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一、問題的提出

我國現行物業制度由以下規范性文件組成：《物權法》第6章“業主的建筑物區分所有權”（尤其是第81條、第82條）勾勒其輪廓，行政法規《物業管理條例》確定其體系和主要規則，最高人民法院《關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《建筑物區分所有權解釋》）和《關于審理物業服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《物業服務解釋》）廓清實踐中若干含混爭議的問題，各地地方法規（如《上海市住宅物業管理規定》〔2010年修訂〕）、地方規章（如《北京市物業管理辦法》〔2010年修訂〕）因地制宜制訂細則。在對以上規范性文件群的觀察中，人們不難發現，有兩個概念是同時被使用的，此即“物業管理”（如《物業管理條例》）和“物業服務”（如《物業服務解釋》）。那么，兩概念之間是什么關系？兩者有無區別？如果有，是何區別？以上問題，立法上并無明確回答，反倒留有許多困惑。謹舉一例，《物業管理條例》第34條規定，“一個物業管理區域由一個物業服務企業實施物業管理?！痹诖耍袨橹黧w是“物業服務企業”，而行為內容是“物業管理”。人們不禁要問，“物業管理”與“物業服務”，究竟哪一個才是物業企業行為的準確定位？如果是前者，該條應當表述為“物業管理企業實施物業管理”；如果是后者，則應當表述為“物業服務企業實施物業服務”。換個角度提問，“物業管理”與“物業服務”兩概念是否相同？如果相同，則該條在概念使用上應前后統一，立法不應當對同一事物同時使用兩個概念，此舉系人為地為法解釋制造困難；如果不相同，該條就有問題，因為行為主體與行為內容不相符。對“物業管理”與“物業服務”的關系，我國理論界尚未有真正的討論，該問題目前仍是一片混沌。從我國物業制度的既有研究來看，學者使用“物業管理”概念①與使用“物業服務”概念②的頻率可以說是五五開。這些著述中，大多數學者并未有意識地將兩個概念加以反思地區分，也未明確說明自己為何舍此就彼。有一些學者更是認為兩個概念是等同的，認為“物業服務，又稱物業管理或物業管理服務”③或“物業服務合同即物業管理合同”④；還有著述可能出于折衷心理，采用了“物業管理服務”這樣的“兩不得罪”的概念。⑤“物業管理”與“物業服務”之間關系不清，在實踐中亦有表現。有從事基層審判工作的法官認為，“部分物業公司錯誤定位與業主的關系，將自己凌駕于業主之上，采用不正當的手段強制業主服從管理，無視甚至侵害業主權益，促使矛盾激化?！雹?/p>

物業企業的身份究竟是“管理者”還是“服務者”？業主與物業企業之間究竟是“物業管理關系”還是“物業服務關系”？以上問題已經成了物業實踐中矛盾積累和爆發的源頭之一。若從業主角度考慮，將該法律關系定位于“物業服務關系”，并將物業企業定位于“服務者”似乎更妥；且從現實中物業企業提供的保潔、保修、保安、保綠等工作內容來看，稱之為“服務”也很恰當?？赡苷且虼耍庞兄T多學者傾向于“物業服務”概念。然而，如果某位業主有私搭亂建、亂停車、侵占公共場所、變住宅為商業用途等行為，侵害其他業主利益乃至危及小區公共秩序，進而需要物業企業去制止和排除妨害時，僅將物業企業定位于“服務者”則顯有未足。此時物業企業必須有一種管理權限，才得對他人的行為及財產進行一定的限制。恐怕也正是觀察到這一點，幾乎同樣多的學者傾向于“物業管理”概念?！拔飿I管理”與“物業服務”關系之厘清，絕非一個概念之爭。本文認為，兩者關系涉及整個物業制度的根基，并決定了物業制度的整體結構，這是物業制度中的一個根本問題。本文試圖闡明，“物業管理”與“物業服務”是兩種截然不同的法律關系，它們在法律關系主體、性質和內容上都差異迥然。兩者并非是相互對立、只能從中選擇其一的關系，此種觀點無法對物業關系進行周全的解釋；兩者更不是同一關系，這種觀點只能造成法律關系進一步混淆。厘清了“物業管理”與“物業服務”之關系，我們也就能夠對業主與物業企業的關系、物業企業的身份定位、物業企業的管理權限等問題進行清晰準確的解答，并可協助立法使其概念運用進一步準確化?！拔飿I管理”與“物業服務”關系之研究，可謂具有立法、理論、實踐上的多重意義。本文欲就此問題進行探討，以就教于方家。

二、“物業管理”與“物業服務”的區分

從歷史上看，物業管理這個詞率先進入了大陸理論與實踐界的視野，具有先發優勢。上世紀80年代初深圳勃興之時，房地產領域的涉外商品房率先發展起來。為滿足涉外商品房的港澳同胞和海外僑胞業主對物業服務的需求，1981年3月10日，深圳市房地產管理局借鑒香港的物業管理模式成立了中國大陸第一家物業公司———深圳市物業管理公司，開啟了我國物業發展的序幕。⑦此后，人們習慣于把物業服務企業提供的對不動產的專業管理稱之為“物業管理”，并在實踐中形成了物業企業是物業管理主體的觀念。2003年國務院《物業管理條例》頒布，“物業管理”還是在這個意義上被使用。根本性的改變源于2007年的《物權法》?！段餀喾ā返?章規定了業主的建筑物區分所有權，為厘清“物業管理”這一片混沌提供了理論架構和制度基礎?！段餀喾ā返?0條規定：“業主對建筑物內的住宅、經營性用房等專有部分享有所有權，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利?！边@標志著我國立法上對建筑物區分所有權采“三元說”，即建筑物區分所有權由專有權、共有權和成員權（共同管理權）三部分組成。其中，成員權“不是單純的財產關系，其中有很大部分是管理關系，具有人法（管理）的因素存在?！雹喙餐芾頇啵ǔ蓡T權）正是業主“物業管理”權利的來源?！段餀喾ā返?0條及以下條文以建筑物區分所有權為基礎，明確了物業管理的主體是業主，而非物業企業或其他任何人。并且，《物權法》還做了兩處重要的用語調整，其一是將以往立法文件（如2003年《物業管理條例》）中的“業主公約”改為“管理規約”，彰顯管理的主體乃是業主，管理的依據是業主的共同意思；其二是將以往立法文件（如2003年《物業管理條例》）中的“物業管理企業”改為“物業服務企業”，明確物業企業并非管理主體，其本質乃是提供服務。于是，《物權法》將物業管理的主體，從人們以往習慣認為的物業企業變為全體業主，這一觀念變遷合乎法理，且對物業關系之理清與進一步健康發展至關重要。

業主的物業管理從內容上說，包括了物的管理和人的管理兩大部分。物的管理包括對作為共有部分的建筑物、基地和附屬設施的保存、改良、利用乃至處分等所為的物理的管理。⑨物的管理內部應當再區分為兩部分，一部分是對共有部分的保存、維護，如對共有部分進行的維修、保潔、綠化、安全維持等行為；另一部分為對共有部分的改良、處分，如對共有部分的改建、重建、出租等行為。區分的原因在于，前一部分保存、維護行為業主可以委托物業企業為之，從而形成“物業服務”的核心內容；而后一部分改良、處分行為則只能由業主大會進行意思決定。人的管理包括對建筑物不當毀損行為的管理（如拆除內部梁柱墻壁危及整棟建筑物安全）、對建筑物不當使用行為的管理（如將住宅改為商業用途）及對生活妨害行為的管理（如隨意拋灑堆放垃圾）。⑩從法律性質上說，物的管理的本質是所有權人的物權行使，是業主基于建筑物區分所有權中的共有權而對共有部分的保存、改良、利用及處分行為的統稱；人的管理則以物權請求權的行使為核心，典型表現是業主對他人的對共有部分妨害行為之排除。物業管理，包括物的管理和人的管理，其管理主體都是業主，其管理權的權源是建筑物區分所有權中的成員權。以上是“物業管理”的基本理論結構。相對于業主的“物業管理”，《物權法》第81條將物業企業所從事的工作稱之為“物業服務”，這是基于物業服務合同的專業性服務提供行為，核心業務即所謂“四?！保ū?、保安、保修、保綠）?！胺铡钡暮诵?，在于一方當事人勞務的付出及另一方當事人報酬的支付，這是純粹的債法上之合同關系，與共有部分的所有和處分無關，與物權和物權請求權的行使無關。《物權法》將過去的“物業管理企業”改稱為“物業服務企業”，隨后，2007年國務院《物業管理條例》為配合《物權法》而做出的修訂之一，就是把該條例中的“物業管理企業”統統改為“物業服務企業”。

物業管理與物業服務，雖然只有一詞之差，但卻是兩種根本不同的法律關系?！拔飿I管理”關系的主體是全體業主，其性質是民法上的一種物權關系。業主基于建筑物區分所有權中的成員權，具有了對物及對人管理權，行使此類權利組織上的依靠是業主自治組織———業主大會和業主委員會，制度上的依靠是小區的自治“憲法”———管理規約。以上行使權利的行為才是真正意義上的“物業管理”。“物業服務”關系的主體是業主和物業企業，其性質是民法上債法中的一種合同關系。物業企業依據物業服務合同向業主提供專業服務，核心內容是保障小區的清潔、安全、綠化和設施正常運轉，以上服務并不涉及對共有部分的支配、收益和處分，而是一種純粹勞務提供行為。有學者為此打了個通俗的比方，“女主人做家務，是家政管理，是當家作主；而請保姆來做，就是家政服務，是勞務合同關系。”瑏瑡實踐中大量物業糾紛的產生，就與未分清物業管理與物業服務有關。一些強勢的物業企業自命為“管理者”，將業主視為被管理的對象，替業主做主行使物業管理權，如將小區公共場所改為車位租給業主且收入歸己，將小區公共綠地改建為餐館、商店出租以牟取收益等，以上所謂“管理”實際上嚴重侵犯了業主建筑物區分所有權中的共有權和成員權，完全脫離了物業企業的“服務”本質。而等到真要物業企業提供真正的“服務”（如保安、保修之類）時，物業企業又繼續以“管理者”自居，盛氣凌人、粗暴無禮，成了“奴欺主”。以上可見，“物業管理”與“物業服務”在主體、性質、法律關系內容上都有重大區別，不可混為一談。嚴格區分“物業管理”與“物業服務”，具有重要的理論說明意義和實踐引導意義?；谝陨险J識，最高人民法院《物業服務解釋》準確地將其調整范圍定位于“物業服務糾紛”，解決物業服務企業與業主之間在履行物業服務合同中產生的法律問題。而物業管理糾紛則是共同管理人（業主）因對區分所有的建筑物的支配、使用、收益、處分而發生的糾紛。最高法院司法解釋的最初稿子，試圖把物業服務糾紛與建筑物區分所有權糾紛納入到同一個解釋中規定，但不久就放棄了初衷，改而分別制訂了《物業服務解釋》和《建筑物區分所有權解釋》，反映出最高審判機關對兩類關系區分認識上的深化。

三、“物業管理”與“物業服務”的交叉———業主對物業企業的管理委托

前述分析似乎厘清了問題，但仍留有困惑。比如，我國物業管理制度的奠基性條文———《物權法》第81條規定：“業主可以自行管理建筑物及其附屬設施，也可以委托物業服務企業或者其他管理人管理?！表氉⒁?，該條中“物業服務企業”的行為是“管理”，這又做何解釋？“物業服務企業”本質在于“服務”，卻行“管理”之事，這是不是矛盾呢？從民法上說，業主基于其建筑物區分所有權的成員權，而享有了對物和對人的管理權，這是物業管理這種平等主體間的管理的民法根源。然而現實中，業主在具體行使管理權時常常有困難，這種困難尤其體現在對人的管理中。依《物權法》第83條的不完全列舉，對人管理所針對的行為典型包括：“任意棄置垃圾、排放污染物或者噪聲、違反規定飼養動物、違章搭建、侵占通道”等。以上行為，損害的是其他所有區分所有權人的利益，也當然應由受損的權利人———業主或其代表機構來主張權利、阻卻侵害并要求救濟。但在實踐中，業主普遍不愿意自己出面制止他人的不當行為。一方面的原因，是業主常常不愿為公共利益而支出自己時間、精力和人際關系上的成本；另一方面，業主也不乏讓他人去維權，自己坐享其成的“搭便車”想法。實踐中，行政機關也普遍不去管理小區的內部事務。于是造成實務中這樣的難題：業主違章搭建，其他業主保持緘默，物業制止無效，報告行政機關，行政機關不作為，物業再訴至法院，最終法院駁回物業的起訴。原因是此為建筑物區分所有權糾紛，訴訟主體應為業主，物業企業不具備主體資格。

于是，業主共同利益的維護似乎成了沒有出路的死循環?，仮灛嵰陨峡梢姡飿I管理權在權屬性質上屬于業主，這是毫無疑問的；但在實現方式上，卻值得予以靈活務實的思考。一個業主侵犯共同利益，發生了對人管理的問題，此時讓其他業主去維權，這在制度設計上是有缺陷的。缺陷有三：其一，一人付出維權成本，受益人是所有的人，這種利益上的不重合直接削弱了成本支付者的行為積極性和制度的實現可能性，在中國公益觀念尚不發達的情況下尤其如此；其二，由于維權行為的具體表現是指責同一小區的其他業主，維權成本的重要部分是人際關系成本，這種成本的支付可能會對維權業主產生長久損害，這就進一步降低了制度的可行性；其三，從制度總體成本上考慮，讓眾多主體去維權顯然不如讓一個專門主體去維權更節約制度成本，而且也更合乎專業化和社會分工的要求。那么，這個靈活地實現業主管理權的單一主體是誰？我們的目光似乎別無選擇地落在了物業服務企業身上。物業服務企業的本質是提供服務的企業。但是，在業主具有物業管理權的前提下，業主也得將部分物業管理權委托給物業服務企業行使。這種委托授權在前期物業管理期間，可以表現在建設單位與物業企業之間的前期物業服務合同中（《物業管理條例》第21條），之后可表現在建設單位與每一個物業買受人簽訂的買賣合同中（依《物業管理條例》第25條，前述買賣合同中包含前期物業服務合同約定的內容）；業主自治組織成立以后，則可以表現在業主委員會與物業企業之間的物業服務合同中（《物業管理條例》第15條第1款第2項），當然也可以在事后經業主大會表決后收回（《物權法》第76條第1款第4項、《物業管理條例》第11條第1款第4項）。物業企業的本質是提供服務，并基于物業服務合同設立了其以“四保”為核心的服務義務（不是權利）。但是，業主基于管理權實現上的便利，可以在物業合同中將對人管理權委托給物業服務企業行使。須注意的是，業主的管理權與物業企業的管理權在性質上是不一樣的。業主的管理權源于成員權，業主系為了自己利益的目的而行使之，因此性質上是一種權利；物業企業的管理權源于業主的授權，物業企業并非為自己的利益，而是為他人（業主）的利益而行使之，因此性質上為一種權限。該權限必須執行、不得放棄，并得由授權人撤銷，以上諸點均與權利判然有別。瑏瑤物業企業的管理權限一般只包括對人的管理；對建筑物共有部分的改良和處分，因不存在前述制度障礙且常涉及業主根本利益，故仍應保留于業主大會行使。

于是，物業管理也就有了兩種表現：一種是業主自己進行的物業管理，這是必然的源；另一種是物業服務企業經業主授權之后的物業管理，這是可能的流。由此可以理解物權法第81條的表述：“業主可以自行管理建筑物及其附屬設施，也可以委托物業服務企業或者其他管理人管理?！边@里強調了兩種模式的物業管理，當業主采取“自行管理”這種模式時，物業管理與物業企業毫無關系；當業主采取“委托管理”這種模式時，才出現了物業企業在業主“委托”前提下的管理行為。物業企業的本質是“服務”，在受到業主委托的前提下才得為一定的“管理”。最高法院將《物業服務解釋》和《建筑物區分所有權解釋》并立，當然可收到清晰區分“物業服務”與“物業管理”的效果。而《物業管理條例》及其他一些地方法規、規章，如《上海市住宅物業管理規定》、《北京市物業管理辦法》，在綜合“業主自行管理”和“物業企業受委托而管理”兩種涵義的基礎上指稱“物業管理”一詞，也并非不當。

四、物業企業管理權限的法定委托與意定委托

業主如何管理委托？由當事人在合同中就物業企業的對人管理權進行自由約定，這當然是很自然的想法。但是，如果當事人未予約定時又當如何？如果認為無授權時物業企業便無任何管理權，法理上沒有問題，但前文已述，這樣其實在實踐中對業主相當不利。同時還要考慮到，對人管理的“對象不以居住于區分所有建筑物的區分所有人的行為為限，凡出入區分所有建筑物的人的行為，均應納入。”瑏瑥如對進入小區的訪客要求登記、對為逃避街面上高額停車費而在小區中亂停車的第三人進行制止、對進入小區高聲叫賣的流動商販進行管理等。以上針對第三人的管理行為，若委諸業主為之，業主畏難情緒更強，加上制度操作難度大，“搭便車”心理更易產生，制度目的更難實現。為救濟此弊，可以在委托授權形式上設立法定委托與意定委托兩種方式。對于一些法律法規中已規定的、重要性強、典型化的管理事項，可以設定法定委托方式，無論當事人意思如何，該法定委托范圍內的事項均被視為物業服務合同的一部分。

該法定委托的立法表現為《物業管理條例》第46條，該條規定：“對物業管理區域內違反有關治安、環保、物業裝飾裝修和使用等方面法律、法規規定的行為，物業服務企業應當制止，并及時向有關行政管理部門報告?！眴为氂^察此法條，不免讓人疑竇叢生。物業服務企業為何有權去制止他人的違法違規行為？物業企業是行政機關嗎？顯然不是，那么物業企業憑什么可以干涉另一平等主體的行為？他人又為何有義務服從此管理？不服從又有何后果？物業企業若不履行該職責又有何后果？民事責任抑或行政責任？以上問題頗難回答。如果從業主對物業企業的管理權限的法定授予角度理解該條文，以上問題便可得到妥當的解釋。物業企業雖非公權機關，但可以在私法中確立其管理的權源，此即業主的法定委托。對于一些嚴重的、典型化的“治安、環保、物業裝飾裝修和使用等方面”的物業管理違法行為，“法律、法規”直接進行了禁止性規定；為避免業主連這些基本、重要的管理權限都不授予物業企業，從而造成業主自身之不利，《物業管理條例》第46條即確立了一種法定委托關系，即視為業主已經將此類法律、法規中規定的禁止性行為的管理權限授予給物業企業。這樣，業主在解釋上仍是基于自己的意思表示而使自身行為受到限制，此種限制就有了正當性。而且，業主本就可以對妨害建筑物區分所有權的第三人請求妨害排除，當業主將對人的管理權委托給物業企業之后，物業企業對第三人的管理也就具有了正當性。同時，既然《物業管理條例》第46條的性質為法定委托，當物業企業未履行該管理職責時，則發生物業企業違反委托的私法上的合同責任，而非公法上的行政責任。當然，“法律、法規”規定的物業管理禁止性行為畢竟有限且較原則，業主仍有廣泛的意定委托空間。

事實上，意定委托不僅可能，而且是實踐中的必須，否則不足以滿足業主的具體需要。以實踐中常見的物業企業進行的住宅裝修管理為例，所涉及的管理項目就非常細致，如裝修不得改變房屋外觀形象的具體要求（包括陽臺、外門窗及玻璃、外墻材料等細部做法、空調室外機安裝位置等）、工作日和節假日禁止有噪聲裝修的時間段、廢棄物的清運和處置、修改水電線路的限制等。這些細致而常見的問題不可能由法律法規事無巨細地規定，只能由業主和物業企業在《物業服務合同》中具體約定，乃至由業主、物業企業及裝修企業三方于裝修時在《裝飾裝修管理服務協議》中進一步合意，物業企業基于這種合意，產生具體的管理權限。這種法定與意定相結合的方式，兼顧了公平和自由。如果業主不服從物業企業的制止與管理，又會產生什么結果？《物業管理條例》第46條并未涉及。此時可以將《物業服務解釋》第4條引入。該條規定：“業主違反物業服務合同或者法律、法規、管理規約，實施妨害物業服務與管理的行為，物業服務企業請求業主承擔恢復原狀、停止侵害、排除妨害等相應民事責任的，人民法院應予支持?！眴慰丛摋l文，也令人感到疑惑。試想，當一個業主侵犯其他業主的共同利益時，物業企業既非權利人（業主才是），又非權利人的人，其訴權從何而來？若將《物業管理條例》第46條物業企業受法定委托而產生的管理權限做為該訴權的實體法依據，問題便可得到妥當解釋。若單獨觀察《物業管理條例》第46條和《物業服務解釋》第4條，兩個條文都有缺陷?！段飿I管理條例》第46條雖然規定了物業企業的管理權限，但前無權源，后無法律后果，是缺乏理論基礎的不完全性法條?！段飿I服務解釋》第4條雖然規定了物業企業的訴權，但該訴權缺乏實體法上的依據。而當我們依本文“物業管理”與“物業服務”的關系去觀察，便可理解物業服務合同中包括服務提供與管理委托兩部分內容，管理委托又有法定委托（《物業管理條例》第46條）與意定委托（《物業管理條例》第35條第2款）兩種方式，物業企業根據上述委托行使管理權限，對不服從管理者可依《物業服務解釋》第4條進行起訴。這樣，整個物業管理權問題就理順了。

五、我國現行物業立法上相關概念運用之準確化

（一）《物權法》概念運用之檢討

《物權法》第81條規定：“業主可以自行管理建筑物及其附屬設施，也可以委托物業服務企業或者其他管理人管理?！痹摋l是我國物業制度的奠基性規定，但在概念運用上仍有值得思考之處。分兩點言之：

1．《物權法》第81條中兩個“管理”之間的差異。該條前后段各有一個行為意義上的“管理”，即“業主可以自行管理”和“物業服務企業或者其他管理人管理”。而這兩個“管理”在涵義上是有差別的。前一個“管理”的內容是業主對其物業所得為一切行為的統稱，包括對人管理和全部對物管理（對共有物的改良處分和自行組織的物業服務）；而后一個“管理”的內容是管理人得為一切行為的統稱，包括對人管理和物業服務行為，對共有物的改良、處分不包括在內。申言之，在我國立法體系中，實際上存在三種“物業管理”。第一種是《物權法》第81條前段意義上的“物業管理”，指業主得為的一切管理行為，包括對人管理、對共有物的改良處分和自行組織的物業服務，涵義最廣。第二種是《物權法》第81條后段意義上的“物業管理”，指管理人得為的一切行為，包括對人管理及受委托的物業服務行為，涵義次廣。第三種是《物業管理條例》第46條和《物業服務解釋》第4條意義上的物業管理，僅指物業企業的對人管理，一些學者所謂的“物業管理權”瑏瑧也即指此，涵義最狹。本文標題中與“物業服務”相區分的“物業管理”，是指以業主為主體的物業管理，即第一種意義上的廣義“物業管理”。無論在我國物業立法還是理論中運用“物業管理”一詞時，均應對其具體涵義進行仔細辨析。

2．《物權法》第81條后段中的“管理”概念是否準確？《物權法》第81條后段的“管理”，包括對人管理和物業服務行為。問題在于，當我們對物業企業得為的行為進行統稱時，稱之為“管理”還是否妥當？雖然物業企業也得基于法定委托和意定委托而擁有對人管理權限，但其本質仍在于“服務”而非“管理”。原因在于：一方面，從實踐中看，物業服務合同的主要內容是各項專業服務，對人管理只是其小部分內容；另一方面，從理論上看，物業企業獲得管理授權的原因，是為了使其能夠更好地為業主提供服務，管理是為了更好地服務，而服務決非為了更好的管理。因此，物業企業的重心，在于“服務”，而不在于“管理”；若要對物業企業的行為進行概括性統稱，則“物業服務”更妥當，稱之為“物業管理”是有所偏頗的。2007年頒布的《物權法》未繼續沿用我國法律體系中即存的“物業管理企業”一詞，而是改采“物業服務企業”概念，就是為了把物業企業得為行為的統稱，從“物業管理”調整為“物業服務”，從而彰顯物業企業的“服務”本質。物業企業得為行為的統稱是“物業服務”，此系《物權法》第81條使用“物業服務企業”概念的用心；恰恰在同條后段，物業企業得為行為仍被統稱為“管理”，這兩者之間是有矛盾的。解決之道，從解釋論上說，我們應當對《物權法》第81條后段的“管理”進行擴大解釋，認為其內涵包括了對人管理和提供服務兩層涵義；從立法論上說，在可能的情況下，《物權法》第81條后段表述修正為“也可以由物業服務企業或者其他管理人管理并提供物業服務”更準確。綜上可知，所謂第二種意義的“物業管理”實際上是不準確的。當我們對物業企業得為行為進行統稱時，要么沿續《物權法》使用“物業服務企業”概念的初衷，稱之為“物業服務”；要么不惜在文字上多花點工夫，以“物業服務與管理”或類似表述稱之，從而涵蓋了物業企業的提供服務與對人管理兩大職能。

（二）《物業管理條例》概念運用之檢討

依前述“物業管理”與“物業服務”的關系角度審視，《物業管理條例》的許多條文給人表述不確切之感，易引起歧義。分述如下：

1．《物業管理條例》第24條，“國家提倡建設單位按照房地產開發與物業管理相分離的原則，通過招投標的方式選聘具有相應資質的物業服務企業。”《物業管理條例》第24條為物業行業指明了“建管分離”（房地產企業與物業企業的分離）的發展方向。但瑜不掩瑕，從物業管理與物業服務相區分的角度品味，可以看出該條前段“房地產開發與物業管理相分離”與后段“物業服務企業”之間是有矛盾的。房地產開發商在房屋出售并登記之前是房屋所有權人，乃是當然的業主，當然有資格進行物業管理，這一點尤其體現在前期物業管理中，故房地產開發商與廣義的“物業管理”并無必須分離的理由。該條的含義實為，“房地產開發與物業服務相分離”。若細細探究該條不和諧的原因，可能令人啞然失笑。2007年《物業管理條例》的修訂說明———“國務院關于修改《物業管理條例》的決定”之第四項提到，“根據《中華人民共和國物權法》的有關規定，將‘物業管理企業’修改為‘物業服務企業’?！鼻拔囊咽?，《物權法》這一概念修改的用心，與“企業”二字無關，而是為了把物業企業所為行為的統稱從“物業管理”調整為“物業服務”?！段飿I管理條例》似乎并未深刻領會這一點，只是依表面現象看到“物業服務企業”這一新用詞，于是就僅僅機械地將條例中“物業管理企業”改為“物業服務企業”；而當“物業管理”一詞未與“企業”二字相連時，條例就一概不改了。這種所謂與物權法保持一致，徒有其形，而無其神。前述《物業管理條例》第24條即如此，因該條前段“房地產開發與物業管理相分離”這一表述中，“物業管理”后無“企業”二字，所以就未被修改，導致與后段“物業服務企業”之間產生了不協調。綜之，《物業管理條例》第24條宜修改為：“國家提倡建設單位按照房地產開發與物業服務相分離的原則，通過招投標的方式選聘具有相應資質的物業服務企業。”同理，《物業管理條例》第29條第1款第4項中的“物業管理”、第30條中的“物業管理用房”、第34條中的“實施物業管理”、第60條第1款中的“從事物業管理”，以上四處“物業管理”，均應為“物業服務”。以上情況，都是因為“物業管理”未與“企業”二字結合而未被修改。

2．《物業管理條例》第32條“從事物業管理活動的企業應當具有獨立的法人資格。國家對從事物業管理活動的企業實行資質管理制度?！贝藯l問題實際與前述相同，但暴露得更為明顯?！皬氖挛飿I管理活動的企業”難道不是《物權法》第81條中的“物業服務企業”？當然是。那為何不修改為“從事物業服務活動的企業”？為何這里未與《物權法》的新表述統一？原因就在于，新條例只在“物業管理企業”這特定六字湊在一起時才予以修改，當這六字換個其他表述———如“從事物業管理活動的企業”，即使出現了“企業”二字，也不在修改之列。同理需要修改的還有第33條和第61條。3．其他?！段飿I管理條例》第40條、第62條中的“全部物業管理”宜修改為“全部物業服務”。第49條中的“物業管理活動”宜修改為“物業管理與服務活動”。

六、結論

“物業管理”與“物業服務”是兩種截然不同的法律關系，在主體、法律性質、法律關系內容上均有重大差別。物業管理的主體是業主，性質是民法上的物權關系，法律關系的核心內容是業主對建筑物區分所有權中共有部分的保存、改良、處分與妨害排除；物業服務的主體是業主與物業企業，性質為債法中的合同關系，法律關系的內容是勞務的提供與報酬的取得?！拔飿I管理”與“物業服務”并非對立且只能二者擇一的關系，那樣無法對物業關系進行周全的調整；更不是等同的關系，那樣會引起法律關系的進一步混淆，對理論與實踐均有害。業主基于建筑物區分所有權中的成員權而享有了物業管理權，該權利分為對物管理與對人管理兩部分。其中，由于業主自行實施對人管理存在制度上的障礙，因此業主得向物業企業進行委托，使物業企業取得一定管理權限。該委托有法定委托與意定委托兩種方式，以求在彌補業主必要的表意欠缺和維系意思自治之間取得平衡。于是，“物業管理”與“物業服務”在區分的基礎上又出現了交叉，物業服務企業在業主委托授權的前提下，具有了一定管理權限，具有了在特定情況下的“管理者”身份；但物業服務企業的“服務”本質，并未因此而改變。基于“物業管理”與“物業服務”之間區分與交叉的關系，審視我國現行物業立法，可以發現有許多概念運用不確切之處。以上問題在現階段可盡量利用法解釋手段彌補，而在可能時，仍以在立法上進行用語修訂為宜。