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一、本文對多元的劃分和理解

（一）千葉正式“三重二分法”

法學家們向來對多元的法律有不同的劃分，日本法學家千葉正式提出兩種意義上的法：一種是傳統的西方法學所認為的國家所制定或認可的正式的法或官方法，另一種是與此相對應的非正式的法或非官方法。再從三個不同的角度對法的這種二元性進行劃分，形成“多元法律的三重二分法”的最終理論。顯然，這種分類方式主要是從國內法的角度來論述“法律多元”，符合本文闡述的范疇和重點。對單個國家的法律，可以用上三重二分法的分析性工具框架，在其運作的整個結構中對其進行精確的觀察和分析。具體來說，首先，第一重二分法是官方法和非官方發，官方法是由一國之合法權威認可的法律體系及其組成部分，非官方是沒有被任何合法權威正式認可，但在實踐中被一定范圍的人們—無論是否在一國疆界之內—之普遍同意認可的法律體系及其組成部分；第二重二分法是法律規則與法律原理，法律規則是指某種特定行為方式的法律規制的正式文字表述，法律原則是指某種與特定法律有特定聯系的，建立、證明、為其指向，或補充、批評、修正現存法律規則的價值、理念及其體系；第三重固有法和移植法，廣義上的固有法是起源于一個民族固有文化的法，狹義則指移植現代西方法之前存在于非西方民族固有文化中的法，而移植法從廣義上講是一個民族從異族文化中移植來的法，狹義是非西方國家從現代西方國家移植來的國家法。由此可見，千葉正式是從法的形成路徑和法的社會適用性出發，對法的多元所做的是宏觀分類，如果做進一步的咎源探討，千葉正式也是在法社會學視角下探視法的多元，在與社會生活緊密聯系中尋求多元的法的路徑和作用。千葉正式將官方法和國家法做不同的區分，國家法不是唯一的官方法，還包括被國家政府正式認可的教會法、地方法、家庭法、民族法和習慣法等。在我看來，事實上若論法律多元，通過國家制定和認可的法律都是社會進程當中人為地將某種規范劃定為具有國家強制力的法律規范，在此與之相對的應該為那些存在于社會當中，不被劃定為法律規范的社會規范，它們更多是民間自發的調整人們行為和社會關系的規范。那如果將千葉正式對法律多元的三重二分的劃分簡化就稱為由國家制定的法律規范和社會的自發規范，這種自發規范體現在人們生活的方方面面：道德、習慣、家庭、民族、教會等等，自發規范更是體現社會生活的每個角落，而社會的發展也是一個自發規范走向法律規范的過程。

（二）人類社會發展引領下的法律多元

在論述社會生活與法的多元之間的關系之前，我們不妨先舉個例子：起初當現代交通事業迅速發展起來的時候，普通的大眾需要某種規則來指導行人或車輛通行，然后當人們發現靠后或靠左行駛獲得的社會效益更大的時候就會自覺的遵守這個規則，但當個別的人違反這個自發形成的規則時，給普通社會公眾利益也造成不利后果，縱使社會輿論壓力也無法使其糾正其錯誤，此時，社會公眾產生這樣一種共識，即應該用一種更加強有力的規則來懲罰違規者，也應該由此預防未來的違規行為，而這個共識的規則即便是由國家制定有關規范交通秩序的制定法。規則產生于交往活動，最初的規則是自發產生的，它是某一種交往模式逐漸形成并固定化的結果，這一模式的產生最初是出于偶然，而人們在交往的失敗時遇到的糾紛，使人感覺到必須尋找能為別人所接受和能取得成功的交往方式，通過協商達成共識的規則就是社會規則。在任何一個群體里，人多事雜，要達到認識的完全一致是不可能的，必然會存在一些破壞已達成的共識影響社會秩序的形成的現象，這也就使社會的大多數必須對他們的行為有所限制和加以制裁，規則的產生正是適應這一限制和制裁的需要，是為其提供一個確定的標準和依據。普遍認同的法的起源有一個從氏族習慣到習慣法，又從習慣法到成文法的演變和發展過程。國家和法其實是在漫長的人類歷史長河中逐漸地、同步地進化而形成的，在國家逐步產生的同時，法的起源從氏族習慣到習慣法再到成文法的演變和發展過程，同時也就是一個對人們行為從個別調整到規范性調整的過程，是由自發形成的規范到自覺制定或認可的規范的過程。法律多元概念是社會意義上的而不是法律意義上，應該從社會學的角度來探討，法律多元和社會多元是相伴而生的。如同上面例子所述，當單個社會事物由社會團體共同普遍實施演化成普遍社會現象法起源的一般規律，則需要不同的調整規范各自發生作用，法律規范和自發規范之間的關系正體現在符合需要制成法律的條件和必要時成為法律，而那些不符合制定法律規范的社會需要條件時，這些自發的規范也就沒有必要被國家認定為法律規范，但它們并沒有就此消失，而是作為多元的調整規范與法律規范并存。

二、法律來源于秩序：秩序的多元要求法的多元

人們在社會交往中形成各式各樣的社會關系，正如上述所說，調整這種種的社會關系的包括自發規范以及法律規范，從而形成法的多元現象，而這種多元現象的最根本的依據就是在社會秩序中。在埃利希看來，社會是人類團體的組合物，這些構成社會的人類團體也是各式各樣的，國家只是人類團體的一種，在團體多元的基礎上必定會出現秩序的多元。首先，社會中成熟的社會關系下的自發規范符合社會團體內部秩序最基本的要求，即為各社會成員所認可，并在實際上支配成員之行動的規范，也就是埃利希所說的“活法”，即在團體內部活生生發生作用，形式多樣，直接規定團體內成員的權利義務、社會地位、行為邊界等，直接調整社會生活的方方面面。其次，由于社會生產力和社會生活帶動下的社會統一化要求在各種交往關系下貫穿統一的規范，不是在社會交往過程中自發形成的，而是由統一秩序強加的，這種統一的秩序要求下，最有力的規范就是具有國家強制效力的法律規范。埃利希將這種多元的秩序界定為一階秩序和二階秩序的并立：團體是內部秩序的創造者，每個存在著的社會團體都有其內在的秩序，這種秩序可以被稱為一階秩序；隨著社會統一性的出現，大團體開始為它之中的小團體施加統一性的秩序規范，這種由社會為小團體施加的統一性內部秩序“根本不具有直接在團體中創設某種秩序的目的，而僅僅是把社會所創設的秩序帶進各個團體當中。”社會生活中也必定存在著與國家無關的生活關系，一堆雜亂的法律規范也不可能涵蓋多姿多彩的法律生活，非常細小的或是在某一個層面的現象往往反應出事物最真實最貼切的面目，正如詩人布萊克所言，是從沙粒去看世界，是從瞬間去禁永恒，“在世界的偏遠角落發生的事才可能說明有關社會生活的中心問題”，偏遠角落并不是不發達地區或農村偏落，其實生活是在每一塊地方發生的，而每一塊地方相對于這個世界來言，相對于人們認為的社會生活的中心問題來說都是偏遠的都是一個角落。秩序多元不僅體現法的多元靜態變化，還體現在有層次、帶有位格的動態發展上。埃利希認為國家誕生后，社會可以利用國家這一機關給二階規范以強有力的效力，即二階規范可能轉化為一階規范。這是埃利希從強制力的被動實施到社會成員主動采用的角度得出的結論，而如果換種考慮方式：因為社會的發展推動社會不斷加強的統一化，而使局部的、個別的自發規范普遍化、統一化，當然這種普遍、統一的規范不可能自發形成，而是需要人為的制定或認可，國家的出現使這種規范的制定、認可以及普及簡單化，法律規范就是最有效的結果。而自發規范向法律規范轉化的動向必然依賴社會生活的發展，當自發規范足以滿足社會關系或社會糾紛解決需要，我們大可不必制定此類法律規范，若相同則是浪費國家司法資源，若是相悖則不足以真真切切解決糾紛、調整人們行為，就如同現代社會中，人們往往以法律規范調整由道德規范足以調整的現象，有時更是會起到消極的作用。倘若要將法律與其他維持社會秩序的機制區分開來，則必須找到除了法律可能發揮的功能之外的某種只有法律才具備的特征。

三、法律多元下的法律選擇

（一）多元法的內部選擇和進步

如果研究“法律多元”或“法的多元”應該具體由哪些實質內容填充以及這些內容間應該是怎樣的格局分配的問題，當法律多元有了輪廓后，怎樣對其進行血肉的填充和支架的調配就成為必要。綜上所述，我們將多元化的法簡單化為社會中存在的自發規范以及通過國家制定、認可的法律規范的并立和相互發生作用。而在紛繁復雜的社會生活以及社會進一步發展當中，這些多元法該怎樣發揮作用或在發生沖突時怎樣使之調和，就涉及到法律多元現象下法律選擇的問題。隨著人類社會不斷的向前發展，自發的社會規范和國家制定或認可的法律規范也在同步的發生變化，因此，對于多元的法的內部選擇就需要歸順“多元”的徑路，使之更和諧存在，在此過程當中，我們需要唯一的指導原則，那就是秩序，只要能夠滿足社會生活合理科學秩序的需要就可以論清各元法不同的位階和作用，應該以社會需求為依托，適應參差不齊的社會現象。由社會交往關系自發形成的社會規范在長期的社會生活中為人們所運用，與民眾的生活息息相關，但社會的進步會導致一部分自發規范不能適應社會秩序的需要，這部分落后過時的規范就需要及時地廢除，例如我國家長對子女身體的任意處分、不符合人道主義的家法，那么廢除它就是最好的選擇；法律規范并不是國家憑空制定的，其宗旨也是社會的具體發展，也是以滿足社會秩序為指導，當自發規范被吸納制定成國家法律規范后，并不是永遠都起到優越效力，相反因為通過國家強制力，自上而下實施，往往存在著與民眾的法律需求相脫節的特點，也需要及時的調整，在法理上就是法律的厘清。同時在對待社會糾紛的過程中，當出現法律滯后或漏洞或實質公正，就需要以法社會學的理論進行自由裁量，在自發規范和法律規范之間形成互補關系，也只有這樣才能推進法的多元進一步融洽并存和進步，更好的保證社會生活秩序的有效性。

（二）無需法律的秩序

“法律中心論”，即把法律，特別是把國家以合法的立法程序制定頒布的成文法法律規范，視為社會秩序和發展的前提。也就如康德所說：“在近代世界，法律成了社會控制的主要手段。”但在法的多元這樣的語境下，我們也會產生這樣的疑問：法律規范是多元中的一元嗎？那法律就跟其他社會規范有等同的效力了呀？而實際上，法律是有國家強制力的。當事人是不是可以選擇適用制定法或者其他社會規范調整？那法律面前人人平等更是無從談起。就前面部分所述法律多元是社會生活的產物，是社會秩序多元的本質要求，法律多元更是人類社會普遍存在的、正常的現象，而以法社會學角度來看的話，社會事物的輕重緩急，決定國家制定的法律規范并不能簡單地看做是法多元化中的“一元”，也不能使法律規范脫離法律多元而成為獨立規范體系，而是在多元狀態下作為多元的肉體存在，但在地位上不同于自發的社會規范，這咎由于法律規范的形成過程，體現在法律規范具有終極的國家強制力。避免了在自然法學語境下，由于缺乏統一的、更高效力規范而使多種自發規范在調整社會關系時產生適用上的混亂。那我覺得，我們“人為”地制定法律，不能越俎代庖，如果自發的社會規范可以以被普通人能接受的方式解決社會問題時，沒有必要硬要出臺有國家強制力的制定法來調節。否則，會適得其反。界定權利的法律其實未必是正式的制定法或普通法，而更多是人們在日常生活中博弈形成的規范，或者說有效率的、好的法律其實就是符合這些規范的。法律是社會生活的產物，世界中的情況確實從來都不總是為立法規定的，自發規范的秩序是社會生活合作博弈的規范，沒有正式的法律仍然可能有秩序人類社會。

四、結語

與其說法社會學是研究法律的一種方法論，倒不如說是探視法現象一個視角，法律作為國家的上層建筑，取決于社會發展的經濟基礎，是社會生活的產物，法的多元化就是在法社會學語境之下對法現象的剖析，多元化的法就是以社會生活為土壤在社會生活中普遍存在的。而現代社會，當人們越來越追求法律規范強制力的一勞永逸的成效時，似乎忘了社會秩序本來的面目，我們只看到了法律強制力對社會關系調整的最終效果，但對這種最終效果是否是社會生活秩序最真切的需要過而不問。在法社會學視角下強調法的多元性，不僅是對法現象做本質性的認識，而且是對社會自發規范和國家制定的法律規范發揮最優配置作用的要求，就此我們才能夠對人類智慧所創造出的法律贊許的同時也不失對其的信心。

作者：頡麗萍 單位：蘭州大學法學院