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一、訴權的概念與內涵
（一）我國訴權理念的歷史根源及存在的問題
我國社會主義訴權理念的創立是以吸收和移植前蘇聯訴權學說為起點的。五十年代，以顧爾維奇為代表的前蘇聯學者建立的二元訴權學說（程序意義訴權與實體意義訴權）為我國民訴界所普遍接受，視為定論。這一歷史因素使我國現階段的訴權理論在總體上仍未能脫出前蘇聯學說的窠臼。二元訴權學說排斥了訴權具有單一意義的可能性，這一常識性缺陷使我國民訴理論工作者在很長一段時間內陷于矛盾，既在全面接受二元訴權說的同時，又力圖建立包容程序意義訴權和實體意義訴權的單一訴權概念。學者們對訴權內涵認識上的差異便反映為各種版本民訴著作中訴權定義的各不相同。有的著作為訴權所下的定義是：“訴權是當事人向人民法院和應訴，請求人民法院以國家審判權保護其實體民事權益的權利”。有的著作把訴權的外延由前述權和應訴權擴大為進行訴訟的一切權利，認為“訴權是當事人進行訴訟的權利”。與此不同，在另一著作中，訴權又被認為是“提訟請求的權利或者權能”。還有一種訴權定義：“訴權就是當事人向法院提出獲得司法保護的權利”。不同的表述還有一些。九十年代初，我國訴權理論存在的問題集中反映在兩個方面：一是缺乏科學的訴權定義作為統一諸種表述的基礎；二是未能形成科學的訴權理論體系以消除訴權理論中的邏輯矛盾。訴權究竟是程序上的權利還是實體上的權利，訴權發生的根據，獲得訴權的條件，訴權的內容及被告有無訴權等問題當時尚未得到真正解決。
（二）訴權的科學概念和內涵
隨著我國民訴法學研究的發展，訴權理論亦達到了相對的統一。諸學者在以下問題達成了基本共識：1、訴權是國家賦予的權利，這就從根本上否定了訴權是私權，而把訴權歸入實體權利的認識；2、行使訴權的內容是進行訴訟，實施訴訟行為，這就排斥了在訴權內容中摻入其它實體要素的可能性，明確了訴權作為程序法權利這一根本性質；3、獲得訴權的事實依據是主體與爭議民事法律關系具有直接利害關系，明確了現實地獲得訴權的客觀條件，同時肯定了雙方當事人都是訴權的主體。從這三點我們可以概括出訴權的基本要素為：訴權是當事人雙方的權利，是基于實體法律關系的爭議而由國家賦予的權利，它是進行訴訟、實施訴訟行為的權利，是當事人用以維護自己正當民事權益的權利，維護這種正當權益是當事人行使訴權的目的所在。因此，訴權的定義應是：訴權是當事人雙方就其民事法律關系的爭議而進行訴訟，實施訴訟行為，以維護其正當民事權益的權利。
在民事訴訟過程中，訴訟活動是由一系列環節構成的縱向連續過程。一般來說，在階段，和應訴；在審理階段，請求回避，互相質證、辯論等；在判決階段，提出上訴；在執行階段，請求強制執行；判決生效后，申請再審等等。在訴訟法上，主體所為的上述訴訟行為都依據于相應的訴訟權利，如權、答辯權、舉證權、反訴權、處分權、撤訴權、上訴權、申訴權等等，各種訴訟權利是訴權在訴訟各個階段的不同表現形態，構成了訴權的基本內容。
二、訴權與民事權利的關系
正確認識訴權與民事權利的關系，對于我們正確行使和保護訴權具有重要意義。首先我們應當肯定兩者都是獨立的權利這樣一個基本前提，無論從哪種意義上，都不應將訴權視為民事權利組成部分，更不應將兩者視為同一權利。第一，從權利的法律根據來看，訴權依據于憲法和訴訟法的規定而產生，民事權利則基于民法、合同法等實體法律的規定而存在；第二，從權利的主體關系看，訴權所反映的是當事人與法院之間的關系，訴權由法院的職責活動保證行使，民事權利則發生于當事人之間，通過義務一方履行義務而實現；第三，從權利的內容看，訴權是當事人實施訴訟行為，從而保護自己正當權益的權利，民事權利主要表現為要求他人為或不為一定的行為；第四，從權利行使的場所看，訴權只能在法院的訴訟活動過程中行使，民事權利則可以在除當事人擬定以外的一切場合實現。
訴權與民事權利的各自獨立地位又反映于兩者在一定程度的離異性。首先，具有民事權利的主體不一定都有訴權。如處于未受爭議或侵害的正常狀態下的民事權利，其主體就不享有訴權，這是因為主體不存在獲得運用訴權的必要，雙方的權利義務可以通過彼此的自覺行為來實現，國家也不需要通過訴訟手段對這種權利加以保護。審判中之所以不受理無爭議的“糾紛”，原因就在于主體沒有訴權。其次，不享有民事權利的主體也可以獲得訴權。如爭議法律關系中的某一項民事權利往往只歸屬于當事人一方，但訴權卻為當事人雙方所享有。另外當事人訴訟請求中的民事權利是一種待定狀態的權利，訴訟開始時不可能也不應當確定民事權利的歸屬，待審判終結時才能最終確定，所以我們必須依據“與案件有直接利害關系”而賦予當事人雙方訴權，這也導致無民事權利的主體也能享有訴權，成為訴訟的主體。
三、訴權立法瑕疵導致司法實踐的一些困惑
（一）。《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規定：“必須符合下列條件：1、原告是與本案有直接利害關系的公民、法人或其他組織；2、有明確的被告；3、有具體的訴訟請求和事實、理由；4、屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄”。這里在司法實踐中最不好操作的就是第一條，即當事人（原告）適格與否的問題，訴訟程序要想開啟，當事人必須適格，當事人不適格則訴訟程序將無法繼續下去。實踐中對該條中“與案件有直接利害關系”中的“直接”二字的理解常常過于狹窄，導致審判實踐中常因原告身份證明不完全齊備，法院駁回原告的，也有的法院對“直接”二字理解過于寬泛，導致不應享有訴權的主體享有了訴權，從而造成社會資源、審判資源的浪費，也使無辜的被告飽受訴累。筆者以為該法條的可操作性有待加強和細化，如在民事訴訟法律法規或相應的司法解釋中明確何種情況下有利害關系人有資格作為適格原告提訟，什么情況下，不能作為適格原告，但可作為有獨立請求權的第三人參加訴訟等。另外，“有具體的訴訟請求和事實、理由”在司法實踐中掌握的標準亦不太統一，“具體”到什么程度，比如贍養糾紛，原告訴訟請求該如何具體？原告的要求就是要被告養老送終，是否應該具體到幾斤糧、幾斤油呢？還有的案件，法官在實踐中（立案審查）過于苛求原告提交充分的證據來證明其訴訟請求才予立案，將“有具體的訴訟請求和事實、理由”擴大為“有具體的訴訟請求和事實、理由以及相應充分的證據”，從而剝奪了一些當事人的訴權。
（二）缺席審判。在缺席審判中，如何保障當事人的訴權？缺席審判在司法實踐中主要表現為以下情形：1、被告對法律賦予自己的訴權不重視甚至于主動放棄，在收到應訴通知書和舉證通知書后，采取漠視態度，既不在答辯期內提出答辯意見又拒絕在開庭時間出庭參加開庭審理，最終敗訴卻渾然不知為何法院會對自己這樣“不公平”，反而提起上訴，表示不服一審法院做出的判決；2、原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭，被告反訴的；人民法院裁定不準許撤訴，原告拒不到庭的，法院可以缺席判決。對原告的缺席判決，有學者持不同觀點，他們認為根據民事訴訟的處分原則，當事人有權處分自己的實體權利和訴訟權利。作為原告，處分實體權利的行為表現為放棄、變更訴訟請求等，處分訴訟權利的行為即表現為撤訴或缺席，在原告申請撤訴或缺席的情況下，法院應該根據相關規定，準許原告撤訴或按自動撤訴處理，而不應做出缺席判決。這些學者其實混淆了訴權的概念，訴權是一種國家賦予的公權的情況下，是當事人雙方同時同等所享有，訴訟一旦啟動，就應充分保障雙方的訴權，而不是原告一方的訴權，這是通過國家強制力來保障的，原告一方不存在處分訴權的絕對自由，以避免另一方的訴權受到侵害，也可避免原告出于個人目的，規避法律，重復訴訟，浪費有限的審判資源并使被告陷于訴累。
（三）撤訴。我國目前法律未對撤訴程序做出特別的、詳盡的規定，司法實踐中存在混亂現象，有限的幾個法條亦缺乏可操作性的矛盾之處。《民事訴訟法》第一百三十一條是這樣規定的：“宣判前，原告申請撤訴，是否準許，由人民法院裁定。人民法院裁定不準許撤訴的，原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決”。申請撤訴的時間僅僅是原則性地規定為“宣判前”，弊端較多，這就意味著原告在辯論終結后、宣判前，隨時都可以申請撤訴，從而給原告為避免敗訴風險提供了合法的機會。辯論終結后案件事實已經查清，如果原告發現其可能敗訴或訴訟結果對自己不利時，他就可以合法地通過申請撤訴來逃避不利的結果，而付出的代價僅僅是一半的訴訟費用，而且根據《民事訴訟法》第一百一十一條的規定，原告撤訴后并未喪失再次的權利，原告撤訴后可能還會再，被告將不得不再次遭遇訴累，法院亦又要為同一事實重新啟動訴訟程序。如果原告出于玩弄訴訟技巧及拖垮對方當事人之不良目的，視訴訟為兒戲，反復、撤訴，被告則將倍受訴累之苦。從另一個角度，訴訟公平的角度看，“在把當事人之間的攻擊防御視為訴訟本體的觀念下，被告一旦花費資源進行應訴，無視他已經付出的成本而允許原告在可能重新的前提下自由撤訴也有悖于公正”。因為被告一旦應訴，他將為訴訟付出人力、物力、時間，也就具有追求案件勝訴進而獲取應有的訴訟利益的權利，原告自由撤訴必將嚴重影響被告的利益和訴權。
《民事訴訟法》第一百二十九條規定：“原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，或者未經法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；……”該條款與第一百三十一條的規定存在一定的矛盾。一百三十一條規定撤訴必須經法院準許，對原告來說，如果害怕申請撤訴得不到法院的準許，完全可以不到庭或中途退庭，以依一百二十九條之規定達到撤訴的目的。筆者認為，一百二十九條的“按撤訴處理”的規定，帶有明顯的審判權本位主義色彩，與私法領域中民事訴訟強化當事人主義、尊重當事人意志的原則有明顯沖突，另一方面也有違反法官在民事訴訟中應遵守中立性原則之嫌。當然，也許有人會說，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百六十一條已經作出了彌補：“當事人申請撤訴或者依法可以按撤訴處理的案件，如果當事人有違反法律的行為需要依法處理的，人民法院可以不準撤訴或者不按撤訴處理”。但在司法實踐中，這個條款是極不好操作的，這樣處理的案件亦十分罕見，“當事人有違反法律的行為需要依法處理”，這該由誰來證實？由被告方嗎，還是法院主動取證證實，什么是違反法律的行為，這些均無準確的界定，讓法官無所適從。
相反，在當前司法實踐中，有些法官出于功利主義，片面追求案件的審結率、調解（撤訴）率，不僅不會嚴格審查原告的撤訴是否合乎法律規定，當事人是否存在違反法律的行為需要依法處理，反而是放松審查撤訴，有時碰到復雜棘手案件、拿不準的案件、被告有意躲避審判而使案件事實不好查清的案件，法官往往主動動員原告撤訴，甚至存在強迫或變相強迫原告撤訴的現象。
存在上述問題的根源就是在于我國目前法律對撤訴程序規定過于簡單，急需做出更具有可操作性的詳盡規定，從而充分保障雙方當事人的訴權。筆者建議，我國訴訟法規定“宣判前”可以提出撤訴申請，但應作出區別不同情形的具體規定，如在案件受理后至被告應訴前，原告可以自由申請撤訴，法院均應予以準許；在被告應訴后原告申請撤訴的，是否允許，應征得被告同意后，再由法院審查裁定。另外，對原告撤訴后再行的亦應做出必要的限制，在被告應訴前原告撤訴又的，應當允許，但不宜超過兩次；在被告應訴后原告撤訴又的，可制定具體標準，同時賦予法院審查權，由法院決定是否允許原告再。
四、保護訴權的幾點建議
（一）加速訴權“憲法化”步伐，增添民事實體法的可訴性。民事訴權的憲法化是現代的發展趨勢之一，我國憲法實際上也是承認賦予公民訴權的，民事訴權作為一種權利，任何人都不得非法侵害和阻礙其行使，就是首先從憲法內容上增加保護公民民事訴權的明確條款，在憲法內容上肯定民事訴權的地位；在民事實體法上增加實體法的法律可訴權，使法院在受理和審判案件時不僅有保護訴權的依據，更能起到監督和防范侵害、阻礙訴權行使行為的作用，防范出現增加當事人條件、法律缺乏救濟程序等現象。
（二）民事訴權行使合理化。修改《民事訴訟法》的相關條款（前文已闡述，在此不重述），使訴權的行使和保護更具有可操作性。法院應合法及時受理案件，不得以自由裁量權非法增加公民行使訴權或提訟的條件，對當事人提訟的要求要寬嚴相濟、準確適度，解決當事人“難”的怪現象。具體為：放寬當事人口頭的條件；對當事人時證據的提交和證據來源的證明條件放寬，不得強行要求當事人提供勝訴證據；當事人申請證人出庭作證，不必必須提供證人詳細的身份證明，只要有簡單身份證明即可；對訴的合并和變更，只要符合法定條件就予以允許，不得隨意非法增加訴的合并和變更的條件等等。另外，法院在審理案件過程中，不得隨意要求當事人變更訴訟標的，對于當事人未提起的訴訟標的，判決時不得超越或任意變更。
《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》已于2001年6月5日由最高人民法院審判委員會第1179次會議通過。現予公布，自2001年7月1日起施行。
二一年六月七日
為切實保護專利權人和其他利害關系人的合法權益，根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國專利法》（以下簡稱專利法）、《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱民事訴訟法）的有關規定，現就有關訴前停止侵犯專利權行為適用法律若干問題規定如下：
第一條 根據專利法第六十一條的規定，專利權人或者利害關系人可以向人民法院提出訴前責令被申請人停止侵犯專利權行為的申請。
提出申請的利害關系人，包括專利實施許可合同的被許可人、專利財產權利的合法繼承人等。專利實施許可合同被許可人中，獨占實施許可合同的被許可人可以單獨向人民法院提出申請；排他實施許可合同的被許可人在專利權人不申請的情況下，可以提出申請。
第二條 訴前責令停止侵犯專利權行為的申請，應當向有專利侵權案件管轄權的人民法院提出。
第三條 專利權人或者利害關系人向人民法院提出申請，應當遞交書面申請狀；申請狀應當載明當事人及其基本情況、申請的具體內容、范圍和理由等事項。申請的理由包括有關行為如不及時制止會使申請人合法權益受到難以彌補的損害的具體說明。
第四條 申請人提出申請時，應當提交下列證據：
（一）專利權人應當提交證明其專利權真實有效的文件，包括專利證書、權利要求書、說明書、專利年費交納憑證。提出的申請涉及實用新型專利的，申請人應當提交國務院專利行政部門出具的檢索報告。
（二）利害關系人應當提供有關專利實施許可合同及其在國務院專利行政部門備案的證明材料，未經備案的應當提交專利權人的證明，或者證明其享有權利的其他證據。
排他實施許可合同的被許可人單獨提出申請的，應當提交專利權人放棄申請的證明材料。
專利財產權利的繼承人應當提交已經繼承或者正在繼承的證據材料。
（三）提交證明被申請人正在實施或者即將實施侵犯其專利權的行為的證據，包括被控侵權產品以及專利技術與被控侵權產品技術特征對比材料等。
第五條 人民法院作出訴前停止侵犯專利權行為的裁定事項，應當限于專利權人或者利害關系人申請的范圍。
第六條 申請人提出申請時應當提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。
當事人提供保證、抵押等形式的擔保合理、有效的，人民法院應當準予。
人民法院確定擔保范圍時，應當考慮責令停止有關行為所涉及產品的銷售收入，以及合理的倉儲、保管等費用；被申請人停止有關行為可能造成的損失，以及人員工資等合理費用支出；其他因素。
第七條 在執行停止有關行為裁定過程中，被申請人可能因采取該項措施造成更大損失的，人民法院可以責令申請人追加相應的擔保。申請人不追加擔保的，解除有關停止措施。
第八條 停止侵犯專利權行為裁定所采取的措施，不因被申請人提出反擔保而解除。
第九條 人民法院接受專利權人或者利害關系人提出責令停止侵犯專利權行為的申請后，經審查符合本規定第四條的，應當在四十八小時內作出書面裁定；裁定責令被申請人停止侵犯專利權行為的，應當立即開始執行。
人民法院在前述期限內，需要對有關事實進行核對的，可以傳喚單方或雙方當事人進行詢問，然后再及時作出裁定。
人民法院作出訴前責令被申請人停止有關行為的裁定，應當及時通知被申請人，至遲不得超過五日。
第十條 當事人對裁定不服的，可以在收到裁定之日起十日內申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行。
第十一條 人民法院對當事人提出的復議申請應當從以下方面進行審查：
（一）被申請人正在實施或即將實施的行為是否構成侵犯專利權；
（二）不采取有關措施，是否會給申請人合法權益造成難以彌補的損害；
（三）申請人提供擔保的情況；
（四）責令被申請人停止有關行為是否損害社會公共利益。
第十二條 專利權人或者利害關系人在人民法院采取停止有關行為的措施后十五日內不起訴的，人民法院解除裁定采取的措施。
第十三條 申請人不起訴或者申請錯誤造成被申請人損失的，被申請人可以向有管轄權的人民法院起訴請求申請人賠償，也可以在專利權人或者利害關系人提起的專利權侵權訴訟中提出損害賠償的請求，人民法院可以一并處理。
第十四條 停止侵犯專利權行為裁定的效力，一般應維持到終審法律文書生效時止。人民法院也可以根據案情，確定具體期限；期限屆滿時，根據當事人的請求仍可作出繼續停止有關行為的裁定。
第十五條 被申請人違反人民法院責令停止有關行為裁定的，依照民事訴訟法第一百零二條規定處理。
第十六條 人民法院執行訴前停止侵犯專利權行為的措施時，可以根據當事人的申請，參照民事訴訟法第七十四條的規定，同時進行證據保全。
人民法院可以根據當事人的申請，依照民事訴訟法第九十二條、第九十三條的規定進行財產保全。
我國現行民事法律對適用簡易程序和不能適用簡易程序的案件做了明確規定：一是我國民訴法對簡易程序的適用范圍作出了規定，如《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十七條：“基層人民法院和它派出的法庭審理事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單的民事案件，適用本章規定。基層人民法院和它派出的法庭審理前款規定以外的民事案件，當事人雙方也可以約定適用簡易程序。”二是對不能適用簡易程序的案件進行了規定，如《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第一條：“基層人民法院根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條規定審理簡單的民事案件，適用本規定，但有下列情形之一的案件除外：（一）起訴時被告下落不明的；（二）發回重審的；（三）共同訴訟中一方或者雙方當事人人數眾多的；（四）法律規定應當適用特別程序、審判監督程序、督促程序、公示催告程序和企業法人破產還債程序的；（五）人民法院認為不宜適用簡易程序進行審理的。從上述法律規定可以看出，現行民事法律制度對適用獨任制限制于事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單的民事案件，而且僅基層法院可以適用。對于普通程序案件、中級以上法院審理的案件規定一概適用合議制則值得商榷。原因很簡單，不僅基層人民法院第一審普通程序中存在大量事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的的簡單案件，而且在中級法院普通程序案件中案情簡單的也并不鮮見。因此，上述法律規定成為獨任制擴展的法律障礙。
二、獨任制擴張——引發社會輿論和理論界對公正的質疑
近年來，獨任制在民事訴訟司法實踐中的適用比例越來越高，但社會輿論和理論界對獨任制能否保證審判的公正性持質疑態度。
（一）認識論的質疑
獨任法官從庭審、證據分析、事實認定到作出裁判都是一人完成，這對獨任法官的專業水平、認知能力、分析判斷能力以及辦案經驗的要求都非常高，我國目前的法官的個人能力是否已達到這樣的要求？
（二）權力導致腐敗的質疑
英國歷史學家阿克頓說過：歷史并非清白之手編織的網，使人墮落和道德淪喪的一切原因中，權力是最永恒、最活躍的因素。以史為鑒，獨任制權力集于一人，獨任法官的權力能否得到有效約束？是否引發權力欲的自我膨脹和無限擴張？“一個被授予權力的人，總是面臨著濫用權力的誘惑，面臨著逾越正義與道德界限的誘惑。人們可以將它比作附在權力上的一種咒語——它是不可抵抗的。” 這樣的權力不得不讓人擔心會滋生腐敗，導致審判不公。
（三）個人決策破壞民主的質疑
我國是社會主義民主法制國家，民主法制的決策要求參與決策主體具有廣泛性和代表性，才能集思廣益，兼聽則明，保證結果的正確性。而獨任制是一個人決策，偏信則暗，無法體現司法的民主性。
（四）獨任制違背審判原則的質疑
根據《人民法院組織法》第十條的規定，人民法院審理案件是以合議制為基本審判原則，獨任制僅為一種補充的審判組織制度適用于特定的案件。而獨任制在司法實踐中越為廣泛的適用與我國的基本審判原則不符。在上述眾多質疑中，獨任制顯得十分“渺小”，而在司法實踐中它卻備受“青睞”，已成為基層法院民事審判的首先審判組織制度。
三、司法實踐的自然選擇——質疑聲中獨任制悄然擴張
在全國基層法院的司法實踐中，獨任制適用率逐年提高。筆者通過對某市基層法院近三年來一審民事訴訟案件的獨任制和合議制的適用情況進行分析，得出如下結論。
（一）適用獨任制案件數量和比例逐年上升
2011013年，某市基層法院一審民事案件總數從3356件上升至3712件，適用簡易程序的案件數量從2612件到3121件，占總結案數的比例也在逐漸增大，從77.83%上升至84.07%。
（二）適用獨任制的案件類型不斷增多
2011年，某市基層法院一審民事案件適用獨任制的案件主要集中在婚姻家庭、繼承、權屬以及侵權糾紛案件中，占到61.29%；合同等其他糾紛案件占比38.71%。2012年合同等其他糾紛案件中適用獨任制的案件比例增加，占42.29%，比2011年上升了3.58個百分點。2013年適用獨任制的合同糾紛案件占比45.49%，比2012年上升了3.2個百分點。同時婚姻家庭、繼承、權屬、侵權糾紛案件適用獨任制的比例也得到了略微提高。
（三）適用獨任制案件標的額逐年上升
從某市基層法院適用獨任制的案件的標的額情況可以看出，近三年適用簡易程序案件的最大標的額和平均標的額在不斷上升，從2011年的125萬元到2013年的431萬元，隨著我國社會經濟的發展，尤其是對一些案件標的額大但爭議不大的糾紛適用獨任制的比例還會增大。
除此之外，在國內司法實踐中，有些案件由于法律規定的限制不得不適用合議制，但事實上是承辦法官一個人辦案，比如因送達問題而耽擱時間比較長的案件、簡單的公告案件、因超簡易程序審限而轉為普通程序審理的簡易案件、為了完成訴訟費收入而適用普通程序審理的案件等，這些案件就促成了“形合實獨”問題的蔓延，使獨任制在實質上形成“隱形”擴張。