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摘要:為了回應國際條約中保護信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的要求和打擊泛濫的網(wǎng)絡盜版行為，不同國家的相關(guān)法律和政策都開始對引誘或協(xié)助網(wǎng)絡用戶侵權(quán)的網(wǎng)絡服務提供商追究侵權(quán)責任。雖然由案例發(fā)展而來的避風港規(guī)則已經(jīng)被吸收進立法，但其中的相關(guān)機制，例如，“通知刪除規(guī)則”、“反通知規(guī)則”、“傳票程序”等，仍會阻礙信息傳播和侵犯個人隱私。本文旨在建立網(wǎng)絡服務提供商責任的確定性以及緩和不斷加強網(wǎng)絡服務責任的趨勢，首先分析建立確定的、可預測性的間接侵權(quán)責任制度的重要意義;隨后將審視有關(guān)網(wǎng)絡服務提供商責任及其限制的法律規(guī)定，最后擬提出建議，確定網(wǎng)絡服務提供商的責任，并就ISP責任的數(shù)字版權(quán)改革提出建議。

關(guān)鍵詞:間接侵權(quán);網(wǎng)絡服務提供商;通知刪除規(guī)則;反通知規(guī)則

一、確定互聯(lián)網(wǎng)服務提供商的責任的重要性

互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)設(shè)施服務提供商可分為互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商(ICP)，互聯(lián)網(wǎng)服務提供商(ISP)和互聯(lián)網(wǎng)設(shè)備供應商(IAP)三大類，ISP因其無需選擇或編輯內(nèi)容而更方便信息傳輸。根據(jù)美國《數(shù)字千禧年版權(quán)法案(DM-CA)》第512條的定義，術(shù)語“服務提供商”是指“提供在線服務或網(wǎng)絡訪問的提供商，或提供其設(shè)施的運營商”。然而，對于“在線服務”沒有進一步的定義。而“服務提供商”的定義主流觀點認為，“在線服務”應該只是指在線上網(wǎng)的服務，在這種解釋下，只有主機網(wǎng)站的公司是ISP;提供內(nèi)容的網(wǎng)站不是。我國關(guān)于ISP的學術(shù)分類在受法院判決影響下也表明，ISP主要是指幫助傳輸信息的網(wǎng)站運營商，而不是內(nèi)容的提供商。我國遵循美國立法模式來規(guī)范和限制ISP的責任。根據(jù)2006年規(guī)定，在特定條件下，有四類ISP行為受到責任限制，類似于DMCA第512條的四個類別，我國規(guī)定的四個類別是(1)根據(jù)網(wǎng)絡用戶的指示提供版權(quán)作品的自動訪問或自動傳輸?shù)?(2)自動存儲其他ISP提供的作品，并為提高網(wǎng)絡傳輸效率，根據(jù)技術(shù)安排自動將作品發(fā)送給用戶;(3)為用戶作品提供信息存儲空間;(4)為服務用戶提供搜索或鏈接服務。盡管表達方式與DMCA中相應的條款不同，但2006年條例中的四類ISP行為實際上分別符合DMCA中的第512條。ISP的這些法定分類從另一個方面來看，大多數(shù)ISP都是那些僅用作促進信息傳播和傳播的數(shù)據(jù)通道的，特別是那些想爭取保護免受侵權(quán)責任的ISP。根據(jù)ISP的定義和自身特點，當ISP涉嫌侵犯版權(quán)時，承擔的責任是間接的責任。因為ISP不提供版權(quán)內(nèi)容，所以，當網(wǎng)絡用戶直接侵犯版權(quán)時，ISP要為為網(wǎng)絡用戶侵權(quán)提供的幫助而負責。為什么ISP的間接責任的確定性和可預測性是必要而且重要的?有兩個原因，一方面，當直接侵權(quán)者人數(shù)多且不容易識別的情況下，版權(quán)人打擊直接侵權(quán)者的代價太高。間接責任成為補償版權(quán)人損失的唯一有效且適當?shù)氖侄巍]有間接責任，版權(quán)人在某些情況下不能有效地行使其專利權(quán)。因此，有必要研究ISP的間接責任。另一方面，數(shù)字網(wǎng)絡技術(shù)是一把雙刃劍。它可以用于合法目的，也可以用于非法目的。如果ISP沒有任何錯誤，那么讓其對第三方的侵權(quán)行為承擔責任是不公平的。如果ISP遵守嚴格責任制度將破壞合法的信息傳播，阻礙新技術(shù)的開發(fā)與發(fā)展。因此，應為ISP建立間接責任制度和避風港規(guī)則，以更好地平衡其與版權(quán)人的利益，保障信息的自由流通。

二、法律規(guī)定下的ISP的責任與避風港規(guī)則

不同國家的立法機關(guān)制定了限制ISP責任的法定條件。為了通過授權(quán)保護其免受替代或共同責任，ISP必須遵守通知、刪除制度，這是在美國法律制度中首先合法化的一項規(guī)則。

(一)通知、刪除規(guī)則

在通知、刪除規(guī)則下，收到版權(quán)人的正當通知后，ISP必須及時刪除或設(shè)置禁止訪問通知中指定的侵權(quán)材料。一旦滿足及時移除，ISP就免除責任。美國DMCA第512條已經(jīng)詳細制定了關(guān)于ISP如何接收通知，合格的通知要素以及ISP在收到適當通知后采取的行動。首先，ISP必須指定人接收侵權(quán)通知。ISP應在其網(wǎng)站上向公眾提供并向版權(quán)局提供指定人的姓名，地址和聯(lián)系信息。其次，被侵權(quán)方必須在向ISP通知侵權(quán)時，向其人提供包括指定項目清單在內(nèi)的合格通知。有效通知的項目清單包括:(1)被涉嫌侵犯專利的人授權(quán)行為的簽名;(2)如果多個作品在同一網(wǎng)站上，則應標識被侵權(quán)作品或有代表性的作品名單;(3)能夠識別被侵權(quán)的材料以及允許ISP查找到所述資料的信息;(4)提供原告的聯(lián)系信息;(5)原告的善意聲明;(6)一份保證信息準確性否則將受到偽證處罰的聲明。如果通知不包含這些內(nèi)容，那么在確定ISP的“明知或應知”時，則不被采用，也會因此成為不合格的通知，ISP可能將不具有刪除義務。最后，ISP一旦收到合格的通知，應當立即刪除或禁止訪問資料。無論通知、刪除制度如何，第512條都不要求ISP為獲得法定避風港規(guī)則的保護而必須監(jiān)控其服務器或主動禁止訪問涉嫌侵權(quán)的材料。根據(jù)DMCA第512條，我國也通過合理移植將通知、刪除制度納入2006年的《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》。如果版權(quán)人認為通過ISP服務器訪問的作品侵犯了他們的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，他們可以向ISP發(fā)出通知，要求他們刪除或斷開相關(guān)作品的訪問鏈接。通知包括著作權(quán)人的姓名和聯(lián)系方式和地址，有關(guān)作品的名稱和網(wǎng)絡地址，并有構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料。一旦收到版權(quán)人的通知，ISP應立即刪除或斷開涉嫌侵權(quán)作品的鏈接，并通知涉嫌侵權(quán)的用戶。如果通知無法傳送給用戶，那么，通知的內(nèi)容應在信息網(wǎng)絡上公布。雖然其他國家還沒有像我國和美國一樣把通知、刪除制度編入法律，它們都各自存于當在ISP“明知或應知”侵權(quán)行為時，促使ISP及時刪除或禁止訪問的材料的有關(guān)規(guī)定中。歐盟關(guān)于電子商務的指令、英國2002年的《電子商務條例》和澳大利亞2000年的《版權(quán)(數(shù)字議程)修正法》中都有這樣的規(guī)定。后來，澳大利亞將通知、刪除制度編入2004年的“澳大利亞—美國自由貿(mào)易協(xié)定”中。協(xié)議的實施導致2006版權(quán)法修正案下的ISP要履行通知、刪除制度規(guī)定的義務，遵守著作權(quán)人預防侵權(quán)的要求以保護自己免于擔責。我國、美國、澳大利亞的通知、刪除制度，和其他國家的立即刪除規(guī)則，通過讓版權(quán)人和ISP合作，幫助版權(quán)人有效監(jiān)督在線材料和刪除涉嫌侵權(quán)的復制品。這種法律制度將高效、低成本地解決數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境下的著作權(quán)侵權(quán)問題。尤其是在，當通知、刪除制度已經(jīng)建立了詳細的程序和條件，著作權(quán)人和ISP可以很輕易地遵守。然而，在系統(tǒng)中立即刪除的要求也會增加出錯的風險，這可能導致取消或禁止訪問合法的作品。因此，DMCA第512條還設(shè)立了“反通知”制度，這可能有助于挽救由ISP和其用戶由于錯誤刪除而造成的損失。

(二)反通知規(guī)則

反通知規(guī)則允許用戶在證明有關(guān)作品沒有侵權(quán)的情況下，要求ISP恢復其作品鏈接。在美國DMCA第512條中也對此做出了相關(guān)規(guī)定，類似于通知、刪除制度，也遵循幾個步驟。第一，ISP應通知用戶，材料已被取下。第二，用戶需要提交合格的反通知，以便恢復被移除的材料。類似于合格通知中的規(guī)則，反通知也需要滿足幾個條件，包括提供用戶的簽名，標識移除的材料，提供用戶的誠信聲明和受偽證處罰聲明，以及提交用戶的姓名和聯(lián)系方式。第三，在收到反通知后，ISP應通知用戶他們將在10個工作日內(nèi)恢復被移除的資料。最后，ISP將在收到反通知后，10天到14天內(nèi)恢復被移除或被禁止訪問的資料。我國也移植了反通知規(guī)則，但有微妙的變化。我國的反通知必須包括以下內(nèi)容:用戶的姓名、聯(lián)系方式和地址，請求恢復的作品的名稱和網(wǎng)絡地址以及不構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料。在收到反通知后，ISP應立即恢復被刪除作品或作品的鏈接，并向版權(quán)人提交反通知。在收到反通知后，版權(quán)人不能要求ISP再次刪除或再次斷開有關(guān)作品的鏈接。此外，如果因錯誤的刪除導致了用戶的任何損失，版權(quán)人將被追究賠償責任。反通知規(guī)則的建立在一定程度上平衡了ISP及其用戶和版權(quán)人的利益，為涉嫌侵權(quán)人提供解決問題的機會，糾正刪除錯誤。我國甚至向未侵權(quán)的用戶提供金錢補償。這種法律制度是實現(xiàn)版權(quán)人與網(wǎng)絡用戶利益平衡的一大飛躍。但是，反通知規(guī)則本身并不能完全消除立即刪除所帶來的負面影響，因為這些條款沒有對“立即”作出關(guān)于具體時間詳細的解釋。根據(jù)立即刪除的要求，涉嫌的用戶可能沒有機會在他的材料被移除或被禁止訪問之前進行自我辯護。另外，面對強大的企業(yè)版權(quán)人的指控，個人用戶收集證據(jù)證明自己無罪將是代價高昂的。立即刪除的要求也會讓ISP處于一個兩難的境地:如果他們與版權(quán)人合作，迅速刪除涉嫌侵權(quán)資料，他們將面臨失去客戶的風險;如果他們推遲刪除涉嫌侵權(quán)的材料，以保護現(xiàn)有的或潛在的客戶，ISP將失去避風港規(guī)則的保護。

(三)傳票程序

除了通知、刪除規(guī)則和反通知規(guī)則外，DMCA還包括傳票程序，版權(quán)人可以要求地區(qū)法院向ISP發(fā)傳票以確定涉嫌侵權(quán)者。為了啟動根據(jù)DMCA的傳票程序，版權(quán)人應首先向地區(qū)法院提出書面請求，其中包含通知(與通知、刪除制度中的相同內(nèi)容)，擬議傳票和僅用于版權(quán)保護的聲明。在收到上述文件后，地區(qū)法院將迅速簽發(fā)傳票，并將傳票交給ISP，以便披露所需要的信息。接到傳票后，ISP應立即向有關(guān)版權(quán)人披露有關(guān)信息。傳票程序可以幫助版權(quán)人收集有關(guān)涉嫌侵權(quán)者的關(guān)鍵信息，以建立可靠的證據(jù)，從而更好地處理網(wǎng)絡版權(quán)侵權(quán)。然而，傳票程序?qū)ヂ?lián)網(wǎng)用戶個人隱私的保護有負面影響。版權(quán)人可能濫用程序來收集任何他們想得到的互聯(lián)網(wǎng)用戶的信息，甚至是與版權(quán)保護無關(guān)的信息。我國還沒有引進美國的傳票程序。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理計算機網(wǎng)絡著作權(quán)糾紛適用法律若干問題的解釋》第6條和《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第13條、25條規(guī)定，我國的版權(quán)管理部門有權(quán)要求ISP披露涉嫌侵權(quán)的用戶名稱，聯(lián)系方式和網(wǎng)址等信息。如果ISP沒有正當理由不合作或延遲披露相關(guān)信息，管理部門可以向ISP發(fā)出警告，或者更加嚴重，沒收用于提供網(wǎng)絡服務的計算機等設(shè)備。與美國的傳票程序相比，由于行政權(quán)力濫用，我國的用戶隱私保護得不到有效保護。

三、我國法律關(guān)于的ISP責任的現(xiàn)狀

最高人民法院于2000年制定的《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》和國務院在2006年指定的《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》均對網(wǎng)絡服務提供者的責任限制作了規(guī)定我國在2010年7月1日起施行的《侵權(quán)責任法》第四章“關(guān)于責任主體的特殊規(guī)定”中，規(guī)定ISP的責任范圍，分為直接責任和間接責任，這說明立法者考慮到ISP的責任形式與歸責原則，這較為合理。第36條第1款、2款均規(guī)定了ISP和網(wǎng)絡用戶共同侵權(quán)時應承擔連帶責任，但是立法上和司法解釋都并未對此做出具體詳細的解釋，在司法實踐中，這可能會加重ISP承擔的責任，所以要對ISP的責任加以限制。目前，我國在廣泛征求民意的基礎(chǔ)上，對《中華人民共和國著作權(quán)法》進行了第三次修訂。國家版權(quán)局于2012年3月31日了《中華人民共和國著作權(quán)法》(修改草案)第一稿和“簡要說明”，并于2012年7月6日了第二稿修改草案和“簡要說明”。綜合前兩稿和相關(guān)公眾意見的第三稿于2012年10月完成，準備提交人大常委會審議通過。與之前兩次受外界壓力推動的修訂相反，第三次修改是對我國建設(shè)創(chuàng)新型國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的回應，目的是使版權(quán)法完全適應數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境。在我國的新一輪改革中，修改草案中只有一條與ISP責任和避風港規(guī)則有關(guān)。修改草案第69條涉及ISP侵犯版權(quán)的間接責任和避風港規(guī)則。如果ISP僅僅為網(wǎng)絡用戶提供諸如存儲，搜索，鏈接等純粹的網(wǎng)絡技術(shù)服務，則可以通過免除ISP的信息審查義務將ISP與網(wǎng)絡內(nèi)容提供商(ICP)分離開來。通過信息網(wǎng)絡提供作品，表演或錄音錄像的ICP不能免除此類責任。第六十九條進一步納入三項原則:通知、刪除規(guī)則，紅旗標準和共同責任原則。根據(jù)通知、刪除規(guī)則，在ISP收到版權(quán)人的通知后，應立即采取必要措施來阻止涉嫌版權(quán)侵權(quán)行為，如刪除，屏蔽或斷開侵權(quán)作品的鏈接等。否則，他們可能要為其用戶的侵權(quán)行為承擔責任。根據(jù)紅旗標準，如果ISP“明知或應知”網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害著作權(quán)，并且不采取必要的措施，則ISP將承擔間接侵權(quán)責任。“最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定”對ISP的“應知”進行了解釋，應當綜合以下因素判定ISP是否構(gòu)成應知:(1)基于ISP提供服務的性質(zhì)、方式及其引發(fā)侵權(quán)的可能性大小，應當具備的管理信息的能力;(2)傳播的作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度及侵權(quán)信息的明顯程度;(3)ISP是否主動對作品、表演、錄音錄像制品進行了選擇、編輯、修改、推薦等;(4)ISP是否積極采取了預防侵權(quán)的合理措施;(5)ISP是否設(shè)置便捷程序接收侵權(quán)通知并及時對侵權(quán)通知作出合理的反應;(6)ISP是否針對同一網(wǎng)絡用戶的重復侵權(quán)行為采取了相應的合理措施;(7)其他相關(guān)因素。根據(jù)共同責任原則，ISP教唆或協(xié)助他人侵犯版權(quán)，將被追究責任。一些個案判決指出，潛在的教唆或協(xié)助活動，包括為用戶提供搜索引擎和軟件，以搜索和下載版權(quán)作品，或在網(wǎng)站上刊登廣告，吸引公眾免費享用版權(quán)作品。與技術(shù)措施的保護和特定法條規(guī)定的數(shù)字版權(quán)管理信息不同，關(guān)于ISP責任和避風港規(guī)則的規(guī)定太簡單和抽象，以至于不能體現(xiàn)責任免除的重要類別、衡量責任的關(guān)鍵因素和有關(guān)通知刪除規(guī)則的具體步驟。由于缺乏2006年法規(guī)已經(jīng)規(guī)定的規(guī)定，修改草案中的ISP責任和避風港條款可能被視為倒退。例如，關(guān)于ISP的“知道”的界定與條件沒有細化的分類;通知、刪除制度中的立即刪除要求增加了錯誤移除的風險;我國允許行政機關(guān)強制ISP披露用戶的個人信息，這會因行政權(quán)力濫用導致個人隱私泄露;缺乏其他相關(guān)法律的配合。

四、關(guān)于建立確定的ISP責任制度的建議

在對不同國家ISP責任制度發(fā)展情況進行回顧和分析的基礎(chǔ)上，本文提出了建立ISP責任的確定性，并在我國數(shù)字版權(quán)在ISP責任改革上的幾點建議。第一，關(guān)于下列要素的標準應當以習慣法間接責任原則或ISP責任的法條予以解決:ISP對主要侵權(quán)行為的“知道”，包含從主要侵權(quán)中獲得直接經(jīng)濟利益以及控制或監(jiān)督侵權(quán)活動的能力。總之，就第一個要素而言，ISP的“知道”，應該包括實際知情和對明顯的侵權(quán)活動的意識。某些情況的出現(xiàn)應被視為明顯的侵權(quán)行為，包括網(wǎng)絡流量異常高;文件標題中出現(xiàn)“盜版”或“私制”等字眼;文件標題中包含版權(quán)作品的名稱，但其上傳者明顯不是版權(quán)人;以及法定刪除通知所針對的材料的反復出現(xiàn)。但是，僅僅了解侵權(quán)行為，不應被視為有明顯的侵權(quán)意識。至于第二個要素，直接的經(jīng)濟利益顯示ISP與被指控的侵權(quán)活動之間存在非常密切的關(guān)系。可能由于侵權(quán)材料的普及而引起的廣告吸引力等情況不能被視為足以證明ISP與被指控的侵權(quán)者之間的密切關(guān)系。至于第三個要素，ISP具有干預侵權(quán)活動的先決條件是控制或監(jiān)督用戶活動的能力。第二，通知、刪除制度中的立即刪除要求增加了錯誤移除的風險。通知、刪除制度可以通過允許涉嫌用戶在合理的期限內(nèi)進行自我辯護來逐步改革，并且在ISP不能刪除涉嫌侵權(quán)的材料時，由ISP設(shè)立某些豁免條款。首先，合理的寬限期可以被納入，用于涉嫌用戶在ISP移除他們的材料之前為自己辯護。合理的寬限期可能在四到五天左右，對于用戶來說，證明自己的清白既不是太短，對于版權(quán)人和ISP監(jiān)控涉嫌用戶和侵權(quán)行為來說，也不是太長。在接到ISP通知后的寬限期內(nèi)，涉嫌用戶沒有回應的情況下，ISP應當迅速將這些材料移除，以防被認定為有侵權(quán)責任。立即刪除的時間應該定義為二十四小時。其次，在寬限期內(nèi)可以制定一些特殊條款，包括特殊情況下ISP可以在不等待寬限期結(jié)束就立即移除涉嫌材料。例如，未經(jīng)版權(quán)人授權(quán)在網(wǎng)上傳送其作品而使其蒙受巨大損失。最后，設(shè)立免責條款，即使在通知和寬限期后沒有移除可疑材料，ISP仍然可以通過避風港規(guī)則進行自我保護。這種免責，包括執(zhí)行刪除操作會給自己造成重大經(jīng)濟損失或給自己帶來不必要負擔的情況。根據(jù)我國情況，應該保留反通知規(guī)則。“通知、刪除規(guī)則與寬限期”和“反通知規(guī)則”相結(jié)合，將更好地達到控制數(shù)字版權(quán)侵權(quán)，促進ISP參與在線信息傳播、電子商務和保護互聯(lián)網(wǎng)消費者利益的多重目的。第三，我國沒有美國的“傳票程序”。代之，我國允許行政機關(guān)強制ISP披露用戶的個人信息。盡管行政方式比其他任何措施都更加有效和強制，但由于行政權(quán)力濫用的可能性很大，用戶隱私泄露的風險更大。可以理解的是，我國政府采用行政程序收集信息的目的是有效監(jiān)督涉嫌侵權(quán)者，解決我國猖獗的盜版問題。然而，如果被指控的侵權(quán)人最終被證明是無辜的，那么用戶的隱私可能會受到嚴重的侵犯。因此，我國可以授權(quán)地方或中級法院決定，是否應該根據(jù)版權(quán)人的要求披露涉嫌侵權(quán)人的信息;我國的立法也可以出臺規(guī)定，要求ISP在司法程序開始時記錄涉嫌侵權(quán)者的信息。第四，我國應采取多元化的立法措施，更好地實現(xiàn)ISP責任的確定性和信息的自由流通。除修改現(xiàn)行版權(quán)法律法規(guī)外，我國還應廣泛采取其他方式，包括修改其他相關(guān)法律，如競爭法和隱私法，政府政策和行業(yè)指南，以及引入公眾咨詢和多方論壇從而使這些機制與在數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境下的ISP責任，信息的自由傳播以及隱私保護等方面進行合作。香港在這方面處理的很好，通過公開磋商和提議草案來征詢不同利益相關(guān)者的觀點和建議，進行法律改革。我國大陸可以借鑒香港，從公眾中獲得更多反饋，創(chuàng)造更加現(xiàn)實和可靠的版權(quán)改革建議。在數(shù)字法律改革中應用多元化方法時，我國應避免不同方法之間潛在的重疊和沖突，并嘗試合并，使其能夠在數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境下系統(tǒng)地、一致地解決法律問題。

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作者：王麗華 張金 單位：東北林業(yè)大學