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[摘要]抓住當前處于超經濟、超市場的法制不健全帶來的不公正環境下，對我國建設工程招投標領域比較突出的“串通投標行為”問題進行如下論述：一是對串通招投標的定義進行闡述；列舉并分析串通招投標的主要表現形式；二是對當前我國調整串通招投標行為的主要法律法規進行分析；三是剖析我國對串通招投標法律規制體系中存在的問題；最后對如何完善工程建設招投標提出建議。

[關鍵詞]工程建設；工程投標；串通招投標

1串通招投標行為概述

在競爭性市場交易中，某些投標人為了輕松獲利，在招投標中超過法律的樊籬，充當了“游戲規則”破壞者的角色，抑制了招投標這種競爭機制的形成與作用的發揮。而工程建設交易領域中最普遍的不正當行為是“串通招投標”。串通招投標行為中，投標人不是通過技術創新、降低成增值服務等方式提升競爭力，而是通過不正當的方式來達到中標獲利的目的。該行為是一種在投標過程中，招、投標人之間或投標人之間違背公平競爭的原則私下秘密接觸，采取非法手段進行串通、達成協議，從而破壞市場競爭秩序的一種行為。

1.1串通招投標行為的性質

根據現有法律，我國對串通招投標行為進行定義時，多從保護和鼓勵公平競爭，制止不正當競爭的角度出發，對該行為進行分析論證，《反不正當競爭法》和《招投標法》都認為串通招投標是一種采取不正當競爭行為損害各方利益。而美、日、德等國家則是從反壟斷法的角度出發，將串標行為理所當然地歸為競爭法的范疇，也就是說，一切不利于自由競爭、扭曲以平等競爭關系的行為都應界定為限制競爭性行為。在界定串通招投標性質時，首先應從該行為的本質屬性入手：即無論是投標人之間還是招標人與投標人之間的串通，都是一種典型的對競爭進行限制的行為。串標行為人之間的相互拘束、相互協調的共同行為，主要是通過簽訂合約、達成協議或采取協調一致行動，限制彼此間的競爭而共謀高額利潤，維護共同的利益關系。其侵害的客體是市場經濟的自由競爭秩序。在投標實施過程中，串通者基于相互間達成的協議進行投標，保障“預定人”中標，使中標價格得到不正當調整，使依法設立“競爭場所”的招標制度無法發揮作用，既損害了招標人的利益，又排除了其他投標人公平地參與競爭，達到了在特定領域限制競爭的效果。而串通者之間達成的“協議”，正是我國《反壟斷法》第十三條規定的“指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為”。綜上可得出結論：串通招投標在性質上屬于反壟斷法范疇的限制競爭行為。

1.2串通招投標的表現形式

在闡述串通招投標形式之前，有必要招投標的決定性環節——評標方法，有助于對串通投投標進行分析。當前，我國工程建設領域最常見的，有如下幾種評標方法：一是經評審的最低投標價法。先進行技術標的評審，再將有效投標報價（審查商務標報價是否低于投標人企業成本），按從低至高的順序選出中標候選人。二是最低投標價法。先進行技術標評審，再將有效投標報價（審查商務標報價是否涵蓋所有招標范圍及內容），按從低至高的順序選出中標候選人。三是綜合評估法。按技術、商務標各按權數（兩項各占30%—70%不等）進行綜合評分，分數從高到低選出中標候選人。

1.2.1橫向串通——投標人之間的協同

投標人間串通投標是指兩個或兩個以上的投標人協同合謀。投標競爭者之間的串通，嚴重地損害了招標人或其他投標人的合法權益，這種同一層面的主體之間的橫向串通合謀，又稱為橫向限制競爭。橫向串通的主要有如下幾種表現形式：市場分割：工程投標中這種串通方式多發生在相互熟悉、經常合作的施工企業之間，并且串通合謀的工程基本是兩種情況居多：一是集中在大型財團或企業分多期投資建設的系列工程；二是在集中在某一特定地域或是特定的行業市場。這種串通方式中，所有投標人按約定的順序，輪流提交內部最低價的商務標或是提交事先協商的最佳技術標，輪流以期望的投標價中標，撈取高額利潤，從而使招標人無法擇優選擇中標人，使招標投標的競爭機制無法發揮作用。掩護投標：也叫陪標，是指針對某一工程，有些符合投標的資質或業績要求的施工企業，因受施工技術要求或是項目墊資條款限制，應其他投標人的邀請串通合謀，作為“掩護者”的把投標人故意將標書制成廢標或是提交無法中標的報價等，確保串通的邀請投標人中標，使招標呈現出競爭投標的假相。補償投標：是指共謀的串通人事先協議將高價中標獲得的項目，分包給協助其中標的其他串通人或對協助其中標的串通投標人予以補償，其實質是串通人將因非法獲得的投標利益進行的二次分配。而串通的被補償方主要采取如下方法進行串通：一是提交無競爭力標書；二是放棄投標權利；三是出賣投標權利。其中出賣投標權多半是投標實施人以犧牲企業商譽來換取個人利益的惡劣行為。圍標：這是一種相當普遍、類似于“掩護投標”的串通方式。其區別在于：串通投標人并不是以“內定”中標人為特點，而是圍標的組織者通過協議，支付所有投標前期費用（包括公關費用），收買其他兩家以上的施工企業參與串通投標，而串通合謀參與圍標的施工企業，無論哪一家中標都意味著組織者串通成功。而中標后，串通組織者一般通過兩種方式獲利：一是以“買單”方式分包該工程；二是提取工程合同量一定比例的傭金后將合同轉讓給中標方。

1.2.2縱向串通——招、投標人之間的協同

招標人與投標人間串通招投標是指招、投標雙方協同一致、惡意串通，在招投標活動中達成協議，達到排擠、限制其他投標人競爭，破壞招投標競爭機制作用發揮的行為。招標人與投標人兩者屬于不同層面的主體，屬于非直接競爭關系，因而稱為縱向串通，即縱向限制競爭。招標人不但知曉標底及關鍵報價信息，且掌握著其他投標人的投標信息，其身份的特殊性，使得招標人與投標人問的串通具有投標人間的串通所不具備的特點。這一類串通的主要表現形式有：透露標底：是指招標人將招標工程項目的標底、設計信息等機密泄露給串通投標人的方式。一般而言由于標底價在開標前是保密的，任何人不得泄露標底。近幾年在公開標底或投標限價的趨勢下，通過泄露設計預留或變更信息，從而引導串通投標人做不平衡報價來拉低投標總價的方法更為隱蔽。串通投標人參與招標，就如同參加一場預知答案的考試。這類串通，嚴重地剝奪、限制了其他投標人的自由競爭。差別待遇：是指招標人在評選投標文件時，對不同投標人相同或類似的投標文件實行差別評選待遇的方式。當采取綜合評定法、經評審的最低投標價法評標時，由于存在價格以外的其他標準，因此技術標過關、價格最低的投標人不一定中標。在這種情況下，招標人往往通過評標程序，將與自己串通的投標人的標書與其他投標人的標書予以差別對待，使串通投標人中標。量體裁衣：招標人設置條款最常見的問題是，針對事先串通的特定投標人，對潛在投標人提出與項目不相符的資質、業績、從業人員資格和技術需求。一是通過為特定投標人量身打造的招標資格預審文件，二是為特定投標人量身打造評標細則，通過評分加分標準來促使串通投標人中標，這種量體裁衣實際上是變相指定投標人、排斥潛在投標人。

2規制串通招投標的法律中存在的問題

依照當前的法律規定和法律實踐來看，我國是將串通招投標行為界定為不正當競爭，主要由《不正當競爭法》和《招投標法》予以規制，同時在《刑法》及相關法規、規章中作了規定。但隨著我國近年來建筑業規模日益擴大，工程建設中的串通招投標行為屢禁不止，我國現有的法律體系對該行為的調整和規制還存著如下幾個方面問題。

2.1對串標行為的性質界定不夠妥當

我國立法對串標行為界定不夠妥當主要表現在：沒有界定串標行為的本質是“限制競爭”，即該行為的本質是披著合法競爭外衣的破壞市場秩序的“反競爭行為”，而不是呈現出非法形式的“不正當競爭”。《反不正當競爭法》雖然將串標行為納入該法調整范圍內規制的多種行為之一，在第15條予以了規定，但未對串通招投標行為的性質予以明確，該法的執法機關——國家工商管理局于1998年根據第15條制定的《暫行規定》中，作了如下闡述：“串通招投標是指招標人與投標人之間或者投標人之間采取不正當手段，對招標投標事項進行串通，以排擠競爭對手或者損害招標人利益的行為。”可以看出，其將串標行為界定為不正當競爭行為，沒有從本質上指出該行為限制競爭的特性，《招投標法》同樣沒有對串通招投標的構成要件、規制原則進行詳細具體的規定。如，在構成要件上，《暫行規定》和《招投標法》對串通招投標僅指出了串通行為和損害招標人利益，但并未包括破壞市場秩序，即在一定交易領域限制競爭的實質性構成要件。

2.2法律規制體系缺乏協調、統一

一方面是法出多門。在我國工程建設招投標中，不但能依照《反不正當競爭法》、《招投標法》、《刑法》等法律對串通招投標行為進行規制，還可適用各地方、各部委制定的一系列相關法規和規章。但《反不正當競爭法》對串通招投標行為的法律責任形式規定較少，處罰手段不夠健全；《招投標法》對串通招投標的一些規定不夠具體，可操作性和約束力不夠強；《刑法》對串通招投標罪的認定要件中關于“情節嚴重”沒有做出具體規定。部門規章和地方法規雖然有操作性，但在適用范圍上又各有側重點。這種各層次法律在內容上出現重疊、交叉，甚至于相互沖突的情況，對串通招投標行為的統一執法帶來了相當的難度。另一方面是多方執法。《反不正當競爭法》和《招投標法》作為規制串標的主要法律依據，各自規定了規制機關。根據《反不正當競爭法》是工商行政管理部門；而我國《招投標法》則規定是“有關行政監督部門”，化工石油、水利水電、交通等行業又由各系統的行政主管部門分條塊來監管。如果是國家重大項目的招標，還必須由發展改革部門進行監管。這種規制機關五花八門的現狀，不僅給被監管者帶來不便，且監管者之間將產生協調不暢、重復監管的弊端，扯皮推諉的現象也時有發生。

2.3對串通招投標的制裁不夠嚴厲

如果違法成本遠遠小于違法風險，不但無法救濟受害人，也談不上有效遏制違法行為，我國法律對串通招投標的制裁正是處于這種境地。在行政處罰方面，最高罰款金額是《第30號令》，25萬元封頂，而最高罰款比例，《招投標法》的規定也僅僅是中標標的額的1%（工程單項合同的平均利潤率是5%-10%，建筑企業平均利潤利也將近3%），對責任人的罰款就更加無關痛癢，而相對嚴厲的條文“在取消投標人一定期限內的投標資格還不足以達到制裁目的情況下，工商行政管理機關可以吊銷串通投標人的營業執照”，但“情節嚴重”在認定上是可輕可重的，即便“嚴重”，還只是限制“依法必須招標的項目”的投標資格，且須經過“一定期限”，方可吊銷執照。在刑事處罰上，我國對串通招投標行為，最高僅規定判處3年以下有期徒刑或拘投，并處或單處罰金。而美國2004年修訂版的《反壟斷法》，對串通招投標行為人可處10年以下監禁，對法人最高可處1億美元罰金。在民事賠償方面，我國臺灣的《公平競爭法》，日本《獨占禁止法》和美國《謝爾曼法》、《克萊頓法》對串標受害人的損失有明確的賠償標準和依據。而我國的串標受害人就顯得無所適從。民事責任方面，一是舉證困難，過錯的舉證責任會增加受害人的負擔，二是按實際損害賠償，這種說不清道不明的“實際損害”的償還，即達不到法律對受害者的救濟目的，且對串標行為人也沒有真正起到制裁作用。

3完善串通招投標法律規制的建議

我國招投標制度實施以來，監督執法力度不斷加強，對串通招投標起到了一定的預防作用，但與業內強烈要求規范招投標競爭的期盼相比，還是有不小的差距。應通過完善法律體系、加大懲處力度、統一規制機關，完善招標制度來抑制和制裁串通招投標行為的發生。

3.1以反壟斷法為龍頭，完善法律體系

市場經濟作為競爭的經濟，本身非但不具有維護公平競爭的機制，反而會因為逐利產生扭曲競爭的行為。為了維護自由競爭的串通招投標機制，目前幾乎所有市場經濟發達的國家，都制定了反壟斷法對限制競爭的串通招投標行為進行規制。如美國，稱反壟斷法為“自由企業的大憲章”，在德國被稱為“經濟憲法”。串通招投標作為典型的限制競爭性行為，直接否定了招投標各方通過公正、自由的競爭決定中標人和中標價格的招投標制度，使競爭機制無法發揮，因此，串通招投標行為必然是反壟斷法的重點規制對象。

3.1.1明確界定串標的法津性質，納入反壟斷法的范疇

盡管我國《反壟斷法》對串通招投行為的性質沒有界定，但可望在2019年出臺的《反壟斷法》及相關配套法規和司法解釋中，一是可對其“限制競爭”的本質予以明確規定。二是應界定串通招投標的構成要件，要明確行為要件，即串通協議、決定和協調行為，主體要件為招、投標人等經營者，對市場的侵害要件即在一定交易領域限制競爭。串投行為應被反壟斷法作為限制競爭行為予以規制的根本原因在于其對競爭秩序的侵害，因此在對串標禁止性規定的條款中包含上述要件，方可為嚴格執法提供理論依據。三是明確串通招投標的規制原則。可以借鑒國外立法，采取根據不同的串通類型，明確“本身違法原則”和“合理原則”，通過對競爭秩序的實際侵害效果來進行具體的規制。

3.1.2清理現有相關法律法規，建統一協調的規制體系

為解決當前《反不正當競爭法》、《招投標法》、《刑法》以及相關部門規章、地方法規在規制串標行為上存在的重疊交叉、相互矛盾的問題，一方面，應理順將于今年底通過《反壟斷法》與《招投標法》及其他法律規章的在規制串通招投標時的相互關系，要將《反壟斷法》與《招投標法》作為制裁串通招投標的主要法律依據。另一方面，為防止出現法律規制依據間重復立法甚至相沖突的規定，我國應當對現行法律法規，尤其是各部委的行政規章和地方法規予以清理、整合。刪除重復立法、與上位法不一致的條文規定，從而保障我國串通招投標法律規制體系的協調統一。

3.2打破條塊分割，統一規制機關

要解決我國招標投標法律體系的錯綜復雜和執法機關五花八門的問題，一方面，要以《招投標法》為基礎的規制體系，形成全國統一的有形招投標市場，建立不隸屬于任何部門的統一監督機構，對串通招投標行為進行事先預防和控制；另一方面，抓好事后制裁，以《反壟斷法》為制裁串通招投標的主要法律依據，重點對該行為進行事后制裁，由各級反壟斷委員會統一執法。按照《招投標法》，通過科學規范招投標程序，重在通過完備的招投標制度在事先預防串通招投標行為的發生。當前，我國工程建招投標領域的監管部門分散，導致市場被人為地按行業分割。這主要表現在兩個方面：一是監管機構設置缺少綜合性與全局性，彼此有內在關系的領域或者行業往往被人為分割在不同的監管機構；二是統一的監管權往往被分割在產業監管機構與其他綜合政策部門或者執法部門之間，使監管機構的監管權被嚴重分割，監管能力受到制約。串通招投標等限制競爭的案件，關系盤根錯節、調查難度大，如果執法機關沒有相當的獨立性和權威性，不利于排除干擾和影響，秉公執法。在現實中，我國擁有眾多的對串通招投標的規制機關，這些機關兼具政治、經濟功能于一身，又都屬于政府的職能部門，由于財政預算、人事安排等方面的原因，這些部門執法的獨立性和權威性必將大打折扣，其地位遠遠不能與德國的卡特爾局、日本的公正交易委員會相比。因此，將我國現有的眾多對招投標有制裁權的行政職權進行集中、統一，形成具有制裁串通招投標“中心地位”的統一機構，必將為規范招投標市場起到積極作用。《反壟斷法》第九條規定，“國務院設立的、反壟斷委員會，負責組織、協調、指導反壟斷工作”，盡管未對串通招投標行為做出直接規定，但為組建獨立的執行機構對串通招投標行為進行統一執法提供了足夠的法律依據。在具體執行機構設置方面可借鑒國外經驗，如德國卡特爾局內專門設置了投標審核處。我國可依照《反壟斷法》的相關配套法規，明確在國務院反壟斷委員會之下設立類似的機構，主要履行兩方面職責：一是對前述的實行事先控制的招投標監管機構在監管過程中的違法行為進行監督和制裁；二是對違反《反壟斷法》、《招標投標法》等法律法規的各方經營主體實施的串通標招投標行為實施制裁大權。

3.3加大懲處力度，脫出民法范疇

雖然我國對串通招投標行為的制裁方式與其他國家相比并無巨大差別，但是實施制裁的效果卻往往不盡人意。探其根源，從表面看是對串標行為的制裁不夠嚴厲、處罰力度偏小，但根本的原因還在于：我國將串通招投標行為置于民法調整的框架之內，將其作為不正當競爭行為進行民事制裁，而發達國家將串標行為納入到經濟法的框架，將其作為限制競爭的“本質違法”的犯罪行為進行刑事制裁。具體來說，主要從如下幾個方面加強：一是在民事責任方面，實行無過錯賠償制度，即經營者即使可以證明自己是無過錯或過失的，也不能免除損害賠償責任；實行雙倍乃至三倍賠償制度，限制競爭的反壟斷行為應摒棄“等價有償原則”的實際損害賠償制度。二是在誠信信息公開和行政處罰方面，將投標人的招投標不良記錄在住建部“四庫一平臺”上予以全國范圍內網上公開，延長對串標者取消投標的期限，將限制參加“公開招投標工程”改為更嚴厲的限制承接任何報建備案的工程。三是在刑事制裁上，不再適用《反不正當競爭法》及相關部門規章的處罰條款，而按照《反壟斷法》第四十六條，實施沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協議的，可以處五十萬元以下的罰款。對于串標行為構成犯罪的，對主要責任人的刑事責任追究應嚴厲到足以對潛在違法人構成威懾的程度。

3.4完善招投標相關制度

我國現行《招投標法》及相關法規，總體而言，有其歷史性及合理性。但對于如何更好地投資人節省預算，鼓勵施工企業通過提升管理來降低成本，而不是通過串通招投標這種限制競爭的“黑箱操作”來輕松獲利，仍有進一步探索的空間。

3.4.1收窄法定公開招投標的范圍

2017修訂的《招投標法》及2019版《招標投標法實施條例》，對必須依法進行公開招投標的范圍作了調整，2014年《政府采購法》也允許邀請招標、競爭性談判和單一來源這三種非公開招標方式。但現實是在公共領域和國資領域公開招投標仍占絕對優勢，而在實際操作中存在一些弊端：其一，缺乏針對性。招標人涉及各行各業，盡管“特殊專業”可指定專家，但多數采用評標專家隨機抽取，權威性專業性不可保證，這會給招標人實現合同目標帶來潛在風險。其二，劣幣驅良幣。招標人的采購標的，如果本身已有相互信任的合作伙伴，或雖未合作但經過考察且有明顯傾向的高品質供應商，但想招到這個“東床快婿”，卻必須把選擇權交給法律程序，交給在專業上、在需求目標上與此無關的“第三方”，其結果大概率有兩種：要么是被迫以“縱向串通”的不法方式招到合意供應商；要么是以彰顯“公平”而以低價中標為主流、在各地方五花八門的“工程（或采購）招投標實施辦法”的加持下，通過激烈競價之后上演劣幣驅良幣的悲劇，這將導致后期合約履行中的各種糾紛和損失。其三，交易成本過高。普遍的公開招投標明顯增加了招投標雙方的事先“交易成本”，而劣幣驅良幣又進一步產生了事后“交易成本”，進而拉高了社會經濟運行的整體“交易成本”，按諾貝爾經濟學獎得主奧利弗•威廉姆森的說法，經濟領域的“交易成本”，是決定市場要素配置效率的關鍵之一。因此，一味強調公開招投標，并非最優解，而有條件地逐步放開招標人自主選擇權，一方面可擺脫資源配置低效和合法合規的“兩難”境地，同時起到“冷卻”串通招投標行為的“溫床”，減少串標違法案件發生率的作用。至于放開公開招投標的最大弊端——商業賄賂，則應探索和及早出臺《反商業賄賂法》予以規制。

3.4.2推行招標預公告制度

從強化招標前監督入手，提高招標文件編制環節透明度，促進其規范化。要求招標人在招標公告及招標文件正式前，將擬的招標主要條款在規定的期限內在招投標交易中心網站上，廣泛征求各方意見。將法定的招標文件異議環節向標前延伸，增強了招投標工作的透明性，讓投標利益公開化，形成招投標監管部門、潛在投標人、評委專家、社會公眾等各方主體廣泛參與的社會監督體系，可以打破以往正式公告前投標人操縱招標人量身定做或排斥其他潛在投標人的潛規則。

3.4.3推廣公開標底制度

當投標人不知標底時，所有投標人處于公平的競爭地位，而某個投標人一旦掌握了標底，就會對其他投標人的利益構成嚴重威脅。因此，為了提高招標底的透明度，應該對標底由事后公布修改為事前公布。如此一來，可以使事前想設法探聽標底的行為變得毫無意義，從而不但起到了防止串通招投標行為的發生，也起到了抑制這些行為發生的效果。尤其是在“經評審的最低投標價法中”，公開了標底，提高了透明度，會使企業的競爭優勢更為凸顯，這樣不但可以保護社會的公共利益，還有利于實現資源的優化配置。

【參考文獻】

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作者：向昕 單位：湖南省工業設備安裝公司