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第1篇：刑法博士論文范文

也有助于讀者閱讀理解。那么,這些經濟學論文各有什么重點和要求呢? 下面逐一分析。

這是一種介紹具體經濟學方法和經驗的論文。在經濟學實踐中,我們通常會摸索出一種新穎而有效的操作方法,或者是探索出一些具有普遍意義的經驗。應該說,任何一個有一定教齡的教師,只要稍微留意一下,就都會有自己的好方法和好經驗。當這種方法和經驗相對成熟時,我們就可以通過總結和提煉把它寫成經濟學論文。這種論文的標題,通常是用《……的嘗試》(做法、應用、實踐、探索),或者是一個具有操作性的句子。比如：《鼓勵學生走生活作文之路的嘗試》《“自學——質疑——釋疑”的閱讀經濟學的應用》《用經典范讀引領學生進入文本》等。方法型教育經濟學論文的寫作程式一般為——

1.闡述運用方法的依據

現在經濟是一個熱門話題。2018年9月中美展開了多次經濟貿易論點，經濟學家都大放異彩。而經濟學論文開頭是與題目一樣重要的，好的開頭即成功了一半，特別對于論文答辯而言，評委最關心的內容無非是題目 、摘要和開頭，如果論文開頭可以準確體現出論文主要研究內容，是非常出彩的。對經濟學論文而言更需要將有效的信息體現在開頭中。更多論文技巧《高質量博士論文的實用小技巧》

2.介紹方法的實施過程

這是經濟學論文的重點部分,必須對方法作詳細的敘述。介紹方法要根據具體情況,有的方法是漸進式的,有邏輯順序,這就應該按邏輯順序一步一步地介紹；有的方法是并列式的,沒有嚴密的邏輯性,這就可以根據先主后次的順序來介紹。在介紹時,小標題中不要用空洞的、玄乎的詞語,也不要用表示結果的話來代替操作,要盡量用操作性的語言,直接寫明怎么做。比“如每學期向學生推薦三篇時文美文”,如果換成“用時文美文陶冶學生情操”,那操作性就大大削弱了。介紹過程時,最好用小標題,分條列項。如果操作步驟較多,在小標題下還可以再分幾個方面來說。總之,方法的介紹要有層次性,力求讓讀者讀起來方便。

第2篇：刑法博士論文范文

論文關鍵詞：文化傳播 旅游市場 促進作用

旅游與文化有著密不可分的聯系，從旅游業的表面看，其發展歷程帶有很強的經濟因素，但從需求上講，旅游業主要源于旅游者精神享受和發展的需要，任何旅游如果沒有深刻的文化形式和內涵。就無法激發人們的旅游動機，就不可能產生旅游活動。

旅游既然是一種文化活動。因此，在旅游市場的開發過程中，文化傳播就顯得至關重要，旅游市場開拓的過程實質是旅游文化的傳播的過程，旅游市場的開拓離不開文化的傳播。旅游市場的開發，正是通過傳媒廣泛的傳播旅游景區、景點的文化信息，促進受眾了解這些景區或景點，選擇這些景區或景點作為旅游目的地。

旅游市場開拓過程中的文化傳播不同于一般的文化傳播，它有其特殊性。這主要是由兩個方面決定的：一是旅游的時間性，旅游是旅游者在異地的短期生活行為。二是文化的差異性，旅游是旅游者在感受和體驗另一種文化和生活。

正是由于文化的差異性，才促成旅游的發生。這種差異是由人類聚居的地域差異導致的，也就是說，人類聚居空間上的差異造成了文化空間上的差異，這種區域文化差異構成的恰恰是區域問旅游行為產生的巨大動力。為了更有效的分析文化傳播在旅游市場開發中的作用，我們用拉斯韋爾(harold．d．lasswel1)文化傳播“5w”模型來作為工具。

1948年，美國政治學家拉斯韋爾在其論文《傳播在社會中的結構與功能》中，提出了人類的傳播活動是由：誰(who)——說了什么(savwhat)——通過什么渠道(inwichchan—ne1)——對誰說(towhom)——產生什么效果(withwhichef-fect)——五要素組成。這即是著名的“拉斯韋爾5w模型”。

“拉斯韋爾5w模型”總結了人類基本的傳播現象，說明了傳播學的基本框架，基本上概括了傳播過程中傳播者、信息、媒介、受傳者、傳播效果的幾個環節。進一步，演繹出“拉斯韋爾分析模型”。(圖1)

根據“五w模型”，我們從控制、內容、媒體、對象、效果五個方面的具體分析，來指導旅游市場開發中的文化傳播，以增強其傳播效果，促進旅游市場的良性發展。

一、通過控制分析。解決文化傳播由誰組織的問題

旅游市場的文化傳播是由開發商為組織者還是以政府為組織者來進行，這是一個應該首先弄清楚的問題。在我國各地的旅游市場開發過程中，由于政府資金的不足，大都采用了多種形式的開發模式，引進了民間資金進入。但是，從實際情況看，民營開發商在旅游市場的文化傳播中，帶有濃厚的商業，氣息，主要是基于經濟利益的商業炒作，在開發商的宣傳過程中帶來了很多的負責效應。因此，在旅游開發的文化傳播中，政府應起組織者的作用。從資源角度講，旅游資源是一種公共資源，旅游資源是特定國家、民族或者人群在長期的生產生活實踐中積淀而成，反映了特定國家、民族或者人群的歷史與現實的社會狀況，是特定國家、民族或者人群的特性的文化積累，政府在其開發和利用中應該起到主導作用。當然，在市場經濟條件下，政府的主導作用更應該體現在宏觀層面。在旅游市場的開發和利用過程中。不是包辦一切，指揮一切，而是側重于制度層面和政策層面的引導。具體地講，政府的主導作用主要表現在這幾方面：

第一，政府是實際工作的組織者。

旅游市場的開發一個龐大的系統工程，沒有政府力量的參與，任何保護、開發、利用都是一句空話。應該說，這幾年，中國旅游市場開發、旅游產業的興起，出現這么速度的效果，沒有政府的積極組織和倡導，是不可能出現的。所以，在旅游市場的文化傳播過程中，政府還應該進一步加強組織和領導，對其進行控制和規范。

第二，政府是實際工作的指導者。

在具體旅客市場開發過程中，政府對其文化傳播在規劃、政策、法律等方面給予著具體的指導。政府承擔著文化傳播“守門人”的作用，必須要考慮開發什么?保護什么?用什么樣的戰略和速度進行開發?用什么樣的路徑和方法使社會效益和經濟效益取得一致?等等。這些都是政府必須要進行正面引導和指導的。不能完全由市場機制來調節文化，這樣勢必使文化淪為單純賺錢的工具，失去了文化價值，許多旅游景區或景點也就毫無價值。

第三，政府是各方利益的協調者。

非物質文化遺產雖然從大的方面講是一種公共資源和公共產品，但從其產生和使用的具體過程來看，是有其區域性、個體性的特征。也就是說，在旅游市場的開發過程中，各利益主體是不一樣的，旅游景區或景點有自己的利益、開發企業有自己的地方政府有自己的利益。政府在這種利益沖突中，應該充當調解人的角色。在文化傳播中要了解各方面的訴求，平衡各方面的關系，協調各方面的利益整合各方面的力量，使各方在旅游市場開發中，既使各方的利益得到照顧，又使旅游景區或景點在開發過程中得到應有的保護，達到可持續發展的目標。

二、通過內容分析，解決文化傳播訊息內容的問題

旅游市場的文化傳播不可能是對旅游景區或景點的鏡像似的全面反映，而是經過了一定選擇的結果。這也是傳播的重要作用的體現。“當一個信息被‘放大’時，就意味著它引起了共鳴，即無意識的認同，它因此產生了～種新的意義：成為大眾心理歸宿的符號?！扁蚴?。旅游市場的文化傳播的選擇是一個復雜的問題，必須在以下幾個方面引起高度重視，才能使文化傳播達到應有的效果。

1．要注意內容選擇的真實性

內容的真實性是傳播學的最基本原則旅游市場的文化傳播也不例外。旅游市場的發展，對文化傳播帶來了機會也帶來了挑戰。機會是帶來對旅游文化的重視，危機是為了追求商業價值，可能為了迎合游客的口味，不惜扭曲和改革原有的文化面貌，使其向某個方面或方向極端發展。如許多旅游景區或景點與歷史遺跡、神話傳說、宗教寺廟等聯系在一起的。如果不注意引導，就可能成了宣傳和擴散封建迷信內容。一些地方為迎合旅游者的需要，不惜歪曲歷史或虛構歷史，大量制造“文化贗品”。一些地方以保持和恢復傳統文化的本原面目的名義，不顧當地社會文明進化的事實現實發達的狀態，硬是保留甚至制造一些原始部落來，還煞有介事地標上正宗傳統文化的標簽，冠以“人類學的活博物館”的美名供人觀賞。

2．要注意內容選擇的層次性

旅游市場的傳播不能僅僅停留在“新”、“奇”、“怪”等表面層次，必須要注意深層次的文化傳播。隨著人們生活水平和文化素質的提高，文化遺產旅游將成為一個熱點，文化內涵深厚的旅游項目和產品將受到青睞。高層的旅游活動應該“是一種主要以獲得心理上的為目的的審美過程和自娛過程?！眱H僅只限于直接的感觀刺激，帶給旅游者的是低層次的淺薄的審美體驗，只有通過文化因素的加入，才能不斷提高旅游者的審美情趣和審美意識，才能使旅游者在旅游過程中真正達到賞心悅目的審美境界。所以，對于旅游市場深層次的文化傳播一定要引起我們高度重視。要加大對旅游景區或景點中的佛教文化、道教文化、伊斯蘭文化、儒家文化、建筑文化、茶文化、酒文化、性文化、民俗文化等等的宣傳和傳播，以提高旅游的檔次和水平。打造出叫得響的旅游品牌，增強其旅游業的競爭力。

3．要注意內容選擇的認同性。

從內容上講．旅游文化具有極強的地域性，其接受面往往會受到區域文化、民族傳統的限制，在甲地非常受歡迎的文化可能在乙地無人問津。這種文化上的差異性，一方面可能對旅游者產生強大的吸引力，另一方面也可能導致使旅游者在感知和經歷這種差異時感到無所更從。難以接受。因此，我們應該通過有效的文化傳播去尋求傳播者與受信者之間的含義認同，即傳播者與受信者對含義的共同感受。

“旅游也是一種文化認同的過程。沒有文化認同，旅游就失去了意義。旅游文化是文化求異和文化認同之間的平衡，是不同文化的沖突交流所以發展旅游既不能不求民族和地域特色．又不能片面強調民族、地域特色，而是要慎重考慮古今中外文化所包含的文化要素之間相容與不相容的關系。只有這樣，旅游業才能得到健康、快速地發展?！?/p>

三、通過媒介分析，解決文化傳播實施渠道的問題

文化傳播是需要一定的物質載體的，這個載體就是我們常說的媒介。從現有的媒介形式是多種多樣的，既有紙質媒介(報紙、期刊、書籍等)，又有電子媒介(廣播、電視、電影等)，還有新型媒介(互聯網、手機短信等)，這些媒介在文化傳播中所起的作用是不一樣的，效果也是不一樣的。因此，在旅游市場開發的文化傳播中，要根據媒介的特點來揚長避短，充分發揮媒介的優勢，選擇正確的媒介形式，來促進旅游市場開發過程中的文化傳播。

1．要根據不同的受眾選擇媒介

受眾作為受信者是為了達到某種滿足和需求而使用媒介的，而受信者的這種選擇行為在很大程度上是由個人需求和興趣來決定的。受信者受其民族習慣、文化水平、職業、經濟水平等因素的影響，使他們對不同媒介的形式喜愛程度不同，對不同媒介內容的理解也不同，因此不同媒介在進行文化傳播中其訊息所能送達的顧客類型必然是不同的。電視、廣播、報紙及其各節目時段或欄目通常都有其相對固定的一部分觀眾、聽眾和讀者。因此，旅游文化傳播要針對不同需求和興趣的受信者，有針對性地選擇媒介。使文化傳播達到應有的效果。試想：如果用互聯網去傳播旅游文化，有幾個農民能夠知曉。在中國農村，電視具有巨大的影響力．人們更多的是通過電視來獲得訊息的，因而，在農村通過電視加強對旅游的文化傳播應該是更有效。更能獲得這些居住區的人大多數人的接受、承認和信賴。

2．要根據不同的特性選擇媒介

各類媒介的特性是很明顯的，都有其優點和不足。而任何景區或景點的文化內容和樣式也是不盡相同的。所以，在旅游市場的文化傳播中，應該把某景區或景點的文化特和媒介特性結合起來，有目的地選擇媒介。需要展示其文化樣式的形狀或動態，就盡量不采用普通黑白報紙和廣播來作為傳播媒介，而是盡量使用電視或網絡媒介乃至電影。電影《少林寺》生動形象去展示了少林豐富多彩的武術文化，讓人們知道了“十八羅漢”、“梅花樁”、“易筋經”、“雙節棍”等少林武術文化的精化，促進了中岳嵩山的旅游業的興旺和發展。需要展示其深刻的文化理念，在使用電子媒介的基礎上，還應加上一些紙質媒介，更能增加其效果。如對中醫文化的宣傳，在其電子媒介感性認識的基礎上．通過紙質媒介(特別是醫學報紙、期刊)更能增加受眾的理性認識。

3．要根據技術的發展選擇媒介

互聯網的興起，使傳播媒介有了革命性的變化?；ヂ摼W對于旅游市場的文化傳播同樣具有巨大的作用。一方面，旅游景區或景點的文化傳播其內容是非常豐富的．互聯網的超大容量，使旅游文化的傳播有了廣闊的空間：另一方面，互聯網在傳播過程中構建起的立體的互動性強的感知環境，營造出的融合性強的文化氛圍，可以使旅游文化的傳播取得更好的傳播效果。

四、通過對象分析，解決文化傳播向誰傳播的問題

確定了傳播組織者，弄清了傳播的內容，選擇了傳播的渠道，就是要進一步明確向誰傳播的問題。也就是要明確旅游文化的傳播面臨的對象是誰?這里可以確定的回答．就是旅游者。旅游市場的文化傳播與一般的文化傳播是有區別的，它在進行普通人群傳播文化的同時，更側重于對特定受眾一旅游者的傳播。從這個角度講，在旅游市場文化傳播對象的選擇過程中，選擇哪些人比簡單地選擇人數多少更為重要，也即使是說，選擇哪些人最終可能成為旅游產品和服務的消費者才是最重要。

第一，以提高旅游者素質為目的，確定對象。

旅游市場的文化傳播對象就是旅游者，通過加大旅游文化的傳播，提高旅游者的素質，提升對旅游景區或景點的文化內涵的認識，不僅可以提高旅游參與的人數，而且有利于旅游品質的提高。文化內涵深厚的、文化特色越突出、鮮明的旅游項目和產品將受到青睞。

第二，以細分客源市場為目標，確定對象

旅游文化的傳播要針對不同文化背景和文化經歷下的旅游細分市場，確定對象，傳播不同特色的旅游文化。從地域角度出發可以把旅游的客源市場分為國內市場和海外市場。海外客源又可細分為以日本、臺灣、港澳、東南亞、韓國等東方文化圈客源市場和美國、歐洲等西方文化圈客源市場。因此，在進行旅游市場文化傳播時，對于東方文化圈市場的游客可以進行一些具有深厚的東方文化內涵的文化內容和樣式的宣傳和傳播，而對于西方文化圈市場的游客就以介紹一些簡單的東方文化內容和樣式的宣傳和傳播。就國內市場而言可以以年齡把文化傳播的對象分為處于不斷成長的青年人市場、數量日益增加的老年人市場、活躍在經濟社會舞臺的中年人市場，文化傳播要根據這三個市場客源的不同文化經歷，分析他們的旅游消費心理，分別針對層次、不同年齡乃至不同國籍的人、因時、因地。靈活的的需要，傳播不同特色的旅游文化，推出不同的旅游產品和服務。

第三，以客源組成形式為目標，確定對象。

從游客在旅游活動中的組織形式來看，我們一般把它分為團體市場和散客市場。對于團隊市場，旅游文化傳播的對象重點是它的組織者一旅行商。旅游文化的傳播要通過各種傳播渠道影響旅游商，由他們去對游客進行再傳播。對于散客市場，旅游文化傳播的復點就是有可能接受某種旅游產品或服務的潛在游客受眾。隨著經濟社會的發展．交通基本設施的改善，自備交通工具的普及．旅游市場越來越向個性化發展，旅游者開始由團隊組織方式向自助組織方式轉化，自助方式已成為一種時尚。所以在旅游文化的傳播過程中，應該更加重點觀注散客市場，針對散客市場，組織和開展有效的旅游文化傳播，開發散客旅游市場。

五、通過效果分析，解決文化傳播完成好壞的問題

拉斯韋爾模型主要注重對傳播過程的描述和控制。拉斯韋爾認為傳播是一種目的行為。因此，拉斯韋爾模型對其傳播效果非常重視。對于旅游市場的文化傳播而言．“成功的旅游市場的意識傳播，就是對傳播進行有效的控制、對文化進行全方位的傳播、利用各種媒體優勢、針對不同興趣的受信者、以統一鮮明的形象、積極主動的文化旅游文化傳播，達到長期的效果，促進旅游業良性發展?！彼〉玫男Ч饕匆韵聨追矫妫?/p>

第一，旅游市場文化傳播的組織者是否明確。

第二，旅游市場文化傳播的內容是否在真實的情況下吸引受眾。

第三，旅游市場文化傳播的傳播媒介是否充分利用了各種媒介的優勢。

第四，旅游市場文化傳播的傳播對象是否明確和具有針對性。

第五，旅游市場文化傳播的是否提高了旅游者的素質。對旅游文化的認識是否有提高。

第3篇：刑法博士論文范文

【關鍵詞】契約精神；辯訴交易；刑事和解；民權刑法

一、契約精神的本質及對刑法的作用

（一）契約精神的本質

隨著我國改革開放的不斷推進，市場經濟中經濟活動對平等競爭、自由發展的要求也越來越高。經濟的不斷發展變化必然會造成對上層建筑中法律文化、法律觀念的沖擊，進而促進其不斷完善。契約精神是私法的靈魂和基礎，強調對國家權力的控制，實現個體的平等與個體利益的最大化。契約精神最典型的特征表現為自由與平等。契約自由是指契約的成立、形式、內容、當事人的選擇都取決于個體的自由意志而不受國家、社會團體及其他個人的非法干預。契約自由有兩方面的內涵，一是在私法關系中，個人取得權利、義務應基于其個人的意思；二是個人意思的行動，應由其自行決定的自由。契約平等一般認為是訂立契約的雙方當事人地位完全平等，沒有任何人格上的依附關系。只有雙方處于平等的地位上，才能保障其權益得到合理的實現。

（二）契約觀念對刑法的推動

1.契約精神決定了刑法的補充性

司法機關運用刑法是對公權力的行使，公權力不能伸向每一部門法顯示其權威性，即國家不能隨意發動國家機器來削減個人的自由權利。并不是所有糾紛的解決都必須使用刑法，只有對于嚴重侵害法益的行為其他的社會控制手段不足以保護所受侵害的法益時，才考慮動用刑罰，通過使犯罪人接受刑罰來保障社會的穩定。當運用私法完全可以保障當事人權利的實現和社會秩序的穩定而非用刑法來解決，不僅違背了契約精神的本質，也與“罪刑法定原則”相背離。

2.契約精神保證刑法機能的實現

刑法的機能是雙重的，一方面是為了維護社會秩序的穩定，另一方面是為了保護公民的個人權利，這兩方面的機能是對立統一的。人在自然界中生存，有著與其他生物一樣的生長規律，需要設立一種秩序來維護人類的生存樣態，刑法就是為了保證人類的生存秩序而而設立的生存法則，正是這樣的生存法則可以保持人類生存環境的穩定與平衡。一旦誰打破了原有的平衡，就會按照刑法的規定對其進行懲罰，同時也警告其他人不要隨意超過自己的權利范圍打破平衡。正如洛克所言：“人人基于他所享有的保障一般人類的權利，就有權制止或在必要時毀滅所有對他們有害的東西，就可以給予觸犯自然法的人以那種能促使其悔改的不幸遭遇，從而使他并通過他的榜樣使其他人不敢再犯同樣的毛病。在這種情況下并在這個根據上，人人享有懲罰犯罪和充當自然法的執行人的權利。”

人生活在社會中，其權利的享有與實現需要在國家和社會正常的秩序中才能進行，而在人類眾多欲求的驅使下，難免會有犯罪發生。犯罪行為都具有嚴重的社會危害性，其后果是接受刑罰，彌補對社會秩序的破壞。刑法只有保障了個人的權利，社會的利益才能得以保障，社會秩序才會穩定。

二、契約精神與刑法融合的制度體現

（一）辯訴交易制度

辯訴交易制度是二十世紀六七十年代在美國興起的一種刑事訴訟制度。辯訴交易是指在刑事被告人就較輕的罪名或者數項指控中的一項或幾項做出有罪答辯，以換取檢察官的某種讓步，通常是獲得較輕的判決或者撤銷其它指控的情況下，檢察官與被告人之間經過協商達成的協議。辯訴交易的基礎是契約觀念。檢察官與被告人處于平等的地位，被告人對罪行做有罪的答辯，檢察官代表國家做出讓步，是國家權力與個人利益的合作，雙方自由地運用法定刑罰來尋求某種合意和共識，維護權利的優先性和權力的正當性。辯訴交易制度在許多國家都得到普遍應用，在我國刑事司法實踐中也得到了體現，只不過我國還沒有將其制度化。

（二）刑事和解制度

刑事和解制度，又稱犯罪人與被害人的和解，是一種以合法的形式恢復原有秩序的糾紛解決方式，是指在犯罪發生之后，經由調停人是犯罪人與被害人直接商談、協商解決糾紛，其目的是為了恢復被犯罪人所破壞的社會關系，彌補被害人所受到的損害以及恢復犯罪人與被害人之間的和睦關系，并最終為犯罪人回歸社會、平抑社會沖突而創造條件。刑事和解作為一種以協商為特征的糾紛解決方式，其本質上是一種刑事契約。在刑事和解中犯罪人與被害人地位平等，以自愿、公平為前提，如果一方不愿意進行和解，則不得強制和解。刑事和解既然是被害人與犯罪人之間的契約，就必須建立在負責人對承擔刑事責任的自愿性和被害人諒解的基礎上。刑事和解的結果通常體現為損害賠償，包括經濟損失的賠償和通過經濟損失實現的精神損害賠償。糾紛解決過程體現出當事人的理性協作，鼓勵當事人相互接受和尊重，并對他人的處境和困難產生同情和關注，而且糾紛解決方案并不限于發現真實，更側重于恢復當事人對自身價值、潛能即力量的信心。

三、契約精神與刑法融合的觀念體現——民權刑法的提出

筆者認為，民權刑法這一概念的提出是對刑法的機能與刑法價值的進一步解讀，也是契約精神與刑法相融合的又一體現。它強調在民的理論指導下，以保障公民的私權利為主導，限制國家公權力和強權。民權刑法這一概念是由李海東博士提出來的。他根據國家與公民在刑法中的地位的差異將刑法劃分為國權主義刑法與民權主義刑法?！耙試覟槌霭l點，而以國民為對象的刑法，稱之為國權主義刑法；以保護國民的利益為出發點，而限制國家行為的刑法，稱之為民權主義刑法。”

（一）民權刑法所表現的特征

1.抑制性。抑制包括兩個方面含義：一是國家運用刑罰權時必須依照刑法自我壓抑；二是人民有權通過刑法對國家行使刑罰權加以限制。[7]大陸法系國家都比較強調刑法的抑制主義，日本學者平野龍一等人認為它包含三項內容：“(1)刑法的補充性，即刑法是保護法益的最后手段，只有當其他法律不能充分保護法益時，才適用刑法進行保護。(2)刑法的不完整性，即刑法不能介入國民生活的各個角落。(3)刑法的寬容性，即使出現了犯罪行為，但如果從維護社會的見地去看缺乏處罰的必要性，就不能處罰。”這三個方面的內容其實都是國家的自我壓抑。國家運用刑罰權上的自我壓抑，是民權刑法的目的和機能的體現，也是刑法進化的基本趨勢。

2.人道性。民權刑法的人道性是指刑法的制定與適用都應當與人的本性相符合，盡可能地寬容和緩和。人道性是民權刑法不可或缺的價值。對于我國起步較晚的人權理論研究來說，注重刑法的人道性是必不可少的。在我國當前的司法實務中，當代中國還面臨著反酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰的嚴峻形勢，一些與國際公約不符合的做法在全國范圍還時有發生。例如當前一些國家機關工作人員非法實施的酷刑、不人道或有辱人格的待遇或處罰的現象比較嚴重存在，必須引起重視；刑訊逼供的情況還比較突出，具體行為包括捆綁懸吊、強光照射等。

（二）民權刑法的合理性分析

根據社會契約論，社會中的各個主體都擁有無上的權利和自由，每個人都有權利去選擇實施各種活動而不受他人干涉。為防止他人的犯罪行為而侵害到自己的權益，各社會主體達成契約，將自己的權利讓渡給國家這個強大的暴力機器來打擊、防御、保護公民個人權利不受侵犯。公民將自己的權利讓渡給國家，正是為了保護自己的合法權利。因此，國家是在代替公民行使刑罰權而懲罰犯罪。從國家刑罰權的本源上說，它是公民權利的授予，最終目的也是為了保障公民的權利。從這一角度上說，在懲罰犯罪和保障人權之間，確實存在著何者為第一性的問題，即保障人權是懲罰犯罪的終極目標，而民權主義刑法正是立足于公民權利的保障。

參考文獻

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[2][英]洛克.政府論(下篇)[M].葉啟芳,瞿菊農譯.商務印書館,1997:7-8.

[3]Blacks Law Dictionary,7th Ed,West Group,2000.

[4][美]羅伯特.C.埃里克森.無需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛[M].蘇力譯.中國政法大學出版社,2003.

[5]李海東.刑法原理入門(犯罪論的基礎)[M].法律出版社,1998.

[6]許道敏.民權刑法論[D].北京大學,2001年博士論文.

第4篇：刑法博士論文范文

    對于結果犯，我國刑法理論界主要存在兩種截然不同的理解：一種觀點認為結果犯是指以法定的犯罪結果的發生作為犯罪既遂標志的犯罪；①另一種觀點認為結果犯是以法定的犯罪結果發生為犯罪成立要件的犯罪。

    這兩種含義在大陸法系刑法理論中通常是統一的。因為大陸法系刑法以處罰既遂為原則、以處罰未遂為例外，刑法分則以既遂為模式。刑法分則規定的構成要件不僅是成立犯罪的要件，還可以說是犯罪既遂的要件。當分則條文規定了犯罪結果時，該結果是犯罪構成要件之一，又是犯罪既遂的標志，所以關于結果犯的兩種觀點在他們那里并無差異。如日本刑法學者福田平、大冢仁認為：“結果犯，是指實施犯罪行為，必須發生一定的結果，始成立該犯罪。例如殺人，除有殺人的行為外，尚須發生被害人死亡的結果，始成立殺人罪，否則僅成立殺人未遂罪。”②我國臺灣地區刑法理論也認為，結果犯是指構成要件除須有一定之行為外，還須有法定結果之發生的犯罪。此類犯罪在行為人實施犯罪后未發生法定結果者，稱為未遂犯。③由于這里構成要件既可以說是成立要件，又可以說是既遂要件，所以上述說法并不矛盾。

    但是，在我國，兩種理解得出的結論不同。以搶劫罪為例，如果根據第一種理解，搶劫罪就是結果犯；如果認為結果犯是以犯罪結果發生為犯罪的構成要件的犯罪，搶劫罪就不是結果犯。

    我國曾經比較流行的觀點認為，結果犯是以發生犯罪結果為犯罪構成要件的犯罪，如果只有一定的行為而沒有一定的結果，則為犯罪未遂。④這種觀點顯然承襲了大陸法系刑法理論的看法，卻忽視了我國的刑法規定和構成要件理論與大陸法系的差異。我國刑法分則并非以既遂為模式，犯罪構成要件并非既遂要件，筆者認為，上述觀點不符合我國的刑法規定和犯罪構成理論，應予摒棄。

    目前，我國通說采用第一種觀點，認為結果犯是不僅要實施具體犯罪構成客觀要件的行為，而且必須發生法定的犯罪結果，才構成既遂的犯罪。⑤

    筆者認為，這種理解至少有以下幾個缺點：

    （1）我國刑法中并沒有“必須發生法定的犯罪結果才構成既遂的犯罪”?？v觀整個分則條文，并無哪個犯罪以法定的犯罪結果作為既遂標志。在刑法分則中，法定的犯罪結果，即法條明文規定的犯罪結果，往往只是作為犯罪成立要件或結果加重犯的加重結果。前者如過失致死罪，在這種情況下，犯罪結果只著眼于犯罪的成立與否，而不著眼于犯罪的既遂。后者如第263條規定的搶劫罪的死亡結果，這種法定的結果也并無標志犯罪既遂的意義，而只有量刑上的意義。⑥

    （2）這種理解得出的結論是矛盾的。持通說的學者總是在犯罪既遂的形態中談論行為犯與結果犯，認為行為犯與結果犯是犯罪既遂的類型之一或形態之一。邏輯規律告訴我們，種概念包括屬概念，屬概念是種概念的一種。如人可以分為男人和女人，人是種概念，男人是屬概念，我們可以說男人是人。通說既然認為犯罪既遂可以分為行為犯、結果犯等幾類，則既遂犯是種概念，結果犯是屬概念，可以得出結果犯是既遂犯的結論。而事實上通說又認為結果犯是發生于犯罪結果才既遂的犯罪，結果未發生即未遂。換言之，結果犯并不總是既遂犯，還可以是未遂犯、預備犯、中止犯。這兩個結論自相矛盾，而這正是由于前提的不正確造成的。因此，不能在犯罪既遂形態中談論結果犯，而應在構成要件里討論。

    （3）這種理解僅僅解決犯罪形態問題意義不大。第二種觀點中的結果犯，意義比較重要，它告訴我們哪些犯罪的成立要求犯罪結果，哪些犯罪的成立不要求發生犯罪結果。它首先解決的是犯罪成立與否的問題，同時它還進一步告訴我們，對于前者不存在既遂、未遂，只有在后者才有研究既遂、未遂的必要。

    綜上所述，筆者認為，結果犯是以法定的犯罪結果的發生為犯罪構成要件的犯罪，如過失致死罪。結果發生了，行為方可成立犯罪；反之，犯罪不成立。

    至于行為犯，學者多從既遂的角度給行為犯下定義，認為行為犯就是以行為的完成為既遂標志的犯罪。筆者認為，行為犯是與結果犯相對應的概念，既然結果犯是指以犯罪結果的發生為成立條件的犯罪，那么行為犯就是指成立犯罪不要求發生危害結果的犯罪。結果犯之外的其它犯罪就是行為犯。

    二、結果犯的范圍

    1?結果犯中“結果”的含義

    結果犯中“結果”的含義決定了結果犯范圍的大小。對此，刑法學界觀點紛呈，莫衷一是。大致說來，主要有以下三種代表性的觀點：

    （1）危害社會的結果，是指危害社會的行為對我國刑法所保護的社會關系所造成的損害。⑦

    （2）危害結果是危害行為給刑法所保護的合法權益所造成的具體侵害事實。⑧

    （3）犯罪結果是指犯罪行為通過影響犯罪對象而對犯罪客體造成的法定現實損害及具體危險的事實。⑨

    上述第一種觀點認為，一切犯罪都能給刑法所保護的客體造成或可能造成一定的損害，換言之，一切犯罪行為都必定有犯罪結果。犯罪結果是每一個犯罪構成都必須具備的條件，缺少這個條件，犯罪就不能成立。⑩按照此種觀點，一切犯罪都是以犯罪結果為犯罪構成條件的犯罪，即一切犯罪都是結果犯。果真如此，把結果犯作為一種犯罪類型有何意義？可見，第一種觀點對犯罪結果的定義過寬。此外，它只是籠統地說犯罪結果是犯罪行為對刑法所保護的社會關系的損害，這容易引起犯罪結果與社會危害性這兩個概念的混淆，因為社會危害性即行為對刑法所保護的社會關系的侵害。但實際上，犯罪結果雖然可以決定行為社會危害性的有無或影響其大小，但并不等于社會危害性本身。前者是危害行為造成的具體事實，后者是行為的本質特征?？梢?，第一種觀點不可取。

    第二種和第三種觀點分歧的關鍵在于犯罪結果是否僅限于現實的損害。對這兩種含義的取舍不同，導致危險犯與結果犯的關系也就不同。采第三種觀點者，如臺灣學者陳樸生認為，“惟結果犯所預定之結果，有屬于實害者，有屬于危險者，仍有侵害犯與危險犯之別。”⑾我國也有學者認為，“危險犯不是行為犯，而與實害犯同是結果犯，因為危險犯也要求一定的結果，只是它要求的結果是某種危險狀態，實害犯要求的結果則是實際的損害。”⑿采第二種觀點者，如我國學者姜偉認為，結果犯也稱實害犯。⒀

    筆者認為，犯罪結果是指犯罪行為對刑法所保護的法益造成的實際損害事實。

    （1）我國刑法的有關規定表明犯罪結果僅指實害結果。如我國刑法第6條第3款規定：“犯罪的行為或結果有一項發生在中華人民共和國領域內，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪?！边@里的“結果”就指實害結果，因為倘若還指“可能造成的損害”，又怎么能說“發生在中華人民共和國領域內”？又如刑法第24條規定：“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的，是犯罪中止?！焙苊黠@，這里的“犯罪結果”是指實際損害結果。

    （2）應當區分哲學意義上的結果與刑法上的犯罪結果。哲學上的原因與結果是一對范疇，凡是原因引起的現象都可以說是結果。危險犯中的危險是由危害行為引起的，從這個意義上講，危險是由危害行為引起的一種結果。但是，這并不是說危險就是犯罪結果。因為，說“火車、汽車處于傾覆、毀壞的危險中”，只是說“火車、汽車處于傾覆、毀壞的可能中”，這種可能雖然和現實很接近，但畢竟還未轉化為現實。并且，雖然犯罪結果是由犯罪行為引起的一種現象，但并不是由犯罪行為引起的一切現象都是刑法意義上的犯罪結果。所以說，犯罪結果只限于已經實際造成的侵害事實。這一點也為我國學者趙秉志教授、張明楷教授所贊同。⒁

    （3）危險犯有既遂和未遂，也說明危險犯不屬于結果犯。結果犯是以法定的犯罪結果的發生為成立條件的犯罪。犯罪結果發生，則行為成立犯罪；否則，不成立犯罪。對于結果犯，只有犯罪成立與不成立之區別，而不存在既遂、未遂之分。而故意的危險犯存在著既遂、未遂形態。

    總之，犯罪結果是指犯罪行為對刑法所保護的法益造成的實際侵害事實。危險犯是以行為導致的危險為構成要件的犯罪，但它并不以實害結果為要件。因此，危險犯不屬于結果犯，結果犯僅指實害犯。

    危險犯與結果犯的區別主要有兩點：①前者只需要發生特定的危險就可成立犯罪，不需要發生實際的犯罪結果；后者必須發生法定的犯罪結果，行為始成立犯罪；②危險犯存在既遂、未遂形態，結果犯只有犯罪是否成立的問題，不存在既遂、未遂形態。

    2?過失犯并不都是結果犯

    我國刑法學界的傳統觀點認為過失行為的社會危害性主要不是表現在行為人的主觀上，而是表現在行為的客觀效果上，因而只有當過失行為造成了嚴重危害社會的結果時，過失行為才由錯誤行為轉化為犯罪行為，從而具備犯罪的性質，因此，過失犯都是結果犯。 ⒂

    但隨著科學技術的進步人類活動復雜化，過失錯誤行為及其可能造成的損害大幅度增加，于是，國外一些學者提出，法律應當規定過失的危險犯。這一理論為越來越多的國家或地區所采納。如1971年瑞士修正刑法規定了無意圖之過失危險罪（第225條）、過失違反建筑工程規則之危險罪（第229條）等。1975年德國刑法典第314規定：過失決水，危及不特定多數人的生命或財產的，處一年以下自由刑或罰金。我國臺灣地區也規定了過失危險犯，如第189條第三項規定：行為人因過失損壞礦坑、工廠或其他相類之場所內有關保護生命之設備，致生危險于他人生命者，處6月以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。

    我國大陸亦有學者對此持肯定觀點，認為對那些主觀惡性比較重、損害結果雖未發生，但發生的可能性很大，且可能造成損害巨大的嚴重過失行為，可考慮在分則別規定為危險狀態的過失犯罪。⒃立法者也可能考慮到了過失危險犯的情況，在分則第六章的危害公共衛生罪一節中所規定的三種犯罪——第330條違反傳染病防治法規定罪、第332條違反國境衛生檢疫規定罪、第334條非法采集、供應血液、制作、供應血液制品罪，似帶有過失危險犯之立法旨趣。

    筆者認為，過失犯并不都是結果犯，并不都要求犯罪結果（實害結果）的發生。

    （1）對某些過失犯設立危險構成是適應實踐的需要。誠然，如傳統觀點所說，過失犯的社會危害性主要表現在行為的嚴重實害后果上。但是，應該看到，隨著科技的發展和人類活動的復雜化，人的過失行為會增多。如果非要等到實害結果發生，刑法才予以規制，則不利于保護法益。理論總是為實踐服務的，并且隨著實踐的發展而發展。面對過失錯誤行為以及可能造成的損害大量增加的事實，與其固守“過失犯是結果責任”這一傳統的觀點，不如適應現實，對某些過失犯設立危險構成，“理論總是灰色的，而實踐之樹常青”！

    （2）誠然，刑法不是萬能的，充分調動人的主觀能動性才是治本之策。但為什么建國以來我們一直在宣傳教育、呼吁增強公民的責任感，而近年來交通事故、廠礦事故、建筑工程事故一直呈上升趨勢，并且性質越來越嚴重、惡劣，這說明刑法之外的其它手段也不是萬能的。正因為如此，在其它手段不足以保護法益的情況下，就需要刑法的提前介入。對于一般的過失犯罪，如過失重傷罪、過失致死罪，刑法可要求發生“重傷”、“致死后果”。但對于針對公共安全的某些過失行為，因其所針對的法益特別重大，主觀上又都是重過失或業務過失，故行為導致嚴重危險時，刑法就應及時介入。因此，我們認為，刑法對象交通肇事罪、勞動安全設施事故罪、建筑工程重大安全事故罪等這些客觀危害可能非常之大、主觀上又都是重過失或業務過失的犯罪，也應象違反傳染病防治法規定罪等那樣設定危險構成?！叭绻且鹊綑C毀人亡，列車顛覆、房屋倒塌再讓刑法介入，顯然已經太晚。對于造成了如此嚴重危險的過失行為，刑法實在是不應該再保持沉默?！雹?/p>

    過失犯與結果犯的關系可以表示為：

    但囿于過失犯只能是結果犯的傳統觀點的影響，我國刑法總則第15條仍然僅規定“……，以致發生這種結果，是過失犯罪”。很明顯，第15條的意思是過失犯僅限于結果犯，這就造成了刑法總則與分則規定的不一致。有學者看到了這種不足，主張把“結果”解釋為“實害結果和危險結果”，以保持總則與分則的一致，并以此證明過失危險犯得到了立法確認。⒅筆者認為，這種努力固然可嘉，但犯罪結果只能是實害結果，不包括危險結果，文中對此已有論述，不如把第15條修改為“……以致發生這種結果的，是過失犯罪。本法分則另有規定的，依照規定”。這里的“本法分則另有規定”，指的是分則針對危害公共安全的過失犯罪特別規定了危險構成，這樣既可保持總則與分則的協調，又使過失危險犯得到了總則的確認。?

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    ＊作者單位：中南政法學院。

    ①參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（上），遼寧人民出版社，1986年版，第265頁。

    ②（日）福田平、大冢仁：《日本刑法總論講義》，遼寧人民出版社，1986年版，第289頁。

    ③（臺）林山田：《刑法特論》（上），三民書局，1978年版，第23頁。

    ④參見《中國刑法詞典》，學林出版社，1989年版，第117頁；《法學詞典》（增訂本），上海辭書出版社，1985年版，第587-588頁。

    ⑤高銘暄主編：《刑法學原理》，中國人民大學出版社，1993年版，第296頁；徐逸仁主編：《中國當代刑法學》，東南大學出版社，1992年版，第144頁；蘇惠漁主編：《刑法學》，中國政法大學出版社，1994年版，第210頁；何秉松主編：《刑法教科書》，中國法制出版社，1993年版，第270頁。

    ⑥伍柳村、丁躍雄：《犯罪未遂存在的范圍及“犯罪未得逞”探析》，載《四川大學學報》，1990年第4期，第44頁。

    ⑦楊春洗、楊敦先主編：《中國刑法學》，北京大學出版社，1998年版，第81頁。

    ⑧張明楷：《刑法學》（上），法律出版社，1997年版，第139頁。

    ⑨參見李潔博士論文《犯罪結果論》上篇。

    ⑩楊春洗、楊敦先主編：《中國刑法學》，北京大學出版社，1998年版，第81-82頁。

    ⑾（臺）陳樸生：《刑法專題研究》，臺灣國立政治大學法律印，1988年版，第41頁。

    ⑿高銘暄主編：《中國刑法學》，中國人民大學出版社，1989年版，第169-170頁。

    ⒀姜偉：《犯罪形態通論》，法律出版社，1994年版，第119-120頁。

    ⒁參見高銘暄主編：《新編中國刑法學》，中國人民大學出版社，1998年版，第124頁；張明楷：《犯罪論原理》，武漢大學出版社，1991年版，第177-178頁。

    ⒂參見侯國云：《過失犯罪論》，人民出版社，1996年版，第127頁。

    ⒃馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社，1995年修訂版，第328頁。

第5篇：刑法博士論文范文

關鍵詞：主觀要件明知應知持有型犯罪

中圖分類號：D924.1 文獻標識碼：A 文章編號：1006-026X（2014）01-0000-02

一、 明知在犯罪主觀要件中的作用和地位

主觀罪過是犯罪構成的基本要素，這是肇事者的刑事責任基于主觀和內部的基礎上，探索犯罪的主觀罪過“明知”的問題，然后我們確定犯罪行為的性質，衡量罪犯的主觀惡性，從而對解決犯罪定性和責任具有重要的意義。

由我國刑法第 14 條規定條文的表述可知我國犯罪故意中的“明知”，是一種特有的刑法評價。“明知”是行為人實施危害行為時對自己行為有無違法性認識、或有無社會危害性認識，是故意犯罪的主觀要素和犯罪構成必要的元素之一。

二、“明知”的定義。

行為人的主觀理解可以被分為知道，不知道和懷疑，他人對相對行為人的主觀認知的理解可以被分為肯定知道，有可能知道，可能知道或可能不知道，可能不知道和不能知道。“明知”有一定的傾向，傾向于“知道”而不是“不知道”；“應知”是他人對行為人主觀認識的評價與判斷，事實上行為人可能知道也可能不知道；“確知”具有明確性，指行為人的確真的知道；①“或知”不具有偏向性，既不傾向于“知道”，也不傾向于“不知道”，這意味著“知道”或者“不知道”；“不知”與“確知”恰好完全相反，具有指行為人的確不知道的明確性；懷疑是指行為人對認識客體既不可以肯定，也不可以持否認態度而是一種將信將疑的中間狀態。刑法分則規定“明知”的意義主要有：限縮犯罪圈、提示作用、證明實踐的價值。

1、“明知”與“應知”

筆者認為，要準確理解“明知”的涵義，必須將它放到整個主觀認識的體系中去考量。主觀認識在我看來，大致可分為兩種，即行為人的主觀認識和理解別人的行為的主觀判斷。行為人的主觀認識是指他們的行為的性質，行為的結果，對象和其他對象的認知犯罪的主觀判斷。根據行為人的主觀認識對象的認識水平，可將人的主觀認識分為確知、不知和懷疑三種。行為人的主觀認識是目前在頭腦中固有的行為，這是外人很難理解的主觀判斷。理解他人的主觀認識行為可以分為肯定知道，它有可能知道，可能知道也可能不知道，可能不知道，也無法知道。

“應知”即“應當知道”是他人對行為人的行為，是意識的分析，判斷和評價，分析，判斷和評價的事實應該可以根據一定的事實，包括犯罪人的年齡，智力，身體狀況，行為的時間，地方，特殊的交易等。“應當知道”是一個人在外面的世界，必須根據行為人應該知道的事實推斷。對于“應當知道”，一種角度來看，它應該被理解的意思是在不知道的前提下，就是“不知道，但應該知道，”我們認為這是值得商榷的?！皯笔撬说脑u價和判斷，如果行為人應該知道，但事實上不知道，那么怎么能定性為“明知”呢？所以，我不同意“應當知道”包括在“明知”之內。

2、“明知”與“確知”

筆者認為，“明知”與“確知”是一種包含與被包含的關系，“明知”的含義外延包含“確知”，“確知”是“明知”含義外延的一個子集。把“確知”理解為“明知”沒有問題，因為“明知”屬于他人對行為人主觀認識范疇。②“明知”傾向于“知道”，其含義外延包括肯定知道和很可能知道兩種，“確知”的含義外延只有肯定知道這一種，所以可以理解為明知，然而把“明知”僅僅理解為“確知”卻不妥，因為這一做法會限定“明知”含義外延，從而會為狡猾的犯罪分子提供逃避懲罰的理由。

3、“明知”與“或知”

筆者認為，“明知”與“或知”是兩個完全不同的概念，因為兩者的含義外延不存在交集，從人的主觀認識范疇來分析，“明知”包括肯定知道和很可能知道兩個含義外延，而“或知”的含義外延為可能知道也可能不知道，故，“明知”與“或知”從主觀認識范疇來看分屬于兩個獨立的概念。區分“明知”與“或知”的法律意義在于，防止司法機關任意對“明知”的含義進行擴大解釋，進而損害公民的合法權益

4、“明知”與“不知”

筆者認為，“明知”與“不知”是兩個獨立的概念，兩者的含義外延不存在交集，從人的主觀認識范疇來分析，“明知”的含義外延包括肯定知道和很可能知道，“不知”的含義外延僅是指不可能知道，兩者的區別顯而易見，故，區分兩者含義的法律意義并不大，但確立“不知”的含義外延卻意義重大，與“明知”是對行為人的行為定罪的依據的作用相反，“不知”對行為人的行為具有去罪的意義，即當行為人對自己的行為不知道也不可能知道違反法律時，對該行為人的行為就不應該定罪處罰。

5、“明知”與“懷疑”

筆者認為，懷疑是指行為人對認識客體既不可以肯定，也不可以持否認態度而是一種將信將疑的中間狀態。它的含義外延包括很可能知道、可能知道也可能不知道和很可能不知道三種。許多犯罪都需要以行為人主觀明知為前提條件，該問題的實質在于能否將“懷疑”視為“明知”呢？筆者持否定的態度。根據對行為人主觀認識的判斷，“明知”的含義外延包括“肯定知道”和“很可能知道”兩種。“懷疑”的含義外延包括很可能知道、可能知道也可能不知道和很可能不知道三種，兩者的含義外延雖有交集，但并沒有重合，故，明知和懷疑不可等同。

三、 明知的認定方式方法

從確定知道的角度來看的方式和方法，可分為證明和推定兩種。證明明知是指有證據的情況下，包括犯罪嫌疑人供認，被告人，被害人陳述，證人證言，書證，視聽資料等直接證明行為人對對象客體的主觀明知，簡稱為“自我認定明知”。至于年輕女孩年齡明知，證人證實實際年齡年輕女孩告訴肇事者，肇事者也承認這是知道的證明。知道的推定是基于行為人的年齡，智力，身體狀況，行為的時間，地點，方式及其他特殊貿易推定行為人對認識客體的主觀明知。知道的推定是基于行為人的年齡，教育程度，職業和社會經驗，等等，被推定為知道。③對明知這一主觀心理事實的認定，也正是這兩種方法。就全案事實而言，應當主要依靠證據確認方法來認定；但具體到對明知的認定時，證據確認并不總是湊效，故，推定的認定方式也必不可少。

1、 證明

證明又稱證據確認，由直接證據和間接證據的區分又可將證明分為直接證明和間接證明兩種，直接證明，是以直觀的方式直接說明案件主要事實，不需要“演繹之推論”，如，犯罪嫌疑人、被告人的供認筆錄等，這些證據可以直觀的反映行為人的主觀方面是否為明知，且與推定不存在劃分界限的模糊，故，在此無需贅述。這里提到的證據，主要是指間接證據，間接證據證明。因為在這個過程中，是一種推理，推理的過程，它是區別于直接的證據表明，直接反映了事實的證明。換句話說，這里的證據是“其他推理的事實，可以延長根據的事實，”使用內部檢測的作用，其中一個重要的推論的程序判斷證據“。④因此，需要澄清所謂的證明和推定的區別。

推論和推定，有一些重要的相似之處。正如美國學者喬治?S?耶魯威廉姆斯指出，“可推論和推定都面臨著一個共同的情況：一個事實證明是間接的，是通過建立其他事實以支持推定事實或推論事實存在的方式來實現事實認定。⑤但是，比較于推論（證明），推定的特殊性是什么呢？

2、 推定

推定的法律術語，在承認事實，事實推定正常的基礎上，通過基本的事實之間的聯系的基礎上，實現了建設性查明的事實狀態的存在的證明。我認為推定的特性主要有以下幾點：

①，推定，因為它具有一定程度的“投機性假設”，降低認證要求，推論則必須滿足推理的總體要求，充分證明。換句話說，推定證明的事實是其實際上所無法證明的事實，故必須降低證明要求、轉移證明責任才可達到認定事實的要求。而推論證明的事實往往具有充分性和無可辯駁性，如在刑事破案過程中，當所收集的證人證言和痕跡物證有秩序的銜接組合出犯罪嫌疑人作案的主要環節，能夠完整地證明其犯罪過程，方可得出其有罪的推論。

②，推定的“法定證據”的制度特征是指在案件的事實證據達到法律規定的要求時，法官必須嚴格依法認定案件事實，不得根據個人主觀自由裁量。而推論的“自由心證”制度即法官的自由裁量權問題，法官針對具體案情，只要是根據經驗法則、邏輯規則和自己的理性良心來判斷證據和認定事實，其推論結果就合法有效，即法官具有主觀自由。推定及推論可能遇到反對的證據，但它們是不同的，一旦確認的證據推定，推定泡沫破滅，不再生效，而推論則不是，即使反對證據確鑿的案件，仍應在全面考慮證據的情況下，再考慮有證據支持的事實，推論是否對反對證據有壓倒性優勢，從而達到證明標準。

③，推定的舉證責任轉移，而推論不承擔舉證責任轉移。⑥在我國，以巨額財產為例，公訴方往往通過被告當事人個人財產遠遠大于其職業收入應當達到的水平來推定被告收入乃非法所得，這其實是由于公訴方無法一一查明被告當事人收入來源，為擺脫這一難題而將證明其收入合法的舉證責任轉移到被告的一種手段，所以推定是一種假設，它成立的條件是如果不提供必要的相反證據就要承受失敗的不良后果，。假定機制需要舉證責任轉移是建立機制的必然要求。⑦

四、“明知”判定的困境。

犯罪主觀方面要素， 是指建立犯罪，行為人的行為實施的構成要素的結果，他們的行動危及持有的心態以及其他有害的行為對心理狀態的描述。它包括：犯罪故意，過失犯罪，特定的目的，特定的動機，具體的知識，排除特定用途的其他因素。其中，犯罪故意或過失犯罪是各種具體犯罪的主觀因素共同的元素，排除特定的目的，等一些具體罪行主觀元素。⑧從我們掌握的犯罪刑法規定的構成要素來看，持有型犯罪的主觀要件要求行為人認識到他們的行動危害結果具體明知。因此，在持有型犯罪案件的過程中，需要司法人員必須如實識別真正的心理態度，以最終確定是否為犯罪的主觀要件。然而，基于犯罪證據的取得的實際困難，對于那些不認罪，否認被告（犯罪嫌疑人）明知主觀，需要司法人員證實，行為人明知自己的行為的對象，并以可靠和足夠的證據達到證明標準，有許多實際困難。因此，在司法實踐中，司法機關往往是從客觀的證據出發，用經驗法則和邏輯規則，以形成自己的主觀判斷，從而達到打擊犯罪的目的。這種手段是相關司法機關辦理持有型犯罪案件中積累形成的推定明知。

五、明知認定的根本出路

從理論上說，在查清事實的情況下，為了實現和保護被告權利的實現目標，如司法合理利用刑法的證據事實證明案件事實是理想的方式。裁判者根據刑法和刑事訴訟法的要求，通過證據證明主觀和客觀要素構成犯罪的，并最終實現認定事實的目標的情況下，無論是從批準的方法或待證事項，它是最完整，最規范的。從待證事實和認定方法，確定了兩個角度的情況的理想化的方式，如果事實證明難以解決的具體方式可以從三個角度總結：或者是在認定方法進行調整，或待證事實的變化，或同時降低要求。

從認定方法來看，法律推定和間接證據推論是兩條很好的認定那些無法通過直接證據推論證明的明知的途徑。法律推定即當法律明確規定，如果已知的基礎事實甲存在時，可認定推定事實乙存在，除非有足夠證明力的證據證明乙不存在。法律推定是以實體法或程序法的明確規定為表現形式的。立法之所以作出法律推定的規定是基于某些事物之間因果聯系的高度蓋然性。間接證據推論進過在司法中的實踐，提出了證據推論的概括性認識的新思路。⑨

從待證事實來看，以上方法實際上都只是對待證事實的變更。法律推定具體規定有如我國最高院、最高檢、公安部聯合的《辦理犯罪案件適用法律若干問題的意見》中以列舉的方式規定，該《意見》中規定的具有下列情形之一的八種情形中的七種情形，即除了第八條的保底條款外，其他待證事實即是以法律的形式賦予了它們認定明知的效力，這些待證事實本不足以認定明知，換言之就是通過變更待證事實的方法降低了認定明知的難度。證據推論的概括性認識是為了應對運輸犯罪中的證明困難，上海市高級人民法院早在2000年就在《關于審理犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》中提出了解決思路“如果確有證據證實行為人不知是，而系受蒙騙實施運輸行為的，則不能認定為犯罪?！币簿褪钦f，在沒有足夠證據證明嫌疑人、被告人具有犯罪的主觀明知時，可以通過改變證明對象的方式解決證明難題。⑩

由上可知，從認定方法入手歸根結底是在待證事實方面做出相應的變更，認定方法是在對待證事實進行研究之后產生的結果。故同時降低兩方面的要求也只是降低了對待證事實的要求。綜上所述，我認為從減少需要證明的事實的數量、轉變需要證明的事實的方向等方面著手，從而降低持有型犯罪中對明知證明的難度，不失為明知認定的一條根本出路。

注解

① 馮英菊：《論贓物犯罪中的“明知”》，《人民檢察》1997年第12期。

② 陳興良：《“應當知道”的刑法界說》，《法學》2005年第7期。

③ 張曉華、高慧瓊：《如何認定犯罪中的“主觀明知”》，《檢察日報》2004年10月11日理論版。

④ 李學燈：《證據法比較研究》，臺灣五南圖書出版公司1992年版，第299頁。

⑤ joel S.Hjelmaas，Stepping back from the Thicket：A Proposal for the Treatment of Rebuttable Presumptions and Inferences，1993Drake Law Review 431一432.

⑥ 張云鵬、路軍：《論特定明知之推定認定》，遼寧大學學報，2009年7月第37卷第4期。

⑦ [美]羅納德?J?艾倫：《民事訴訟中的推定再思考》，《愛荷華州法律評論》第66卷，第865頁。

⑧ 龍宗智：《推定的界限及適用》，西南政法大學博士論文。

第6篇：刑法博士論文范文

關鍵字：社區矯正 緩刑 刑滿釋放

任何制度都無法做到臻于至善的完美境界，社區矯正制度作為一個新近發展起來的制度仍待實踐的檢驗與理論得反思，通過對英美法系以及大陸法系幾個主要國家社區矯正制度立法與實踐的了解，很容易發現他們的社區矯正制度經過一段時間的實踐以及修正后，從立法、司法再到執行的各程序已經發展的相對比較成熟與完善，各項配套實施的措施也已基本建立，整個社區矯正體系已經進入良性發展軌道。

由于社區矯正的巨大潛力，社區矯正已成為世界各國預防和控制犯罪系統的一個重要領域，其屬性亦會隨著對社區矯正的更深化認識而有所改變。盡管可能在具體的實現方式上會有不同之處，但是在當今兩大法系相互借鑒與融合的大環境之下，社區矯正制度更多的還是表現為相似性與一致性。下文將在社區矯正制度在兩大法系國家實踐的一些相似與不同之處做最直觀的比較。

（一）社區矯正一般都貫穿于刑事司法過程的始終。

從美國社區矯正制度的形成來看，社區矯正是為了替代監禁刑，在刑事司法過程的各個環節上逐步設立的若干從中途退出的、將潛在的罪犯予以轉化的轉向點。這些轉向點貫穿于刑事司法系統的各個環節，它可能發生在逮捕階段、審判階段或矯正階段。[1]這一點與英國不同，英國將社區矯正視為與監禁刑并列的主要的刑種之一，因此不存在審判前矯正的情況，但不影響社區矯正在審判中以及之后的司法活動中的巨大作用。在大陸法系國家，如德國與法國，社區矯正制度介入司法也是在審判中，并不涉及審判前的這一個時期。而日本除在重視司法過程中的實施外，將犯罪人接受完刑罰釋放后的一段時期也納入到這一過程之中。

（二）社區矯正的性質。

社區矯正的性質在歐洲各國也具有很大的不同，有的作為刑事執行來對待，有的作為社會服務對待，有的作為替代措施。如英國的社區矯正是一種刑罰方法和措施，是一種與剝奪自由刑及監獄矯正制度不同的在社區中開展的替刑措施[2]，以及不剝奪自由和限制自由的刑罰及刑罰執行與矯正制度。在大陸法系國家，社區矯正的內容是緩刑、假釋和監獄執行過程中的開放性處遇措施與方法，以及對刑滿釋放人員的監護與幫助，社區矯正是以社區為基礎協助監督執行法院判決的矯正項目，可以是法院判決的監禁刑的監外執行部分。法國雖然通過修改刑法典擴大了輕罪的適用范圍，極大地提高了社區矯正刑罰的使用頻率，但是仍然獨立于刑罰之外，作為監禁刑的替代性措施。如有學者指出："在英美，保護管束往往附帶于刑之緩宣告、緩執行或假釋等處分，故有些學者認為保護管束為一種特殊的刑罰執行形態，然在歐陸各國及我國（臺灣）等立法，則往往為一種刑罰以外的犯人處遇方法……保護管束在法律上之性質乃富于社會福利意味的保安處分"[3]

（三）區矯正對象的適用范圍擴大化以及形式多樣化。

在近些年來刑罰輕緩化與非監禁刑替代思想的影響下，一些國家將社區矯正的適用對象"向前延伸"和"向后延伸"。"向前延伸"主要是針對處于刑事司法程序過程中的實施了已然之罪的犯罪嫌疑人和刑事被告人所采取的各種形式的緩刑處理以及在審前被轉向的犯罪人，如英國、美國；以及如日本對因不具備刑事責任年齡的少年犯罪行為實施者所采取的少年保護措施。"向后延伸"主要是針對刑滿釋放人員的保安處分措施，如日本的對"罪犯釋后安置"。[4]

各國根據自身的國情，在適用社區矯正刑罰時對適用方式加以變通，以緩刑為例，英美等國適用刑罰暫緩宣告制，是指在刑事訴訟中對犯罪人只做刑事責任的宣告，暫緩其刑罰的宣判，并讓其履行一定的義務，由監管人加以監督與考核，如果犯罪人遵守相關規定并履行義務則撤銷其刑事責任的宣告，不以犯罪論處。而法國、比利時則采取刑罰的暫緩執行制，即法院在宣判時不僅確定刑事責任，也宣判對犯罪人確定的刑罰，但附條件的暫緩執行，以觀后效。如果犯罪人遵守相關規定并履行義務，不但免除其刑罰的執行，而且所承擔的刑事責任的宣判也失去效力，視為沒有犯罪。[5]

（四）完善的立法以及相應的制度配套設施。

各國有不同的立法模式，縱觀世界各國實踐，主要有三種：一是專門的社區矯正法規，如美國有28個州均通過了地方性的社區矯正法規，美國的明尼蘇達州，在1973年由州議會通過了美國也是世界上的第一個《社區矯正法》。二是專門的刑事執行法律，如德國的《刑罰執行法》，俄羅斯的《刑事執行法典》，加拿大的《矯正與有條件釋放法》，澳大利亞的《矯正服務令》等。三是單行的社區矯正法規，如我國香港的《社會服務令》、臺灣地區的《更生保護法》、新西蘭的《假釋法》、日本的《緩刑執行保護觀察法》。各國根據國情不同實施的立法保證了他們的社區矯正工作合法有序地開展。

西方發達國家在實施社區矯正制度時，一般都要建立專門的社區矯正機構，明確執行主體身份，從而使社區矯正工作法律化、制度化、有序化。社區矯正的機構設置是推動社區矯正工作向職業化、專業化方向發展的關鍵。從世界范圍內實踐來看，社區矯正的執行一般分為兩種方式：一種是由法院系統執行，如德國、法國等，一種是由行政機關執行，如英國、日本等，有的國家則同時存在兩種方式，如美國。在德國，緩刑和假釋監督主要是由緩刑、假釋輔導員同法院一起監督緩刑、假釋人員、促使緩刑人員履行法院為其設定的義務，遵守法院頒發的緩刑令，并向法院報告緩刑、假釋人員的言行[6]。在日本，除去中央法務省設立矯正局與保護局外，地方法院所在地的保護觀察所負責本地區的社區矯正工作。在美國，一般是由法院決定是否處以社區矯正，而社區矯正刑罰的執行則由矯正局來執行。

經費來源的保證。從德國各類緩刑幫助制度的經費保障渠道看，主要是國家財政保障，僅有少部分屬于民間籌款。無論是劃撥給法院還是劃撥給州司法部，成人和青少年緩刑幫助人員的工資福利和辦公經費等，都一律納入各州的財政預算。即使州的行政經費緊張，行刑經費也都能夠被優先確保。而在英國，中央和地方的緩刑機構的工作經費和人員工資由財政支出，80%來自聯邦政府撥款，20%來自地方稅收。據英國國家緩刑局統計，2002-2003年，社區矯正的支出為6.93億英鎊。[7]

鼓勵社會力量參與社區矯正工作的實施。鼓勵社會力量與志愿人員參與社區矯正是國外的一個重要特色。志愿人員一般是居住在社區中的居民，在社區矯正工作中發揮著重要的作用。如美國，早在20世紀70年代中期，在2000多個緩刑管轄區服務的志愿緩刑官就在30萬到50萬人之間，每年提供2000多萬小時的服務。在日本社區處遇的民間組織和志愿者除了保護司，還有更生保護法人、更生保護事業、大哥大姐協會、婦女更生保護協會、幫助雇傭業主協會等。更生保護機構不僅給予處遇者提供安置服務，更重要的是給予他們尊重、尊嚴和信心。

參考文獻：

[1]梁茹茹.《美國社區矯正制度的歷史發展及對我國的借鑒》，載中國優秀碩士、博士論文庫

[2]王運生、嚴軍興.《英國刑事司法與替刑制度》[M],中國法制出版社，1999，108

[3]張甘妹.《刑事政策》[M],臺灣三民書局股份有限公司，1979，37

[4]王順安.《社區矯正的理論實踐》[M]，北京市司法局、北京市法學會重點科研課題。

[5]王志亮.《外國刑罰執行制度研究》[M]，廣西師范大學出版社，2009，413

[6]朱華榮.《各國刑法比較研究》[M]，武漢出版社，1995，83

第7篇：刑法博士論文范文

德國學者漢斯·威爾哲爾先生提出，刑法中的構成要件得分封閉的構成要件與開放的　構成要件。封閉性構成要件是指刑法條文規定了犯罪行為的一切特征，在認定這種犯罪　時，只需根據刑法條文的規定即可，而不需要另外加以補充的構成要件。開放性構成要　件，是指立法者未能詳盡地描述犯罪行為的所有構成要素，行為具備了構成要件該當性　但還不能確定違法性，還有待于法官作出某些必要的判斷補充的構成要件。(注：LBS.　47(6).Vgl.ClausRoxin:OffeneTatbest@①tndeundRechtsplichtmerkmale，1970，s.　1-3f.對于開放的構成要件的理解及其合理性問題，可參見劉艷紅：《論大陸法系違法　性判斷理論的缺陷及彌補》，《法商研究》2001年第4期。)威爾哲爾的開放的構成要件　概念的提出當然是以大陸法系刑法為理論背景提出來的。我國的犯罪論體系與大陸法系　雖有不同，但是，根據我國的犯罪構成理論，同樣存在著在因構成要件的規定不完整而　導致的違法性判斷上的不足，因此同樣存在著開放的構成要件。一些犯罪根據刑罰規范　對構成要件的字面描述，還不能確定其是否違法——就我國犯罪論體系而言也就是指是　否犯罪，還需要法官根據犯罪的一般原理或者具體各罪的成立特征等因素加以補充的構　成要件，就是開放的構成要件。(注：參見劉艷紅：《開放的構成要件理論研究》，北　京大學博士論文2001年，第28-35頁。)過失犯就是開放性構成要件中的較為典型的犯罪　形態。注意義務是過失犯的核心。目前我國刑法上對過失犯注意義務如何補充的問題僅　僅只是停留在過失犯本身的理論上，而沒有從過失犯構成要件的角度進行思考。為了推　動對開放性構成要件這一新型的構成要件構造形態的研究，也為了加強刑法理論與實務　界對過失犯的正確理解和適用，筆者擬從過失犯的注意義務入手，探討過失犯作為開放　性構成要件構造形態及其適用方法。

一、過失犯的注意義務

如果說從犯罪行為研究應受處罰的前提條件，作為犯是作為應受處罰行為的基本形態　來描述的，不作為犯只是例外；同樣，從罪過方面描述行為應受處罰的前提條件，犯罪　的故意則是其典型例證，而過失犯只是例外?！昂瓦^失理論相比，故意理論是相對容易　的?！?Binding)因為過失理論是刑罰理論上的灰色地帶，在刑法史上，過失犯一直是　在罰與不罰之間擺蕩(西田一太郎)，或者從不罰漸進到可罰(Binding)。至今，處罰過　失犯雖已成為各國刑法的共同實踐，但由于過失犯與故意犯具有不同的特點，如何適用　刑法對過失犯予以處罰仍是需要進一步明確的問題，其中，主要是對過失犯注意義務的　補充適用問題。

過失犯是指違反注意義務，即違反考慮避免犯罪事實發生的注意義務而導致構成要件　結果發生的犯罪行為。它可能是行為人違反注意義務但沒有認識到會發生構成要件結果　，或者雖意識到會發生構成要件結果，但違反義務地相信，此等結果將不會發生。因此　，過失不是故意的減輕形式，而是與故意不同的概念。過失犯的成立條件是，認識發生　侵害法益結果的可能性，具備基于該認識而客觀要求的注意行為，以及因為違反注意義　務發生了侵害法益的結果。過失犯并不僅僅是行為人已完成引起構成要件定型化之結果　的行為，而在于其行為違反了注意義務，在與結果的發生之間，具有因果的關系。所以　過失犯的違法性的根據在于違反注意義務及發生構成要件所規定的結果這兩個要素。由　于結果的有效性是以注意義務的存在為前提的，所以注意義務是過失犯的核心。因此，　“近代刑法學上過失犯之理論，大致作為違反一定之注意義務，并以注意義務之概念，　為過失犯之中心要素?！?注：陳樸生：《刑法專題研究》，臺北三民書局1988年版，　第306頁，第318頁，第318頁。)所以，理論上甚至有將過失犯的成立稱為違反注意義務　。(注：許玉秀：《探索過失犯的構造——行為人能力的定位》，《刑事法雜志》第41　卷第2期，1997年4月。)由此，如何理解并確定過失犯中的注意義務就顯得極為重要。

一般認為，所謂違反注意義務，是指如果行為人集中意識，就能預見并據此可以回避　結果的發生，但由于行為人沒有集中意識，沒有履行結果預見義務，因而沒有避免結果　的發生。它有兩層含義：

其一，注意義務的內容是結果預見義務與結果避免義務的統一。注意義務一方面屬于　認識構成要件結果發生的義務。這種預見與單純集中注意力的心理事實有區別。如果行　為人雖然集中了注意力，但沒有盡到其預見義務的，仍然屬于違反了過失犯中的注意義　務，這樣的過失行為即屬違法。所以，注意義務是預見義務。同時注意義務又是結果回　避義務。如果沒有預見，就沒有避免結果發生的義務；雖然有預見，但沒有避免不可能　避免的結果發生之可能的，也不是過失犯的注意義務。至于究竟結果預見義務還是結果　回避義務是過失犯的本質，舊過失論認為結果預見義務是過失犯的本質，新過失論則認　為結果避免義務是過失犯的本質。不過，認為預見義務是過失犯的本質的舊過失論，仍　然是當今有力的學說。因為，縱使行為人有義務采取防止結果發生的行動，但如果其沒　有預見結果發生的義務，則不具備防止結果發生的避免義務，縱然結果發生，行為也不　是過失犯罪。

其二，注意義務的標準是客觀的注意義務與主觀的注意義務的統一。一般而言，過失　犯中的注意義務，是指在社會生活上所要求的平均人的客觀注意義務及具體的行為人以　其能力為標準所要求的主觀的注意義務。客觀的注意義務，是指以抽象的一般人的注意　能力為標準，一般人不能注意的，不是注意義務的內容；主觀的注意義務主張以具體的　行為人的注意能力為標準，行為人不盡自己的注意力于其力所能及的范圍而注意的，即　為法律上的不注意。本來，關于過失犯中行為人的注意義務是存在爭議的，即存在著客　觀的注意義務與主觀的注意義務之對立，也就是客觀說與主觀說之對立。主觀說立足于　個人權利保護，而從各個人的注意能力中尋找注意的標準，認為主觀惡性是過失犯刑事　責任的特征。行為人對其能夠認識到的危險性事實，應該盡力履行注意的義務，如果違　反這一義務，就應負擔刑事責任。問題在于，這樣的注意義務是以行為人的注意力為限　度衡量，如果屬于行為人的注意能力所不能達到的范圍，而仍然要求行為人注意，就屬　于強人所難。此時的注意標準，只能根據行為人的主觀注意能力之高低來定奪，這與故　意犯罪以行為人的主觀認識為標準是同樣的道理?？陀^說立足于社會防衛立場，從社會　上一般的、普通人的注意能力中尋找注意的標準。它認為，社會上的每個人都有維護良　好社會秩序的義務，因此，注意義務應該以社會上普通人的注意能力為標準，并且力求　能使社會上的一般人共同遵守，而不是專門為特定之人而設定。所以，不注意的責任基　礎不在于注意力的高低，而在于應盡而不盡社會所通常要求的注意義務；即使注意能力　稍稍差一些的人，如果不履行通常的注意義務，為了維護整個社會秩序，也不能免除其　刑事責任。主觀說與客觀說“各執一詞，互相論難，均不免失之于偏，蓋過失責任之本　旨，并不欲注意能力較低之人，負擔其注意力所不及之注意義務，亦不欲注意能力較高　之人，負擔過分之注意義務，是以注意之程度，固不可無一定之客觀標準，以促一般人　之注意，但在客觀標準范圍內，又不得不顧及個人之注意能力。主觀說使注意能力人負　擔過分之注意義務，甚欠公允，而客觀說對注意能力較遜之人，課以力所不及之注意義　務，往往智力較低者，雖以盡其所能之注意，猶不免于刑責，亦有未當，故于此二說殊　有這種調和之必要”，因此，現今一般認為，根據客觀說“以一般人之最高注意限度，　而于此限度內，尚顧及行為人之注意能力，以主觀標準為注意之最低限度舍長取短，兼　備主觀說與客觀說之精神，立論最為妥切”。(注：韓忠謨：《刑法原理》，臺灣雨利　美印刷有限公司1981年版，第213頁。)

二、注意義務與過失犯作為開放的構成要件之情形

由于注意義務是確定過失犯能否成立的核心，又因為注意義務本身理論的復雜，因此　實踐中如何判斷行為人是否有注意義務有一定難度。這種難度體現在根據何種標準判斷　行為人是否有注意義務。這便產生了過失犯為何屬于開放的構成要件的問題。

舊過失論認為，違法是客觀的，有責是主觀的，因此過失與故意一樣都屬于責任條件　或責任形式。過失的核心是不注意，如果這種不注意與結果之間具有因果關系，就肯定　過失犯的構成要件符合性；如果否認，就阻卻責任。但是，隨著現代科學技術高速度發　展，許多包含重大法益侵害危險的各種行為，如高速駕駛的交通工具，從事器官移植等　醫療行為不斷增加，這些行為對社會具有有用性與必要性，故不能認為所有的危險行為　都是違法的；如果不聯系行為人是否具有過失，就難以肯定是否具有違法性，就難以區　分過失與意外事件。而且，如果只在責任中討論過失，就有陷入結果責任之虞。因此，　將過失從責任要素而轉移到作為違法要素來把握，成為二戰后有力的學說。這種觀點進　一步發展為，過失也是構成要件要素?！耙驗闃嫵梢沁`法類型，作為違法類型要素　的過失，首先應當是作為構成要件要素的過失。這樣，過失在構成要件、違法性、責任　三個階段都成為問題。在構成要件與違法性階段，過失所違反的注意義務，是以一般人　為基準的客觀的注意義務；在責任階段，注意義務則是以行為人為基準的主觀的注意義　務?！?注：參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第231-232頁　。德國學者耶塞克和魏根特認為，將客觀注意義務與主觀注意義務分別為構成要件與違　法要素和責任要素來考察具有很多的優點，一是有利于形成對“在實踐中常常被過分強調的結果責任的抗衡。第二，即使行為人沒有責任，同樣可將過失行為與保安處分聯系在一起。第三，如果在醉酒狀態下實施的是過失行為，那么，(德國刑法)第323條規定的處罰的前提條件，是根據過失犯的客觀標準來決定的，即使行為人因為醉酒沒有能履行其注意義務。第四，如果判例從過失犯的客觀方面出發，則會根據一般規則對特定情況下的注意要求作出解釋。最后，過失犯的客觀標準包含了承認較高的責任界限，它防止向具體的個人提出過分的要求，因此，有助于實現公平原則?！盵德]漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》(總論)，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第678頁。)

這樣，有無破壞客觀的、必要的注意義務，是不法的構成要件所要判斷的；行為人依　其個人能力，是否有能力履行客觀的注意義務，則是責任的問題。(注：Wessels，StrafrechtAT，22Aufl.，1992，S.206)

然而，不法構成要件所要判斷的客觀注意義務有相當難度。“客觀的注意義務，原系　一般、客觀的法律上的義務。雖以其現實行為為對象，仍有相當程度之細別，即帶有相　當具體性。故注意義務，非僅課之于面臨某特定事故之行為人個人，并應具有如平均人　處于行為人之立場，亦得要求其為同樣注意之一般性、客觀性。換言之，注意義務，必　于具體的行為人前，應要求其先存在平均人為對象者。論者因有注意義務，應置之于違　法性之領域者，學說上乃有以‘外部的注意’、‘客觀的注意’、‘一般的客觀的注意　’等用語表現之，均系著眼于注意義務之性格。即如過失致死傷罪，雖系就純粹的結果　犯而設，在形式上專以人之死亡或傷害之結果為其構成要件之要素，并未就其引起結果　之行動加以規定，但仍系基于過失之行動，非以行動與結果之關系為單純之因果過程，　系綜合行動與結果，因其不注意而引起結果之行動的法的意味。此類注意義務，因其具　有一般性、客觀性，仍具有某種類型的意味，屬于構成要件要素?！?注：陳樸生：《　刑法專題研究》，臺北三民書局1988年版，第306頁，第318頁，第318頁。)因此，要根　據客觀注意義務確定行為人是否注意，就要斟酌在特定的危險狀態下行為人并不打算有　意去造成的法益侵害在客觀上要求什么樣的行為。因此，構成要件該當的過失行為的不　法，不能僅因造成結果而最終決定。“如果結果是基于違反法秩序向行為人的交往領域　里認真的和有理智的成員在行為狀態下提出的注意要求，如果結果的發生能被此等普通　人預見的，才存在過失行為。因此，在此意義上，過失犯的構成要件應當通過法官的評　價予以補充。”(注：轉引自[德]漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國　刑法教科書》(總論)，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第677頁；第677頁。)故　注意義務之內容，仍應由法官就各個情形加以補充，“乃學者間有認過失犯之構成要件　，為開放構成要件，或以補充為必要之構成要件。”(注：陳樸生：《刑法專題研究》　，臺北三民書局1988年版，第306頁，第318頁，第318頁。)只有在經過法官的補充判斷　適用后，才能再根據行為人的人格以及能力來考慮能否要求行為人對此等行為承擔刑事　責任。顯然，在不同的過失犯中，注意義務存在與否，只能由法官根據各個案件事實進　行個別性的判斷；注意義務，或者更具體地說，是客觀注意義務，屬于需要補充的部分　。

而且，這種補充“不存在違反確定性原則的情況，因為，將不斷發展的注意義務通過　審判實務以外的方法使其具體化的做法是難以想象的，而且，與法律內容相比，市民通　過自身體驗往往更容易理解應盡的注意義務?！?注：轉引自[德]漢斯·海因里?！ひ∪恕⑼旭R斯·魏根特：《德國刑法教科書》(總論)，徐久生譯，中國法制出版社2001　年版，第677頁；第677頁。)例如，我國刑法第233條規定的過失致死罪，何種情況下行　為人才具有防止他人死亡的義務，以及行為人是否具有此等義務，這都不是在該條文中　已經直接規定的問題，而是由法官基于司法實踐的需要而逐漸明朗化的問題。再如刑法　對交通肇事罪的規定，交通工具的駕駛人員的注意義務，則是由法官根據有關道路交通　管理法規的規定作出補充判斷的。本來，注意義務作為過失犯的核心，對于過失犯成立　的判斷至關重要，然而，立法者卻并沒有在條文中將這一核心要素予以規定。過失犯注　意義務在立法上的欠缺，決定了它必然屬于開放的構成要件——需要法官在適用時對這　一欠缺的部分作出補充判斷。一般來說，法官補充的過失犯的注意“必須是經過法律證　明的一項法律義務。僅是習慣或道德要求一行為的，不構成此等法律義務。至于防止結　果產生的法律義務可以任何法律規范為基礎。該法律規范處于成文法或習慣法，具有公　法特征或私法特征，是直接以特定之法律命令構成具體的法律義務，還是間接地以契約　構成有法律效力的行為義務，均無關緊要。(注：[德]弗蘭茨·馮·李斯特：《德國刑　法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第217頁。)不過，當根據習慣法來確定　行為人防止特定損害結果產生的法律義務問題時，究竟在多大的程度上能夠證明則是非　常困難的。對此，德國學者麥茲格指出，“具體的義務內容只能是在最仔細地考慮案件　當時的特殊情況后才能確定?！?注：林東茂：《從客觀歸責理論判斷交通事故的刑法　責任》，《刑事法雜志》第39卷第3期，1995年6月。)

總之，“過失犯的構成要件以及不真正不作為犯的構成要件，是有代表性的以補充為　必要的構成要件。為了把作為行為者人格之發現的行為納入構成要件的類型之中，即使　對于過失行為、不真正不作為的行為也有必要明確其類型性的意義。為此，對于超出立　法技術限度的那一部分，就只能在一定的范圍內用解釋論來補充法定構成要件。”(注?。篬日]大zhǒng@②仁：《人格的刑法學の構想》，《法學教室》1990年第2期。)　而作為類型性意義的明確，那正是我們論述過失犯屬于開放的構成要件的意義。它表明　過失犯在構成要件的類型上不是封閉的，而是開放性的。由于過失犯在本質上，都是價　值判斷的結果，所以，“關于過失的判斷，極需要做價值上的補充，這是刑法學解釋(D　ogmatik)很困難的問題之一。”(注：林東茂：《從客觀歸責理論判斷交通事故的刑法　責任》，《刑事法雜志》第39卷第3期，1995年6月。)究竟根據什么標準以及最為妥切　地對過失犯的客觀注意義務作出恰當的判斷，需要站在開放的構成要件的角度進一步展　開。

三、過失犯作為開放的構成要件之補充適用方法

由法官補充適用作為開放的構成要件的過失犯罪，這除了是一個刑法理念和體制層面　的問題，更是一個實踐操作的問題。法官究竟該如何具體操作以適用過失犯?

法官對開放性構成要件的補充適用，對個案自由裁量權的行使，是通過對刑法規定的　構成要件進行解釋而實現的。因此，探討法官如何適用作為開放性構成要件的過失犯問　題，就是探討法官如何運用法律解釋學原理適用刑法中過失犯的構成要件的問題。為此　，筆者擬從對法律解釋類別的鑒定著手，根據開放性構成要件的“開放”情形之不同，　確定與過失犯的開放形態之相適應的解釋方法。

1.過失犯的適用方法

為了判決具體案件，法官必須探討法律的意旨以獲得作為裁判的大前提。規范地獲得　處理一個具體案件的裁判大前提的過程，就是法學方法論上所說找法活動，也就是通?！∷f的廣義的法律解釋。關于廣義的法律解釋究竟包含幾種解釋方法，則在法律解釋學　上有不同見解，主要區分為三分說與兩分說。前者以我國臺灣學者楊仁壽先生為代表，　并在祖國大陸得到民法學教授梁彗星先生的繼承以及民法解釋學上的運用；后者以德國　法律詮釋學大師、價值法學的代表人物KarlLarenz為旗幟，并在臺灣地區得到著名民　法學者黃茂榮先生的發揚以及于民法解釋學上的運用。

三分說。(注：楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第98頁，第　139頁。)認為廣義的法律解釋又包括狹義的法律解釋、價值補充以及法律漏洞補充三種　方法。狹義的法律解釋是對于不明確的法律規范，以文義、體系、法意、目的或合憲等　方法確定規范意義的內容。價值補充是對不確定法律概念及概括性條款的一種解釋方法　。漏洞補充是指法律對于應規定未規定之事項，由于立法者之疏忽，未預見或情況變更　，致就某一法律事實未設規定，造成“法律漏洞”，應由司法者予以補充而言。其中，　法律規定不明確，系屬法律解釋的范圍；而法律欠缺規定，則系補充問題。以上三種解　釋方法在梁彗星先生的“民法解釋學”一書中被體現并運用。

二分說。認為廣義的法律解釋分為狹義的法律解釋與法律補充兩種方法或兩個階段。　狹義的法律解釋是探求立法意旨并使之適用與具體案件事實。解釋的方法有文義、歷史　、體系、目的、合憲等幾種解釋方法。之于法律漏洞及其補充情況，則情況復雜，不一　而足。(注：[德]KarlLarenz：《法學方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司19　96年版，第225頁以下，第281頁，第285頁，第282頁，第282頁，第279頁以下。)法律　補充則是在法律可能的文義范圍外適用法律的情形。(注：黃茂榮：《法學方法與現代　民法》，中國政法大學出版社2001年版，第353、354頁，第302頁，第330頁，第294頁　。)

三分說和二分說都承認狹義的法律解釋方法，并對狹義法律解釋方法的見解大致相同　。它們的區別在于，是否單獨承認針對不確定法律概念和概括條款的價值補充方法。

筆者以為，二分說的見解更有道理。二分說學者關于法律漏洞的看法上存在著分歧?！∮姓J為不確定法律概念與一般條款屬于法律漏洞者，有認為不屬于者。如果屬于法律漏　洞，自不待言，按照漏洞補充方法適用之即可；如果不屬于法律漏洞，則對它們的操作　適用屬于法律解釋。(注：黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社200　1年版，第353、354頁，第302頁，第330頁，第294頁。)這樣一種理論較之三分法單獨　將不確定功能與一般條款的適用獨立為價值補充的做法而言，更為合理。三分法雖然將　不確定概念與一般條款的補充適用單列為法律解釋之一種，但是，并無理由之說明。此　其一。其二，透視所謂的針對不確定功能與一般條款的“價值補充”法，其內涵極不明　確，且與狹義的法律解釋和漏洞補充并不能截然分開，易言之，這兩種解釋方法中并非　不含價值補充的因素?？梢哉f，任何解釋都是一種解釋者主觀因素不同程度的介入，都　具有價值補充的成分。再者，價值補充方法因其抽象性而并無自身的適用規則，其最終　結局往往就是通過狹義的法律解釋的方法來完成，所以即便連持二分法的學者也指出，　價值補充與狹義的法律解釋方法關系“自屬非淺”。(注：楊仁壽：《法學方法論》，　中國政法大學出版社1999年版，第98頁，第139頁。)而所謂“自屬非淺”實際上就是對　法律解釋方法的運用。既如此，將價值補充單列為一種獨立的法律解釋方法就失去了其　獨立性的意義。基于以上理由，筆者贊成二分法，反對將不確定法律概念與一般條款單　獨作為一種需要解釋的法律文本形式，并將其適用方法——價值補充單列為一種法律解　釋方法的做法。

對以上法律解釋學的觀點闡釋意義在于確定開放性構成要件究竟屬于何種需要解釋的　情況，進一步確定對之適用的解釋方法。既然筆者贊同二分法的觀點，這意味著對開放的構成要件要么使用確定規范意旨的法律解釋方法，要么適用補充法律漏洞的漏洞補充　方法。那么，在開放性構成要件中，何種情況屬于法律漏洞，何種情況不屬于，就是問　題的關鍵了。因為明確了這一問題，相應的解釋方法就是相對容易的事情。

筆者以為，過失犯不是法律漏洞，對它們應以狹義的法律解釋方法適用之。

法律是否有漏洞?這曾是一個在法學史上被爭論過的問題。概念法學、純粹法學者否認　有法律漏洞，法律體系在他們看來是封閉的完備的，是一個具有自足性的邏輯體系。自　由法學、利益法學及現實主義法學者等從“活法”論出發，認為成文法只是“活法”的　文字形式，于此之外，現實生活中還存在許多未被文字化的“活法”，此即法律漏洞，　它們有待于以科學的方法探求之。本世紀以來則一般均承認有法律漏洞之存在，“歐陸　法系不論，即如美國亦均承認法律漏洞之存在，并進而肯定司法造法的功能?！?注：J　.Stone，op.cit.，pp.227-229.)總之，任何法律皆有漏洞，系今日各國判例與學說公認　之事實。

過失犯為何不屬于法律漏洞?這須結合法律解釋學上法律漏洞的相關理論分析。按照KarlLarenz的觀念，法律漏洞，是指法律對其規整范圍內的特定案件類型缺乏適當的　規則，或者立法者有意保持沉默，對應該規定的規則不予規定，或者依規則的意義及目　的，其不宜適用于某具體案例，而導致的計劃上的不圓滿性。(注：[德]KarlLarenz：　《法學方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司1996年版，第225頁以下，第281頁　，第285頁，第282頁，第282頁，第279頁以下。)

理解法律漏洞有幾個要點，一是法律漏洞并非法律規定上的空白。Larenz指出，法律　的“漏洞”并非“未為任何規定”，毋寧是欠缺特定——依法律規定計劃或其規整脈絡　，得以期待——的規則?；谶@一點常被誤認，因此Larenz指出，“此點如何強調均不　為過?！?注：[德]KarlLarenz：《法學方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司　1996年版，第225頁以下，第281頁，第285頁，第282頁，第282頁，第279頁以下。)二　是違反計劃性。這是指違反立法計劃或立法意圖。只有在立法者無意的沉默，即立法者　疏忽或未預見或者情況變更，導致法律就其規整范圍內的事實缺乏適當規則時，才屬于　違反計劃性。如果是立法者有意的沉默，則不是法律漏洞?！胺ㄍ饪臻g”系立法者有意　的沉默，不具備“違反計劃性”，(注：[德]KarlLarenz：《法學方法論》，陳愛娥譯　，臺灣五南圖書出版公司1996年版，第225頁以下，第281頁，第285頁，第282頁，第28　2頁，第279頁以下。)所以不是法律漏洞。換言之，只有在已屬法律調整范圍之內的問　題上，法律的規定不完全時，才屬于違反了計劃性。而法律調整范圍之外的諸問題，系　立法者未加理會，屬“有意”的沉默，不違反計劃性，因而不是法律漏洞。(注：黃茂　榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第353、354頁，第302　頁，第330頁，第294頁。)三是不圓滿性。這是法律漏洞的要點，又稱不完全性，是指　法律規定有欠缺或不完全的場合，應承認法律有不完全性。依此見解，以法律規定的可　能文義作為解釋的界限，凡超過此界限，即應屬于漏洞補充。換言之，法律規定的可能　語義范圍——違反字義，不能涵蓋所要處理的事態，即存在法律漏洞。(注：黃茂榮：　《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第353、354頁，第302頁，　第330頁，第294頁。)Burckhardt認為，假使不加入法律欠缺的規定，法律規范根本無　法適用時，此時才構成法律漏洞。Larenz認為，這屬于規范本身的不圓滿性，可稱之為　規范漏洞。(注：[德]KarlLarenz：《法學方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公　司1996年版，第225頁以下，第281頁，第285頁，第282頁，第282頁，第279頁以下。)

過失犯乍看起來似乎是法律漏洞，因為它們也屬于法律設定了的規整規范，但是對于　根據規整的意義或脈絡欠缺某特定的規則——義務的規定；而且這種義務還需要法官的　補充。但是，不真正不作為犯與過失犯并不具備法律漏洞的違反計劃性和不完全性。立　法者的疏忽或未預見或情況變更導致的立法者無意的沉默，即無意的對某項特定規則未　規定才能談得上違反計劃性。因此過失犯對特定義務的未規定均沒有違反計劃性，也不　具備不完全性。

過失犯的注意義務是其成立要件。刑法中已經規定了過失犯的種類有疏忽大意的過失　和過于自信的過失兩種，前者是應該預見而疏忽大意沒有預見以至發生損害結果的情況　，后者是已經預見而輕信能夠避免，以至結果發生的情況。那么，當我們分析分則中的　具體過失犯罪時，無庸質疑，每一個過失犯都應該具備注意義務，換言之，僅僅根據條　文對過失犯的主觀過失的規定，就已經明確其要具備注意義務，只不過在是否具備注意　義務的問題上還需要進一步的解釋確定，而這種確定因其大前提——應具備注意義務—　—已經明確，所以，在此前提之下，對是否具備注意義務以及何種注意義務，則當然屬　于在“過失”的文義之內的解釋了，換言之，對注意義務的確定沒有超出法條的可能文　義。因此，過失犯不具備不圓滿性。而立法者對于過失義務的未規定，顯然也不屬于疏　忽或未預見或情更，因為立法者已經在總則中設立了一個概括性總覽性的關于過失　義務的規定。

退一步，也許筆者以上的分析未必合理，但是，如果我們進一步分析法律漏洞的有關　理論，也可以斷定此二者不屬于法律漏洞。我們不妨先假設不真正不作為犯與過失犯屬　于法律漏洞并根據法律漏洞的補充方法分析之。法律漏洞的補充方法有類推適用，即對　于法無明文規定之事項，比附援引與之類似的規定適用之；目的性限縮，即根據法律規　定的立法意旨，將法律規定之文義范圍予以限縮；目的性擴張，即對于超過法律規定之　文義的范圍將規范擴張適用于該文義原不包括的類型；有法官造法，即就現存實在法毫　無依據之類型，法官創造其規范依據以適用之。(注：[德]KarlLarenz：《法學方法論　》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司1996年版，第225頁以下，第281頁，第285頁，　第282頁，第282頁，第279頁以下。)雖然筆者在此分析的正是不真正不作為犯與過失犯　的適用方法，而這兩種犯罪類型的適用方法在實踐中已操作良久，但是，此處我們不妨　將長期以來對這兩種犯罪類型的適用做法視而不見，假設它們是于我們全新的犯罪形態　，然后我們再試著用以上四種方法適用之。先看類推適用，它不同于類推解釋，它不是　在可能文義的范圍內闡釋法律，是一種援引其他類似規定適用于具體案件的做法，那么　，對于某一過失犯中注意義務的確定顯不屬此列。因為過失犯注意義務的確定所以成為　問題，就在于法律上未有規定，因此，不存在有此過失犯可援引其他過失犯注意義務規　定的問題。目的性限縮與目的性擴張也無法適用，對于一個沒有規定注意義務的過失犯　來說，對注意義務的確定就是對“過失”含義的確定，是對不明確法律規范的明確，這　里不存在限制，也不存在擴張，只有對是與不是的確認，即是否注意義務?至于法官或　司法造法，顯然離題更遠。確定過失犯的注意義務，是就刑法中已然存在的實在法類型　沒有明確的部分內容進行確定，而與根據法理念或慣例造法無絲毫瓜葛。縱或我們不明　了不真正不作為犯或過失犯的適用方法，但是，僅根據這兩種犯罪的法理分析，我們也　可以斷定，所有漏洞補充的方法于過失犯均不適用，而且毫無可能。這意味著，過失犯　必定是通過其他方法來適用的，而無論其他方法為何，總之不是漏洞補充中的任何一種　方法，因此，我們可以逆推，過失犯不屬于法律漏洞。

綜上所述，過失犯不屬于法律漏洞。根據筆者所贊成的二分法，既然它不屬于法律漏　洞，那么，對它的適用方法當然就是狹義的法律解釋了。

然而狹義的法律解釋的方法多達十多種，包括，文義解釋、法意解釋、擴張解釋、限　縮解釋、當然解釋、目的解釋、合憲解釋、比較解釋與社會學解釋等。具體應該以其中　的哪一種或某幾種為主，在法律解釋學上是一個未有斷論的問題。筆者以為，法官在解　釋法條以適用于個案時，可能并不是有意識的適用哪一種解釋方法的過程，而毋寧是根　據各個法條的特性及案件的特點，下意識地運用不同的解釋方法解釋的結果。當我們一　涉及到實際的法條和案件時，這種解釋就會變得很明晰。所以，狹義的法律解釋雖然方　法繁多且解釋學上的理論爭論也很復雜，但真正適用起來并不可怕。

2.以交通肇事罪為樣本的法律解釋操作分析

交通肇事罪是一種過失犯罪。該罪過失的確定不存在問題。因為《道路交通事故處理　辦法》第2條規定，本辦法所稱道路交通事故(以下簡稱交通事故)，是指車輛駕駛人員　、行人、乘車人以及其他在道路上進行與交通有關活動的人員，因違反《中華人民共和　國道路交通管理條例》和其他道路交通管理法規、規章的行為(以下簡稱違章行為)，過　失造成人身傷亡或者財產損失的事故。那么，作為一種比一般的行政違法行為性質要嚴　重的交通肇事罪，它在主觀上當然是作為一般行政違法行為過失心態的延續。

對于過失犯而言，于法官需要補充的部分主要是在疏忽大意的過失情況下。因為在過　于自信的過失犯中，行為人已經預見，只不過因為輕信自己有能力能夠避免，而又未能　避免以致發生了嚴重的危害社會的后果。此時，不存在行為人有無預見義務的問題，而　且，客觀危害后果的發生也是現實的，因此，過于自信的過失犯違法性問題容易解決?！《谑韬龃笠獾倪^失中，雖然同樣發生了嚴重的危害社會的后果，但是，后果的發生究　竟是由于意志以外的原因，還是由于行為人應該預見自己的行為有可能發生危害社會的　結果，而因為疏忽大意沒有預見而造成?具體到我們選定的模本——交通肇事罪中，如　何確定在疏忽大意的過失情況下行為人是否具有預見義務?對此，我們不妨以一個案例　為演示。

如被告人某甲于某日駕駛車輛往市區運送西瓜后返回西郊。途徑一三岔路口，甲的車　本應向右行駛。但是由于甲連日開車，睡眠不足，精力不集中，而忘了打向右的方向盤　，不慎將路邊的兩個行人當場撞死。

案情顯示，本案中某甲并沒有預見到自己駕車經過三岔路口時會撞死人，換言之，不　是過于自信的交通肇事，而是疏忽大意，其行為已構成了交通肇事罪。那么，我們是如　何確定他具有應該預見的義務?而不是意外事件?

這就要根據疏忽大意的理論分析。疏忽大意成立的前提條件就是能夠預見，有預見的　能力。對預見能力要從主客觀方面的基礎事實綜合加以判斷，即根據行為人的認識水平　與行為本身的危險程度和客觀情況綜合來看，行為人可以預見。預見的內容，必須是法　定的危害后果。就本案來說，某甲作為司機，其職業要求他在駕車行駛的過程中必須遵　守交通法規，注意路人與行人及公私財產的安全。駕駛職業本身就要求司機必須遵守一　些規定，比如不能酒后開車，不能疲勞開車等，以保證出行的安全。而某甲正是在疲勞　的情況下，還駕車上路。因此，他首先有預見的義務。而從案發的實際情況來看，某甲　的認識水平表明，他對于車在行駛過程中遇岔路時，應該打方向盤而拐彎，是不難預見　的。這可以說是司機駕車的一項基本常識。用這一注意義務要求他，并沒有脫離他作為　司機所具有的最基本知識。何況，某甲只是睡眠不足，精力不濟，如果他稍稍將精力集　中一些，打起精神，完全可以預見得到，在三岔路口不打方向盤時會發生什么后果。至　于本案發生的后果，也正是作為司機所應該預見的后果，換言之，它們是法定后果。我　們要求某甲預見的也正是這一后果。死亡兩人的后果發生不是因為某甲不能預見或無法　預見，因此，本案不是意外事件，某甲具有應該預見的義務，他的行為構成交通肇事罪　。

在確立交通肇事罪中疏忽大意的預見義務時，顯然我們首先運用了文義的解釋方法?！∫驗榧热皇沁^失，就必然要根據過失犯罪的意義來確定。如果根據過失犯關于過于自信　和疏忽大意的分類，并結合案情將前者排除以后，剩下的就是根據總則關于疏忽大意的　過失犯罪的規定來分析，行為人是否有預見的義務。這一過程，實際上就是對一個具體　案件中什么是疏忽大意作了解釋，只不過，在交通肇事罪本身條文中沒有直接規定疏忽　大意的過失的定義罷了，但這種沒有規定，前已述，只是立法技術上的處理，并不表明　這一規定與交通肇事等過失犯罪無關。實際上，它們是屬于交通肇事罪的構成要件的。　而在文義解釋的過程中，通過對意外事件的排除，實際上就運用了論理解釋法中的反對　解釋方法。因此，就本案而言，通過文義解釋和論理解釋，我們得出了最后的結論。

字庫未存字注釋：

第8篇：刑法博士論文范文

關鍵詞：經濟法；金融法律制度；征信

一、征信數據和信用信息權利的涵義

(一)征信數據

征信是指收集信用信息并服務于經濟和社會發展的活動或行為，是由第三方的征信機構依法采集、保存、整理、提供企業和個人的信用信息。征信數據是在征信活動中涉及的信用信息的集合，是反映主體客觀履約能力和主觀履約品質的信用信息數據，包括企業和個人在經濟和社會活動中所產生的、與信用行為有關的記錄，以及有關評價其信用價值的各項信息等。征信數據按開放和穩定程度可以劃分為三類：一是相對固定的基本信息。二是隨時變動的交易類信息。第三是其他信用信息。主要是指行政機關和公共事業單位掌握的，與信用主體有關，影響主體信用水平的社會公共信息。

（二）“信用信息權利”

在征信領域信息主體所擁有的信用信息方面的權利是客觀、實在的，“信用信息權利”主要包括信息主體對自己的信用信息被采集和被使用的知情權；對非法采集有拒絕權；對已采集信息的使用有支配權；對征信發生的錯誤有異議權和申請修改權；對征信過程中的私人信息有個人隱私保護權；企業法人和其他組織有商業秘密保護權等；以上權利受到損害時，信用主體還有異議、復議和訴訟等救濟權利。

二、國外數據開放和信用信息權利保護立法趨勢

多數國家的征信法律規定了數據強制開放的特定領域和情形，公共征信機構對個人或企業的信息采集大都屬于強制采集，采集對象有配合或同意采集的義務，法律授權公共征信機構可以依法獲取個人和企業的有關信息，無需征得信息權利人的同意和認可；而私營征信機構調查信息權利人的相關信息應獲得權利人或第三方的授權或委托。多數國家的征信法律對信息權利實施嚴格保護。

（一）美國征信法律制度注重保護消費者權益

美國普遍使用以商業征信公司為基礎的社會信用管理方式，完全實行市場化運作。美國《隱私權法》規定，未經當事人同意，不得使用任何有關當事人的資料，以此規范征信機構處理個人信息的行為，平衡數據開放和信息權利保護的矛盾。

（二）法國征信法律制度注重公共征信機構對征信數據的強制采集

法國征信業是以中央銀行為主導組建的公共征信系統，而同時有少量私營征信機構。公共征信系統由中央銀行的信用局負責運行管理，強制性要求信貸機構向該系統提供征信數據，通過法律或決議的形式，強制性要求所有信貸機構必須參加公共信貸登記系統。

（三）意大利征信法律制度注重公共、私營征信機構的互為補充和數據開放、信息權利保護之間的平衡

意大利既有政府運作的公共征信機構，也有私營征信機構。意大利的公共征信機構主要采集公司和貸款數額較大的個人客戶的貸款信息，私營征信機構主要采集消費者和一部分法人的信用信息。意大利的《銀行法》規定，意大利境內所有銀行及其駐外分支機構、境內所有金融中介機構都必須向公共征信機構上報信貸信息。

三、我國在征信數據開放和信息權利保護方面的沖突表現

我國對征信數據的開放和信息權利保護雖然已有了一些原則規定，借鑒了部分國外征信立法的先進經驗，但征信數據開放和信息權利保護兩方面仍存在不少沖突，主要表現在：

（一）我國對征信體系的選擇不明，征信立法的層次較低

公共征信機構為主的征信體系強調數據的開放，私營征信機構強調信息權利的保護，二者選其一還是二者分工合作，我國對此的選擇還不明確。對商業性征信機構和政府公共征信機構在征信活動中的實體規范和業務程序規定更不明確。

（二）征信數據在政府部門間的共享度低，政府部門間缺乏信息交換的能動性

目前對于法人和其他組織的信用信息，除公、檢、法等少數部門可以查詢外，其他部門沒有法律、法規授權查詢，這就大大影響了征信數據庫作用的發揮，也影響到了信息提供部門對等交換、共享信息的積極性。政府部門一方面在部門利益的驅使下，不愿開放自身信息，另一方面卻又希望共享其他部門的信息，缺乏對等交換的動力。

（三）信用信息權利受到侵害后的責任追償和救濟機制不健全

數據公開是在各方面利益得到保障的前提下，數據主體才能放心地公開自己的數據，一方面數據主體的信息權利受損后得不到保障和補償，另一方面又要求數據主體開放自身的信息數據。雖然《刑法修正案（七）》直接規定了盜竊個人信息等的犯罪，但對侵犯隱私權的法律責任沒有明確規定。

（四）征信法律制度關于征信機構、信用信息主體間權利義務的讓渡、轉移規定不明確

信用信息的可獲得性需求與信息主體對信息權利保護要求之間存在的矛盾，使公共利益和個體利益的平衡難度增大。為公共利益需要而進行的數據公開勢必需要信用信息主體讓渡部分權利，但是如何讓渡和轉移，我國征信法律制度都沒有明確規定。

（五）缺乏實現數據開放兼顧信息權利保護的法定技術標準

我國目前還沒有統一的征信技術標準或者說標準還沒有以法規的形式在全社會公布并得到認可，因此制約了信用信息在不同部門、地區間的開放和共享，也造成了目前各地、各部門建設的征信系統將來聯網或整合，需要投入較高成本。

四、我國解決征信數據開放和信用信息權利保護矛盾的路徑選擇

應該從實現公共和個體利益之間的平衡，提高征信制度的運行效率，保障信用信息主體權利出發，按照“直接保護”、“權利讓渡”、“侵權救濟”和“合理程序”四原則，為解決矛盾和問題探索操作思路和實踐方法。

（一）信用信息權利的直接保護原則

即制定專門法律，直接規定對信用主體各項權利的保護措施和法律責任。應制定《隱私權法》、《信用信息權利保護法》或《金融消費者權益保護法》。一是明確保護個人隱私權等權利。二是保護信息主體應有的知情權。三是確保采集過程中信用信息權利得到保護。四是確保采集后信用信息權利得到保護。

（二）信用信息權利的讓渡原則

信用信息權利的讓渡就是法律保護信用信息的權利，在比較權利的主次和先后后，強制或協商信息主體讓渡另一部分權利，使權重較高的利益得到保護，使社會公共利益得到保障。有學者認為，法律應該按照一種能避免較為嚴重的損害的方式來配置權利。公共征信機構采集信用信息，披露不良信用記錄，與單個信息主體的權利相比，征信的權利或者說數據開放的權利所涉及的社會因素更多，為此有學者提出了“寬進嚴出”或“嚴進寬出”的解決思路，要實現權利的合理讓渡和均衡配置，應制定《征信法》對征信體制、內容以及方法進行規制，明確權利讓渡的條件、內容和步驟。

1、要建立一個完善的征信體制。公共征信管理機構應該負責信貸征信、政府部門和公共事業單位掌握的信用信息的采集，而私營征信機構主要通過征信調查，直接采集或間接采集新聞媒體、政府公開信息以及商品交易等信用信息。

2、科學合理地界定保密信息和開放信息的邊界。法律必須重點規范對政府部門掌握的有關企業和個人的信用信息的采集，強制政府部門共享所擁有的信息。明確了保密信息和開放信息的界限，也明確了權利讓渡的邊界。

3、對信用信息進行適當的“脫敏”處理。應在相關條款中明確規定，信用信息數據不能作為司法證據和有關部門和單位進行決策的唯一依據，避免因信息過于敏感而增加權利讓渡的難度，影響信息的采集和流通。

4、權利讓渡過程中的“知情同意”規則。信息采集者應當告知當事人有關信用信息的主要用途和未來影響，一旦當事人收回其同意使用的許可，信息采集者不得再使用該信息，如果當事人沒有做出收回的表示，則視為同意。知情同意規則能在信息需要和保護信息隱私之間尋求一種均衡。

5、建立統一的征信業務和技術標準，提高征信信息交流和權利讓渡的效率。在較高的立法層次上，頒布有關業務和技術標準；廣泛使用信用信息的采集、傳輸、交換、處理和以及管理等征信業務標準；推廣網絡通信、數據庫、安全、應用軟件和硬件及相關技術領域的信息技術標準；建立數據核查制度，保證數據的準確性和及時性。

（三）信用信息權利的救濟原則

遵循有權利就有救濟的原理，我國征信法律制度應該規定信息相關權利的救濟措施。

1、信用信息權利在信用信息采集使用過程中受到損害，有獲得救濟的權利。信息權利主體有要求停止采集、使用的權利，相應的征信機構有協助調查和停止侵害、修正錯誤的義務；當征信機構拒絕協助或繼續實施侵害行為時，法律應該為信息權利人設定征信監督管理機關為投訴部門，給予行政處罰和責令改正等措施；投訴不果，民事訴訟法律應為信息權利人保留訴訟權，法院應通過司法程序使信息權利人的合法權利得到保障；應進一步明確對嚴重損害信用信息權利的行為的刑罰措施。

2、為解決信用信息數據公開和信息權利保護之間的沖突，應建立征信異議和爭端解決機制。當某一信息被認為屬于個人隱私、商業或國家秘密而被拒絕公開，征信機構卻持相反意見，雙方發生爭執的時候，當事人可以通過訴訟的方式，由司法機關最終裁決。

（四）數據開放和信息權利保護的合理程序原則

在法律法規要求對某些信用信息進行強制采集和應用的過程中，信用主體讓渡了部分信息權利，征信機構以及法律法規授權機構則獲得了相應權利，同時背負了“按照合理程序依法采集和應用相關信息”的義務。合理程序原則的基本涵義是：只要各機構在提供、收集、處理和使用信用信息過程中盡到了適當的注意義務，履行了完備的程序，信息提供人或使用人就無須承擔相關法律責任，反之則要承擔法律責任。信用信息只能用于特定目的、按照特定渠道上報、在特定范圍內提供給特定對象使用以及按照相關數據規范進行處理，這一類的程序要求都屬于合理程序要求。

1、制定政務信息開放和跨部門的信息共享細則或方案。征信法律制度應明確相關具體程序和細節，要求政府部門及政府授權單位如：工商、稅務等要依法向社會開放所擁有的企業信用數據，征信機構按照法定程序，采集和共享部門信息，按照法定用途和查詢、使用規則，對外提供征信服務。

2、制定強制使用征信產品的相關實施細則。如對公司股票進行強制信用評級，制定更加詳細的信用評級規范和評級產品使用規定；銀行等單位在利用征信產品和服務時，應嚴格按照相關程序，留存客戶授權查詢證明和有效身份證復印件，合法、有序地利用征信系統信用信息。

3、強化監管部門對數據開放和信息權利保護的監管程序。明確征信監督檢查機關、行政處罰的主體和程序。行政處罰的行為主體是征信行業監管部門，首先要對征信行業監管部門進行法律授權，明確監管職責和執法程序，其次要賦予監管部門現場檢查和行政處罰權力，規定相關執法程序。

五、結束語

完善我國征信數據開放和信息權利保護法律制度是一個復雜的系統工程，涉及到方方面面的問題，需要社會各界的共同支持，需要文化理念、立法進程、法律實施、輿論環境等的密切配合，需要在法制實踐中不斷探索。結合征信機構體系的建立，從立法角度還要確立征信數據開放和信用信息權利保護的目標和原則，應把保護個人隱私和商業秘密、保障國家信息和金融業安全、保障信息主體獲得公平信貸機會、提高數據采集和應用的時效性、可行性以及征信系統的順利運行作為征信體系建設的基本目標。

參考文獻：

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[2]李亞新.征信過程中的信息篩選與共享半徑研究.金融發展研究，2008;02

[3]張鵬.論個人信用信息的收集、利用和保護－以建立和完善我國個人信用信息征信體系為中心.博士論文，2005

第9篇：刑法博士論文范文

（一）視聽資料應當屬于書證范疇

關于書證內涵的認識，我國學者與其他國家學者的理解基本相同，都認為包含這樣幾層含義：1．它首先是一種物件或物品；2．該物件是一定文字、符號、圖表等的載體；3．這些文字、符號、圖表等記載或代表一定的內容、含義，而且能證明案件事實。但對于書證外延的看法則有所不同。我國現行《民事訴訟法》把錄音帶、錄像帶、電子數據光盤等作為一種獨立的證據種類加以規定，即視聽資料。在理論上，我國學者幾乎毫無例外的都贊同這種立法上的分類，也即在理論上認同這種分類方法。[1]筆者主張錄音帶、錄像帶、電子數據光盤等視聽資料不應當作為獨立的證據種類，而屬于書證范疇。因為它與普通書證在本質特征上并沒有什么不同，因此，不能作為與書證并列的獨立的證據種類。不可否認，表現事物內容的方法可以是用文字、符號、圖案等，既可以是靜態的，也可以是動態的。但表現方法本身的區別，并不影響其以所表達的內容來證明案件事實這一書證最本質的特征。[2]盡管錄音帶、錄像帶、電子數據光盤等須借助一定的設備才能知曉其內容，但畢竟同樣是以其記載的內容來證明案件事實。其實，有些普通書證也需要借助一定器械或其他工具，才能解讀其內容。如微雕作品，必須借助放大鏡，才能閱讀或看見其文字或圖案。又如，利用某種化學藥劑書寫的文字、符號等，在通常條件下無法識別，必須在特定的化學藥劑中才能顯現。這些微雕作品或用化學藥劑書寫的文字、符號，顯然不能排除在書證之外。同樣是借助于一定的外在工具才能知曉其內容的錄音帶、錄像帶、電子數據光盤等，并不因此成為一種獨立證據的理由。

我國的《合同法》第11條規定，書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式；其本質特征仍是以電子記錄所記載的內容來證明案件事實，與書證并無二致，甚至其載體也被納入了廣義的書面形式的范疇，因此電子證據應歸屬于書證。

對于書證而言，最重要的就是查明其內容的真實性，因此，就適用的證據規則來看，書證通常適用最佳證據規則，即提交書證原則上必須提交原件，只有在法律有特別規定的情況下，才可以提交復印件。視聽資料也同樣適用這一規則。學者們在論述對視聽資料的審查判斷時往往認為，視聽資料具有易于復制和偽造的特征，主要應當審查其真實性。[3]我國《民事訴訟法》第69條明確規定：“人民法院對于視聽資料，應當辨別真偽”，辨別真偽的最好方法就是要求當事人提交視聽資料的原件。最高人民法院《關于〈民事訴訟法〉適用意見》（以下簡稱《適用意見》）第78條規定的拒不提供原件的法律后果，應當包括視聽資料在內。[4]可見，視聽資料并沒有有別于一般書證的采信規則，都適用統一的證據規則，應當屬于同一種類的證據。

（二）書面證言應當歸入書證范疇

1．書面證言的性質屬于書證

目前，我國民事訴訟法學界的權威學者大多認為，證人既可以出庭提供口頭證言，也可以向法院提交書面證言。對于這種理解，筆者認為值得商榷。證人證言屬于言詞證據，證人應當親自出庭，向法庭提供口頭證言。在英美法系，證人作證的基本程序要求是，證人親自到庭、宣誓陳述、對方當事人詰問；大陸法系國家同樣要求適格的證人證言必須是證人親自到庭、宣誓陳述、接受法官和當事人的詢問。

我國《民事訴訟法》第70條規定：“證人確有困難不能出庭的，經人民法院許可，可以提交書面證言”；最高人民法院在《第一審經濟糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規定》第25條中規定：“證人確有困難不出庭的，其所提交的書面證言應當當庭宣讀。當事人自己調查取得的證人證言，由當事人宣讀后提交法庭，對方當事人可以質詢；人民法院調查取得的證人證言，由書記員宣讀，雙方當事人可以質詢”。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）第56條則將“證人確有困難不能出庭的”的情形更加具體化。由于立法上和司法上都明確規定了證人可以提交書面證言，所以，在理論上也就認為證人證言有兩種表現形式：口頭證言和書面證詞。以親自出庭作證，提供口頭證言為原則，以提交書面證詞為例外，即只有在確有困難的情況下，才可以不出庭作證而提交書面證詞。

我國現行立法對提供書面證言規定了一定的條件，在符合法定條件下可以提供書面證言，但提供的書面證言不應當作為證人證言的證據種類，本質上屬于書證。書面證言根本不能夠滿足證人證言的程序規則要求，也不符合證人證言的本質特征，因而不是適格的證人證言。不管是否能夠證明“確有困難不能出庭”，都不會對書面證言的本質特征產生影響。也就是說，不因能夠證明證人“確有困難不能出庭”就使得書面證言等同于一般的證人證言，從而成為適格的證人證言。書面證言符合文書證據的要求，應當將其視為書證接受為適格證據。其實，就證據種類的劃分而言，我們的目的應當是如何進行分類才能更有效、更客觀、更科學地評判證據價值或證明力，運用證據最大限度的發現案件真實。為此，就必須考慮不同證據所具有的不同特征，針對不同特征的證據設立不同的證據規則。因此，證據本身所具有的本質特征和所適用的證據規則就成為劃分證據種類的內在依據和外在標準。據此，書面證言應當屬于書證，其理由是：

首先，證人證言作為一種言詞證據，其最根本的屬性是以口頭陳述（語言）的方式來表達一定的思想或行為，并以此內容以及語言表達過程中的各種信息來證明案件事實，或影響法官對案件事實真偽進行判斷的心證。書面證言與此相比具有本質上的區別，卻與書證具有共同的本質特征，都是以文字表達一定的思想或行為，以其內容證明案件事實。書證制度的內在機理及外化規則研究

其次，對書面證言資格的判斷主要還是基于書證證據能力的判斷要求。對于書證，舉證的當事人應當首先證明該書證作成的真實性，即證明確系出具該書面證言的名義人所親筆書寫或簽名、蓋章。提出書面證言的人還必須具有相應的行為能力，對書面證言所陳述的事項必須能夠正確識別。[5]書面證言原件具有證據能力，因此，舉證人原則上應當提交書面證言原件。如果提交的是書面證言復印件，必須在符合法律關于書證的規定，才具有證據能力。[6]

最后，就證據方法而言，證人證言屬于人證的方式，是通過對證人的詢問和證人的口頭陳述來證明案件事實。[7]而書面證言屬于書證的方法，是通過法官依據自由心證原則對書面證言所記載的內容進行評判，以形成對案件事實真偽的內心確信。

2．書面證言的證據能力依據書證規則評判

“證人確有困難不能出庭的，經人民法院許可，可以提交書面證言”，這是否意味著該規定是書面證言具備證據資格的前提條件？就我國現行立法規定及審判實務來看，實際上已經把“證人確有困難不能出庭”作為書面證言具有證據能力的前提條件。換言之，如果提出書面證言的當事人不能證明出具證言的證人“確有困難不能出庭的”，該書面證言就是不適格的證人證言，就將被排除。理由是：我國《民事訴訟法》第70條明確規定，證人出庭作證是證人的重要義務，也是對證人證言的原則要求；只有在例外的情況下，才允證人提交書面證言，即接受書面證言為證據，必須證明符合“確有困難不能出庭”的要求。審判實務中，有些法院對此做了明確的規定，如湖南省高級人民法院1998年制定的《經濟糾紛訴訟證據規則（試行）》第21條規定：“證人應當出庭作證，確有困難不能出庭作證的，提供的書面證言要有相應的證據予以證明”。沒有證據證明“確有困難不能出庭”的，就將是不適格的證人證言。南京市中級人民法院1999年制定的《民事訴訟證據規則（試行）》對此規定更加詳盡，該規則第39條關于證人證言的性質中規定：“證人證言由證人到庭作出，并經雙方當事人質詢，證人出庭作證應經法庭傳喚或允許。證人有下列情形之一不能到庭的，經人民法院許可，可以提交書面證言：……?！痹撘巹t一方面明確規定出庭作證才是適格的證人證言，另一方面又對“確有困難不能出庭”的例外情形用列舉的方式予以具體化，必須證明提交書面證言符合該列舉的具體情形，才能容許為證據。這些規定都表明，在司法實務中，實際上已經把“確有困難不能出庭”作為書面證言具有證據資格的前提條件。否則，就將視為不適格證據予以排除。

3．把書面證言作為書證具有合理的價值基礎

如果把沒有證據證明“確有困難不能出庭”的情況下，提出的書面證言都認為屬于不適格的證據而予以排除，在理論上是否有充分的根據？在審判實務方面是否具有合理性？就民事訴訟而言，英美法系對證據能力的限制在向減少的方向發展，即所謂傳聞規則自由化。自1968年的民事證據法以來，英國民事訴訟已經沒有傳聞規則的限制，到庭證人的傳聞陳述，所引用未到庭人的言詞陳述或書面陳述，皆可容許為民事證據，而不設例外規定的限制。[8]大陸法系對民事證據資格幾乎沒有什么限制，一般由法官依據自由心證的原則，對證據力的大小進行自由評判。對于沒有證據證明“確有困難不能出庭”而出具的書面證言，如果我們一概排除其證據資格，與國際社會證據制度的發展趨勢背道而馳，也沒有充分的理論根據。

就我國現實情況來看，更是缺少合理性。我國證人出庭作證率極低，往往都是向法院提交書面證言，能夠證明“確有困難不能出庭的”極其少見。如果都認為沒有證據能力予以排除，無疑是大大阻礙了當事人的舉證和法院對案件真實的發現，不利于司法公正的實現。因此，筆者認為，不管是從理論根據上講，還是從現實的合理性出發，對書面證言都不應當排除其作為證據的資格。

對《民事訴訟法》第70條的規定，應當給予新的解釋。我國《民事訴訟法》第70條規定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。有關單位的負責人應當支持證人作證。證人確有困難不能出庭的，經人民法院許可，可以提交書面證言?！惫P者認為，對該條規定應當理解為：知道案件情況的任何單位和個人都有親自出庭提供口頭證言，并接受法官和當事人雙方詢問的義務。如果證人確有困難不能出庭的，免除其親自出庭提供口頭證言的義務，但負有提供書面證言的義務。即在證人出庭確有困難，經法庭許可的情況下，僅僅免除其人證義務，但仍然負有提出書證義務。

究竟以人證方式出庭作證，還是以書證方式提供書面證言，不是取決于證人本身，而是由兩個方面的因素所決定。一是證人出庭作證是否確有困難，[9]一是法院是否準許免除其出庭作證義務。這兩個因素如果具備其中之一，即可以改變證據方法，免除出庭提供口頭證言義務，僅僅以書證方式提交書面證言即可。但如果法院認為證人應當出庭作證，并已發出出庭作證通知，該證人就必須出庭提供口頭證言，而不能擅自改變證據方法，以書面證言予以代替。提供書面證言和出庭提供口頭證言是兩個不同種類的證據方法，因此，即使提出書面證言，也同樣沒有履行出庭作證義務，當然就不能夠因此而免除其親自出庭提供口頭證言的義務。審判實務中，將書面證言不作為書證對待，而視為一般的證人證言，就導致了這樣一種誤解：往往認為提交書面證言就是履行了作證義務，于是，為了強調證人出庭作證的義務，就主張嚴格限制提交書面證言的條件。[10]

我國臺灣地區也有學者認為：“民事證人提出的書面，是本案訴訟外的陳述，如果有不到庭的原因，可依文書證據的規定，證明真正”。[11]將書面證言視為書證，依據文書證據規則來審查判斷。但認為必須有不到庭的原因，如果證人能夠到庭而不到庭的，不能采作為證據。筆者不敢茍同。沒有不到庭的原因而向法院提出書面證言，依據文書證據規則的要求，同樣具有證據能力。

《法國民事訴訟法》也有關于書面證明的規定，[12]該書面證明類似于我國《民事訴訟法》規定書面證言?！斗▏袷略V訟法》第199條規定：“在準許證人證言時，第三人就其親自了解的有爭議的事實所做的能夠查明該事實的聲明，法官得接受之。此種聲明，依其是書面形式還是口頭形式，以書面證明為之，或者經調查途徑收集之”。該條規定即是要求法官不得拒絕知道案件情況的第三人提供的書面證明和口頭證言，但同時要求，如果以書面形式作證，則用書面證明的方式；如果以口頭形式，則以證人證言的方式予以取得。[13]對于書面證明，完全按照文書證據的程序進行審理。如該《民事訴訟法》第200條規定：“法官直接將向其提交的書面證明交各當事人閱知?！苯划斒氯碎喼翘幚砦臅C據的基本程序要求，《法國民事訴訟法》在關于書證程序的第132條有明確的規定：“援用某項文件、字據的當事人應將此文件、字據送交訴訟的其他當事人閱知。相互傳達書證應當自動進行?！庇捎跁孀C明直接提交給法院，因此，由法官送交各當事人閱知。《法國民事訴訟法》第203條還規定：“法官得始終經調查途徑聽取出據書面證明人的口頭陳述”，這意味著，提交書面證明與口頭提供證人證言，完全是兩種不同的證明方法或證據種類；提交書面證明法院固然要接受為證據，但并不因此免除其口頭作證（證人證言）義務?！度毡久袷略V訟法》也有類似的規定，但沒有《法國民事訴訟法》規定得詳細和具體?！度毡久袷略V訟法》第205條規定：“法院認為適當，當事人又無異議時，可以提出書面證詞代替證人詢問?！币簿褪窃诋斒氯藳]有異議的情況下，改變證據方法，免除證人出庭提供口頭證言的義務。

以上所進行的討論以及本文提出的看法，具有以下重要意義：首先，將書面證言歸入書證類證據，有利于劃分證據種類標準的統一；其次，有利于當事人舉證以及法院獲得更充分的證據資料，也就有助于發現案件真實。因為書面證言，就書證角度而言，只要其作成真實（確實為提供書面證言人所為），就具有證據能力，不能夠因為沒有證明“確有困難不能出庭”而予以排除。[14]再次，有利于更科學、更合理地運用證據規則，對書面證言的證據效力作出更客觀的評判。如果將其視為證人證言，又無法運用詢問規則，對其通過詢問的方式進行質證，于是，就忽視書面證言的證據效力，甚至導致極端地、片面地運用證明責任分擔的原則，對案件進行裁判，在一定程度上偏離了裁判事實基礎所追求的價值目標。[15]最后，在一定程度上能夠解決以書面證言代替出庭作證的問題。[16]書面證言和出庭提供證言是兩種不同的證據方法，提交書面證言，并不是履行了作證義務，因而不存在以書面證言代替出庭作證的問題。

二、書證效力的評判

關于書證的證據效力，有書證的形式證據力和書證的實質證據力之分，這是由書證本身的特征所決定的。書證是記載人的思想的訴訟證據資料，判斷其證據力必須經過兩個階段，即首先判斷文書所表達的思想是否為某人的思想，即該書證是否被偽造，稱為形式上的證據力，也叫文書成立真實。在肯定沒有被偽造的情況下，才能認定該書證在何種程度上證明爭議的案件事實，即對文書內容的證明價值進行判斷，稱為實質上的證據力。[17]任何一種書證，必須是由書證制作者真實作成，并與待證事實存在某種關聯，該項書證才能論及其證據力。如果書證系由他人所偽造，該項書證就自始無證據力可言。一項書證系書證制作者真實作成，并非屬于偽造，該項書證即具有形式上的證據力。有形式上證據力的書證，而且其內容能夠證明待證事實存在或不存在，此種書證就具有實質上的證據力。書證必須先有形式上的證據力，然后才有實質上的證據力。當然，具有形式上的證據力，未必一定有實質上的證據力。形式上證據力涉及書證存在的真偽問題，而實質上的證據力涉及書證內容能否證明待證事實的問題。書證是否具有無實質上的證據力，往往由法院根據經驗法則，依自由心證進行判斷。

（一）公文書證證據效力的評判

1．公文書證形式證據力的推定

公文書證，無論為處分書證或報告書證，對其中所記載的事實，均認定其具有形式證據力。日本學者三個月章認為，“有關形式上證據力的認定，或多或少都存有推定。亦即，如根據文書的方式即內容認定為公文時，則推定為真實成立。”[18]記載公共管理機關（如行政管理機關、司法機關等）意思表示的公文書，即處分性公文書，如記載裁決或行政處分、行政處罰的公文書等，能夠直接證明該公共管理機關在該公文書載內容上的處分事實。例如，行政處分的公文書，即有證明在該公文書上記載裁決或行政處分事實之效力，應當直接認定其具有形式上證據力。對此，法院不得依自由心證進行判斷，否則將有悖于設立公文書制度的立法精神，同時也不利于交易上的安全。有學者認為，對于這類公文書形式證據力的認定，在理論上一般不認為可以提出反證，否則，將降低公文書的信用，同時也導致訴訟遲延。[19]

記載公共管理機關觀念表示（認識表示）的公文書，即報告性公文書，同樣系其作成者公共管理機關在其權限內，按法定方式而制作，因而具有證明其中所記事項屬于作成者行為之效力（形式證據力）。例如根據《日本民事訴訟法》及其他應該法律的規定，檢記記錄、送達書證、執行記錄、票據拒絕書證、登記簿、戶籍、受理證明書、郵件收受證明書等都屬于此種情況，應當推定其具有形式證據力。從以上分析可知，對于公文書，其形式上證據力可以根據文書的程式和意旨直接予以推定。如果對方當事人對此有爭執，認為其不真實者，可以提出反證予以推翻。需要注意的是，這里“提出反證予以推翻”，并不是指對此有爭執的對方當事人僅僅承擔反證的證明責任，實際上負有本證的證明責任。也就是說對方當事人提出的證據，如果不能使法官的心證程度達到相信公文書為虛假，僅僅使法官陷入真偽不明的狀態，對方當事人并沒有完成舉證責任，法官必須采信公文書為真實。

公文書證之所以能夠產生形式證據力推定，主要基于以下幾個理由的考慮：

首先，公文書是公共管理機關行使公權力而形成的文書證據，一般要遵守一定的程序，特別是一些生效性公文書，需要按照嚴格的程序才能夠制作形成。如果行政處罰決定書，必須嚴格遵守行政處罰的程序，也賦予了相對人的充分的救濟手段。由于有規范的程序保障，制作的公文書證一般真實可信，和私文書證相比較，顯然具有較強的證明力。

其次，一般而言，公文書往往有法律的特別保障，如《刑法》中關于偽造文書罪的規定，這里就是對偽造公文書造成嚴重后果的，給予刑事制裁。由于法律對公文書的特別保護，從而偽造公文書就更加困難，虛假而不真實的公文書相對而言就比較少，賦予其形式上的推定力符合客觀實際，符合高度蓋然性的證明標準。

最后，由于公文書是公共管理機關制作的，是運作公共管理權力，履行管理職責的結果，往往會保存在檔案資料中，可以隨時查閱的。正是由于公文書存在這樣的管理制度，審核和核對公文書是很容易的，故意提供虛假的公文書很容易被發現和查明。

2．公文書證實質證據力的推定

公文書證是具有公共信用的公共管理機關在其權限內，依據法定方式所作成的書證，因而與私文書證的證據力，是有所不同的。依據文書的程式及意旨認定為公文書的，推定其內容為真實。如果對公文書證的真偽產生懷疑時，法院應當請相應的制作機關或公務員陳述其真偽。對此，提出該證據的一方當事人不必證明公文書證為真實。如果對方當事人仍然對此有爭執，應舉出反證以證明公文書證為非真實。但對于外國公署或外國公務員于職務上作成的公文書證，不能當然推定為真實，應當由法院審酌情形斷定其真偽。如果法院審酌情形，依自由心證不能判斷其真偽的，提出該項書證的當事人對該外國書證的真實性負有舉證責任。[20]但如果經駐在該國的本國大使、公使或領事證明的，應當推定為真實。我國“民事訴訟證據法專家建議稿（第四稿）”第170條關于公文書效力的規定認為，“公文書推定為真實，對公文書的真實性發生懷疑的，人民法院應當依職權調查核實。當事人任何一方對公文書的真實性提出質疑的，對此負擔證明責任?！边@也表明我國學者也大都認同實質證據力的推定。

根據《美國聯邦證據法》第902條的規定，蓋章的國內公文、無印章的國內公文、經過證實的公共記錄、官方出版物、經過認證的文件等，并不要求其在采納作為證據之前有其他外來證據證明其真實性，而可以直接確認其證明力。在法國，公文書證具有特別的證據效力。根據《法國民法典》第1319條的規定，只要在形式上符合規范要求的公文書證，直至提起偽造文書之訴訟為止，始終產生證據效力。因為根據《法國民事訴訟法典》的規定，必須通過起訴方式才能達到否認其真實性的目的。根據《德國民事訴訟法》的規定，公文書證的證據力也同樣可以被推定。如果公文書所記載的是在公共機關和在制作文書的人面前所作的陳述，對于這種由公共機關或制作文書的人以文字記載的事項，將當然確認其證據力。但對文書內所記載的事項，對方當事人可以提出反證證明其不真實。由公共機關制作的載有公務性命令、處分或裁判的公文書，應當認定其為真實。此外，其他具有內容的公文書，如送達書證、郵局收據、戶籍簿、出生書證、死亡書證等，對其中所記載的事項，也同樣認定其為真實。[21]

日本學者認為，處分性公文書所包含的意思表示如果成為待證事實，“理論上惟有為其解釋及判斷其法律上之效力之必要，殊無評定證據之余地也。故確定書證之真實，同時亦即確定應證意思表示之存在及內容，不能謂無實體之證據力也。”[22]但認為這種推定證據力僅及于該書證內容部分，不及于作成書證的地點、時間等情形。對于公文書內容是否正當，對方當事人可以進行爭執，并可以提出反證予以推翻。如，經過公證的合同文書就具有公文書的效力，或者其他訴訟案件筆錄中涉及的自認的記錄，在本案件中可以把該筆錄作為公文書直接確定其證據效力。

我國臺灣學者在論述評判公文書實質上證據力時，認為生效性文書，因其文書內容的作成，即系該法律的行為的完成，若該文書為真正，文書內容即存在，不得再存疑義，即當然有實質上證據力。例如法院判決書正本，如為真正，即可證明有法院的判決行為及宣告內容。對于報導性文書，因其系傳述文書制作人觀察的事實，雖文書為真正，但傳述內容事實是否可靠，尚須斟酌，因而并不當然有實質上證據力。例如醫生的診斷書，即使為真正，并非當然可以證明有診斷行為及診斷的病情。因此，公文書如為真正且屬生效性文書者，當然具有實質上證據力。若為報導性文書，除有反證推翻公文書內容與待證事實不符之外，通常均有實質上證據力。我國臺灣地區“最高法院”判例認為，法院書記官依法定程式所作筆錄，除有反證證明其記載失實外，就其所記事項有完全的證據力。送達書證為公書證，就其所記載事項除有反證外，應認為有證據力。至于勘驗、依法制作的筆錄及附勘圖，均有完全的證據力。[23]

我國最高人民法院《關于民事訴訟證據若干規定》第77條規定：“人民法院就數個證據對同一事實的證明力，可以依照下列原則認定：（一）國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；（二）物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言?！痹摋l第（一）項從公文書證和私文書證證明力大小對比的角度，明確規定了國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證，公文書證以外的其他書證也就是私文書證。這里的公文書證“證明力一般大于其他書證”應當如何理解？事實上這也是困惑法官的一個問題。這樣的規定沒有具體明確公文書證的證明力問題，不應當從不同證據比較的角度，而是從證明責任分配的視角來規定公文書證的證明力。本文認為，這樣的規定不是科學合理的，明顯具有法定證據的色彩。

《證據規定》第77條第（二）項規定，“物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言?！边@也是從證據力大小的角度，明顯帶有法定證據色彩成分的規定。該條列舉規定的“檔案、公證、登記的書證”僅僅是部分公文書證，這里的“其他書證”完全既包括私文書證，也包括公文書證。在立法文件中規定一部分書證的證據力大于另一部分書證的證據力，而又沒有設置具體的適用情形，從操作層面上說，法官將無所適從；從證據法學理論層面上講，以法定證據形式機械的規定不同種類書證的證據力大小，有悖于書證證據效力評判的基本規律，違背自由心證原則的要求，最終導致背離對客觀真實的追求。

在自由心證原則下，證據力的大小由法官自由評判?！蹲C據規定》第64條明確了證據力的批判原則：“審判人員應當依照法定程序全面、客觀地審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果?！蓖耆梢越梃b其他國家或者地區的有關規定，從證明責任分配的角度，規定公文書證的形式推定力和實質推定力。

（二）私文書證證據力的評判

關于私文書證形式證據力的評判。對公文書作成的真實性存在爭執的，應當由爭執的一方當事人對公文書不是真實成立的事項負本證的舉證責任，須提出證據證明其為不真實。而對私文書作成的真實性存在爭執，僅負反證的證明責任。其主要原因在于，公文書是公共管理機關在其權限范圍內，依據法定的程式制作的，是行使公共管理職權的一種形式，具有公信力，當然應推定其證據力。而私文書不具有這樣的特點，當事人對其提出的私文書是否為該文書的名義人真實作成，負有證明其真實的責任。與公文書不同，對私文書的形式上證據力有疑義的，對方當事人僅負有反證的舉證責任，舉證人仍然負有證明私文書為真實的證明責任（本證）。因為“私文書無從依其程式及意旨，推定文書之真偽，應由舉證人證其為真正。若他造承認該文書為真正或不爭執其為真正，且不能因他項陳述可認為爭執者，即系有訴訟上之自認或視同自認。”[24]

有學者認為，如果對方當事人認為該文書并非制作人簽名，或內容有變造，或印章被盜用、偽造、或簽名指印屬偽造，以及認為自己簽名或蓋章或按指印于空白紙張上，被他人利用違背其意思書寫的文字，皆屬反證事項，應當提出反證予以推翻。[25]筆者認為并不盡然，如果對方當事人否認私文書上簽名或印章的真實性，認為不是本人的簽名或印章，提出反證即可，即承擔反證的證明責任，使爭執的事項陷入真偽不明的狀態即完成其證明責任。但如果承認簽名或印章的真實性，否認系本人或人所為，該爭執的一方當事人須承擔本證的證明責任，亦即必須提出證據證明其不真實，僅僅提出證據使法官對爭執事項的判斷陷入真偽不明的狀態，并未完成其證明責任，法官將最后推定其為真實。楊建華教授也指出：“如當事人雖承認簽名、按指印系其本人或人所為，又以該簽名、按指印系于空紙張上為爭執，或承認印章（指蓋于文書上之印文）為真正，而否認系其本人或人所蓋時，則應由為此爭執之當事人負舉證之責”。[26]

對于私文書，如果有制作人的簽名或印章，則推定該私文書為簽名人或印鑒人的意思表示，即推定系作成名義人真正作成之文書。這里推定必須以私文書內的簽名、蓋章或按指印，系本人或人所為，在當事人之間已不存在爭執，或者已經舉證證明私文書為真正作為基本前提。此為多數國家立法例。如《德國民事訴訟法》第416條規定：“由制作人署名或者經過公證人認證的私文書，完全能證明文書內所為的陳述是由制作人作出的”；《奧地利民事訴訟法》第294條規定：“私文書如果有制作人的署名，或者有經過法官或公證人認證的制作人的親筆記錄，并在該文書中表明該文書有制作人制作，具有完全的證明力”；我國臺灣地區“民事訴訟法”第358條規定：“私文書經本人或其人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正”。此外，《匈牙利民事訴訟法》第317條、第318條也有類似的規定?！度毡久袷略V訟法》沒有對此作出明確的具體規定，有學者認為，“不設是種區別之條文，故不能不謂凡屬真實之私文書證，一切皆有證明作成者曾為其中所記陳述之形式證據力”。[27]

關于私文書的實質證明力，即私文書記載的內容，是否與待證事實相一致，應由法院依自由心證判斷為原則。但對于生效性的私文書，如契約書、遺囑等，在判斷其證據價值（即實質上證據力）時，私文書如為真正（即具有形式上證據力），應認定其具有實質上證據力。但對于報導性文書，如商業帳簿等，不能從其形式上證據力推定其實質上證據力。私人商業帳簿即使經稅捐機關蓋有核驗者，同樣私文書，僅僅是增強其實質上證據力而已，并非當然具有實質上證據力。

（三）書證復印件及副本的證據力評判

在英美法系國家的證據制度中，當事人向法院提供書證時，應當遵循最佳證據規則的要求提供原件，在符合例外情形時，才能夠提供復印件。最佳證據規則是有關書面證據材料的一個規則，是指原始的文字材料作為證據時優于其復制品。根據最佳證據規則的要求，當事人提供證據時，應當提交原件；在不能提交原件而提交復印件時，應當說明理由，或者須符合法律規定的情形，否則，將不被接受為證據。最佳證據規則實際上是確定原始文字材料與副本、復印件等先后順序的證據規則。也就是說，文字材料在作為證據時，原始文字材料優于復印件，并非是指原始文字材料是案件最好的證據。最佳證據規則的適用范圍主要局限于書證領域，即關于文書的內容或其存在的真實性的最佳證據方式是提交原本。美國1945年的一項判例認為：“最佳證據規則在其現代的應用中僅指這樣一條規則，即一份文字材料的內部必須通過引入文書本身來證明，除非對原始文字的缺失提出令人信服的理由?！盵28]因此，有人認為，最佳證據規則應當稱為“原始文書規則”。[29]其主要理由是：作為文字或其他符號，如差之毫厘，其意義則可能失之千里；觀察時發生錯誤的危險大，尤其是當其在視覺上難以判斷時更是如此。[30]

英美法系中的最佳證據規則主要是解決文書證據資格問題的，如果不提供文書原件，而又不符合最佳證據規則的另外情形的，當事人提供的原始文書證據復印件或者副本的，則會因為不具有證據資格而被排除，不被法院接受為適格證據而提交陪審團評判。在大陸法系的德國、日本等國家以及我國臺灣地區，沒有象英美法國家那樣從證據資格或者證據能力方面明確規定最佳證據規則，而是從審查書證的真實性角度出發，要求當事人提供書證時，原則上應當提交書證原件。但提供復印件并不當然不具有證據資格，法官仍然根據當事人提供復印件的具體情況來評判其證據力的大小。日本證據法學者松崗義正認為，判斷書證的證據力，以書證的真實性為要件，原則上而言，書證的原本具有證據力，而書證的復印件則不具有證據力。所以，在理論上，應當以提出書證的原本為必要。但在對方自認書證正本的真實性，或者其繕本內容與原本一致時，實際上亦無須提出書證的原本，只提出其繕本便足，在此場合下，書證的繕本與其原本具有同等的證據力。所以在實際上，應提出書證的正本與否，任憑法官自由裁量。[31]根據《日本民事訴訟法》第322條的規定，文書的提出或送交應當以原本、正本或有認證的副本進行，法院可以不顧此項規定，命令提出或送交原本。但這并不排除在必要時可以使當事人提出其所有引用文字的副本或節錄本。對于原本以外的其他復制件材料證明力的判斷，全憑法官通過自由心證予以確認。該法規定，提出公文書證時，可提出正本或已認證的繕本，但法院可以要求舉證的當事人提出正本，如果當事人不遵守法院的命令，法院則以自由心證，判斷繕本的證據力。關于私文書證的提出，以提出其原本為通則。[32]《德國民事訴訟法》第435條規定，對于公文書，可以提出原本或提出經認證的繕本，但繕本在認證后須具有公文書的要件；法院也可以命舉證人提出原本，或命其說明不能提出原本的原因并加以釋明。舉證人不服從命令時，法院依自由心證對該認證繕本的證明力作出判斷。

當事人提出書證時，是否應提交書證的正本或繕本，則視書證是否為公文書證或私文書證而定。[33]對于公文書，應當提出原本或經認證的繕本。私文書則必須提出其原本。但僅因文書的效力及解釋有爭執時，可以提出繕本。[34]但法院認為必要時，仍然可以要求當事人提出文書原本。[35]如果是準公文書，須以科技設備才能呈現其內容或提出原件有事實上的困難（如電腦硬盤內存資料）的，可以以書面形式提出，但必須證明其內容與原件相符。當事人不服從法院命令的，并不完全排除復制件的證據力，只是由法官依自由心證予以判斷。[36]

對于私文書證，如非原本，則要求當事人說明不能夠提交原件的理由，否則不具有證據效力，且對方亦無陳述其是否真實的義務。[37]故在通則上，要求舉證者須提出私文書證的原本；然在特則上，如當事人對于提出書證繕本的真實性（確實是原本之繕本）已陳述一致時，對于書證的效力當事人彼此發生爭執的，則無提出原本的必要，舉證者只要提出私文書證的繕本即可。在法院對繕本的發生是否為正當產生疑惑時，才要求當事人提出原本。若應當舉證的當事人拒不服從法院的命令，法院則以自由心證裁判繕本的證據力?？梢姡?、日民事訴訟法對文書復制件證據力的評判并不象英美法系國家那樣規定得詳盡，賦予了法官較多的自由裁量權，缺少具體的規則。

我國《民事訴訟法》第68條規定，“書證應當提交原件。物證應當提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交復制品、照片、副本、節錄本?！薄蹲C據規定》第10條規定：“當事人向人民法院提供證據，應當提供原件或原物。如需自己保存證據原件、原物或者提供原件、原物確有困難的，可以提供經人民法院核對無異的復制件或者復制品”；第49條規定：具有下列情形之一的，當事人才能夠不提供原件：“（一）出示原件或原物確有困難并經人民法院準許出示復制件或者復制品的；（二）原件或原物已經不存在，但有證據證明復制件或者復制品與原件或原物一致的?！边@些規定表明，根據我國現行立法及司法解釋的規定，要求當事人在提交書證時，應當提供書證原件。[38]

但這里規定的內容并不完全等同于英美法系國家中的最佳證據規則，盡管要求當事人提供書證原件，只有在符合法定的“確有困難”的情況下，才可以提供書證復印件。這里要求“確有困難”的情形并不完全是書證復印件具備證據能力的前提條件。但如果當事人沒有提供原件，而又不屬于“確有困難”的法定情形，并不當然喪失證據資格。最高人民法院《關于適用（民事訴訟法）若干意見》第78條規定：“證據材料為復制件，提供人拒不提供原件或原件線索，沒有其他材料可以印證，對方當事人又不予承認的，在訴訟中不得作為認定事實的根據；”《證據規定》第69條規定，無法與原件核對的復印件不能單獨作為認定案件事實的依據。這說明當事人在不具備“確有困難”的情況下提供復印件而不提供原件，法官將結合其他證據，根據自由心證評判其證據力的大小。此種情況下，其證據力將受到一定的影響，沒有其他證據而當事人又不認同時，不能夠在訴訟中單獨作為認定案件事實的依據?？梢?，我國關于書證的規定接近大陸法系國家或者地區的規定，但遺憾的是，我國沒有區分公文書證和私文書證分別予以規定。

三、文書提出義務及其法律后果

在民事訴訟中，文書系重要的證據方法，它對查明案件事實具有極其重要的作用。對于一個民事案件而言，與案件事實有關的文書，如果不是被作為當事人的原告、被告持有，就是被當事人之外的第三人持有。持有文書的當事人對于有利于自己的文書一般都會積極提出以作為。但對于不利于自己的文書，或者對方當事人持有的有利于自己的文書，以及第三人持有的文書，則往往并不積極主動提供。為此，我們就必須探究持有該項文書的人，是否具有法律上的義務提出文書？設定此項義務的法理價值何在？如有提出義務，其應提出的文書有無范圍的限制？如果文書持有人拒不提出文書時，將產生怎樣的法律效果？

（一）提出文書義務的性質

在羅馬法中，為使訴訟程序進行的正當，無論何人，皆有將證書提出于法院的義務。故證書提出義務，與證人作證義務相同，屬于一般公法上的義務，但德、日等大陸法系國家的立法并沒有采用這種法則。[39]德、奧、匈、日等大陸法系國家關于提出證書義務的性質，學者們認為提出證書義務，是證書所有者為使舉證者用作為證據方法，而將其證書提出于法院的民事訴訟法上的義務，此義務屬限制公法上之義務，非一般的公法上義務，[40]也不是私法上的義務。[41]當事人使用自己所持有所的證書時，可隨意提出使用，不存在證書提出義務的問題。如果舉證的當事人欲使用的證書屬于他人（對方當事人或第三人）時，舉證的當事人就當然不能隨意使用，于是就發生了該證書的所有者是否須對舉證的當事人負有將證書提交到法院的義務的問題。根據德國、奧地利、匈牙利及日本等國家民事訴訟法的規定，只有在法律規定的情況下，對方當事人和第三者才負有提出證書的義務。否則，證書的持有人就不具有提交證書的義務。之所以認為屬于民事訴訟法上的義務，而不是一般公法上的義務，也不是私法上的義務，主要是因為：如果將其視為一般的公法上的義務，就意味著證書的持有人必須提交所持有的證書，而不管其具體情況如何，否則就將受到公法上的制裁。這樣一來勢必侵害證書持有人的利益，如侵害其保持秘密的利益、隱私權、導致其本人或近親屬遭受到不利的法律后果等。強調提出證書為公法上的義務，固然可以獲得更為充分的訴訟資料，有利于查明案件事實，實現訴訟公正。但另一方面，它卻危及證書持有人的利益。如果通過損害更大的法益來追求訴訟公正所帶來的相對較小的法益，這種訴訟正義的成本就太高，代價就太大。因此，制度的設定就必須在二者之間選擇一個平衡點，故證書持有人提出證書義務不能作為一般公法上的義務。

在訴訟上提出證書的義務，盡管往往基于私法的規定，證書持有人負有將證書引渡或提出的義務，[42]旦并不能由此認為訴訟上提出證書的義務就屬于私法義務。私法上規定的證書引渡或提出義務，只不過是訴訟上提出證書義務的原因。[43]

因此，證書持有人提出證書的義務，系證書持有人為使舉證當事人用作為證據方法，而將其持有的證書提交于法院的民事訴訟法上的義務。此種義務的成立，須具備以下兩個要件：第一、舉證當事人的對方當事人或訴訟外的第三者必須持有舉證當事人所欲使用的證書，即舉證的當事人欲向法院提出的證書，在舉證的有效期間內被對方當事人或第三人持有。第二、舉證當事人必須有證據上的主張，如果舉證當事人沒有主張該項證書，該證書持有人當然也就不具有提出證書的義務。

（二）拒絕文書提出義務的法律后果

正是基于這樣的理論基礎和價值考量，在民事訴訟中，幾乎世界各國法律都規定，文書持有人（不管是當事人還是第三人）都有義務提交持有的文書證據。在英美法國家，證書持有人是否具有提出證書的義務，取決于法院的命令。一旦法院命令其提出證書，則該證書持有人就必須提交持有的證書，否則，其行為就構成藐視法庭，受到法律制裁。在美國，當事人可以通過發現程序獲取各種證據資料，包括向對方當事人發出質詢書、錄取證言、要求提出文件資料等。如果遭到拒絕，當事人可以向法官申請命令，違背了法官的命令就將受到一定的制裁。[44]在美國民事訴訟中，沒有嚴格區分拒絕提出文件資料和拒不履行其他發現命令所承擔的法律后果。也就是說，立法將拒不提出文件資料和拒不履行其他發現命令所承擔的法律后果統一進行規定。因此，只能從拒不履行發現命令的的制裁措施來理解和把握拒不履行提出文書義務的法律后果。根據《美國聯邦民事訴訟規則》第37條規定，對拒絕答復當事人發現要求的人或者不遵守法院命令的人，法院可以采取各種制裁措施。最為嚴重的是藐視法庭罪（contempt of court），[45]當事人或不是當事人的人沒有正當的理由不服從法院的傳票（包括提出文書的傳票），就視為犯有對發出該傳票的法院的藐視法庭罪。此外，還有其他一些制裁措施，主要包括：把一定的事實視為已經得到證明；禁止提出證據；駁回訴訟或作出缺席判決；負擔費用等。

在大陸法系國家，往往依據民法或其他私法的規定，證書持有人在訴訟外對舉證的當事人負有引渡或提出所持有證書的義務。在這種情況下，不管是對方當事人持有證書，還是第三人持有證書，也不管請求引渡證書或提出證書的權利是物權的請求權或債權的請求權，持有證書的人均對舉證的當事人負有提出證書的義務。[46]

對方當事人拒絕文書證據提出義務，往往承擔私法上后果，作出對其不利的事實認定。如，《德國民事訴訟法》第427規定，如果對方當事人不服從文書提出的命令，或者在符合法律規定的情況下，法院相信對方當事人持有舉證方當事人主張的書證，就可以把舉證人提供的證書繕本視為正確的證書；如果舉證人沒有提供證書繕本時，舉證人關于證書的性質和內容的主張，就視為已得到證明，其立法目的在于避免舉證人之相對人惡意阻礙舉證人完成其證明責任。從其立法效果規定可知，對方當事人不遵守法院要求其提出文書證據的命令，并不對其進行公法上的處罰，而是發生證據法上的效果，即法院依自由心證進行評判，將文書繕本視為真正，或者將舉證人關于文書性質及其內容的主張視為已獲證明。

根據我國臺灣地區“民事訴訟法”第345第一項的規定，當事人無正當理由不從文書命令者，法院可以憑自由心證認定舉證人關于文書的性質、內容及文書成立之主張為真，或認定舉證人依該文書應證之事實為真實，從而對違反文書提出義務者發揮制裁之實效。[47]但為避免法院此種真實擬制的任意和錯誤，并保障當事人的訴訟權利，當事人對此有辯論的機會。臺灣學者認為“不從文書提出之命時，應止于擬制舉證人（他造）所主張之文書內容為真實即足，而不應擬制其主張之待證事實為真實。”[48]究竟如何認定主張文書內容的真實，還是應當根據自由心證原則，充分考慮經驗法則和邏輯規則的要求，“應依各事件類型，斟酌持有人拒絕提出之事由，該文書作為證據之重要性，取代可能性，他造接近證據之程度等各因素，兼顧證明權保障，真實發現，促進訴訟，當事人間公平諸訴訟法上基本要求，始能妥適調整當事人兩造之利害而平衡各種利益?！劣诳煞駬诉M而認為認定依該文書應證之事實為真實，仍應由法院依自由心證判斷?！盵49]

關于第三人違背文書提出義務的法律后果，各國或者地區有不同規定。有的規定第三人違背文書提出義務要受到法律制裁，承擔公法上的法律后果。根據《法國民事訴訟法》的規定，在訴訟過程中，需要對方當事人或第三人提交其持有的證據材料，可以向受訴法官提出請求，由法官命令提交該文書或字據。法官如果認為其請求成立，就作出提交文書的命令。對于違背該項命令的，可以處以罰款。[50]日本《民事訴訟法》及我國臺灣地區“民事訴訟法”的規定，第三人拒不履行提出文書義務，將受到罰款處罰。[51]

通過訴訟程序或者強制執行程序獲得文書證據。根據《德國民事訴訟法》的規定，當事人主張證書被第三人持有時，可以提出證據申請；第三人在有與舉證的對方當事人相同的原因時，負有提出證書的義務；如果應以證書證明的事項是重要的，而當事人的申請也符合條件，法院應當命令持有證書的第三人在規定期間內提交證書。但強制第三人提出證書，必須通過訴訟的途徑實行。[52]《法國民事訴訟法》同樣規定，要求持有文書的第三人提交文書，也必須由舉證人提起交付文書之訴。[53]

我國臺灣“民事訴訟法”第349條規定：第三人無正當理由，不服從提出文書命令的，除可以處以五十元以下的罰款外，在必要時，還可以予以強制執行，即強行扣押第三人持有的文書。[54]

我國現行立法及有關司法解釋沒有明確規定當事人及文書持有提出文書的義務及其法律后果。但是，《證據規定》第75條規定：“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立?！边@里“一方當事人持有證據”當然應當包括文書證據，這僅僅是從證據妨礙的角度規定當事人不提出證據的法律后果，沒有從文書提出義務的視角來設置文書持有人提出文書的義務。而且這里僅僅是對方當事人持有證據的情況，如果證據被當事人以外的人持有而拒不提交，則沒有相應的規定。

我國《民事訴訟法》第65條雖然規定：“人民法院有權向有關單位和個人調查取證，有關單位和個人不得拒絕”，但并沒有規定拒不協助法院調查取證的法律后果，盡管《民事訴訟法》第103條規定，有關單位拒不協助法院調查取證將依法對其采取妨礙民事訴訟的強制措施。這僅僅是對當事人以外的有協助義務的有關單位作出了規定。就這些規定看，實質上并沒有直接規定違背文書提出義務的法律后果。本文認為，為了更多的獲取訴訟證據資料，最大限度地追求案件客觀真實，實現訴訟正義，有必要借鑒我國臺灣地區的立法規定，對方當事人持有文書證據無正當理由不提供的，適用證據妨礙規則，直接認定舉證一方當事人提供的書證復印件為正當，或者推定舉證當事人就書證的性質、內容為真實等，但必須根據經驗法則和邏輯規則進行判斷，并給予對方當事人辯論的機會。 【注釋】

[1]參見各類民事訴訟法教科書。盡管我國現行《民事訴訟法》把視聽資料與書證并列作為一種獨立的證據加以規定，但并不因此就必然限制學者們在理論上的探討和認識，導致這種結果也反映出了我國證據理論研究的不深入，明顯體現出了“注釋法學”的特征，對證據種類及其劃分標準認識上的模糊。

[2]書證與其他種類證據最本質的區別或特征是以其所記載或記錄的內容來證明案件的事實，至于采用何種方法、狀態來記載或記錄其內容，并不能改變本質特征。如鑒定結論的本質特征是有關專門人員利用其專業知識，對專門性問題進行分析研究所得出的意見性結論，采用什么樣的方式來表達，不能改變其證據種類的性質。

[3]不少學者認為視聽資料至少應當包括兩個特征：一是視聽資料的真實性和可靠性；一是視聽資料的可復制性和易偽造性，均強調從其來源審查其客觀真實性。（參見江偉主編：《民事訴訟法學原理》，中國人民大學出版社1999年版，第479頁；劉家興主編：《民事訴訟法原理與實務》，北京大學出版社1996年版，第161頁；柯昌信、崔正軍主編：《民事證據在訴訟中的運用》，人民法院出版社1998年版，第168—169頁）。

[4]《適用意見》第78規定：“證據材料為復制件，提供人拒不提供原件或原件線索，沒有其他材料可以印證，對方當事人又不予承認的，在訴訟中不得作為認定事實的根據?！?/p>

[5]其實，書證的種類也是多種多樣的，每一種書證都有其特殊的要求，如遺產繼承案件中的代書遺囑，對代書人的范圍要求與遺產繼承沒有直接利害關系，代書人須具有完全行為能力，須兩個以上的無利害關系人為證明人等，書面證言，作為書證的一種也有其特殊要求，這里涉及到的要求提供書面證言的人須具有相應的行為能力，就是對書面證言資格的特殊要求之一。

[6]對于單位作證提交的書面證言，更加體現出其書證特征。審判實務中，對于單位出具的證明文書，必須要有單位負責人的簽字或蓋章，并加蓋單位印章，否則，就是無效證據。如昆明市中級人民法院1998年制定的《民事訴訟證據規則》第57條明確規定：“有關單位出具的證明文書，應當由單位負責人簽名或蓋章，并加蓋單位印章，否則無效”。這實際上就是必須證明文書作成的真實性，否則就不具有證據資格。

[7]證人證言作為人證的證據方法，非常強調出庭證人的口頭表達或陳述。如《法國新民事訴訟法》第212條規定：“證人不得宣讀事先準備好的任何稿子”；《日本新民事訴訟法》第203條也規定：“證人不得照文書進行陳述?！?/p>

[8]See McCormick，Evidence，p．915（3rd Ed．1984）．

[9]這里證人“出庭作證確有困難”，僅僅是指證人因客觀原因不能出庭或出庭極為不方便，不包括因證人出庭作證可能導致受到刑事追訴或承擔民事上的責任，以及其他國家關于證人拒絕證言權的情形。審判實務中也都持這種看法，如南京市中級人民法院1999年制定的《民事訴訟證據規則（試行）》第39條規定，確有困難而不能出庭的情形包括：年邁體弱或殘疾人行動不便無法出庭的；特殊崗位確實無法離開的；路途特別遙遠，交通不便的；因自然災害、意外事件等不可抗力原因無法出庭的；因其他特殊原因確實無法出庭的等。也有人認為，還應當包括：證人被拘禁、審查的；證人屬于未成年人的；證言內容的真實性已為對方所認可的等。參見華鋒：《我國民事證人出庭作證制度的改革與完善》，載王利明、江偉、主編：《中國民事證據的立法研究與應用》，人民法院出版社2000年版。

[10]這種限制，一方面表現在要求提交書面證言必須提供確有困難而不能出庭的證據，或明確列舉可以提交書面證言的具情形；另一方面，對不符合“確有困難不能出庭”，或未經人民法院許可的書面證言，一律否認其證據力。如上海市高級人民法院1997年制定的《經濟糾紛訴訟證據規則（試行）》第27條規定：“證人無正當理由拒絕出庭接受質證的，其所作證言不具有證明力”；山西省高級人民法院1999年制定的《民事訴訟證據規則》第52條規定：“當事人僅提供書面證言而證人不出庭，對方當事人不予認可的，該證言不能單獨作為認定事實的根據”；湖南省高級人民法院1998年通過的《經濟糾紛訴訟證據規則（試行）》第51條規定：“證人應當出庭接受當事人對其證言的質證。除法律另有規定或經人民國法院準許外，證人無正當理由拒絕出庭接受質證的，其證言不具有證明力”。這些規定，實際上否定了書面證言的證據資格，其目的是重視和強調證人出庭作證，但并不因此而取得任何積極效果。相反，卻阻礙了當事人的舉證和對案件真實的發現。要求證人出庭作證，必須建立相應的保障制度和懲罰制度來實現。

[11]參見周叔厚：《證據法論》，臺灣三民書局股份有限公司1995年版，第861—862頁。

[12]此處“書面證明”的法文原文是“attestation”，含有“證明信”、“證明書”之意，指由第三人出具書面證明。參見何家宏、張衛平主編： 《外國證據法選譯》（上卷），人民法院出版社2000年版，第415頁注釋[1]。

[13]《法國民事訴訟法》第204條至231條專門就口頭形式作證，如出庭作證、宣誓等義務及違背該義務的法律后果，作證的要求等都作了非常詳盡的規定。表明口頭作證與書面證明完全是兩種不同的證明方法。

[14]由于把書面證言誤認為是證人證言的表現形式，也就認為只有在證人“確有困難不能出庭”的情況下，提交的書面證言才具有證據能力，才能接受為證據。由于我國證人出庭作證極少，絕大部分都是書面證言，而能夠證明“確有困難不能出庭”的，非常少見，于是，就會使得大量的書面證言被排除在證據資料之外。

[15]審判實務中，只要書面證言，對方當事人又不認可的，又沒有其他證據，法官對書面證言的證據力往往不進行評判，而是直接認為案件事實處于真偽不明的狀態，便適用“誰主張，誰舉證”的證明責任分擔原則，判決負有舉證責任的一方當事人敗訴。這樣的裁判，實際上放棄了對案件客觀真實的追求，同時，也并不完全符合適用舉證責任進行裁判的條件。關于舉證責任的適用條件可參見趙鋼、張永泉：《略論舉證責任的適用條件》，載《現代法學》2000年第5期。

[16]有學者認為，我國現階段證人證言存在較多的問題，其中之一就是“證人提供書面證言多而出庭作證的少。對證人進行交叉詢問，是審核證言必要而有效的方式，證人用書面證言替代出庭，就無法進行有效的審查。由于上述問題長期未能夠得到解決，證人證言在我國民事訴訟中未能發揮其應有的作用”（前引[3]，江偉書，第480頁）。這完全是把書面證言作為證人作證的一種表現形式直接帶來的后果，認為提交書面證言，就是當事人履行作證義務，所以造成對只提交書面證言而不出庭的現象無能為力。

[17]參見兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》，法律出版社1995年版，第125—127頁。

[18]三個月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，臺灣五南圖書出版公司1997年版，第470頁。

[19]參見松岡義正：《民事證據論》，張知本譯，中國政法大學出版社2004年版，第303—305頁。但在匈牙利，根據《匈牙利民事訴訟法》第316條的規定，認為處分性公文書，亦不免有記載不真實處分之時，故不能不許對于該項書證之形式證據力，提出反證，否則將有害于實體之正當。

[20]參見陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，臺灣三民書局股份有限公司1996年版，第535頁。

[21]參見畢玉謙：《民事證據法判例實務研究》，法律出版社1999年版，第14頁。

[22]前引[19]，第306頁。

[23]前引[20]，第536頁。

[24]楊建華：《民事訴訟法要論》，鄭杰夫增訂，臺灣三民書局股份有限公司．1999年版，第281頁。

[25]參見石志泉：《民事訴訟法釋義》，臺灣三民書局股份有限公司1987版，第355頁。

[26]前引[24]，第281頁。

[27]前引[19]，第308頁。

[28]（美）喬恩·華爾茲：《刑事證據大全》，何家宏譯，中國人民公安大學出版社1993年版，第335—336頁。

[29]前引[28]，第335頁。

[30]參見（美）Edmund M．Morgan：《證據法之基本問題》，李學燈譯，臺灣世界書局發行1982年版，第385頁。

[31]前引[19]，第282頁。

[32]參見《日本民事訴訟法》第217條、第349條。

[33]參見《日本民事訴訟法》第349條、《德國民事訴訟法》第435條。

[34]所謂繕本，是指照錄原來文書內容的文書，對于繕本而言，原來的文書就是原本。原本有制作人的簽名（蓋章或按指?。?，繕本僅照錄原本作成名義人之名，無制作人的簽名。如果有制作名義人的簽名（蓋章或按指?。?，則就成為原本，而不再是繕本。參見前引[11]，第1094—1095頁。

[35]參見臺灣地區“民事訴訟法”第352條、353條。

[36]參見前引[24]，第275頁。

[37]參見《日本民事訴訟法》第11l條。

[38]我國有觀點認為我國現行關于復印件的規定存在以下問題：其一，現行立法及司法解釋沒有給書證復制件一個準確的定義；其二，我國三個司法解（即關于三大訴訟法的司法解釋）釋不規范、不統一；其三，對書證復制件的使用條件規定含糊。參見宋強：《我國書證復制件相關問題研究》，載《社會科學研究》2004年第2期。

[39]參見前引[19]，第248頁。

[40]我國臺灣地區有學者認為：“執有文書之人在訴訟程序中提出文書之義務，固亦認為公法上之義務”，但同時又指出，“如無限制命為提出，有害執有人之秘密保護之利益”，應當給予一定限制。因此，同樣主張提出證書義務并非一般公法上的義務。參見前引[24]，第278頁。

[41]松岡義正認為：“提出證書之義務者，乃證書所有者為使舉證者用之為證據方法，而將其證書提出于法院之民事訴訟法上之義務也。此義為限制公法上之義務，非一般是公法上之義務，亦非私法上之義務?！眳⒁娗耙齕19]，第248頁。

[42]根據《德國民事訴訟法》的規定，證書持有人在訴訟中提出證書的義務，往往最終源于私法上的義務。該法第422條規定：“依照民法里的規定，舉證人可以要求交出或提出證書時，對方當事人有提出證書的義務”。德國一些私法有不少關于交還證書的規定，如《德國民法典》第371條規定，債務人清償債務后，有權要求債權人交還債務證書（借據）。此外，《德國民法典》第402條、第716條、第810條等；《德國商法典》第118條、第157條；《德國票據法》第50條等都有關于交還證書的規定。關于要求第三人提出證書，《德國民事訴訟法》第429條規定：“第三人在有與舉證的對方當事人相同的原因時，負有提出證書的義務；但強制第三人提出證書，必須通過訴訟的途徑實行”。由此可見，第三人在訴訟上提出證書的義務也同樣必須源于私法上的義務。

[43]參見前引[19]，第249頁。

[44]美國民事訴訟盡管實行當事人主義，但并不意味著法官完全是消極被動的，不能對當事人的行為進行任何的制約。事實上，不管是大陸法系的法院，還是英美法系的法院，法官都擁有很大的權力，都能對當事人的訴訟行為繼續約束，不過法官行使權力的程序有所不同。在美國民事訴訟中，法官往往不是主動依職權采取具體的制裁措施，只要在當事人不能自行解決而向法院提出申請（motion）時，法院才能介入。經過審查以后，從而作出決定進行制裁或者駁回申請。法官一旦介入其權力很大，可以宣告當事人構成藐視法庭罪，給予刑事制裁。參見白綠鉉：《美國民事訴訟法》，經濟日報出版社1998年版，第98頁。

[45]藐視法庭罪（contempt of court）是制裁損害法院權威或者妨礙法院司法運作的行為，包括兩種：一種是以實行法院命令的事項為目的而采取的間接強制手段，稱為民事藐視法庭罪（civil contempt of court）；另一種是對已經作出行為所采取的，以制裁為目的的強制手段，稱為刑事藐視法庭罪（criminal contempt）。參見前引[4]，第100頁。

[46]根據德國民事訴訟法的規定，負有證明責任的一方當事人在調查收集證據時，可以申請文書提出命令。該法第422條規定“舉證之當事人基于民法之規定，锝請求對造當事人交付或提出文書時，該對造當事人，即負有文書提出之義務?！碧岢鑫臅牧x務源于民法有關查閱證書的規定。但對于與訴訟無利害關系的第三人持有文書時，民事訴訟法沒有規定該第三人有提出文書的義務，當第三人拒絕提出時，可依法提起獨立的訴訟，并依強制執行的方法，強制第三人交出有關文書。我國臺灣“民事訴訟法”第349條規定，第三人不服從文書提出命令時，可以對其處以罰款，并依據強制執行法物的執行方法予以實現。

[47]參見王甲乙、楊建華、鄭健才：《民事訴訟法新論》，臺灣三民書局2000年版，第407頁；前引[24]，第303頁；邱聯恭：《程序制度機能論》，臺灣三民書局1998年版，第186頁。

[48]前引[47]，邱聯恭書，第186頁。

[49]許士宦：《證據開示制度與秘密保護程序》，臺灣大學博士論文1999年，第400—401頁，轉引自姜世明：《文書提出義務之研究（上）》，載《萬國法律》2001年6月117期，第108—109頁。

[50]參見《法國新民事訴訟法》第138、139、140、142條。

[51]《日本新民事訴訟法》225條規定：“第三人不從提出文書之命令者，裁判所得以裁定科二十萬元以下之罰瑗。”我國臺灣民事訴訟法第349條規定：第三人無正當理由，不從提出文書之命令者，得逕以裁定科以五十元以下之罰瑗。但需要注意的是，舉證當事人要求第三人提出文書，必須向法院提出申請，該申請應當表明：1．要求第三人提出的文書；2．文書的內容；3．該文書所要證明的事實；4．該文書被第三人所持有的事由；5．持有文書第三人提出文書義務的原因。舉證人申請人必須對此加以釋明，其目的是防止申請權的濫用，以及避免延遲訴訟的進行。對于舉證當事人的申請如果認為不具備法院要件時，法院應于終局判決的理由中載明駁回其申請請的理由，當事人之間就此項申請有爭執時，法院亦得以中間判決為駁回（臺灣“民事訴訟法”第383條）。如聲明書證已具備法定要件，則除第三人自行提出該文書于法院或交由申請人外，法院必須就該文書應證之事實是否重要進行審查。若法院認應證之事實非常重要，且舉證人的申請也屬正當者，應以裁定命第三人提出該文書。（參見前引[11]，第1076頁；姚瑞光：《民事訴訟法論》，臺灣三民書局股份有限公司1991年版，第396頁以下；王甲乙等：《民事訴訟法新論》，臺灣廣益印書局1992年版，第403頁以下）。

[52]參見《德國民事訴訟法》第428、429、431條。