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摘要:目前，我國法律對著作權的保護還處于探索階段，保護著作權的專門法律《中華人民共和國著作權法》1991年才正式實施，隨著網絡文學的興起，這兩部法律的滯后性漸漸凸顯。本課題立足于知識產權中網絡文學作品著作權這一熱點問題，探究在網絡飛速發展的當前，應該如何利用刑法這保護權利的最后一道防線保護來網絡文學作品著作權。

關鍵詞:著作權;網絡;文學作品;產權保護;刑法

一、著作權、網絡文學作品及其相關概念

（一）什么是知識產權

知識產權是指人們就其智力勞動成果所依法享有的專有權利，通常是國家賦予創造者對其智力成果在一定時期內享有的專有權或獨占權。通常而言，知識產權分為兩大類：一是工業產權，包括發明專利、商標、工業品外觀設計和地理標志；二是著作權，指作者及其他權利人對文學、藝術和科學作品享有的人身權和財產權的總稱。分為著作人格權與著作財產權。與著作權相關的權利包括表演藝術者對其表演享有的權利、錄音制品制作者對其錄音制品享有的權利、以及廣播組織對其廣播和電視節目享有的權利。

（二）版權與著作權

《中華人民共和國著作權法》第五十七條規定，本法所稱的著作權及版權。但從詞源角度來看，“版權”與“著作權”存在很大差別。“版權”（copyright）源于英美法系，最初的意思就是英文原詞直譯得來的“復制權”，是為了阻止他人未經許可復制作品、損害作者經濟利益而由法律創設的權利。英美法系國家將它視作鼓勵、刺激創作作品的公共政策的產物。與此相適應，版權的側重點也在于保護作者的經濟權利。“著作權”是大陸法系的概念，原意為“作者權（author’sright）”。大陸法系的著作權更多的將作品更多的視為作者人格的延伸和精神的反映，并非普通的財產。與英美法系相比較而言，大陸法系的著作權法更為注重保護作者的人身權利。

（三）網絡文學作品

網絡文學作品大致分為兩類，一類是獲得著作權人授權后，將其已經出版的紙質作品數字化，沒有或極少對其原有內容進行改變；另一類是原創網絡文學作品，即原創作者直接利用網絡發表的作品，如《明朝那些事兒》、《盜墓筆記》等，現在逐步成熟的文學網站如起點中文網、晉江文學城等，也是網絡文學作品集中發表的熱門選擇。

二、網絡文學作品著作權發展現狀

（一）網絡文學用戶結構

2017年第40次《中國互聯網發展狀況統計報告》顯示，截至2017年6月，我國網民規模達到7.51億，占全球網民總數的五分之一。互聯網基礎設施建設的不斷完善、利好政策的持續出臺，以及互聯網對于各個行業的滲透，共同促進網民規模持續增長，我國正式進入“互聯網+”時代。與此同時，網絡文學用戶規模達到3.53億，較去年底增加1936萬，占網民總體的46.9%，其中手機網絡文學用戶規模為3.27億，較去年底增加2291萬，占手機網民的45.1%。

（二）網絡環境下侵犯著作權罪的新變化

相對于以往傳統的犯罪方式而言，網絡主體的隱蔽性、方式的便利性、傳播的廣泛性為侵犯著作權罪的犯罪模式帶來巨變，也使著作權所遭受的損害更加普遍而嚴重。著作權作為一種無形財產，一旦內容被公開，則傳播范圍和結果非人為可控，此時法律作為維護權利的最后一道防線，必須發揮應有作用以維護社會秩序的正常運行。

三、通過典型案例分析我國刑法在知識產權保護方面存在的缺陷

（一）《桃花債》與《三生三世十里桃花》案例分析

2017年8月9日，因唐七鑒定自己的作品《三生三世十里桃花》不存在抄襲大風刮過的《桃花債》的行為，為支持原創，知名作家“匪我思存”在微博發聲，聲討大熱網絡IP劇《甄嬛傳》作者流瀲紫對其小說的抄襲行為。2017年9月，匪我思存與某電視劇關于其另一作品著作權侵權案件的一審判決宣判，法院支持了匪我思存要求經濟賠償的要求，但是并未支持原告方關于停止侵權的請求，后原告方匪我思存上訴，目前案件仍在進行中。而這只是目前中國網絡文學領域曠日持久的關于抄襲引發的風波之中的一個小插曲。1.兩部作品的時間線《桃花債》是網絡作家大風刮過2007年1月8日首發于晉江文學城的原創耽美文學作品，全文154746字，最終完結于2008年7月17日。《三生三世十里桃花》2008年由唐七公子首發于晉江文學城，后因陷入抄襲風波，爭議過大，被晉江文學城官方封禁，小說于2009年由沈陽出版社發行第一版,隨后不斷修訂重印。2016年2月10日，劇版《三生三世十里桃花》開機拍攝，2017年1月30日開播。2016年5月26日，影版《三生三世十里桃花》由阿里影業立項，2017年8月3日上映。2.抄襲所引發的爭議點2008年6月3日，讀者“梅影暗香”在《三生三世十里桃花》第13章中評論，意指書中人物的經歷及人物特征與《桃花債》中主角相像，后唐七聲稱自己的作品是在向自己的偶像大風刮過的作品致敬，但《三生三世十里桃花》得到熱捧后，唐七在微博否認抄襲，同時公布鑒定結果，但隨即被網友扒出出具鑒定結論的“四川西部知識產權司法鑒定所”是一家私人企業，即唐七所謂的鑒定只是私人鑒定，并非司法鑒定，不具有法律效力。但是，鑒定抄襲可不可信并不是關鍵，需要關注的點在于，司法上不判定為抄襲，就不是抄襲了嗎？筆者的觀點是，司法上不認定為抄襲，是表明抄襲行為達不到承擔侵權責任的后果的程度，并非等同于真的不存在抄襲行為。就目前的司法實踐而言，認定抄襲是一件極其困難的事情，通常都是達到了高度相似的內容才會被司法鑒定認定為抄襲，譬如著名的瓊瑤告于正《宮鎖連城》抄襲其《梅花烙》一案，近似于復制粘貼。因此，若大風刮過真的就《桃花債》被抄襲的事件與唐七對簿公堂，獲勝的可能微乎其微，因為按照我國《著作權法》的規定，只有逐字逐句的相似才構成抄襲，即法律只保護表達，不保護創意。文學領域所謂“撞梗、人設、文風”的設定在《著作權法》上根本不成立也不受其保護，《著作權法》保護的而《三生三世十里桃花》在法律層面上的剽竊注定不能成立，但法律未認定為剽竊不等同于真的沒有剽竊，一是原創者大風刮過并未以法律維權，并未起訴，在私法領域就不存在是否違法的問題；另一方面，就如甲打了乙一巴掌，乙報警，警察說甲不構成犯罪，難道就等同于甲并沒有打乙這一巴掌嗎？僅僅是未達到承擔責任的標準罷了。在我看來，《著作權法》的核心并不僅僅是為了維護作者的權益，更是在作者獨占權益與社會公共利益之間尋找中立點。

（二）網絡文學作品著作權在我國的法律保護現狀

1.針對網絡文學作品的犯罪形勢嚴峻目前，我國針對網絡文學作品著作權的侵權案件呈高發趨勢，近期引起熱議的《三生三世十里桃花》抄襲案即為其中典例。一方面，網絡的普及、“互聯網+”時代的來臨使得網絡侵權極易實現，成本低廉而獲利豐厚；另一方面，我國國民對知識產權的保護認知不足，絕大多數人習慣了免費獲取資源，從而對付費行為產生抵觸。隨著網絡文學作品獲利模式的逐漸成熟，收費即將不可避免地成為主流，在此背景下，很多人明知是盜版資源的情況下依然趨之若鶩。2．網絡文學作品著作權保護難度更大（1）犯罪成本低。針對傳統文學作品的侵權，主要是通過對出版物的復制印刷和盜版發行實現的，犯罪過程長且成本高。在網絡高度普及的現在，通過下載和傳播即可實現對網絡文學作品的侵權，成本近乎于零。（2）取證、維權難度極大。網絡文學作品沒有實質載體，而是借助于虛擬的網絡數據，侵權人極易毀滅自己的侵權數據。除了盜版傳播以外，針對網絡文學作品另一嚴重的侵權行為——抄襲，取證難度更是使許多想要維權的原創作者望而卻步。所謂的“抄襲”、“雷同”或“借鑒”本身并非明確的法律概念，彈性極大，需要法官自行判斷，更使得維權結果撲朔迷離，打擊了作者的維權信心。（3）民眾知識產權保護意識薄弱。當前針對網絡文學作品的抄襲情況愈發嚴重，但隨著網絡大IP的火熱，許多自帶話題性的抄襲作品被搬上熒屏，甚至被改變為電影劇本獲得不菲票房，進一步刺激了投資商對網絡作品的投資熱情。3．我國法律針對網絡文學作品著作權保護不夠完善（1）針對網絡著作權保護的立法較少。我國針對著作權保護的專門法律《中華人民共和國著作權法》于1990年9月7日第七屆全國人民代表大會常務委員會第十五次會議通過，1991年6月1日正式實施，2010年2月26日根據第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議《關于修改〈中華人民共和國著作權法〉的決定》進行了第二次修正。《關于維護互聯網安全的決定》《計算機軟件保護條例》等法律法規中雖然也涉及到對著作權的保護，但存在明顯的滯后性，且多為參照刑法的規定處理，明顯滯后于經濟發展和網絡文學保護的現實需要。（2）刑法對網絡文學作品著作權保護的滯后性。《中華人民共和國刑法》對于著作權的保護僅有第217條侵犯著作權罪及第218條銷售侵權復制品罪。在網絡發展迅猛的當下，針對網絡文學的犯罪案件呈高發趨勢，而《刑法》對網絡文學的保護顯然已經不能適應需要。

四、對我國網絡文學著作權刑法保護的建議

（一）取消“以營利為目的”的構成要件限制

在網絡飛速發展的今天，對著作權的侵權已經脫離了傳統的盜版印刷的方式，且并非都是為了追求高額的非法利益，“以營利為目”的要件已經明顯滯后于經濟發展和現實需要，且因難以舉證，阻礙權利人維權。加之TRIPs協定中未規定此項要件、我國《著作權法》已取消這一限制，為維護法律的統一性，應當取消“以營利為目的”的要件。

（二）針對網絡文學作品著作權的保護進行專門立法

目前我國尚未出臺專門針對網絡文學作品著作權保護的專門刑事法律，而是參照傳統著作權法加以保護，已經很難適應網絡技術的飛速發展。2004年，兩高出臺了《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》及《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》，對侵犯網絡文學作品著作權犯罪的刑事責任認定標準做出了明確規定，但也只有一處提到了網絡文學作品著作權，遠不能達到遏制網絡文學作品著作權犯罪的目的。

（三）擴大刑法對網絡文學作品著作權的保護內容

網絡時代的來臨使得網游、手游等一大批新興行業蓬勃發展，其中很多游戲都是依托于網絡文學作品，例如作家蕭鼎的著名古典仙俠小說《誅仙》改編而成的同名網游《誅仙》。但此類網游、手游目前并未被納入刑法對網絡文學作品著作權的保護范圍。另外，刑法更傾向于保護著作權的財產屬性，而對于另一重要內容——人身屬性的保護相對缺失。應當擴大網絡文學作品著作權的保護范圍，維護社會經濟秩序的正常運行。社會各界應當加強對知識產權的重視程度，普及保護知識產權的法律知識，提升社會大眾保護正版的法律意識，使大家自覺參與到監督和抵制盜版的行動中。同時要增強原創作者的維權意識，面對侵權行為時要積極行使權利，法律部門也應當為維權提供便利和支持。同時，網絡運營商也應盡到相關義務，不傳播、早禁止，網絡主管部門更應當加強網絡監管，營造和諧有序的網絡環境。

作者:王雪蕊 單位:青島市市南區人民檢察院