法律保護,電廠工程在實際建設過程中,無效合同導致的不安全以及經濟損失的因素有很多。其三是合同文字使用不當,合同文字使用不當往往會造成合同歧義以及誤解,容易導致經濟糾紛。如大屯電廠#1、2機組施工合同對分包表述不嚴謹,造成合同歧義以及誤解,導致多重分包,甲方管理困難,工程結算時產生合同糾紛。因此在訂立合同時,必須要謹慎選用詞句,從而能清楚準確表現出雙方的真實意思。其四是國際之間的合同存在差異,國際工程中,合同的理解和翻譯是一重大難題,如果沒有專業的翻譯,則難以有效規避其相關的慣例以及條款。
2.履行階段。
簽訂合同之后,極易出現履行不及時的現象。合同在履行階段往往會存在較多問題,如溝通不及時,出現問題之后,相互推諉責任;同時由于合同項目無法及時變更,經濟損失嚴重;沒有足夠重視資料的法律效力。一般而言,不是所有的書面證據都具法律效力,沒有超過期限、內容明確、有簽名或蓋章、與事實相關且是原件的資料,才具法律效力。另外,僅僅只履行合同的主要義務,沒有履行合同中的隨附義務,一般部分義務的履行,需要花費對方較長的時間。如在合同的保質期內,發現質量問題,可以及時向對方進行反映,這既是服務質量的問題,也是法律問題。
三、電廠工程建設中合同管理的對策
1.建立健全合同信息管理系統。
信息時代的到來,使得工程信息量以及工程項目規模不斷擴大,工程信息建設的管理也日趨信息化。一般電廠工程建設中,合同在簽訂以及履行的過程中,會產生巨大的信息量,這些信息能為以后合同管理者提供詳實的經驗,因此電廠必須要建立健全合同信息管理系統,在對合同信息進行管理時,首先要對工程項目進行管理,建立健全計算機信息管理系統,充分利用網絡優勢,從而實現信息共享;此外,為了對管理支出進行有效縮減,必須要不斷學習先進的合同管理模式。其次就是要加強各方信息的管理,做到有的放矢。
2.監督合同管理。
電廠工程在建設過程中,既要有效進行合同管理工作,還要對合同的訂立、履行、變更、轉讓或者終止實行全方位監督管理,。對合同管理進行監督,能以合同為基礎,對工程建設的各階段進行監督;同時還能有效防止合同理的不及時現象;對工程建設中的錯誤進行糾正,及時調整進度,有效減少損失。如大屯新建項目送出工程環評合同,在合同會審階段,就實施監督管理,全過程參與,對合同范本選用、合同審批流程,合同用語提出建議,保證合同順利簽訂和履行。
3.加強建設合同中的索賠。
合同索賠是市場經濟下的電廠工程建設合同管理的重要內容,我國大部分電廠建設工程企業對索賠認識不夠,因此在國際工程中造成較大的損失。合同管理必須要采取有效的管理和索賠策略,加強建設合同索賠管理,隨時了解建設現場情況,這樣才能有效保證電廠企業的經濟效益,使其能夠適應國際工程的規范要求,增強自身的綜合競爭實力。
4.強化合同法律意識。
電廠工程建設過程中,一些管理人員在簽訂合同的時候由于自身缺乏合同意識與法律意識,簽訂合同時沒有仔細查閱與推敲合同中的各項條款,盲目的簽訂合同,尤其是合同上對于違約條件、違約責任等多個方面均未作出詳細的規定,這些因素導致電廠工程建設中極易出現合同糾紛狀況。針對這一實際情況,電廠工程建設管理人員在簽訂合同的時候,簽訂合同的雙方都應當嚴格審查合同內容的嚴密性、合法性,在最初簽訂合同的時候將合同糾紛發生率降低最低,以確保電廠工程建設過程中能夠按照合同上的內容進行各項施工操作。因此,簽訂合同的管理人員應當了解與掌握現階段建筑領域中的法律法規?,F階段,我國已經制定并實行了招投標法,并且大力推行工程量清單報價體制,電廠工程建設過程中應當嚴格執行招投標法;同時,合同管理人員應當遵循經濟規律,進一步改進與深化管理方法,使電廠工程合同更加標準化、法制化。
5.加大合同歸檔管理力度。
合同文本屬于一個重要的法律文件,應當妥善的儲存。就目前來看,一些電廠工程管理人員在合同管理工作中,只重視合同文本的管理,忽略了相關資料的歸檔。因為電廠工程建設項目涉及的專業非常多,建設周期較長,而且面臨著諸多情況,電廠工程建設后期需要根據相應的資料解決一系列相關問題。電廠工程建設過程中,合同有關各方的交流與溝通均應當將書面形式作為最終依據,只有這樣才可以確保電廠工程建設活動有據可依。例如:會議紀要、內部聯系單、各類澄清、合同補充協議等一系列資料,不僅是合同檔案中的重要資料,更是解決合同糾紛的重要依據,一旦出現合同糾紛狀況,訴訟是否能夠成功主要取決于這些資料是否完整。因此,電廠工程建設中,對于合同文件的歸檔管理應當由專人負責,確保合同的監管、履行能夠正常進行。
四、結語
業主已安排了一筆以多種貨幣構成的資金,用于___(工程名稱)有關費用的合理支付。
工程概述包括工程名稱、地點、招標方式、時間安排等。
本工程的施了計劃于19__年__用外始??偣て诠烙媉__個月。
本工程的主要項目有:項目名稱、主要項目、初步工程量等。
為了有效獎施監理,業主將聘請合格的、有經驗的顧問/監理公司幫助業主進行本工程施工階級的合同管理。要求的服務內容見第四章附錄a:監理服務范圍。
請在建議書中詳細說明實施本服務的方法、程序和工作計劃,以及派往現場職員的簡 歷、特長等。
若貴公司需要,可察看現場,費用自理,具體問題,可與我方____先生(小姐)聯系。
聯系地址: 郵政編碼:
電話號碼: 傳真號碼
本服務的有關業務及派件現場的人員應遵守工程所在國或地區的法律及法規。
業主要求在接到本邀請書的45天內拚交建議書,請在接到本邀請書之后,盡快用電報或傳真通知我方,并說明提交建議書的時間和方法。
從建議書收到之日起90天內為其有效期。
本服務合同將采用人——月合同(總包合同/百分比合同)。合同條件見第二章。
業主將根據建議書的質量、貴公司指派人員的能力和在類似工程上的經驗、經濟建議
書的合理性等考慮是否接納建議書,并在建議書有效期內通知貴公司的建議書是否被接納。
我們期待著你們對我們邀請書做出積極的響應。
祝工作順利