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第1篇：法律體系范文

關鍵詞：林權；法律體系；法律性質

中圖分類號:D911.01 文獻標志碼:A 文章編號:1673-291X（2008）15-0102-03

一、林權的法律內涵

中國現行法律法規沒有明確界定林權，學理上關于林權的內涵也眾說紛紜。如高桂林等認為：“林權是源于森林資源所有權的一種他物權形式，是森林資源非所有人依法取得的，自主開發森林資源并獲取收益的民事權利。與森林資源所有權和林木所有權不同[1]。”李然、嚴立冬認為，“林權即為林業物權――從縱向上分析，林權權利人的權力包括林業資產所有權及其派生的使用權、收益權和處置權，從橫向上分析，它包括森林、林木的采伐利用權，林上、林中、林下資源的采集利用權，森林景觀的開發利用權、補償權、收益權、流轉權、抵押權、擔保權和品種權等等[2]。”黃李焰等認為，“在學理上，森林資源產權可分為所有權、用益權、擔保權”[3]。

總之，關于林權的內涵，學者們見仁見智。本文認為，在經濟上，林權是指森林資源產權；在法律上，林權是指國家、集體、自然人、法人或者其他組織對森林資源的物權。法律層面上的林權是由森林資源所有權作為上位權以及與之相應的一系列下位權組成的有機體系，不僅包括森林資源所有權和森林資源用益物權，還包括以森林資源用益物權和林木所有權為客體的擔保物權。因為這樣既體現產權特點，也符合物權理論。從產權理論來看，產權不僅是一種權利，更是一種權利的集合，是廣泛的因財產而發生的人們之間關系的權利束。它不僅包括使用權和收益權，而且還包括一切與財產有關的權利[4]。從物權理論來看，根據權利人對標的物的支配范圍之不同，物權可以分為完全物權和定限物權。定限物權又可再分為用益物權和擔保物權兩類。所有權是完全物權。

二、林權的法律體系構造

在理論上，根據不同的標準，可以構建不同的林權法律體系。欲構造合理的林權法律體系，必須首先確定構造標準。標準的選擇，又需要一定的原則做指導。

（一）林權法律體系構造的原則

構建林權法律體系，首先不能違背憲法，也不能無視現代物權和產權的基本理論，還要從實踐中去形成認識，最終要能夠指導實踐。具體應堅持以下原則。

1.不同主體的利益要協調兼顧

林權具有主體多樣性和利益多元性的特點，不同主體自然就有不同的利益需求。因此，林權法律體系的構建，應堅持協調兼顧不同主體利益的原則。否則，只承認林權為具有用益物權性質的一組權利束，難免導致國家所有權的虛化和所有權主體的缺位，不利于森林資源的生態價值實現和可持續利用；不明確森林資源使用權抵押的擔保物權地位，就不利于保障抵押權人的權益，也不利于促進對森林資源的開發利用和保護。

2.具體設定的權利要明確易行

該原則是指林權體系中具體設定的權利在客體、內容、以及與其他權利之間的關系要明確，能夠根據交易需要進行自由轉讓，還應方便登記機關的管理。第一，林權體系中具體設定的權利要具有獨立的客體和明確的權利內容。客體可以與其他客體區分開來、能夠成為獨立的交易對象。同一層次的權利不能相互涵蓋，權利范圍明確。第二，對權利類型的細化程度要視科技和法律的發展情況而定，權利的交叉和權利的排斥都不利于權利的行使，對國家的自然資源管理也造成不便。

（二）林權法律體系構造的標準

林權法律體系構造的標準，也就是設定具體林權的依據。林權的主客體是林權的基本構成要素，還存在法律規定不明晰和實踐操作中難以分辨的問題。現重點討論主體標準和客體標準。

1.主體標準

中國《憲法》和《森林法》規定森林資源屬于國家所有，由法律規定屬于集體所有的除外。并且《森林法》進一步規定，國家所有的和集體所有的森林、林木和林地，個人所有的林木和使用的林地，由縣級以上地方人民政府登記造冊，發放證書，確認所有權或者使用權。依此規定，中國林權可分為國家林權、集體林權和公民個人林權。

這種按主體標準所作的權利劃分雖有法律依據，但亦存不足。第一，易混同法律概念與政治概念，進而混淆所有權與所有制的關系，《憲法》和《森林法》關于森林資源屬于國家所有和集體所有的規定主要屬于確認森林資源公有制的規定。第二，這種主體標準遺漏了法人所有權和其他非法人組織的所有權，不利于對所有權的平等保護。第三，這種主體標準雖有力地維護了公有制經濟的主體地位，但未能順應當代物權法由所有為中心向利用為中心轉變的發展趨勢，不能為充分實現森林資源的多元價值提供理論支撐和制度保障。

2.客體標準

堅持客體標準就是主張按照權利客體來構筑權利體系。中國現行法律對客體標準雖有一定的考慮和設計，但體現得還不夠明確全面。第一，沒有明確作為林權客體的林木、林地與其他不動產物權客體的區別。例如，林木使用權與其他不動產使用權關系如何？第二，堅持客體標準是否考慮客體的主要用途和所有制性質。例如，用材林、經濟林、薪炭林、防護林、特種用途林在林權體系構建中是一體設計，還是區別對待？第三，對森林資源中的其他客體，森林法不應該回避，林權體系也不應該缺少，發生在實際生活中的各種利用森林資源的方式，如林權抵押，法律應該做出回應。

主體標準和客體標準在中國現行法律制度設計中都發揮了作用，也存有不足。未來林權法律體系的構造是擇其一種標準加以完善，還是博采眾長，就是我們要認真解決的問題。已有學者綜合多種標準對林權體系做了設計。例如，樊喜斌等提出了三元林權結構體系的構想，即分清林權體系的不同層次：第一層次的劃分是按林權客體不同的標準劃分，第二層次按權能不同劃分，以后層次按主體不同劃分[5]。

本文認為，我們應該在堅持憲法規定的前提下，遵循物權法的基本理論，綜合多種標準構建符合現代產權要求的林權體系。理由如下：

（1）依據憲法是林權法律體系構建應遵循的首要原則。憲法關于森林資源所有權的規定雖主要是從所有制上規定的，但是對林權法律體系的構建有重要指導意義。

（2）林權法律體系是一個多層次的權利集合體，在不同層次上可以適用不同標準，多種標準是可以協調統一于林權法律體系的。

（3）實踐表明各種標準在構建權利體系上都有其優越性。主體標準可以很好的明確權利歸屬，維護社會主義公有制的經濟基礎。客體標準可以區分客體的不同特點，促進森林資源的有針對性的開發利用和保護。權利內容標準可以明確權利性質，利于合法權益的維護。

（三）林權的法律體系

本文認為林權體系由森林資源所有權為權源，按照權利內容分為所有權性質的林權、用益物權性質的林權和擔保物權性質的林權。每種性質的林權再按客體標準或權利性質標準進行細分。例如，用益物權性質的林權可分為，森林資源使用權、森林資源典權和林地地役權；森林資源使用權又可依客體標準分為森林使用權、林木使用權、林地使用權和其他森林資源使用權。然后再依主體標準或法律性質的不同做有利于權利行使和效益發揮的細分。例如，林地使用權可依主體標準分為國有林地使用權和集體林地使用權，林木使用權可以法律性質分為公有林木使用權和私有林木使用權。

1.所有權性質的林權

所有權性質的林權即森林資源所有權，它具體包括森林所有權、林地所有權、林木所有權和其他森林資源所有權。鑒于對森林資源所有權存在較大分歧，本文只對此權作一探析。

《森林法》規定，森林資源，包括森林、林木、林地以及依托森林、林木、林地生存的野生動物、植物和微生物。可見，森林資源與森林是不同范疇的兩個概念。

在林權是否包含森林資源所有權上，有觀點認為，在森林資源公有的情況下，國家和集體并不能直接去經營管理森林。林權是源于森林資源的所有權，分離了所有權的使用、收益等權能而形成的一種他物權形式。主張林權包括森林資源所有權與使用權的觀點，違背了民法物權的邏輯體系。一種既包括所有權，又包括他物權的“物權”，并不是嚴格意義上的民事權利[6]。

其次，有學者指出，（1）現行的法律法規在提及林權時都是與森林、林木或者林地有關的權利，而沒有提及森林資源，森林資源作為林權客體是沒有法律依據的。（2）林權證沒有確認森林資源所有權，森林資源也就不可能成為林權的客體。（3）森林資源包括依托森林、林木、林地生存的野生動物、植物和微生物。野生動物不可能成為林權的客體，這也就決定了森林資源不可能成為林權客體[7]。

筆者認為，森林資源所有權不應當排除在林權之外。理由如下：

首先，林權是產權滲透到森林資源領域的產物。產權不僅是一種權利，更應體現為一種制度規則，是特定主體的資產權利行使方式的規則。離開森林資源所有權談林權是無源之水。國家或集體采取行政的、法律的等各種手段來配置、管理和保護森林資源，通過森林資源有償使用制度來行使收益權，通過培育林權交易市場來實現森林資源使用權的合法有序轉讓。這些不僅在實現對森林資源的所有權，而且對森林資源用益權的實現起到非常重要的作用。其次，從物權法的理論來看，物權可以分為自物權和他物權。說林權包括森林資源所有權和森林資源使用權，并不是說林權既是森林資源所有權又是森林資源使用權。只要我們能夠厘清各種權利的位階，它們是完全可以統一于林權體系之中的。再次，現行法律規定是有其時代背景和滯后性的，以法律規定來限制理論的發展和完善是不科學的。

2.用益物權性質的林權

用益物權性質的林權即森林資源用益物權，它包括森林使用權、林地使用權、林木使用權和其他森林資源使用權，還應該包含森林資源典權和林地地役權。鑒于林木使用權有不同于其他不動產使用權的特點，本文只對此項權利作出說明。

林木使用權主要表現為對林木進行利用、收益。林木使用權作為林木所有權權能的一種，可以由林木所有權人自己行使，也可以通過設定用益物權的形式由他人行使。林木使用權的利用方式包括：林木培育，林副產品的采集，林木轉讓、林木采伐，也可以用林木依法作價入股或者作為合資、合作造林、經營林木的出資、合作條件，等等。對林木的使用可以分為耗竭性利用和非耗竭性利用。

林木使用權在林木的功能和所有制性質上應有很大區分。 公有林木在使用上應突出林木的生態價值，從社會整體上考慮，對林木使用只能在法律允許的范圍內合理利用。非公有林木應突出其對權利人的經濟價值，加強對權利的保障，通過健全市場等方法，防止行政權力對非公有制林木使用權的侵擾，提升非公有林木的使用價值，實現林木資源的價值最大化。 同時貫徹森林資源分類經營理念，對于經濟林，無論是公有制實現形式，還是非公有制實現形式，都應以市場調節為主，政府通過行政的、經濟的、法律的手段進行引導、鼓勵和扶持；對于公益林，主要采用公有制實現形式，重點關注責任的落實[8]。

3.擔保物權性質的林權

擔保物權，是以確保特定債權的實現為目的、以支配和取得特定財產的交換價值為內容的定限物權。《物權法》在擔保物權制度上設立了抵押、質押、留置、權利抵押等諸多制度，并擴大了抵押擔保物的范圍。該法第180條明確規定“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”即可抵押；第184條又規定，禁止抵押的有“耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權”，且“法律規定可以抵押的除外”。林地使用權并沒有在禁止抵押的財產范圍之內，因此，林地使用權是可以抵押的。同時，《物權法》第180條還規定，“建筑物和其他土地附著物”可以抵押，并且允許多項財產一并抵押，所以林地使用權及附著在林地上的林木是可以抵押的。

三、林權的法律性質

1.林權是具有公法色彩的私權

公權即指公共權力，私權即指公民權利。關于公私權的劃分，主要觀點有：（1）主體說。公權是國家和公民之間的權利，私權是公民與公民之間的權利。（2）利益說。公權是關于社會公益方面的權利，私權是關于私益方面的權利。（3）法律說。公權是公法上規定的權利，私權是私法上所確定的權利。

本文認為，林權是具有公法色彩的私權。

第一，林權主體上，既可以是具有公權屬性的國家，也可以是具有私權屬性的自然人、法人、非法人組織和集體。

第二，體現的利益上，林權既追求私法意義上的經濟利益，同時也保護公法意義上的生態利益。

第三，法律規范上，林權既規定在《憲法》和《森林法》等公法規范中，也受《民法》和《物權法》等私法的調整。

實際上，國家或集體不可能以所有人的身份去實際使用森林資源，而是基于社會和公共利益，在保留森林資源所有權的情況下移轉其中的使用、收益等權利，從而解決所有和利用的矛盾，實現森林資源的價值，林權制度才具有發展的動力和契機。“林權就其本質而言，是市民利用森林而產生的權利，其主要涉及的是市民與市民之間的關系，雖然其公權的色彩比較濃，但并不能掩蓋其作為私權的本質”[9]。

2.林權是物權

物權就是對物的排他支配權[10]。因此，物權具有對物支配和效力排他兩個基本特性。物權客體為特定有體物之原則使其區別于知識產權、人格權等具有絕對權性質的權利，物權的排他性使其區別于債權等相對權，對人權。

首先，森林資源作為林權的客體，具有民法物權之“物”的基本特性，能夠為權利人所支配。森林資源的特定性“不是指實體的特定性，特定性是一個觀念上的概念；其次，特定性不是永固性，任何事物都是要變化的，人們所擁有的并不是一成不變的“物”，而是對該“物”的支配權；另外，特定性是針對經濟價值而言的，即對權利人的有用性。特定性是指：人可以通過現有的計算方法、模擬手段、資料對一定時空內的物之大概經濟價值作出評估的特性[11]。”可見，森林資源作為具有稀缺性與有用性的物，可以為權林人所支配。

其次，對物權的效力排他性應理解為在同一標的物上不允許性質上互不兩立的兩種以上物權同時存在，而不能理解為排除他人干涉的權利。其實，森林資源所具有的生態價值和社會公共品的屬性，決定了公權必須對森林資源的使用加以指導和干預，何況，所有權社會化思想已極大地沖擊了所有權絕對的觀念。

綜上，林權是一種物權，是權利主體對森林資源的排他性權利。林權又是具有公法色彩的私權。確立林權的物權屬性和私權地位，具有重要意義。一是在私法領域，法不禁止即為自由，確定林權的物權屬性和私權地位有利于林權的權利人充分自由的行使自己的權利，限制公權對私權的不當干預和侵害；二是就適用法律而言，確定林權的物權屬性和私權地位后，在適用法律解決因林權引起糾紛時，應該優先適用《民法通則》、《物權法》等民事方面的法律規定；三是物權在效力上具有對世性與排他性，在保護上具有絕對性，這些都有利于對林權人的權利保障。

參考文獻：

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[5] 樊喜斌，劉紅梅，王克強，周小寒.完善中國林權及其流轉體系研究[J].林業經濟，2007，（8）.

[6] 高桂林，吳國剛.中國林權制度構建之研究[J].法學雜志，2005，（5）.

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[9] 閔波.林權概念之辨析[EB/OL].jxfy.省略/public/detail.php？id=17036.

第2篇：法律體系范文

內容提要: 在社會主義法律體系形成后，我國加快民法典的制定工作。民法典既是實現法典化的最佳途徑，也是法官依法公正裁判的保障。應以法律關系為中心構建民法典的體系，盡快制定《民法總則》、《人格權法》、《債法總則》，并修改和完善其他相關法律。在此基礎上，制定一部內容詳備、體系完整的民法典。

 

 

    黨的十五大提出到2010年形成中國特色社會主義法律體系的戰略任務，這一目標已經基本實現。目前我國已經構建起以憲法為核心、以法律為主干，包括行政法規、地方性法規等規范性文件在內的，由七個法律部門、三個層次法律規范構成的中國特色社會主義法律體系，為市場經濟構建了基本的法律框架，保障了社會經濟生活的正常秩序。這一體系適應了我國社會基本經濟制度和社會生活的需要，涵蓋了社會政治生活、經濟生活、文化生活、社會生活和人與自然的關系等各個領域。就民法而言，《民法通則》、《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》等一系列基本民事法律的誕生標志著我國民事立法進入了完善化、系統化階段，為我國社會主義民法典的制定奠定了基礎、開辟了道路。

    一、中國民法體系化必須走法典化道路

    法律體系形成的標志是我國的法律制度已完整，突出表現為起著支架性作用的法律已經制定，但這并不意味著我們的法治建設就功德圓滿、萬事大吉，因為法律體系是動態的，需要不斷發展完善、與時俱進;而且，在民事立法領域，盡管我國已經制定了《民法通則》、《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》等基本民事法律，各項法律之間基本上也保持了一致，但在形式上卻因為沒有民法典而體系化程度不高，這既與民法作為市場經濟基本法的地位不符，也與刑法、訴訟法等其他基本法律的法典化形態不匹配。由此可知，在我國法律體系形成后，立法層面上，一項首要的任務就是制定一部民法典。

    我國民法的體系化需要制定民法典，這不僅出于立法形式上的考慮，更重要的是，法典化是實現私法系統化的一個完美方法。[1]大陸法系國家的民事立法經驗已經充分說明了這一點，對此無需贅言。值得注意的是，雖然近些年來大陸法系國家出現了所謂的“去法典化”現象[2]，但并不表明法典重要性的減弱，而只是反映了單行法對民法典中心地位的沖擊現象。然而，由于我國沒有民法典，所以此種情形在我國根本就未曾發生過，因此，我們不能以“去法典化”現象來否定法典化在中國立法實踐和國家秩序中的重要功能，也不能簡單地據此來否定我國對民法法典化道路的選擇。結合我國的實際情況來看，通過制定民法典來實現民法體系化，既有確保民法規范邏輯自洽、科學合理的系統化效用，還能充分滿足法官依法公正裁判民事糾紛案件的實際需要，故而，中國民法體系化必須走法典化道路。

    (一)法典化是實現中國民法體系化的最佳途徑

    法典化的靈魂在于體系性，從形式體系而言，法典化融合了形式的一致性、內容的完備性以及邏輯自足性，由此使法典在特定價值引導下有統一法律術語、法律制度和法律規則，并在法典內部以及法典與單行法之間形成一般與特別、指引與落實等順暢的關系。可以說，只有通過法典化，才會形成科學合理的法律制度安排，否則往往會浪費立法資源，而且事倍功半，我國在此方面已有不少的經驗教訓。體系性的民法典還統一了市場法則，能保障法制統一，避免民法規范與行政法規、地方性法規等的矛盾沖突，可有效地防止政出多門，進而給交易主體帶來確定的預期，保障市場經濟的正常運行。法典的體系性還要求其內容的全面性，即包含了各種有效的控制主體的法律規則的完整性、邏輯性、科學性，[3]這對民法典尤為重要。作為市民社會的一般私法以及百科全書，民法典必須通過合理的架構為民事活動提供各種基本準則，為交易活動確立基本的規則依據，為法官裁判各種民事案件提供基本的裁判規則。不過，強調全面性，并不是說民法典必須面面俱到，它作為民事基本法律，只宜規定民事領域最重要的法律制度，為民事活動提供基本的方向性指引，這決定了它要有節制地規制社會生活，應當體現出波塔利斯所言的“立法者的謙卑和節制”。[4]要做到這一點，民法典勢必要借助抽象術語進行表述，必須要對社會生活中反復出現的、具有一定普遍性的規則進行抽象，能在較長時間里保持一定的穩定性，不因社會變遷乃至國家政策調整而隨意改變。

    體系化的另一個層面就是價值層面。這就是說，價值體系是指在制定法律時立法者所秉持的價值取向，是體現在法律背后立法者所追求的宗旨和目的。具體到我國的民法典制定，仍要秉持體系性的核心特性，應在堅持和弘揚傳統私法中的平等、自由和安全價值基礎上，體現市場經濟所要求的效率價值以及現代民法所要求的“人的全面發展價值”，并圍繞這些價值進行全面有序的制度安排。價值體系保持一致，才能夠保證法律相互之間的和諧一致，保證形式體系的形成。在我們的民事立法中，確實存在某些規則背后所體現的價值不一致甚至沖突的現象。比如說《合同法》第51條關于無權處分的規則，是把它作為效力待定的行為來規定。該條所體現的價值，實際上強化的是對原權利人的保護。但是《物權法》第106條規定，在符合善意取得的情況下，受讓人可以取得所有權，它所體現的是對交易安全的保護。所以同樣是無權處分行為，根據《合同法》第51條可能因權利人未追認而無效，但根據《物權法》第106條，權利人即便不追認，也可能是有效的。這兩個條款之所以發生了沖突，主要原因在于價值體系上就是沖突的。而保持價值的統一和一致性就必須要制定民法典。

    (二)民法典是法官依法公正裁判案件的保障

    作為整合私法制度的統一體，民法典還將統一民事審判的司法規則，能最大限度的限制法官的恣意裁判，[5]換言之，民法典為法官提供了處理民事案件的基本裁判規則，這對于保障司法公正極為重要。民法典作為體系化的產物，對法官正確適用法律將提供重要的保障。這主要表現在:

    第一，在體系性的框定下，民法典具有毋庸置疑的權威性。這不僅在于法典源自國家最高立法機關之手，在權力來源上有至高的權威性，同時其屬于在民事法律體系中處于中心地位的基本法律，[6]位階僅次于憲法，其他行政法規、部門規章、政策命令、司法解釋等均不得超越民法典;更重要的是，它有統一的價值指引，并涵括了民事活動的基本規范，可以說，民法典是成文法的最高形式，法官尋找處理民事案件糾紛的依據，必須首先從民法典的規則中去尋找。[7]我國《侵權責任法》第2條規定，侵害民事權益應當依據本法承擔民事責任。這就表明了未來民法典組成部分的侵權責任法是處理各種侵權糾紛的裁判依據。一旦在我國制定民法典后，大量單行法仍繼續存在，除非是在民法典沒有規定的情況下，民法典就應當優先于其他法源而得以適用。這就是說，法官在裁判任何一個民事案件時，首先應當適用民法典，只有民法典沒有規定時，才能適用其他法律。比如，“汽水瓶爆炸傷人案”是一個因產品缺陷致人損害的普通案件，但現實中有許多法官經常遇到找法的困惑，即究竟應當適用《產品質量法》、《消費者權益保護法》，還是《侵權責任法》或《合同法》?各個法院的判決所適用的法條很不一致。如果將《侵權責任法》和《合同法》作為我國將來民法典的有機部分，則它們應優先適用。顯然，與其他規范相比，經由體系化而產生的民法典具有更高的權威性，能方便地為法官找法提供正確的路徑。

    第二，民法典作為體系化的產物，集中規定了法官裁判案件的基本規則。這便于法官找法，即優先適用民法典中明確規定的裁判規則，其他法律處于候補適用的地位[8]。所以法典化的一個重要優勢在于“資訊集中”。同時，與數量眾多、價值不一致的單行法相比，民法典的體系性確保其內容和諧一體，且相對抽象簡化，無論查詢成本、學習成本還是適用成本均比較低。[9]可以說，法官只要有一部民法典在手，并通過領略其規則和精神，就可以找到民事裁判的主要依據。概括而言，民法典的權威性和簡化性，有助于“降低法律適用者搜尋成本，同時減少裁判恣意”。[10]

    第三，民法典作為體系化的產物，不僅便于法律適用，還有助于法律適用的一致性。法典化勢必綜合既有的法律經驗和法學理論，概念、規則和觀念都更精確，[11]能為法官提供更有操作性的方案，可確保同一規范適用統一，這也是法律可預期性延伸出來的法律適用的可預期性。同時，民法典是完整統一的信息系統，為那些需要應用法律和解釋法律的人提供了一個基本的參照體系，[12]這不僅實現了類似案件的類似處理，也使得當事人可以預見法院的判決結果。正因為法律適用具有一致性，法官的自由裁量權將在規范的約束下進行，保障法官平等地、統一地對不同案件作出判決，實現判決結果的可預測性，符合“類似情況類似處理”的要求，從而實現法的安定性。[13]

    第四，民法典作為體系化的產物，可以消除各項規則和制度之間的沖突和矛盾，保障法官可以正確適用法律。從我國民事立法來看，由于沒有制定民法典，存在某些缺陷，這突出地表現在每個新的法律制定之后，都需對以前的立法進行修改，但是沒有在新的立法中具體指出來，在哪些條款中進行了修改，從而給法官適用法律帶來了很大困難。如果制定了民法典，就可以在民法典中進行明確的規定，保證法官正確的適用法律。例如，《物權法》于2007年通過，但迄今為止，在一些地方法院，針對有關擔保物權的糾紛，仍然援引《擔保法司法解釋》等這些規定。其中一個重要原因就是因為《物權法》在制定時，沒有說哪些地方對《擔保法》做出了修改，所以法官對此并不清楚。那么，如何解決這一大問題?筆者認為，最重要的就是提升民事立法的體系化程度。或者說進一步強化民事立法的體系性。

    第五，民法典作為體系化的產物，可以培養法官體系化的思維方式。民法典既然是法官找法的首要對象，法官就必須理解民法典的價值、規范以及協調這兩者的邏輯，只有這樣，法官才能正確地適用民法典。一方面，法官在處理任何一個民事案件時，并不能簡單局限于對某一個規范的考察，而應當將其置于體系化的規則中進行考察，尋找與案件最密切聯系的規則，這樣才能找到最為妥當的案件處理依據。所謂請求權基礎的分析方法，其實就是一種對請求權的體系進行全面考察而尋找最準確的基礎的方法。另一方面，民法典是民法基本規范的有機整體，其基本架構為總分結構，法官即應按此邏輯和系統進行適用，法典是按照總分結構來安排的，它使得法官容易理解法典的邏輯和系統，了解各個規則在適用時的效力層次，了解民法典內部各個制度之間的關系，如分則中的制度優先于總則中的制度來適用。法官應當按照特別法優先于一般法的規則來適用法律。例如，出現了保險合同糾紛以后，法官首先要查找保險法中關于保險合同的規定，因為保險法屬于特別法，如果保險法沒有規定，則可以適用合同法總則的規定。如果合同法總則沒有規定，可以適用債法總則的規定。如果債法總則沒有規定，則應當適用民法總則的規定。

    民法法典化以后，法官應當盡可能按照法典來進行裁判，并且要對其援引法典某個條文的理由，法典的價值取向，規則的確切含義進行說明，從而強化判決的說服力。在法典無明確的具體規定時，法官必須依據法典中的基本原則和精神進行裁判，但必須說明裁判的理由。這也是法典對裁判過程約束的一個重要方面。[14]

    二、我國民法典的體系構建

    在構建我國民法典體系時，必須要確定其中的核心制度，即所謂“中心軸”。圍繞著這條“中心軸”，民法典中的各項制度和規范將形成邏輯統一體。該“中心軸”究竟是什么，理論上存在不同的看法:一是意思表示說。此種觀點認為，民法典應當以意思表示為自己的中心軸。例如，德國學者溫德沙伊德認為，意思表示和意思自治貫穿于民法的各個領域和環節，整個民法典應當以意思表示和意思自治為核心加以構建。[15]二是民事權利說。此種觀點認為，民法就是權利法，因此民法典體系的構建應當以民事權利為中心而展開。此種學說來源于自然法學派的思想，我國也有學者認為，民法是以人為本位、以權利為中心、以責任為手段對社會關系進行調整的，這種關系的邏輯結構就是人———權利———責任的結構，而不是單純的人———物對應的結構或總———分對應的結構，因此，民法典的結構應按照人———權利———責任這一結構來設計。[16]三是法律關系說。此種觀點認為，應當依法律關系為基礎來構建民法典的體系，在這種編排方法中，法律關系被作為整理法律和展示法律的技術工具，而且成為體系構建的基本方法。[17]薩維尼以法律關系為中心，從理論上構建了一個民法典的體系，該體系反映出的編排方法被后世學者稱為“薩維尼編排法”。[18]潘德克頓學派將整個法律關系的理論運用到法典里面去，構建了一個完整的潘德克頓體系結構(pandektensystem)。采納德國法系的國家大都接受了這一體系[19]。

    筆者認為，我國民法典應當以法律關系為中心來構建，主要理由在于:一方面，法律關系是對社會生活現象的高度抽象和全面概括。“法書萬卷，法典千條，頭緒紛繁，莫可究詰，然一言以蔽之，其所研究和所規定者，不外法律關系而已。”[20法律關系是根據法律規范建立的一種社會關系，[21]是對社會生活關系的一種法律歸納和抽象，反映了社會關系的一些共同特征。另一方面，法律關系是對民法規范邏輯化和體系化的基礎。法律關系編排方式被大多數學者認為是科學的編排方式，民法的諸制度都是圍繞民事法律關系而展開的，法律關系包含主體、客體、內容三項要素，三項要素可以完整覆蓋民法典的各項內容。還要看到，法律關系編排方法適應了民法發展的需要。民事關系紛繁復雜，但是把握住了民事法律關系的脈絡，就把握住了民事關系的核心。具體來說，以法律關系為中心來構建民法典，民法典應當首先設立總則，總則之中應當包括法律關系的基本要素，即主體、客體、法律行為、責任。民法典的分則以法律關系的內容(即民事權利)為中心展開，分則部分包括人格權法、親屬法、繼承法、物權法、債權總則和合同法、侵權責任法。

    按照此種體系來整合我國現行法律，筆者建議民法典的制定應當從如下幾個方面著手:

    第一，通過修改補充《民法通則》，將其改造為民法典的總則。《民法通則》雖然不是以法典形式頒布，但其調整的都是基本的民事制度和民事權利;尤其是《民法通則》基本涵蓋了所有民法典總則的內容，只不過基于現實需要在其中增加了部分民法分則的內容(如所有權、債權)。在某種意義上，它的確發揮了民法典的部分功能，并且其大部分內容仍然可以適用于我國的現實情況。因此，應該對其進行進一步的修改和整理，將其納入到民法典的相應部分。[22]換言之，在制定民法典時，不宜徹底拋棄《民法通則》，而應剝離其中的民法共性規范，作為民法典總則的藍本。

    第二，通過整合完善《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》、《婚姻法》、《繼承法》等民事法律，將它們統一納入民法典并分別作為分則的各編。需要注意的是，這些法律在制定時，重視各自的體系性與完整性，并未按照民法典的體系進行系統的設計，例如，《物權法》關于保護物權規定中，既包括了物權請求權，也包括了侵權的請求權等，忽視了與《侵權責任法》的協調，故而，在制定民法典時，應當對各部法律進行適當的修改，而不能簡單地、原封不動地納入。

    第三，應當在分則中設立獨立的人格權編。傳統大陸法系民法典不存在獨立的人格權編，本身是有缺陷的，因為民法本質上是權利法，民法分則體系完全是按照民事權利體系構建起來的，民事權利主要包括人身權與財產權兩大部分，后者分為物權與債權，它們均獨立成編，人身權主要是以人格權為主，卻未單獨成編，其規則或規定在主體制度中，或散見于侵權責任制度之中，這就造成了一種體系失調的缺陷。可以說，傳統民法過分注重財產權，反映其“重物輕人”的不合理性。要消除這一缺陷，人格權即應在民法典中獨立成編，這也符合人格權保護在現代民法中的發展趨勢:一方面，除了姓名權、肖像權、名譽權、生命健康權等，各種新型的人格利益被上升為人格權并受到法律嚴格的保護，如自然人的隱私權等等;另一方面，一般人格權觀念得到了立法與司法的承認與保護。而且，現代化進程中以及高科技發展過程中所提出的人格權保護問題，也需要通過我國民法典人格權編的完善來應對。例如，對個人生活情報的收集和泄漏、對個人身體隱私的窺探、對于生命信息和遺傳基因的保護、對環境權的保護等，都是我們所必須面臨的新的課題。同時，市場經濟的發展所引發的有關信用、商譽、姓名的許可使用以及名稱的轉讓、形象設計權的產生等都是我們在人格權制度中必須加以解決的問題。此外，還要看到，在我們這個有著幾千年不尊重個人人格的封建傳統的國家，對人的關注與保護愈發重要。如果在民法中設立獨立的人格權編，進一步對人格權予以全面的確認與保護，并確認民事主體對其人格利益享有一種排斥他人非法干涉和侵害的力量，同時也使個人能夠據此同一切“輕視人、蔑視人，使人不成其為人”的違法行為作斗爭，這必將對我國民主與法制建設產生極其重要的影響，還能體現民法是人法，以對人的終極關懷為使命的普遍價值。

    第四，應當在分則中規定獨立的侵權責任法編。大陸法系一直將侵權責任法作為債法的一部分而體現在民法典中，但是現代社會發展及民主法制建設的客觀需要，已使侵權責任法所保障的權益范圍不斷拓展，其在傳統債法體系中所負載的功能顯然已不足以適應時代的需求。因此，侵權責任法應當從債法體系中分離出來而成為民法體系中獨立的一支。侵權責任法的獨立成編是完善我國民法體系的重要步驟，也是侵權責任法得以不斷完善發展的重要條件。中國立法機關已經于2009年12月26日通過《侵權責任法》，實際上是采納了侵權責任法的獨立成編的觀點。侵權責任法將來要作為民法典的一編。侵權責任法通過構建科學合理的多元歸責原則體系，既對私權利形成了更加周密的保護，又為侵權責任法未來的發展留下了足夠的空間。

    第五，應當設立債法總則編。法國學者達維德指出，“債法可以視為民法的中心部分”。[23]一方面，債權總則有利于整合債法自身的體系，它不僅適用于合同之債，還可以適用于非合同之債，能使不當得利、無因管理、締約過失等債的形式在債法中找到其應有的位置，確立相應的法律規則。另一方面，債是市場經濟中最活躍的因素，一旦新類型的債超出了現有規范，債權總則即起到拾遺補缺的作用，在此意義上，債權總則有利于完善民事權利的體系。在大陸法系體系中，民法典中債法的典型模式是將侵權行為、合同、不當得利、無因管理等都納入債的范疇，以至于《德國民法典》等法典中的債權總則內容十分復雜龐大，從立法的科學性上說，其中許多內容并不都真正屬于債權總則的內容[24]。故而，我國民法典體系不一定要借鑒此種模式的經驗，債權總則并不需要追求形式上的完整性，關鍵是有真正的總則意義，尤其是需要確定債的概念和債的效力、分類以及消滅事由，從而使其真正能夠直接適用于各種具體的債的關系。

    第六，涉外民事關系法律適用法應獨立成編。從國際上看，關于涉外民事關系的法律適用的立法模式有單獨立法與納入法典兩種;在我國，1986年《民法通則》第八章較為系統地專門規定了對涉外民事關系的法律適用問題，2002年民法典草案第一稿將涉外民事關系的法律適用單獨作為民法典的最后一編(第9編)加以規定。2010年10月28日立法機關通過了《涉外民事關系法律適用法》，在該法中確立了當事人可以依照法律規定來選擇涉外法律適用的規則，如果法律沒有特別規定，適用與該涉外民事法律關系最密切聯系國家的法律。我國民法典可以該法為基礎將其作為獨立一編。

    第七，知識產權法的主要內容可以在民法典之外規定。知識產權法無疑是民法的重要組成部分，但這并不意味著它應成為民法典的獨立一編，因其內容非常龐雜、非常復雜，且隨著科技的進步需要頻繁進行修改，應當將其在民法典之外作為特別法單獨規定。不過，我國民法典有必要對知識產權的類型和內容予以概括性、原則性的確認和界定，確認知識產權的共同規則，或僅在民事權利的客體中確認知識產權客體。這樣有兩個作用:一是宣示知識產權為民事權利，盡管知識產權兼具人身性和財產性，但其本質上仍屬于民事權利的范疇，是私法上財產權利和人身權利的結合。民法典作為調整人身關系和財產關系的私法，應當對這一重要的權利類型予以確認和界定。在發生知識產權糾紛后，如果知識產權法未作出特別規定，可以適用民法典的規定。例如，侵害知識產權的責任，在知識產權法中缺乏規定時，可適用侵權責任法的規定。二是共性的規則在特別法中不宜分散規定，可以放在民法典中規定。

    三、民法典制定中的若干重大問題

    早在清末變法時，修訂法律大臣俞廉三對制定《大清民律草案》的宗旨概括為四項，即“注重世界最普遍之法則”、“原本后出最精確之法理”、“求最適于中國民情之法則”和“期于改進上最有利益之法則”，[25]這對當今我國民法典的制定仍有啟發，即我國民法典的制定應當立足于中國國情，面向未來，借鑒兩大法系的先進經驗。本著這一宗旨，筆者認為，以下重大問題在我國民法典制定中應值得重視。

    (一)民法總則制定中的若干重大問題

    盡管我國具有支架性的民事法律已經制定出來，但因缺乏具有普適性的總則，導致我國民法體系性程度不是太高，極大影響了民事立法的科學化和適用上的合理性。故而，加快民法典的制定步伐，首先應當盡快制定民法總則，并重點解決以下問題:

    第一，完善民事權利體系。在《民法通則》中民事權利是單設的一章(第五章)，這種經驗在今天來看仍然是值得肯定的，在未來的民法典中也應當保留這種立法技術。但是，民事權利本身是個發展的體系，《民法通則》中關于民事權利體系的列舉性規定仍有完善的必要，例如，其中未規定物權概念，也未構建物權體系，現在看來顯然不合時宜。尤其應當看到，隨著社會經濟的發展，出現了一些新型的民事權利，如環境權、公開權、成員權等權利，它們是否應規定在民法總則中，需要認真探討。早在上世紀九十年代，謝懷栻教授就提出社員權應該獨立，不僅因為公司法中的股權(股東權)已非財產權所能包容，還因為民法從個人法向團體法發展的形勢要求這樣做。同時，他認為，有一些不具獨立性質的權利(如選擇權、解除權)、有一些期待權(如繼承開始前的繼承權)，雖然從實質上看，與一些獨立的、實定的權利不同，仍應將之歸入整個民事權利體系之中。[26]筆者認為，這些觀點至今仍然具有非常重要的指導意義，在民事法律體系形成之后的民事立法活動中，也應當得到繼續的貫徹和實現。此外，還有一些新型的利益，例如，胎兒的權益、網絡虛擬財產權、商業秘密、死者人格利益、特許權等等也需要在法律中作出規定。

    第二，完善法人制度。《民法通則》對法人的分類以所有制為出發點，如將企業法人分為全民所有制企業、集體所有制企業等，并受制于現實而采用了企業、機關、事業單位和社會團體的法人分類。這顯然不符合社會發展的需要，我國民法典在此方面應當借鑒大陸法系成熟的經驗，采用社團法人和財團法人的分類方法，以便于解決和落實基金會法人、仲裁委員會、宗教團體、寺廟等主體地位。此外，還要規定法人的概念、性質、條件、類別、能力、設立、法定代表人、機關、終止、責任等制度。

    第三，完善合伙制度。《民法通則》雖然規定了個人合伙和法人合伙，但并沒有從總體上承認合伙企業作為公民和法人之外的第三類主體，也沒有規定主體的一般規則和條件。筆者認為，民法典應當承認合伙企業的獨立主體地位，將其和一般的合同式的合伙區分開來，這樣，盡管合伙企業對外承擔無限責任，但它能設立賬戶、訂立合同，并有獨立財產，可以獨立承擔責任。尤其是有限合伙的發展，使其已經具有了一些公司的特點，獨立主體的資格性很強，因此應當承認其主體地位。

    第四，完善法律行為制度。應當看到，《民法通則》關于法律行為的規定仍然存在缺陷，例如，在法律行為的概念上，民法通則借鑒了前蘇聯學者的觀點，將法律行為視為合法行為，且把意思表示從中舍去。這一概念顯然不夠嚴謹，因為法律行為也包括了非法行為，如意思表示包含了欺詐的意思表示。因為法律行為是指能夠產生當事人預期法律效果的意思表示。法律行為不同于意思表示在于其能夠產生法律效果，法律行為沒有合法與違法之分，違法行為也可能產生法律效果。例如，欺詐行為只要不侵害國家利益，受欺詐者愿意接受欺詐后果的，也可以產生當事人預期的法律效果。在法律行為制度中，不僅要規定有關法律行為的概念、生效條件以及無效法律行為的類型、未生效的法律行為等，也需要規定意思表示的概念、效力的發出、到達、解釋以及意思表示不真實等各種情形[27]。

    第五，完善制度。《民法通則》關于制度，只規定了直接，未規定間接。但是，《合同法》適應市場交易的需要，在第402～403條中規定了間接，并在其總則第49條規定了表見，不過，不限于合同領域，可以適用于整個法律行為，故間接、表見均應納入民法典總則之中，但一旦它們納入總則，就需要重新構建制度，因為現有的制度是基于直接而形成的，如何理順它們與間接制度的關系，就需要深入的探討。筆者認為，未來民法典中的制度應當規定直接，間接應當作為直接的特別形式加以規定。

    第六，完善民事責任制度。我國《民法通則》對民事責任做出了統一的規定，這種方式具有明顯的中國特色，也為《侵權責任法》所繼承和發展。因此，有關責任制度獨立規定的結構應當堅持，但是《民法通則》有關違約責任和侵權責任的具體規則已經被《合同法》、《侵權責任法》所涵括，不宜再規定于民法典總則部分，該部分只宜規范可共同適用的民事責任規范。第七，完善時效制度。《民法通則》中的普通時效期間為2年，學理和實務上普遍認為時間太短，不利于保護債權人，且特殊時效的列舉過少，更多地分散在各個單行法中，不利于法官裁判，查找極其不便，有必要集中起來在民法典總則中加以系統規定。

    (二)人格權法制定中的若干重大問題

    盡管人格權法是否應在民法典中獨立成編存在爭議，但基于強化對公民的人權保護、完善民法的固有體系、弘揚民法的人文關懷精神、保持與侵權法等法律的銜接等原因，筆者認為人格權法有必要獨立成編。

    在人格權法中，要完善一般人格權制度。盡管《民法通則》對于宣示和確立我國人格權制度具有重大意義，但由于立法時理論研究不夠、審判經驗不足等影響和人格權不斷發展這一特點的制約，《民法通則》關于人格權的規定仍然存在一些缺陷和不足，例如，《民法通則》沒有規定一般人格權，一些具體規則也不盡合理。最高人民法院于2001年3月10日的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，全面總結了保護人格權的經驗，豐富和發展了《民法通則》所確立的人格權制度。例如，該解釋第1條第2款規定:“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。”這實際上確立了一般人格權法律制度。我認為這一經驗是值得肯定的，因為人格權是一個不斷發展的體系，在實踐中存在大量的人格利益受到損害，急需加以救濟的情況，這就需要我們對人格利益設置兜底條款，使得任何類型的人格利益在受到損害時，都能夠找到救濟的依據。但一般人格權主要還是對新的人格利益的開放式的規定，應當適用利益保護的規則。對一般人格權的具體內容可以表示為:人格尊嚴、人身自由和人格平等。比如，強迫某人住進精神病醫院接受所謂精神治療，就嚴重侵犯了受害人的個人自由和人格尊嚴。

    在人格權法中，要完善具體人格權制度。在此方面，除了進一步規定并完善《民法通則》所確認的生命健康權、名譽權、肖像權、姓名和名稱權、婚姻自主權等人格權之外，還應當重點規定以下三種權利:

    第一，隱私權。隱私權是公民享有的私生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開等的人格權[28]。簡單地說，隱私權就是指個人對其私生活安寧、私生活秘密等享有的權利。隱私權在現代社會中日益凸顯其重要性，尤其是隨著高科技的發展，使得對公民隱私的保護顯得極為迫切。例如針孔攝像機、遠程攝像機、微型錄音設備、微型竊聽器、高倍望遠鏡、衛星定位技術的出現，過去科幻小說中所言的在蒼蠅上捆綁錄音、錄像設備的技術在今天已成為現實，個人隱私無處遁身，個人隱私正受到前所未有的威脅。為了公共安全和公共利益的需要，需要在公共道路、公共空間等地設置監視、監控設備，由此也帶來了如何區分個人隱私與公權力之間界限的難題。為此，兩大法系都已經將隱私權作為基本的民事權利加以規定，甚至上升為一種憲法上的權利加以保護。我國《民法通則》雖然在法律上第一次建立了人身權制度，但并沒有規定隱私權。這是立法的一大缺陷。雖然我國有關的單行法律(如《婦女權益保障法》)，都規定了隱私，但因為民事基本法沒有確認此種權利，所以，極大地影響了此種權利的保護。筆者認為，未來我國人格權法中要重點確認如下幾項隱私的內容:一是私人生活安寧權。自然人的生活安定和寧靜也叫生活安寧權，就是個人對他們的生活安寧享有一種權利，并且有權排斥他人對他正常生活的騷擾，對這樣一種權利的侵害也是對隱私的侵害。二是個人生活秘密權。個人生活秘密是個人的重要隱私，它包括個人的經歷、戀愛史、疾病史等，這些隱私非經本人的同意，不得非法披露。私密信息涵蓋的范圍很寬泛，包括了個人的生理信息、身體隱私、健康隱私、財產隱私、家庭隱私、談話隱私、基因隱私、個人電話號碼等。每個人無論地位高低，哪怕是生活在底層的普通人，都應該有自己的私密信息，無論這些秘密是否具有商業價值，其私人生活秘密都應當受到保護。三是家庭生活隱私權。家庭生活隱私是以家族關系、血緣關系、婚姻關系為基礎形成的隱私，具體包括家庭成員的情況、婚姻狀況(如離婚史等)、是否為過繼、父母子女關系及夫妻關系是否和睦、個人情感生活、訂婚的消息等，這些都屬于家庭隱私的范疇。四是通訊秘密權。自然人的通訊秘密不受侵害，通訊秘密包括信件、電子郵件、電話、電報等各種通訊中的秘密。禁止采取竊聽、搜查等方式侵害他人的通訊秘密。五是私人空間隱私權。私人空間是指凡是私人支配的空間場所，無論是有形的，還是虛擬的，都屬于個人隱私的范疇。在私人空間中，住宅空間具有尤為重要的意義。“住宅是個人的城堡”(a man’s houseis his castle)，這句英國法學家提出的法諺表現了空間隱私的重要性。六是私人活動的自主決定權。自主決定，就是指個人選擇自己的生活方式、決定自己的私人事務等方面的自由[29]。隱私不僅是指消極地保護自己的權利不受侵害的權利，它還包括了權利人自主決定自己的隱私，對影響進行積極利用的權能。

    第二，個人信息資料人格權。個人信息資料(personal data)是指與特定個人相關聯的反映個體特征的具有可識別性的符號系統，它包括個人出生、身份、工作、家庭、財產、健康等各方面信息的資料。國外在用詞上歐美之間有些分歧，例如美國人用侵犯隱私形容在網絡中泄露他人信息的行為，而歐洲人則傾向于適用信息保護[30]。個人信息資料權有獨立的權利內涵，可以成為一項人格權。一方面，通常個人資料與某個特定主體相關聯，可以直接或間接地識別本人，其與民事主體的人格密切相關。[31]另一方面，個人資料具有一定程度上的私密性。很多個人信息資料都是人們不愿對外公布的私人信息，是個人不愿他人介入的私人空間，不論其是否具有經濟價值，都體現了一種人格利益。[32]當然，作為一種人格權，個人信息資料的保護方式與傳統人格權也有所區別。其保護的重心，在于限制對個人信息資料的搜集與利用。

    第三，網絡環境下的人格權。互聯網的發展，使我們進入了一個全新的信息時代。博客、微博的發展，使信息傳播進入了全新的時代。據統計，目前我國已有近五億網民、四千多萬博客。如此眾多的網民，在促進社會發展、傳遞信息方面，起到了重要的作用。但同時，利用網絡披露他人隱私、毀損他人名譽等行為也是大量存在。應當看到，網絡環境下的人格權并非新類型的人格權，因為與既有的人格權類型相比較，其不具有獨立的權利客體。但是，網絡環境下的人格權又有必要在人格權法之中單獨加以規定，這主要是考慮到:第一，人格利益保護的特殊性。一些人格利益在一般的社會環境中并不顯得特別重要;而在網絡環境下就顯得特別重要。例如，在網絡上，個人家庭住址的保護就特別重要。又如，在網絡上披露某女明星的年齡，就導致該明星的演藝生涯受到影響[33]。這主要是因為信息在網絡上傳播的快速性、廣泛性以及受眾的無限性導致的。第二，網絡環境下，公眾人物人格權的限制有特殊的規則。在網絡環境下，公眾人物人格權限制規則會有所變化，即便是公眾人物，其在網絡上的人格權也應當受到保護，如其家庭住址等個人信息不得隨意被公開。第三，網絡環境中更應當注重人格權保護與信息傳播自由之間的平衡。在網絡環境下，信息傳播自由以及滿足公民知情權變得非常重要。公民有在網絡言論的自由，實現信息的自由傳播，但是，一旦了侮辱、誹謗等言論，就會造成侵犯他人權利的嚴重后果，甚至并非出自故意而只是出于輕微疏忽的不實言論，也可能會導致嚴重的后果。例如，對某個自然人和企業的評價有所不實，一旦在網絡上傳播，就可能對其生活或者經營產生嚴重的影響。在實踐中，確實多次出現利用網絡誹謗和侵害其他企業信用的情形，例如造謠說某公司的產品摻入有毒有害物質，而這種言論一旦在網上傳播開來，甚至可能引發人們的恐慌、攻擊等不理智行為，給受害企業造成的損失難以估量。第四，責任主體的特殊性。一方面，網絡侵權主體具有廣泛性;另一方面，網絡服務提供者等特殊主體也要對受害人承擔責任。當然，不同的網絡服務提供者所應承擔的責任應當有所區別。尤其是，法律上應當特別規定網絡服務提供者的自律義務，要求其采取措施避免損害的發生和擴大。在人格權法中也可以規定網絡服務提供者的自律，將其設定為一種義務，網絡服務提供者在法定情形下有采取積極行為的義務，這是以人格權為基礎而產生的法律義務。第五，責任方式的特殊性。在網絡環境下，信息的傳播具有快速性和廣泛性，一旦損害發生，就難以恢復原狀，故預防損害的發生和擴散變得尤為重要。因此，應當更多地適用停止侵害等責任方式。總之，我們認為，面對網絡這種新型的媒體，立法應當對其加以規范。通過在法律上設置相應的規則，可以更充分地實現人格權的保護，救濟受害人。正是因為上述特點，有必要在人格權法中對網絡環境下的人格權作出特別的保護性規定。

    第四，在人格權法中，需要完善人格權行使的規則。需要解決權利行使沖突的規則，尤其是要明確人身權益的優先地位。還有必要規定一些與人格的內容和行使相關的問題，例如，保護生命健康權涉及醫院是否應當對病人負有及時救治的義務，對生命權的保護涉及克隆、安樂死的政策問題，對生命健康權和隱私權的保護也涉及對于基因的采集和轉基因應用的政策問題，這些都有必要在法律上作出回應。尤其需要指出的是，人格權法應當重點規范輿論監督、新聞自由與人格權保護的關系，對于公眾人物的人格權是否應當作必要的限制、如何進行限制等都作出規定。

    (三)債法總則制定中的若干重大問題

    如前所述，為了增強法典的體系性，完善法典的內容，在合同法和侵權責任法制定之后，還是應當制定債法總則。物權與債權的區分是大陸法系對民事權利的最經典分類方式之一，對于正確認識、理解和行使財產權影響甚大。如果債權總則不復存在，則民法典總則之中“債權”的概念就難以與民法典分則中的相應編章對應，從而也會影響到整個民法典體系的和諧和體系化程度。筆者認為，在債法總則中，應重點完善以下問題:

    第一，各種債的共性規則。如前所述，盡管合同法和侵權責任法都已獨立成編，但是我們應當看到，合同之債與侵權之債還是存在著一些共同性的規則，如連帶之債、按份之債、不真正連帶債務等。這些規則都需要通過債法總則加以完善，以免合同法和侵權法需要分別作出類似的重復性規定。通過債權總則的設立，可以實現民法典條文的簡約化，因為債權總則可以規定債法的共通性規則，這就可以減少規定“準用”、“適用”之類的條文，從而減少條文的數量。甚至債法總則可以為各種債提供一套備用的規范[34]。

    第二，完善具體的債的類型。傳統上將債列為四種類型，即合同之債、侵權之債、無因管理之債、不當得利之債。我認為，一方面，對這四種類型需要進一步完善。例如，無因管理在實踐中運用的很少，此種制度設立的目的是鼓勵人們互幫互助。但是這一制度的功能也常常可以借助受益人的補償義務、公平責任等制度來實現。因此在司法實踐中，適用無因管理的案件較少。有鑒于此，將來在債法總則中，只需要對無因管理做簡略的規定即可。另一方面需要規定一些特殊類型的債。我認為可以考慮結合中國的實際情況，對于一些特殊形式的債進行規定，主要包括如下幾種:一是締約過失責任。我國《合同法》第42條、43條規定了締約過失責任。但嚴格地講，締約過失責任并不是合同之債。其不僅可以產生于合同訂立階段，也可以產生于合同終止后的情形。所以其與合同關系并不具有必然的聯系，不應當納入合同之中，而應當單獨規定。二是單方行為。單方行為也可以產生債。例如，懸賞廣告就是因單方行為而產生的債，有必要在債法中作出規定。三是稅收之債。此種債務本來是一種公法上的債，但公法上只是確立了行政權的行使和公民的納稅義務，突出了其強制性特點。在實踐中，也存在著欠稅以后不完全通過行政處罰、行政強制的方式，也有通過民事方法來征收稅款的做法。另外，稅務機關請求納稅人繳稅，也應當以稅收債權的存在為前提。更何況，稅收債權在破產法上作為優先受償的債權而受償。在債法中，明確稅收之債的相關內容，有助于稅務機關以民事方法來實現稅款的征收。

    第三，債法總則與傳統上屬于商法內容的特別法的銜接。債權制度的確立，溝通了票據法、破產法、保險法等民事特別法對民法典的依存關系，并為這些民事特別法確立了適用的一般準則。許多商事制度實際上都是債法制度的具體化和發展。例如，票據權利的設定、移轉、擔保證明以及付款和承兌等都是債權制度的具體化。破產制度堅持債權平等主義，保護正常的債權債務關系，通過對資不抵債的債務人宣告破產，使債權人的利益在公平分配的基礎上得以實現。保險合同是具體的債的單元，保險中的投保與承保、保險的理賠與追索、海損的理算與補償等，都要適用民法債的規定。而從債的發生基礎來看，商事活動領域出現越來越多的債的類型，例如，票據行為所發生的債的關系，無法歸結到合同關系，票據的背書轉讓不能等同于合同的移轉。為了尋找到一般的規定，有必要通過債的一般規定滿足商事活動的需要，提供必要的法律規定基礎。[35]為此需要在債法中就商法規則如何與其進行銜接設立必要的規則。

    (四)婚姻家庭法、繼承法的修改

    《婚姻法》方面，有許多制度應當詳細規定，例如，《婚姻法》中對子女的探望權問題雖然有所規定，但非常簡略，實踐中就探望權的問題經常發生爭議。再如，關于未婚同居涉及的財產等問題，同居者的相互權利義務的規范，因為同居期間雙方可能生育子女，由此引起對子女的撫養、監護等職責如何確立。我國實行計劃生育，獨生子女較多，這也引發了新的問題，父母對子女究竟享有何種權利，現行法的規定比較籠統、比較模糊。尤其是在夫妻離婚之后，對子女的權利究竟如何確定和行使?例如探望權的主體、行使方式、探望權被侵害時的救濟，頗值得研究。有學者建議，未來民法典應當賦予父母對未成年子女的居所指定權、教育權、撫養權、財產管理權等，并明確父母依法應承擔的義務[36]。此種觀點也不無道理。此外，對離婚后子女的監護問題也有待進一步完善。在繼承法方面，我們對遺產的范圍規定得過于狹窄，對于遺囑自由的保護應當進一步加強，法定繼承人的范圍也應當適當擴大(如增加第三順位的法定繼承人)。此外，對于被繼承人的債權人的保護不夠，實踐中一些繼承人通過隱匿財產、混同財產等方式逃避債務，從而在一定程度上損害了債權人的合法權益。

    四、結語

    制定一部面向21世紀的科學的民法典，不僅能夠有效實現中國大陸民事法律的體系化并構建中國特色社會主義法律體系，這也將代表著大陸民事立法水平達到一個新的高度，也將充分表明我國法律文化達到的更高的層次。通過民法法典化的方式實現民法的體系化，不僅符合我國的成文法典化法律傳統，是中國大陸實行依法治國、完善社會主義市場經濟法律體系的重要標志，也將表明我國法律文化的高度發達水平，更是中國法治現代化的具體表現。[37]我們的祖先曾在歷史上創造了包括中華法系在內的燦爛的中華文明，其內容是何等博大精深!其在人類法律文明史上始終閃爍著耀眼的光芒，并與西方的兩大法系分庭抗禮，互相輝映。今天，中國大陸民事立法和司法實踐已為民法典的制定積累了豐富的實踐經驗，廣大民法學者也做了大量的理論準備。制訂和頒布一部先進的、體系完整的、符合中國國情的民法典，不僅能夠真正從制度上保證市場經濟的發展和完善，為市場經濟健康有序的發展奠定堅實的基礎，而且將為我國在二十一世紀的經濟的騰飛、文化的昌明、國家的長治久安提供堅強有力的保障!如果說19世紀初的《法國民法典》和20世紀初的《德國民法典》的問世，成為世界民法發展史上的重要成果，則21世紀初中國大陸民法典的出臺，必將在民法發展史上留下光輝的篇章!

 

 

 

 

注釋:

[1]karsten schmidt，die zukunft der kodificationsidee:rechtsrechung，wissenschaft und gestzgebung vor den ge-setzswerken des geltenden rechts，1985，s．39．

[2]張禮洪:《民法典的分解現象和中國民法典的制定》，上海:《法學》，2006年第5期。

[3]lobinger，codification，in 2 encyclopedia of the socialsciences 606，at 609－10(1930，reissued 1937)．

[4]valérie lasserre－kiesow，《l’esprit scien-tifique du code civil》，in droits，n°45，2005，puf，pp．58－59．

[5][14]［德］阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編，鄭永流譯:《當代法哲學和法律理論導論》，北京:法律出版社，2002年，第271、279頁。

[6]張春生主編:《中華人民共和國立法法釋義》，北京:法律出版社，2000年，第24頁。

[7]李開國:《法典化:我國民法發展的必由之路》，重慶:《重慶大學學報》，1997年第4期。

[8]reinhard zimmermann，codification:history and pres-ent significance of an idea，3 eur．rev．private l．95，98(1995)．at 103．

[9]謝哲勝:《民法法典化的幾種選擇》，載張禮洪等主編:《民法法典化、解法典化和反法典化》，北京:中國政法大學出版社，2008年，第369頁。

[10]蘇永欽:《民事立法與公私法的接軌》，北京:北京大學出版社，2005年，第51頁。

[11]石佳友:《民法法典化的方法論問題研究》，北京:法律出版社，2007年，第67頁。

[12]christian wolff，institutiones juris naturae et gentium，p．62．

[13]梁慧星:《中國民法典編纂的幾個問題》，北京:《人民法院報》，2003年4月30日。

[15]金可可:《論溫德沙伊德的請求權概念》，北京:《比較法研究》，2005年第3期。

[16]麻昌華、覃有土:《論我國民法典的體系結構》，上海:《法學》，2004年第2期。

[17][18]［葡］平托著，法律翻譯辦公室、澳門大學法學院譯:《民法總則》，1999年，第5、5頁。

[19]［葡］孟狄士著，黃顯輝譯:《法律研究概述》，澳門:澳門基金會、澳門大學法學院，1998年，第78頁。

[20]鄭玉波:《民法總則》，臺北:臺北三民書局，2003年，第63頁。

[21]張文顯主編:《法理學》(第二版)，北京:高等教育出版社，2003年，第131頁。

[22][24][27]梁慧星:《為中國民法典而斗爭》，北京:法律出版社，2002年，第22、47、57頁。

[23]［法］勒內·達維德:《當代主要法律體系》，上海:譯文出版社，1984年，第79頁。

[25]侯宜杰:《二十世紀初中國政治改革風潮》，北京:人民出版社，1993年，第409～410頁。

[26]謝懷栻:《論民事權利體系》，北京:《法學研究》，1996年第2期。

[28]張新寶:《隱私權的法律保護》，北京:群眾出版社，1998年，第21頁。

[29]rehm認為，自主決定的利益其實和隱私權沒有什么關系，不過仍然可以把這兩種利益都放在隱私權下面來保護。gebhard rehm，just judicial actibism?pri-vacy and informational self－determination in u．s．andgerman constitutional law，32u．west．l．a．l．rev．pp．275，278(2001)．

[30]james b．rule and graham greenleaf ed．，global pri-vacy protection，edward elgar publishing，2008．

[31]齊愛民:《個人資料保護法原理及其跨國流通法律問題研究》，武漢:武漢大學出版社，2004年，第5頁。

[32]張新寶:《信息技術的發展與隱私權保護》，長春:《法制與社會發展》，1996年第5期。

[33]《泄漏女星年齡網站被告索賠》，北京:《參考消息》，2011年10月19日，第9版。

[34]柳經緯:《關于如何看待債法總則對各具體債適用的問題》，鄭州:《河南省政法管理干部學院學報》，2007年第5期。

[35]魏振瀛:《中國的民事立法與法典化》，北京:《中外法學》，1995年第3期。

第3篇：法律體系范文

政府采購制度作為財政制度的組成部分，在很多國家已有相當長的歷史。尤其西方發達國家的政府采購制度已建立起一套較為完善的法律體系。本文介紹美、歐等國政府采購法律體系的特點。

一、美國、歐盟等公共采購法律體系

（一）美國公共采購的法律體系。美國政府采購制度的建立有著深刻的法律淵源。美國是聯邦制國家，這一政治體制特點反映在政府采購制度上便形成了兩種政府采購：聯邦政府采購和州政府采購，它們的采購權利有著不同的法律淵源。美國國會授權美國政府支付債務并為美國人民提供國防和福利的服務，這是美國聯邦政府進行政府采購的憲法淵源。州政府的采購權利來自于州憲法，并由州立法機關制定的其它法律予以補充。絕大多數州都授予本州的縣、市、鎮等地方政府設立采購機構的權利。

美國聯邦的公共采購法律體系由基本法律和實施規則構成。基本法律主要包括《聯邦財產與行政服務法》、《聯邦采購政策辦公室法》、《合同爭議法》、以及與招標采購有關的《小企業法》；實施規則主要包括《聯邦采購規則》以及聯邦政府各部門為招標和補充《聯邦采購規則》而制定的各部門采購規則。其中，最引人注目也最值得一提的是國防部的《聯邦國防采購補充規則》，該規則以其嚴密、完備的規定以及充分良好的執行聞名遐邇。

（二）歐盟公共采購的法律體系。歐盟在《成立歐洲經濟共同體條約》的指導下，相繼頒布了關于公共采購各領域的“委員會指令”，共同構成了獨具特色的公共采購法律體系。在歐盟公共采購法律體系中，既有實體法，又有程序法，有四種指令是關于招標采購的實體性法律。前四部法令分別是：1992年6月18 日頒布的《關于協調授予公共服務合同的程序的指令》、《關于協調授予公共工程合同的程序的指令》和《關于協調水、能源、運輸和電信部門采購程序的指令》等四部實體性法律。還有1989年12月21日頒布的《關于協調有關對公共供應品合同和公共工程合同給予審查程序的法律規則和行政條款的指令》（簡稱《公用事業救濟指令》）和1992年2月25日頒布的《關于協調有關水、 能源、交通運輸和電信部門采購程序的招標共同體規則的法律、規則和引歐條款的指令》（簡稱《公用事業救濟指令》）兩部程序性法律。這六部指令，是適用于歐盟范圍內公共采購的主要規則，各成員國有義務采取措施，使指令的條款在它們的國內法中具有約束力。比如，奧地利在1989年就制定了一個內部適用的公共采購規則，1994年正式以法律的形式頌布實施，稱為《聯邦采購法》。奧地利作為歐盟成員國參加世界貿易組織的《政府采購協議》后，為了與該協議的有關規定保持一致，正著手以歐盟采購指令為依據修訂《聯邦采購法》。比利時于1993年12月通過了《關于公共市場和一些為公共市場服務的私人市場的法律》，規定了公共采購的大體框架，并授權國王就具體事項制定法令。1996年頒布了兩個關于傳統公共采購和公用事業單位采購實施措施和程序的皇家法令。這些法律規定都與歐盟采購指令一致，實際上是歐盟采購指令在本國的具體實施。

（三）國際組織的有關公共采購法令。聯合國貿易法委員會自成立以來，一直致力于通過制定國際協定或示范等基本法律的形式促進國際貿易法律的規范化和統一化。采購法律由于涉及各國的民事刑事法律規定、文化傳統以及國家對外貿的政策，很難達成共識。因此，貿易法委員會于1994年通過了《貨物、工程和服務采購示范法》（簡稱《示范法》），以指導各國特別是發展中國家的招標采購立法。世界貿易組織制定的《政府采購協議》，要加入世貿組織，就必須遵守這一協議。世界銀行為規范借款國的招標采購行為，于1985年頒布了以強化對招標采購的嚴密監管而著稱的《國際復興開發銀行貨款和國際開發協會信貸采購指南》（簡稱《采購指南》），至今已修訂4次。

二、美國、歐盟等公共采購法律體系的主要特點

歐、美等國和國際組織的招標采購立法，盡管體系不同，有些具體內容也不一樣，但從總體上看有以下共同特征：

（一）以基本法律為準則，制定具體實施規則，從而形成一個比較完善的法律體系。美國和歐盟在公共采購方面都制定了基本法律，并在基本法律和實施規則兩大塊，實施規則必須遵守法律確立的基本原則，各州的立法也應在聯邦基本法律的基本原則指導下進行；歐盟各國的采購法律都是以歐盟的規則為基礎的，在某些程序性規定方面有所不同，但也必須符合歐盟法律總的原則。

（二）對公共采購實行強制性招標。美國、奧地利、比利時等國家沒有制定專門的招標投標法律，而是在公共采購法律中對作為公共采購的主要方式的招標投標行為作出明確的規范。普遍的規定是，凡是政府部門、國有企業以及某些對公共利益影響重大的私人企業或服務進行的采購項目，達到一定的金額都必須實行招標。關于招標的限額，美國和歐盟（各成員國）按傳統的公共采購部門和公用事業部門的采購將其分為兩類。傳統公共采購部門的貨物和服務招標限額也按不同部門劃分為兩類。如美國法律規定，中央政府部門進行貨物或服務采購，金額達到13萬特別提款權（國際貨幣基金組織的貨幣單位）必須進行招標；歐盟法律規定，中央政府部門的貨物或服務采購， 金額達到137537 歐元（euro）必須進行招標。

（三）在法律規定中體現競爭、平等、公開、開放的原則。（1 ）在價格、質量、及時提品或服務等方面最大限度地滿足招標采購人的要求，堅持使報價最低或條件最優的投標人中標的原則；（2 ）促進和鼓勵國內所有的供應商和承包商參與招標采購過程，并在一定限度內促進和鼓勵國外的供應商和承包商參與指標采購過程，以此促進國際貿易；（3 ）堅持給予所有參加投標的供應商和承包商以公平和平等的待遇的原則；（4）堅持招標信息公開的原則，提高招標程序的透明度；（5 ）招標采購過程中的所有參與人在其權利受到侵犯時能及時獲得有效的法律救濟手段。

（四）對本國產品和企業加以保護。在招標采購中，能否給予國內投標人一定的優惠，以及優惠多少才不至于影響公平競爭的原則，是各國采購法律中都涉及到的一個重要而敏感的話題。美國專門的《購買美國產品法》規定：10萬美元以上的招標采購，必須購買相當比例的美國產品；招標人在招標文件中必須根據法律說明給予國內企業的優惠幅度。美國的國防采購規則還特別規定，國防部在招標采購中要注意照顧以下投標企業：（1）殘疾人企業；（2）少數民族企業；（3 ）中小企業；（4）勞改企業；（5）對人體產生危害的生產企業。歐盟盡管反對在歐盟內部實行優惠政策，但對盟外仍實行限制政策。其法律規定歐盟內的招標采購，不得給予發展水平較低的成員國以一定的優惠，但可以在招標競爭以外的其他方面給予支持，如資金轉移等，以促進其發展。但是在統一對外上，歐盟也采取保護政策，在招標采購中對歐盟成員國的投票人給予一定的優惠。不僅如此，美國和歐盟在加入世貿組織的《公共采購協議》時，對本國公共采購市場的對外開放做了很多保留，如在公用事業采購方面，美國就不對歐盟開放其電信領域的采購市場。聯合國貿易法委員會《示范法》也規定允許招標采購中給予本國投標人一定的優惠，但沒做具體規定。

第4篇：法律體系范文

統籌經濟建設和國防建設協調發展是實現國家安全利益的需要，也是在經濟領域做好國防動員準備的重要措施。基礎設施搭載國防功能是國防經濟動員的前提，是軍民融合的基礎，是實現軍民結合、寓軍于民的重要保障。在軍事行政法上，加強國防動員關于基礎設施搭載國防功能法制建設，是實現國防動員法制化建設的重要基礎。

一、基礎設施的基本定義

基礎設施是一個內涵和外延十分寬泛的概念，最早用于軍事領域，稱為“軍事基礎設施”，二戰后西方國家將這一概念廣泛用于軍事研究范疇。西方部分國家的詞典對基礎設施有如下的定義。(1)《美國傳統詞典》:基礎設施是一個社會或團體發揮作用所必不可少的基本的設備、服務和裝置，比如交通和運輸系統、水和能源管道以及學校、郵局、監獄等公共機構。(2)《RANDOMHOUSE全文詞典》:服務于國家、城市或區域的基本的設施和系統，比如交通運輸、發電站和學校。此外，世界銀行《1994年世界發展報告》對于基礎實施有一個比較權威的定義:基礎設施是永久性的成套的工程構筑、設備、設施和它們所提供的為所有企業生產和居民生活共同需要的服務。它的種類繁多，其中占主體的經濟基礎設施主要有公共設施:電力、電信、自來水、衛生設施和排污、固體廢棄物的收集和處理、管道煤氣等;公共工程:公路、大壩和灌溉、排水用的渠道工程等;其他交通部門:鐵路、城市內交通、港口、航道以及機場等。本文主要分析研究能夠搭載國防功能的國家基礎設施，屬于狹義的基礎實施，是指受益可惠及全國、大都由中央投資(部分項目要求地方有配套資金)、隸屬中央有關部門管轄的基礎設施項目，且在建設中能夠做到貫徹國防功能，通過一定的動員可以轉為軍用或軍民兩用的基礎設施，其主要包括交通運輸、水利建設、信息產業、能源建設、原材料重大建設項目、高新技術開發建設項目以及與國防密切相關的重要產品。

二、國家基礎設施搭載國防功能的現實意義

1．在平時經濟建設中貫徹國防動員的需要。現代信息產業技術的迅猛發展，改變了以往傳統機械化戰爭的作戰模式，作戰時間短、強度高、消耗大的特點，對現代戰爭提出了更高的動員要求。遲浩田說過:動員，戰爭之要，國之大事。在國家基礎設施建設中搭載國防功能，是國家平時積蓄國防動員潛力，戰時快速高效地將國防潛力轉化為國防實力的物質保障基礎，也是實現有限資源合理配置、寓軍于民的重要方式。

2．實現國防動員建設深入發展的現實需要。當前，國家對基礎設施投資力度很大，這對在平時經濟建設中實現國防動員與經濟建設協調發展是一個難得的機遇期。但基礎設施具有投資大、建設周期長、收益慢等特點，只有在建設中使其搭載國防功能，做到軍民融合、寓軍于民，避免以后為搭載國防功能的重復建設或改建，才能做到資源利用的最大化，進而使我國的國防動員建設邁入新起點、實現新突破。

3．促進軍民融合、寓軍于民的現實需求。國家基礎設施搭載國防功能，是國防動員建設貫穿“軍民融合、寓軍于民”方針，走平戰結合發展道路的重要內容，有利于在經濟建設發展基礎上獲得最大的國防效益，提高平戰轉化速度和戰時動員能力，實現國防動員的“轉換器”和“倍增器”作用。從經濟上說，既避免了重復投資和浪費，又可利用國防技術提升基礎設施建設的質量和水平，實現國防和經濟建設協調發展，互為裨益的雙贏。

三、我國基礎設施搭載國防功能法律制度現狀

1．法規制度不健全。主要表現為部分國家重大基礎設施項目搭載國防功能建設沒有明確具體的法律依據，缺少法規制約措施。如，就民用機場建設來說，民航基礎設施搭載國防功能到底有哪些任務，該建立完善哪些設施，都沒有明確要求。由于項目、標準都不夠明確，致使民航基礎設施建設在規劃設計、立項審批、施工驗收等工作上找不到具體政策法規依據，國防項目落實得不到保證。

2．沒有相應的配套標準。主要表現為相關法律法規只規定具體的原則和籠統的要求，沒有具體的相關配套標準。如，《國防交通條例》第十七條規定:建設其他交通工程設施或者研制重要交通工具，應當兼顧國防建設的需要。從法律概念上來看，此條中的其他交通工程設施、重要交通工具的含義就模棱兩可，就沒有相應的法律含義，且現實中也沒有相應的如何滿足國防需求的技術標準。

3．部分基礎設施搭載國防功能的法律制度缺失。如，缺乏信息領域基礎建設搭載國防功能的相關規定。我國目前就信息方面的立法主要有《信息安全條例》、《信息網絡傳播權保護條例》等，這些法律法規沒有就信息基礎設施中搭載國防需求進行具體的明確，造成了國防信息基礎設施建設缺乏頂層設計，建設上重復浪費。目前在執行上主要依據《國防法》第四十六條的規定:國家建立戰略物資儲備制度。戰略物資儲備應當規模適度、儲存安全、調用方便、定期更換，保障戰時的需要。將信息基礎設施歸類為戰略物資，造成了建設信息基礎設施搭載國防需求根本沒有相關的法律依據。

四、基礎設施建設搭載國防功能法律制度的完善

(一)建立完備的基礎設施搭載國防功能的法律系統

我國基礎設施搭載國防功能法律法規體系應由國家權力機關和政府部門以及軍隊有關部門共同制定的法律、法規、條例和規章組成。第一層次為法律，如《中華人民共和國國防法》;第二層次為法規，如《交通運輸，郵電通信基本建設貫徹國防要求規定》;第三層次為規章，可按照基礎設施行業類別劃分，用以規范基礎設施行業內部貫徹國防要求的行為。如:可考慮制定《基礎設施搭載國防功能法》，主要可以包括以下幾方面的內容:(1)明確各行為主體在基礎設施搭載國防功能體系中的職能與權限，以及基礎設施搭載國防功能的條件、程序和審批權限。賦予有關基礎設施搭載國防功能決策委員會對編制規劃的責任和權限，規定基礎設施搭載國防功能規劃修改和批準立項的程序。(2)規范基礎設施搭載國防功能管理程序，明確管理職權。把基礎設施搭載國防功能規劃的編制、審批、執行、調整和監督等納入統一的法制軌道。(3)明確基礎設施搭載國防功能監督機構的職責、權限、形式和要求，規定基礎設施搭載國防功能建設單位內部控制和內部審計制度，以保證規劃的正確執行。(4)規定基礎設施搭載國防功能的法律責任，基礎設施搭載國防功能法應該具有強制性的法律約束力。基礎設施搭載國防功能規劃一經批準，就具有法律效力，必須認真執行;未經法定程序，不得擅自更改。(5)圍繞《基礎設施搭載國防功能法》還應該制定一系列相關的法規和條例，形成一個層次分明、完整配套的基礎設施搭載國防功能的法律體系。例如:《道路交通貫徹國防要求條例》、《通信設施貫徹國防要求條例》、《港口建設貫徹國防要求條例》等。

(二)完善基礎設施搭載國防功能的軍民兼容

技術標準化法律制度科學的、具備可操作性的國家標準是基礎設施搭載國防功能的技術前提。這種技術標準不僅建立在科學的基礎上，還要具有一定的法律效力。制定貫徹國防要求的技術標準化法律制度既要考慮滿足國防技術水平發展的要求，也要考慮民用基礎設施建設和管理的承受能力;既要考慮未來軍隊作戰的需要，也要考慮部隊日常訓練生活;既要處理平時保障與戰時保障的關系，也要處理技術標準與經費可能的關系。特別是貫徹國防要求的技術標準要主動向民用標準靠攏，既有利于充分發揮民用基礎設施的兼容性，又可以節省建設和維護的費用。為盡快適應現代高技術戰爭以及軍民一體化發展的需求，避免我軍各項技術標準與地方技術標準系統之間的互不兼容的情況，需要在研究國內外基礎設施相關標準化發展的基礎上，結合我軍的實際情況，制定我國基礎設施搭載國防功能標準化的總體規范。基礎設施搭載國防功能標準化建設是一項龐大的系統工程，應充分發揮軍民兩方面的積極性，適應軍事技術發展的需要，促進標準的科研、生產、使用中的軍民結合，使軍事技術標準與國家標準接軌，制定符合我軍軍事斗爭準備的技術標準化法律制度;同時，我們還應借鑒采用國際標準和發達國家的先進標準和規范，既滿足部分進口、引進武器裝備的基礎設施技術需求，又兼顧了戰時因標準不統一帶來的麻煩。另外，我們以往對技術標準的規定多是方向性的原則規定，下一步要將技術標準規范進行細化，滿足不同類別的基礎設施貫徹國防要求的技術標準需要。標準化規范的制定可由國務院基礎設施主管部門、國家標準主管部門和部隊有關部門聯合研究制定各類建設項目貫徹國防要求的技術標準化規范，形成完整、清晰和具體的貫徹國防要求的標準化規范。要明確軍方參與規劃和制定標準的部門，改變目前我國不同軍事部門在基礎設施布局和建設技術標準方面的意見不統一，導致政府基礎設施建設主管部門在不同軍事部門意見之間搖擺、左右為難的現象。

第5篇：法律體系范文

內容提要: 在社會主義法律體系形成后，我國加快民法典的制定工作。民法典既是實現法典化的最佳途徑，也是法官依法公正裁判的保障。應以法律關系為中心構建民法典的體系，盡快制定《民法總則》、《人格權法》、《債法總則》，并修改和完善其他相關法律。在此基礎上，制定一部內容詳備、體系完整的民法典。

黨的十五大提出到2010年形成中國特色社會主義法律體系的戰略任務，這一目標已經基本實現。目前我國已經構建起以憲法為核心、以法律為主干，包括行政法規、地方性法規等規范性文件在內的，由七個法律部門、三個層次法律規范構成的中國特色社會主義法律體系，為市場經濟構建了基本的法律框架，保障了社會經濟生活的正常秩序。這一體系適應了我國社會基本經濟制度和社會生活的需要，涵蓋了社會政治生活、經濟生活、文化生活、社會生活和人與自然的關系等各個領域。就民法而言，《民法通則》、《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》等一系列基本民事法律的誕生標志著我國民事立法進入了完善化、系統化階段，為我國社會主義民法典的制定奠定了基礎、開辟了道路。

一、中國民法體系化必須走法典化道路

法律體系形成的標志是我國的法律制度已完整，突出表現為起著支架性作用的法律已經制定，但這并不意味著我們的法治建設就功德圓滿、萬事大吉，因為法律體系是動態的，需要不斷發展完善、與時俱進;而且，在民事立法領域，盡管我國已經制定了《民法通則》、《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》等基本民事法律，各項法律之間基本上也保持了一致，但在形式上卻因為沒有民法典而體系化程度不高，這既與民法作為市場經濟基本法的地位不符，也與刑法、訴訟法等其他基本法律的法典化形態不匹配。由此可知，在我國法律體系形成后，立法層面上，一項首要的任務就是制定一部民法典。

我國民法的體系化需要制定民法典，這不僅出于立法形式上的考慮，更重要的是，法典化是實現私法系統化的一個完美方法。[1]大陸法系國家的民事立法經驗已經充分說明了這一點，對此無需贅言。值得注意的是，雖然近些年來大陸法系國家出現了所謂的“去法典化”現象[2]，但并不表明法典重要性的減弱，而只是反映了單行法對民法典中心地位的沖擊現象。然而，由于我國沒有民法典，所以此種情形在我國根本就未曾發生過，因此，我們不能以“去法典化”現象來否定法典化在中國立法實踐和國家秩序中的重要功能，也不能簡單地據此來否定我國對民法法典化道路的選擇。結合我國的實際情況來看，通過制定民法典來實現民法體系化，既有確保民法規范邏輯自洽、科學合理的系統化效用，還能充分滿足法官依法公正裁判民事糾紛案件的實際需要，故而，中國民法體系化必須走法典化道路。

(一)法典化是實現中國民法體系化的最佳途徑

法典化的靈魂在于體系性，從形式體系而言，法典化融合了形式的一致性、內容的完備性以及邏輯自足性，由此使法典在特定價值引導下有統一法律術語、法律制度和法律規則，并在法典內部以及法典與單行法之間形成一般與特別、指引與落實等順暢的關系。可以說，只有通過法典化，才會形成科學合理的法律制度安排，否則往往會浪費立法資源，而且事倍功半，我國在此方面已有不少的經驗教訓。體系性的民法典還統一了市場法則，能保障法制統一，避免民法規范與行政法規、地方性法規等的矛盾沖突，可有效地防止政出多門，進而給交易主體帶來確定的預期，保障市場經濟的正常運行。法典的體系性還要求其內容的全面性，即包含了各種有效的控制主體的法律規則的完整性、邏輯性、科學性，[3]這對民法典尤為重要。作為市民社會的一般私法以及百科全書，民法典必須通過合理的架構為民事活動提供各種基本準則，為交易活動確立基本的規則依據，為法官裁判各種民事案件提供基本的裁判規則。不過，強調全面性，并不是說民法典必須面面俱到，它作為民事基本法律，只宜規定民事領域最重要的法律制度，為民事活動提供基本的方向性指引，這決定了它要有節制地規制社會生活，應當體現出波塔利斯所言的“立法者的謙卑和節制”。[4]要做到這一點，民法典勢必要借助抽象術語進行表述，必須要對社會生活中反復出現的、具有一定普遍性的規則進行抽象，能在較長時間里保持一定的穩定性，不因社會變遷乃至國家政策調整而隨意改變。

體系化的另一個層面就是價值層面。這就是說，價值體系是指在制定法律時立法者所秉持的價值取向，是體現在法律背后立法者所追求的宗旨和目的。具體到我國的民法典制定，仍要秉持體系性的核心特性，應在堅持和弘揚傳統私法中的平等、自由和安全價值基礎上，體現市場經濟所要求的效率價值以及現代民法所要求的“人的全面發展價值”，并圍繞這些價值進行全面有序的制度安排。價值體系保持一致，才能夠保證法律相互之間的和諧一致，保證形式體系的形成。在我們的民事立法中，確實存在某些規則背后所體現的價值不一致甚至沖突的現象。比如說《合同法》第51條關于無權處分的規則，是把它作為效力待定的行為來規定。該條所體現的價值，實際上強化的是對原權利人的保護。但是《物權法》第106條規定，在符合善意取得的情況下，受讓人可以取得所有權，它所體現的是對交易安全的保護。所以同樣是無權處分行為，根據《合同法》第51條可能因權利人未追認而無效，但根據《物權法》第106條，權利人即便不追認，也可能是有效的。這兩個條款之所以發生了沖突，主要原因在于價值體系上就是沖突的。而保持價值的統一和一致性就必須要制定民法典。

(二)民法典是法官依法公正裁判案件的保障

作為整合私法制度的統一體，民法典還將統一民事審判的司法規則，能最大限度的限制法官的恣意裁判，[5]換言之，民法典為法官提供了處理民事案件的基本裁判規則，這對于保障司法公正極為重要。民法典作為體系化的產物，對法官正確適用法律將提供重要的保障。這主要表現在:

第一，在體系性的框定下，民法典具有毋庸置疑的權威性。這不僅在于法典源自國家最高立法機關之手，在權力來源上有至高的權威性，同時其屬于在民事法律體系中處于中心地位的基本法律，[6]位階僅次于憲法，其他行政法規、部門規章、政策命令、司法解釋等均不得超越民法典;更重要的是，它有統一的價值指引，并涵括了民事活動的基本規范，可以說，民法典是成文法的最高形式，法官尋找處理民事案件糾紛的依據，必須首先從民法典的規則中去尋找。[7]我國《侵權責任法》第2條規定，侵害民事權益應當依據本法承擔民事責任。這就表明了未來民法典組成部分的侵權責任法是處理各種侵權糾紛的裁判依據。一旦在我國制定民法典后，大量單行法仍繼續存在，除非是在民法典沒有規定的情況下，民法典就應當優先于其他法源而得以適用。這就是說，法官在裁判任何一個民事案件時，首先應當適用民法典，只有民法典沒有規定時，才能適用其他法律。比如，“汽水瓶爆炸傷人案”是一個因產品缺陷致人損害的普通案件，但現實中有許多法官經常遇到找法的困惑，即究竟應當適用《產品質量法》、《消費者權益保護法》，還是《侵權責任法》或《合同法》?各個法院的判決所適用的法條很不一致。如果將《侵權責任法》和《合同法》作為我國將來民法典的有機部分，則它們應優先適用。顯然，與其他規范相比，經由體系化而產生的民法典具有更高的權威性，能方便地為法官找法提供正確的路徑。

第二，民法典作為體系化的產物，集中規定了法官裁判案件的基本規則。這便于法官找法，即優先適用民法典中明確規定的裁判規則，其他法律處于候補適用的地位[8]。所以法典化的一個重要優勢在于“資訊集中”。同時，與數量眾多、價值不一致的單行法相比，民法典的體系性確保其內容和諧一體，且相對抽象簡化，無論查詢成本、學習成本還是適用成本均比較低。[9]可以說，法官只要有一部民法典在手，并通過領略其規則和精神，就可以找到民事裁判的主要依據。概括而言，民法典的權威性和簡化性，有助于“降低法律適用者搜尋成本，同時減少裁判恣意”。[10]

第三，民法典作為體系化的產物，不僅便于法律適用，還有助于法律適用的一致性。法典化勢必綜合既有的法律經驗和法學理論，概念、規則和觀念都更精確，[11]能為法官提供更有操作性的方案，可確保同一規范適用統一，這也是法律可預期性延伸出來的法律適用的可預期性。同時，民法典是完整統一的信息系統，為那些需要應用法律和解釋法律的人提供了一個基本的參照體系，[12]這不僅實現了類似案件的類似處理，也使得當事人可以預見法院的判決結果。正因為法律適用具有一致性，法官的自由裁量權將在規范的約束下進行，保障法官平等地、統一地對不同案件作出判決，實現判決結果的可預測性，符合“類似情況類似處理”的要求，從而實現法的安定性。[13]

第四，民法典作為體系化的產物，可以消除各項規則和制度之間的沖突和矛盾，保障法官可以正確適用法律。從我國民事立法來看，由于沒有制定民法典，存在某些缺陷，這突出地表現在每個新的法律制定之后，都需對以前的立法進行修改，但是沒有在新的立法中具體指出來，在哪些條款中進行了修改，從而給法官適用法律帶來了很大困難。如果制定了民法典，就可以在民法典中進行明確的規定，保證法官正確的適用法律。例如，《物權法》于2007年通過，但迄今為止，在一些地方法院，針對有關擔保物權的糾紛，仍然援引《擔保法司法解釋》等這些規定。其中一個重要原因就是因為《物權法》在制定時，沒有說哪些地方對《擔保法》做出了修改，所以法官對此并不清楚。那么，如何解決這一大問題?筆者認為，最重要的就是提升民事立法的體系化程度。或者說進一步強化民事立法的體系性。

第五，民法典作為體系化的產物，可以培養法官體系化的思維方式。民法典既然是法官找法的首要對象，法官就必須理解民法典的價值、規范以及協調這兩者的邏輯，只有這樣，法官才能正確地適用民法典。一方面，法官在處理任何一個民事案件時，并不能簡單局限于對某一個規范的考察，而應當將其置于體系化的規則中進行考察，尋找與案件最密切聯系的規則，這樣才能找到最為妥當的案件處理依據。所謂請求權基礎的分析方法，其實就是一種對請求權的體系進行全面考察而尋找最準確的基礎的方法。另一方面，民法典是民法基本規范的有機整體，其基本架構為總分結構，法官即應按此邏輯和系統進行適用，法典是按照總分結構來安排的，它使得法官容易理解法典的邏輯和系統，了解各個規則在適用時的效力層次，了解民法典內部各個制度之間的關系，如分則中的制度優先于總則中的制度來適用。法官應當按照特別法優先于一般法的規則來適用法律。例如，出現了保險合同糾紛以后，法官首先要查找保險法中關于保險合同的規定，因為保險法屬于特別法，如果保險法沒有規定，則可以適用合同法總則的規定。如果合同法總則沒有規定，可以適用債法總則的規定。如果債法總則沒有規定，則應當適用民法總則的規定。

民法法典化以后，法官應當盡可能按照法典來進行裁判，并且要對其援引法典某個條文的理由，法典的價值取向，規則的確切含義進行說明，從而強化判決的說服力。在法典無明確的具體規定時，法官必須依據法典中的基本原則和精神進行裁判，但必須說明裁判的理由。這也是法典對裁判過程約束的一個重要方面。[14]

二、我國民法典的體系構建

在構建我國民法典體系時，必須要確定其中的核心制度，即所謂“中心軸”。圍繞著這條“中心軸”，民法典中的各項制度和規范將形成邏輯統一體。該“中心軸”究竟是什么，理論上存在不同的看法:一是意思表示說。此種觀點認為，民法典應當以意思表示為自己的中心軸。例如，德國學者溫德沙伊德認為，意思表示和意思自治貫穿于民法的各個領域和環節，整個民法典應當以意思表示和意思自治為核心加以構建。[15]二是民事權利說。此種觀點認為，民法就是權利法，因此民法典體系的構建應當以民事權利為中心而展開。此種學說來源于自然法學派的思想，我國也有學者認為，民法是以人為本位、以權利為中心、以責任為手段對社會關系進行調整的，這種關系的邏輯結構就是人———權利———責任的結構，而不是單純的人———物對應的結構或總———分對應的結構，因此，民法典的結構應按照人———權利———責任這一結構來設計。[16]三是法律關系說。此種觀點認為，應當依法律關系為基礎來構建民法典的體系，在這種編排方法中，法律關系被作為整理法律和展示法律的技術工具，而且成為體系構建的基本方法。[17]薩維尼以法律關系為中心，從理論上構建了一個民法典的體系，該體系反映出的編排方法被后世學者稱為“薩維尼編排法”。[18]潘德克頓學派將整個法律關系的理論運用到法典里面去，構建了一個完整的潘德克頓體系結構(Pandektensystem)。采納德國法系的國家大都接受了這一體系[19]。

筆者認為，我國民法典應當以法律關系為中心來構建，主要理由在于:一方面，法律關系是對社會生活現象的高度抽象和全面概括。“法書萬卷，法典千條，頭緒紛繁，莫可究詰，然一言以蔽之，其所研究和所規定者，不外法律關系而已。”[20法律關系是根據法律規范建立的一種社會關系，[21]是對社會生活關系的一種法律歸納和抽象，反映了社會關系的一些共同特征。另一方面，法律關系是對民法規范邏輯化和體系化的基礎。法律關系編排方式被大多數學者認為是科學的編排方式，民法的諸制度都是圍繞民事法律關系而展開的，法律關系包含主體、客體、內容三項要素，三項要素可以完整覆蓋民法典的各項內容。還要看到，法律關系編排方法適應了民法發展的需要。民事關系紛繁復雜，但是把握住了民事法律關系的脈絡，就把握住了民事關系的核心。具體來說，以法律關系為中心來構建民法典，民法典應當首先設立總則，總則之中應當包括法律關系的基本要素，即主體、客體、法律行為、責任。民法典的分則以法律關系的內容(即民事權利)為中心展開，分則部分包括人格權法、親屬法、繼承法、物權法、債權總則和合同法、侵權責任法。

按照此種體系來整合我國現行法律，筆者建議民法典的制定應當從如下幾個方面著手:

第一，通過修改補充《民法通則》，將其改造為民法典的總則。《民法通則》雖然不是以法典形式頒布，但其調整的都是基本的民事制度和民事權利;尤其是《民法通則》基本涵蓋了所有民法典總則的內容，只不過基于現實需要在其中增加了部分民法分則的內容(如所有權、債權)。在某種意義上，它的確發揮了民法典的部分功能，并且其大部分內容仍然可以適用于我國的現實情況。因此，應該對其進行進一步的修改和整理，將其納入到民法典的相應部分。[22]換言之，在制定民法典時，不宜徹底拋棄《民法通則》，而應剝離其中的民法共性規范，作為民法典總則的藍本。

第二，通過整合完善《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》、《婚姻法》、《繼承法》等民事法律，將它們統一納入民法典并分別作為分則的各編。需要注意的是，這些法律在制定時，重視各自的體系性與完整性，并未按照民法典的體系進行系統的設計，例如，《物權法》關于保護物權規定中，既包括了物權請求權，也包括了侵權的請求權等，忽視了與《侵權責任法》的協調，故而，在制定民法典時，應當對各部法律進行適當的修改，而不能簡單地、原封不動地納入。

第三，應當在分則中設立獨立的人格權編。傳統大陸法系民法典不存在獨立的人格權編，本身是有缺陷的，因為民法本質上是權利法，民法分則體系完全是按照民事權利體系構建起來的，民事權利主要包括人身權與財產權兩大部分，后者分為物權與債權，它們均獨立成編，人身權主要是以人格權為主，卻未單獨成編，其規則或規定在主體制度中，或散見于侵權責任制度之中，這就造成了一種體系失調的缺陷。可以說，傳統民法過分注重財產權，反映其“重物輕人”的不合理性。要消除這一缺陷，人格權即應在民法典中獨立成編，這也符合人格權保護在現代民法中的發展趨勢:一方面，除了姓名權、肖像權、名譽權、生命健康權等，各種新型的人格利益被上升為人格權并受到法律嚴格的保護，如自然人的隱私權等等;另一方面，一般人格權觀念得到了立法與司法的承認與保護。而且，現代化進程中以及高科技發展過程中所提出的人格權保護問題，也需要通過我國民法典人格權編的完善來應對。例如，對個人生活情報的收集和泄漏、對個人身體隱私的窺探、對于生命信息和遺傳基因的保護、對環境權的保護等，都是我們所必須面臨的新的課題。同時，市場經濟的發展所引發的有關信用、商譽、姓名的許可使用以及名稱的轉讓、形象設計權的產生等都是我們在人格權制度中必須加以解決的問題。此外，還要看到，在我們這個有著幾千年不尊重個人人格的封建傳統的國家，對人的關注與保護愈發重要。如果在民法中設立獨立的人格權編，進一步對人格權予以全面的確認與保護，并確認民事主體對其人格利益享有一種排斥他人非法干涉和侵害的力量，同時也使個人能夠據此同一切“輕視人、蔑視人，使人不成其為人”的違法行為作斗爭，這必將對我國民主與法制建設產生極其重要的影響，還能體現民法是人法，以對人的終極關懷為使命的普遍價值。

第四，應當在分則中規定獨立的侵權責任法編。大陸法系一直將侵權責任法作為債法的一部分而體現在民法典中，但是現代社會發展及民主法制建設的客觀需要，已使侵權責任法所保障的權益范圍不斷拓展，其在傳統債法體系中所負載的功能顯然已不足以適應時代的需求。因此，侵權責任法應當從債法體系中分離出來而成為民法體系中獨立的一支。侵權責任法的獨立成編是完善我國民法體系的重要步驟，也是侵權責任法得以不斷完善發展的重要條件。中國立法機關已經于2009年12月26日通過《侵權責任法》，實際上是采納了侵權責任法的獨立成編的觀點。侵權責任法將來要作為民法典的一編。侵權責任法通過構建科學合理的多元歸責原則體系，既對私權利形成了更加周密的保護，又為侵權責任法未來的發展留下了足夠的空間。

第五，應當設立債法總則編。法國學者達維德指出，“債法可以視為民法的中心部分”。[23]一方面，債權總則有利于整合債法自身的體系，它不僅適用于合同之債，還可以適用于非合同之債，能使不當得利、無因管理、締約過失等債的形式在債法中找到其應有的位置，確立相應的法律規則。另一方面，債是市場經濟中最活躍的因素，一旦新類型的債超出了現有規范，債權總則即起到拾遺補缺的作用，在此意義上，債權總則有利于完善民事權利的體系。在大陸法系體系中，民法典中債法的典型模式是將侵權行為、合同、不當得利、無因管理等都納入債的范疇，以至于《德國民法典》等法典中的債權總則內容十分復雜龐大，從立法的科學性上說，其中許多內容并不都真正屬于債權總則的內容[24]。故而，我國民法典體系不一定要借鑒此種模式的經驗，債權總則并不需要追求形式上的完整性，關鍵是有真正的總則意義，尤其是需要確定債的概念和債的效力、分類以及消滅事由，從而使其真正能夠直接適用于各種具體的債的關系。

第六，涉外民事關系法律適用法應獨立成編。從國際上看，關于涉外民事關系的法律適用的立法模式有單獨立法與納入法典兩種;在我國，1986年《民法通則》第八章較為系統地專門規定了對涉外民事關系的法律適用問題，2002年民法典草案第一稿將涉外民事關系的法律適用單獨作為民法典的最后一編(第9編)加以規定。2010年10月28日立法機關通過了《涉外民事關系法律適用法》，在該法中確立了當事人可以依照法律規定來選擇涉外法律適用的規則，如果法律沒有特別規定，適用與該涉外民事法律關系最密切聯系國家的法律。我國民法典可以該法為基礎將其作為獨立一編。

第七，知識產權法的主要內容可以在民法典之外規定。知識產權法無疑是民法的重要組成部分，但這并不意味著它應成為民法典的獨立一編，因其內容非常龐雜、非常復雜，且隨著科技的進步需要頻繁進行修改，應當將其在民法典之外作為特別法單獨規定。不過，我國民法典有必要對知識產權的類型和內容予以概括性、原則性的確認和界定，確認知識產權的共同規則，或僅在民事權利的客體中確認知識產權客體。這樣有兩個作用:一是宣示知識產權為民事權利，盡管知識產權兼具人身性和財產性，但其本質上仍屬于民事權利的范疇，是私法上財產權利和人身權利的結合。民法典作為調整人身關系和財產關系的私法，應當對這一重要的權利類型予以確認和界定。在發生知識產權糾紛后，如果知識產權法未作出特別規定，可以適用民法典的規定。例如，侵害知識產權的責任，在知識產權法中缺乏規定時，可適用侵權責任法的規定。二是共性的規則在特別法中不宜分散規定，可以放在民法典中規定。

三、民法典制定中的若干重大問題

早在清末變法時，修訂法律大臣俞廉三對制定《大清民律草案》的宗旨概括為四項，即“注重世界最普遍之法則”、“原本后出最精確之法理”、“求最適于中國民情之法則”和“期于改進上最有利益之法則”，[25]這對當今我國民法典的制定仍有啟發，即我國民法典的制定應當立足于中國國情，面向未來，借鑒兩大法系的先進經驗。本著這一宗旨，筆者認為，以下重大問題在我國民法典制定中應值得重視。

(一)民法總則制定中的若干重大問題

盡管我國具有支架性的民事法律已經制定出來，但因缺乏具有普適性的總則，導致我國民法體系性程度不是太高，極大影響了民事立法的科學化和適用上的合理性。故而，加快民法典的制定步伐，首先應當盡快制定民法總則，并重點解決以下問題:

第一，完善民事權利體系。在《民法通則》中民事權利是單設的一章(第五章)，這種經驗在今天來看仍然是值得肯定的，在未來的民法典中也應當保留這種立法技術。但是，民事權利本身是個發展的體系，《民法通則》中關于民事權利體系的列舉性規定仍有完善的必要，例如，其中未規定物權概念，也未構建物權體系，現在看來顯然不合時宜。尤其應當看到，隨著社會經濟的發展，出現了一些新型的民事權利，如環境權、公開權、成員權等權利，它們是否應規定在民法總則中，需要認真探討。早在上世紀九十年代，謝懷栻教授就提出社員權應該獨立，不僅因為公司法中的股權(股東權)已非財產權所能包容，還因為民法從個人法向團體法發展的形勢要求這樣做。同時，他認為，有一些不具獨立性質的權利(如選擇權、解除權)、有一些期待權(如繼承開始前的繼承權)，雖然從實質上看，與一些獨立的、實定的權利不同，仍應將之歸入整個民事權利體系之中。[26]筆者認為，這些觀點至今仍然具有非常重要的指導意義，在民事法律體系形成之后的民事立法活動中，也應當得到繼續的貫徹和實現。此外，還有一些新型的利益，例如，胎兒的權益、網絡虛擬財產權、商業秘密、死者人格利益、特許權等等也需要在法律中作出規定。

第二，完善法人制度。《民法通則》對法人的分類以所有制為出發點，如將企業法人分為全民所有制企業、集體所有制企業等，并受制于現實而采用了企業、機關、事業單位和社會團體的法人分類。這顯然不符合社會發展的需要，我國民法典在此方面應當借鑒大陸法系成熟的經驗，采用社團法人和財團法人的分類方法，以便于解決和落實基金會法人、仲裁委員會、宗教團體、寺廟等主體地位。此外，還要規定法人的概念、性質、條件、類別、能力、設立、法定代表人、機關、終止、責任等制度。

第三，完善合伙制度。《民法通則》雖然規定了個人合伙和法人合伙，但并沒有從總體上承認合伙企業作為公民和法人之外的第三類主體，也沒有規定主體的一般規則和條件。筆者認為，民法典應當承認合伙企業的獨立主體地位，將其和一般的合同式的合伙區分開來，這樣，盡管合伙企業對外承擔無限責任，但它能設立賬戶、訂立合同，并有獨立財產，可以獨立承擔責任。尤其是有限合伙的發展，使其已經具有了一些公司的特點，獨立主體的資格性很強，因此應當承認其主體地位。

第四，完善法律行為制度。應當看到，《民法通則》關于法律行為的規定仍然存在缺陷，例如，在法律行為的概念上，民法通則借鑒了前蘇聯學者的觀點，將法律行為視為合法行為，且把意思表示從中舍去。這一概念顯然不夠嚴謹，因為法律行為也包括了非法行為，如意思表示包含了欺詐的意思表示。因為法律行為是指能夠產生當事人預期法律效果的意思表示。法律行為不同于意思表示在于其能夠產生法律效果，法律行為沒有合法與違法之分，違法行為也可能產生法律效果。例如，欺詐行為只要不侵害國家利益，受欺詐者愿意接受欺詐后果的，也可以產生當事人預期的法律效果。在法律行為制度中，不僅要規定有關法律行為的概念、生效條件以及無效法律行為的類型、未生效的法律行為等，也需要規定意思表示的概念、效力的發出、到達、解釋以及意思表示不真實等各種情形[27]。

第五，完善制度。《民法通則》關于制度，只規定了直接，未規定間接。但是，《合同法》適應市場交易的需要，在第402～403條中規定了間接，并在其總則第49條規定了表見，不過，不限于合同領域，可以適用于整個法律行為，故間接、表見均應納入民法典總則之中，但一旦它們納入總則，就需要重新構建制度，因為現有的制度是基于直接而形成的，如何理順它們與間接制度的關系，就需要深入的探討。筆者認為，未來民法典中的制度應當規定直接，間接應當作為直接的特別形式加以規定。

第六，完善民事責任制度。我國《民法通則》對民事責任做出了統一的規定，這種方式具有明顯的中國特色，也為《侵權責任法》所繼承和發展。因此，有關責任制度獨立規定的結構應當堅持，但是《民法通則》有關違約責任和侵權責任的具體規則已經被《合同法》、《侵權責任法》所涵括，不宜再規定于民法典總則部分，該部分只宜規范可共同適用的民事責任規范。第七，完善時效制度。《民法通則》中的普通時效期間為2年，學理和實務上普遍認為時間太短，不利于保護債權人，且特殊時效的列舉過少，更多地分散在各個單行法中，不利于法官裁判，查找極其不便，有必要集中起來在民法典總則中加以系統規定。

(二)人格權法制定中的若干重大問題

盡管人格權法是否應在民法典中獨立成編存在爭議，但基于強化對公民的人權保護、完善民法的固有體系、弘揚民法的人文關懷精神、保持與侵權法等法律的銜接等原因，筆者認為人格權法有必要獨立成編。

在人格權法中，要完善一般人格權制度。盡管《民法通則》對于宣示和確立我國人格權制度具有重大意義，但由于立法時理論研究不夠、審判經驗不足等影響和人格權不斷發展這一特點的制約，《民法通則》關于人格權的規定仍然存在一些缺陷和不足，例如，《民法通則》沒有規定一般人格權，一些具體規則也不盡合理。最高人民法院于2001年3月10日的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，全面總結了保護人格權的經驗，豐富和發展了《民法通則》所確立的人格權制度。例如，該解釋第1條第2款規定:“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。”這實際上確立了一般人格權法律制度。我認為這一經驗是值得肯定的，因為人格權是一個不斷發展的體系，在實踐中存在大量的人格利益受到損害，急需加以救濟的情況，這就需要我們對人格利益設置兜底條款，使得任何類型的人格利益在受到損害時，都能夠找到救濟的依據。但一般人格權主要還是對新的人格利益的開放式的規定，應當適用利益保護的規則。對一般人格權的具體內容可以表示為:人格尊嚴、人身自由和人格平等。比如，強迫某人住進精神病醫院接受所謂精神治療，就嚴重侵犯了受害人的個人自由和人格尊嚴。

在人格權法中，要完善具體人格權制度。在此方面，除了進一步規定并完善《民法通則》所確認的生命健康權、名譽權、肖像權、姓名和名稱權、婚姻自主權等人格權之外，還應當重點規定以下三種權利:

第一，隱私權。隱私權是公民享有的私生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開等的人格權[28]。簡單地說，隱私權就是指個人對其私生活安寧、私生活秘密等享有的權利。隱私權在現代社會中日益凸顯其重要性，尤其是隨著高科技的發展，使得對公民隱私的保護顯得極為迫切。例如針孔攝像機、遠程攝像機、微型錄音設備、微型竊聽器、高倍望遠鏡、衛星定位技術的出現，過去科幻小說中所言的在蒼蠅上捆綁錄音、錄像設備的技術在今天已成為現實，個人隱私無處遁身，個人隱私正受到前所未有的威脅。為了公共安全和公共利益的需要，需要在公共道路、公共空間等地設置監視、監控設備，由此也帶來了如何區分個人隱私與公權力之間界限的難題。為此，兩大法系都已經將隱私權作為基本的民事權利加以規定，甚至上升為一種憲法上的權利加以保護。我國《民法通則》雖然在法律上第一次建立了人身權制度，但并沒有規定隱私權。這是立法的一大缺陷。雖然我國有關的單行法律(如《婦女權益保障法》)，都規定了隱私，但因為民事基本法沒有確認此種權利，所以，極大地影響了此種權利的保護。筆者認為，未來我國人格權法中要重點確認如下幾項隱私的內容:一是私人生活安寧權。自然人的生活安定和寧靜也叫生活安寧權，就是個人對他們的生活安寧享有一種權利，并且有權排斥他人對他正常生活的騷擾，對這樣一種權利的侵害也是對隱私的侵害。二是個人生活秘密權。個人生活秘密是個人的重要隱私，它包括個人的經歷、戀愛史、疾病史等，這些隱私非經本人的同意，不得非法披露。私密信息涵蓋的范圍很寬泛，包括了個人的生理信息、身體隱私、健康隱私、財產隱私、家庭隱私、談話隱私、基因隱私、個人電話號碼等。每個人無論地位高低，哪怕是生活在底層的普通人，都應該有自己的私密信息，無論這些秘密是否具有商業價值，其私人生活秘密都應當受到保護。三是家庭生活隱私權。家庭生活隱私是以家族關系、血緣關系、婚姻關系為基礎形成的隱私，具體包括家庭成員的情況、婚姻狀況(如離婚史等)、是否為過繼、父母子女關系及夫妻關系是否和睦、個人情感生活、訂婚的消息等，這些都屬于家庭隱私的范疇。四是通訊秘密權。自然人的通訊秘密不受侵害，通訊秘密包括信件、電子郵件、電話、電報等各種通訊中的秘密。禁止采取竊聽、搜查等方式侵害他人的通訊秘密。五是私人空間隱私權。私人空間是指凡是私人支配的空間場所，無論是有形的，還是虛擬的，都屬于個人隱私的范疇。在私人空間中，住宅空間具有尤為重要的意義。“住宅是個人的城堡”(a man’s houseis his castle)，這句英國法學家提出的法諺表現了空間隱私的重要性。六是私人活動的自主決定權。自主決定，就是指個人選擇自己的生活方式、決定自己的私人事務等方面的自由[29]。隱私不僅是指消極地保護自己的權利不受侵害的權利，它還包括了權利人自主決定自己的隱私，對影響進行積極利用的權能。

第二，個人信息資料人格權。個人信息資料(personal data)是指與特定個人相關聯的反映個體特征的具有可識別性的符號系統，它包括個人出生、身份、工作、家庭、財產、健康等各方面信息的資料。國外在用詞上歐美之間有些分歧，例如美國人用侵犯隱私形容在網絡中泄露他人信息的行為，而歐洲人則傾向于適用信息保護[30]。個人信息資料權有獨立的權利內涵，可以成為一項人格權。一方面，通常個人資料與某個特定主體相關聯，可以直接或間接地識別本人，其與民事主體的人格密切相關。[31]另一方面，個人資料具有一定程度上的私密性。很多個人信息資料都是人們不愿對外公布的私人信息，是個人不愿他人介入的私人空間，不論其是否具有經濟價值，都體現了一種人格利益。[32]當然，作為一種人格權，個人信息資料的保護方式與傳統人格權也有所區別。其保護的重心，在于限制對個人信息資料的搜集與利用。

第三，網絡環境下的人格權。互聯網的發展，使我們進入了一個全新的信息時代。博客、微博的發展，使信息傳播進入了全新的時代。據統計，目前我國已有近五億網民、四千多萬博客。如此眾多的網民，在促進社會發展、傳遞信息方面，起到了重要的作用。但同時，利用網絡披露他人隱私、毀損他人名譽等行為也是大量存在。應當看到，網絡環境下的人格權并非新類型的人格權，因為與既有的人格權類型相比較，其不具有獨立的權利客體。但是，網絡環境下的人格權又有必要在人格權法之中單獨加以規定，這主要是考慮到:第一，人格利益保護的特殊性。一些人格利益在一般的社會環境中并不顯得特別重要;而在網絡環境下就顯得特別重要。例如，在網絡上，個人家庭住址的保護就特別重要。又如，在網絡上披露某女明星的年齡，就導致該明星的演藝生涯受到影響[33]。這主要是因為信息在網絡上傳播的快速性、廣泛性以及受眾的無限性導致的。第二，網絡環境下，公眾人物人格權的限制有特殊的規則。在網絡環境下，公眾人物人格權限制規則會有所變化，即便是公眾人物，其在網絡上的人格權也應當受到保護，如其家庭住址等個人信息不得隨意被公開。第三，網絡環境中更應當注重人格權保護與信息傳播自由之間的平衡。在網絡環境下，信息傳播自由以及滿足公民知情權變得非常重要。公民有在網絡言論的自由，實現信息的自由傳播，但是，一旦了侮辱、誹謗等言論，就會造成侵犯他人權利的嚴重后果，甚至并非出自故意而只是出于輕微疏忽的不實言論，也可能會導致嚴重的后果。例如，對某個自然人和企業的評價有所不實，一旦在網絡上傳播，就可能對其生活或者經營產生嚴重的影響。在實踐中，確實多次出現利用網絡誹謗和侵害其他企業信用的情形，例如造謠說某公司的產品摻入有毒有害物質，而這種言論一旦在網上傳播開來，甚至可能引發人們的恐慌、攻擊等不理智行為，給受害企業造成的損失難以估量。第四，責任主體的特殊性。一方面，網絡侵權主體具有廣泛性;另一方面，網絡服務提供者等特殊主體也要對受害人承擔責任。當然，不同的網絡服務提供者所應承擔的責任應當有所區別。尤其是，法律上應當特別規定網絡服務提供者的自律義務，要求其采取措施避免損害的發生和擴大。在人格權法中也可以規定網絡服務提供者的自律，將其設定為一種義務，網絡服務提供者在法定情形下有采取積極行為的義務，這是以人格權為基礎而產生的法律義務。第五，責任方式的特殊性。在網絡環境下，信息的傳播具有快速性和廣泛性，一旦損害發生，就難以恢復原狀，故預防損害的發生和擴散變得尤為重要。因此，應當更多地適用停止侵害等責任方式。總之，我們認為，面對網絡這種新型的媒體，立法應當對其加以規范。通過在法律上設置相應的規則，可以更充分地實現人格權的保護，救濟受害人。正是因為上述特點，有必要在人格權法中對網絡環境下的人格權作出特別的保護性規定。

第四，在人格權法中，需要完善人格權行使的規則。需要解決權利行使沖突的規則，尤其是要明確人身權益的優先地位。還有必要規定一些與人格的內容和行使相關的問題，例如，保護生命健康權涉及醫院是否應當對病人負有及時救治的義務，對生命權的保護涉及克隆、安樂死的政策問題，對生命健康權和隱私權的保護也涉及對于基因的采集和轉基因應用的政策問題，這些都有必要在法律上作出回應。尤其需要指出的是，人格權法應當重點規范輿論監督、新聞自由與人格權保護的關系，對于公眾人物的人格權是否應當作必要的限制、如何進行限制等都作出規定。

(三)債法總則制定中的若干重大問題

如前所述，為了增強法典的體系性，完善法典的內容，在合同法和侵權責任法制定之后，還是應當制定債法總則。物權與債權的區分是大陸法系對民事權利的最經典分類方式之一，對于正確認識、理解和行使財產權影響甚大。如果債權總則不復存在，則民法典總則之中“債權”的概念就難以與民法典分則中的相應編章對應，從而也會影響到整個民法典體系的和諧和體系化程度。筆者認為，在債法總則中，應重點完善以下問題:

第一，各種債的共性規則。如前所述，盡管合同法和侵權責任法都已獨立成編，但是我們應當看到，合同之債與侵權之債還是存在著一些共同性的規則，如連帶之債、按份之債、不真正連帶債務等。這些規則都需要通過債法總則加以完善，以免合同法和侵權法需要分別作出類似的重復性規定。通過債權總則的設立，可以實現民法典條文的簡約化，因為債權總則可以規定債法的共通性規則，這就可以減少規定“準用”、“適用”之類的條文，從而減少條文的數量。甚至債法總則可以為各種債提供一套備用的規范[34]。

第二，完善具體的債的類型。傳統上將債列為四種類型，即合同之債、侵權之債、無因管理之債、不當得利之債。我認為，一方面，對這四種類型需要進一步完善。例如，無因管理在實踐中運用的很少，此種制度設立的目的是鼓勵人們互幫互助。但是這一制度的功能也常常可以借助受益人的補償義務、公平責任等制度來實現。因此在司法實踐中，適用無因管理的案件較少。有鑒于此，將來在債法總則中，只需要對無因管理做簡略的規定即可。另一方面需要規定一些特殊類型的債。我認為可以考慮結合中國的實際情況，對于一些特殊形式的債進行規定，主要包括如下幾種:一是締約過失責任。我國《合同法》第42條、43條規定了締約過失責任。但嚴格地講，締約過失責任并不是合同之債。其不僅可以產生于合同訂立階段，也可以產生于合同終止后的情形。所以其與合同關系并不具有必然的聯系，不應當納入合同之中，而應當單獨規定。二是單方行為。單方行為也可以產生債。例如，懸賞廣告就是因單方行為而產生的債，有必要在債法中作出規定。三是稅收之債。此種債務本來是一種公法上的債，但公法上只是確立了行政權的行使和公民的納稅義務，突出了其強制性特點。在實踐中，也存在著欠稅以后不完全通過行政處罰、行政強制的方式，也有通過民事方法來征收稅款的做法。另外，稅務機關請求納稅人繳稅，也應當以稅收債權的存在為前提。更何況，稅收債權在破產法上作為優先受償的債權而受償。在債法中，明確稅收之債的相關內容，有助于稅務機關以民事方法來實現稅款的征收。

第三，債法總則與傳統上屬于商法內容的特別法的銜接。債權制度的確立，溝通了票據法、破產法、保險法等民事特別法對民法典的依存關系，并為這些民事特別法確立了適用的一般準則。許多商事制度實際上都是債法制度的具體化和發展。例如，票據權利的設定、移轉、擔保證明以及付款和承兌等都是債權制度的具體化。破產制度堅持債權平等主義，保護正常的債權債務關系，通過對資不抵債的債務人宣告破產，使債權人的利益在公平分配的基礎上得以實現。保險合同是具體的債的單元，保險中的投保與承保、保險的理賠與追索、海損的理算與補償等，都要適用民法債的規定。而從債的發生基礎來看，商事活動領域出現越來越多的債的類型，例如，票據行為所發生的債的關系，無法歸結到合同關系，票據的背書轉讓不能等同于合同的移轉。為了尋找到一般的規定，有必要通過債的一般規定滿足商事活動的需要，提供必要的法律規定基礎。[35]為此需要在債法中就商法規則如何與其進行銜接設立必要的規則。

(四)婚姻家庭法、繼承法的修改

《婚姻法》方面，有許多制度應當詳細規定，例如，《婚姻法》中對子女的探望權問題雖然有所規定，但非常簡略，實踐中就探望權的問題經常發生爭議。再如，關于未婚同居涉及的財產等問題，同居者的相互權利義務的規范，因為同居期間雙方可能生育子女，由此引起對子女的撫養、監護等職責如何確立。我國實行計劃生育，獨生子女較多，這也引發了新的問題，父母對子女究竟享有何種權利，現行法的規定比較籠統、比較模糊。尤其是在夫妻離婚之后，對子女的權利究竟如何確定和行使?例如探望權的主體、行使方式、探望權被侵害時的救濟，頗值得研究。有學者建議，未來民法典應當賦予父母對未成年子女的居所指定權、教育權、撫養權、財產管理權等，并明確父母依法應承擔的義務[36]。此種觀點也不無道理。此外，對離婚后子女的監護問題也有待進一步完善。在繼承法方面，我們對遺產的范圍規定得過于狹窄，對于遺囑自由的保護應當進一步加強，法定繼承人的范圍也應當適當擴大(如增加第三順位的法定繼承人)。此外，對于被繼承人的債權人的保護不夠，實踐中一些繼承人通過隱匿財產、混同財產等方式逃避債務，從而在一定程度上損害了債權人的合法權益。

四、結語

制定一部面向21世紀的科學的民法典，不僅能夠有效實現中國大陸民事法律的體系化并構建中國特色社會主義法律體系，這也將代表著大陸民事立法水平達到一個新的高度，也將充分表明我國法律文化達到的更高的層次。通過民法法典化的方式實現民法的體系化，不僅符合我國的成文法典化法律傳統，是中國大陸實行依法治國、完善社會主義市場經濟法律體系的重要標志，也將表明我國法律文化的高度發達水平，更是中國法治現代化的具體表現。[37]我們的祖先曾在歷史上創造了包括中華法系在內的燦爛的中華文明，其內容是何等博大精深!其在人類法律文明史上始終閃爍著耀眼的光芒，并與西方的兩大法系分庭抗禮，互相輝映。今天，中國大陸民事立法和司法實踐已為民法典的制定積累了豐富的實踐經驗，廣大民法學者也做了大量的理論準備。制訂和頒布一部先進的、體系完整的、符合中國國情的民法典，不僅能夠真正從制度上保證市場經濟的發展和完善，為市場經濟健康有序的發展奠定堅實的基礎，而且將為我國在二十一世紀的經濟的騰飛、文化的昌明、國家的長治久安提供堅強有力的保障!如果說19世紀初的《法國民法典》和20世紀初的《德國民法典》的問世，成為世界民法發展史上的重要成果，則21世紀初中國大陸民法典的出臺，必將在民法發展史上留下光輝的篇章!

注釋:

[1]Karsten Schmidt，Die Zukunft der Kodificationsidee:Rechtsrechung，Wissenschaft und Gestzgebung vor den Ge-setzswerken des geltenden Rechts，1985，S．39．

[2]張禮洪:《民法典的分解現象和中國民法典的制定》，上海:《法學》，2006年第5期。

[3]Lobinger，Codification，in 2 Encyclopedia of the socialsciences 606，at 609－10(1930，Reissued 1937)．

[4]Valérie LASSERRE－KIESOW，《L’esprit scien-tifique du Code civil》，in Droits，n°45，2005，PUF，pp．58－59．

[5][14]［德］阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編，鄭永流譯:《當代法哲學和法律理論導論》，北京:法律出版社，2002年，第271、279頁。

[6]張春生主編:《中華人民共和國立法法釋義》，北京:法律出版社，2000年，第24頁。

[7]李開國:《法典化:我國民法發展的必由之路》，重慶:《重慶大學學報》，1997年第4期。

[8]Reinhard Zimmermann，Codification:History and Pres-ent Significance of an Idea，3 Eur．Rev．Private L．95，98(1995)．at 103．

[9]謝哲勝:《民法法典化的幾種選擇》，載張禮洪等主編:《民法法典化、解法典化和反法典化》，北京:中國政法大學出版社，2008年，第369頁。

[10]蘇永欽:《民事立法與公私法的接軌》，北京:北京大學出版社，2005年，第51頁。

[11]石佳友:《民法法典化的方法論問題研究》，北京:法律出版社，2007年，第67頁。

[12]Christian Wolff，Institutiones juris naturae et gentium，p．62．

[13]梁慧星:《中國民法典編纂的幾個問題》，北京:《人民法院報》，2003年4月30日。

[15]金可可:《論溫德沙伊德的請求權概念》，北京:《比較法研究》，2005年第3期。

[16]麻昌華、覃有土:《論我國民法典的體系結構》，上海:《法學》，2004年第2期。

[17][18]［葡］平托著，法律翻譯辦公室、澳門大學法學院譯:《民法總則》，1999年，第5、5頁。

[19]［葡］孟狄士著，黃顯輝譯:《法律研究概述》，澳門:澳門基金會、澳門大學法學院，1998年，第78頁。

[20]鄭玉波:《民法總則》，臺北:臺北三民書局，2003年，第63頁。

[21]張文顯主編:《法理學》(第二版)，北京:高等教育出版社，2003年，第131頁。

[22][24][27]梁慧星:《為中國民法典而斗爭》，北京:法律出版社，2002年，第22、47、57頁。

[23]［法］勒內·達維德:《當代主要法律體系》，上海:譯文出版社，1984年，第79頁。

[25]侯宜杰:《二十世紀初中國政治改革風潮》，北京:人民出版社，1993年，第409～410頁。

[26]謝懷栻:《論民事權利體系》，北京:《法學研究》，1996年第2期。

[28]張新寶:《隱私權的法律保護》，北京:群眾出版社，1998年，第21頁。

[29]Rehm認為，自主決定的利益其實和隱私權沒有什么關系，不過仍然可以把這兩種利益都放在隱私權下面來保護。Gebhard Rehm，Just Judicial Actibism?Pri-vacy and Informational Self－Determination in U．S．andGerman Constitutional Law，32U．WEST．L．A．L．REV．pp．275，278(2001)．

[30]James B．Rule and Graham Greenleaf ed．，Global Pri-vacy Protection，Edward Elgar Publishing，2008．

[31]齊愛民:《個人資料保護法原理及其跨國流通法律問題研究》，武漢:武漢大學出版社，2004年，第5頁。

[32]張新寶:《信息技術的發展與隱私權保護》，長春:《法制與社會發展》，1996年第5期。

[33]《泄漏女星年齡網站被告索賠》，北京:《參考消息》，2011年10月19日，第9版。

[34]柳經緯:《關于如何看待債法總則對各具體債適用的問題》，鄭州:《河南省政法管理干部學院學報》，2007年第5期。

[35]魏振瀛:《中國的民事立法與法典化》，北京:《中外法學》，1995年第3期。

[36]王衛國主編:《中國民法典論壇》(2002—2005)，北京:中國政法大學出版社，2006年，第91頁。

第6篇：法律體系范文

關鍵詞：新形勢 海洋法律體系 完善 策略

引言

海洋所呈現出的資源價值日益突顯，如何在新時期管理好、保護好、利用好海洋資源，已成為全球關注的熱點。當前，我國海洋環境比較嚴峻，進一步基于完善的海洋法律體系，實現海洋的綜合管理及利用，是新形勢下我國海洋戰略的重要內容。從實際而言，我國海洋體系仍存在諸多的缺陷，在一定程度上影響了我國海洋的保護、管理及開發利用。對此，筆者立足于我國海洋體系中存在的缺陷，就相關的內容作了如下具體的闡述。

一、我國海洋法律體系存在的缺陷

隨著海洋權益問題的日益突出，海洋法律在其中的作用日益出現。我國擁有廣闊的海洋，構建完善的海洋法律體系具有現實的重要性與緊迫性。但是，從實際的法律體系而言，我國海洋法律體系仍存在諸多的缺陷。具體而言，主要體現在以下幾個方面：

1.海洋法律體系不完善，缺乏海洋經濟的突顯

在新的歷史形勢之下，海洋經濟這一具有時代性的主題日益受到各國的重視。當前，我國在海洋資源的保護、海洋權益的維護等方面已制定和出臺了相應的法律法規，并逐步形成了具有中國特色的海洋法律體系。但是，所形成的的海洋法律體系缺乏海洋經濟這一主題的突顯，而更多地是強調海洋的保護管理。并且，在海洋資源的開發利用方面，顯然缺乏相應法律法規的有力支撐。

2.海洋法律體系的《憲法》依據不充分

《憲法》是我國的母法，但在海洋領域的涉及中，缺乏專門的、系統的提及。也就是說，我國憲法在設計海洋時，多以附帶性的規定為主，這就在很大程度上說明了我國海洋法律體系存在嚴重的缺陷，國家缺乏足夠的重視，削弱了海洋法律體系在社會法律體系中的重要地位及價值。

3.海洋法律體系內容不全面

毋容置疑，我國海洋法體系涉及了海洋環境保護、海洋權益保護等諸多方面。但是，這些內容的涉及是不全面地，在諸多方面缺乏實質性的涉足，如海島的開發利用、海岸帶建設等方面，顯然鮮有先關法律的涉及。這樣一來，“缺斤少兩”的法律體系，既無法構建全面的法律效力，也不利于當前的海洋開發與利用。此外，海洋法律缺乏完整性與協調性，整個法律體系結構給人一種“頭重腳輕”的感覺。

二、新形勢下優化我國海洋法律體系的策略

面對日益復雜的海洋形勢，進一步優化我國海洋法律體系具有現實的重要性與緊迫性。在筆者看來，新形勢下我國海洋法律體系的優化，關鍵在于建立科學合理、層次分明的海洋法律體系，并逐步改革我國的海洋行政管理機制，從本質上優化我國的海洋法律體系。

1.重視海洋法律的地位，審視我國海洋立法

21世紀注定是面向海洋發展的新紀元，如何依托完善的海洋法律體系，已成為我國深入海洋保護及管理的有力保障。對此，首先，我國應審視海洋立法，立足于政治的戰略高度，維護海洋權益、管理海洋資源、利用海洋資源；其次，重視海洋法律的地位，基于經濟的戰略高度，強化對海洋資源的規劃、管理及利用，在可持續發展的框架下推動我國海洋經濟的發展。

2.進一步完善海洋法律體系，構建成層次分明、運行有效的法律體系

在新的形勢之下，進一步完善我國海洋法律體系具有十分重要的現實需求，也有十分突出的現實緊迫性。首先，從內容上而言，應進一步強調在濱海開發、海島旅游等方面的法律，確保海洋的綜合管理即利用。并且，逐步完善第一、二層次的法律法規；其次，要制定相應配套的、完善的法律，如《海島開發管理法》、《海洋資源綜合利用法》等，進一步以法律的形式突出強調國家法律在此方面的重視。這樣一來，不僅維護了法律的莊嚴，而且提高了法律的現實效力。

3.改革海洋行政管理體制，進一步規范我國海洋執法

面對日益復雜的海洋形勢，推動海洋行政管理體制是基于海洋管理現狀的必然需求。我們知道，海洋的綜合利用及管理，單靠完善的法律體系是遠遠不夠的，還需要相應行政執法管理的參與，方可形成法律應有的效力。所以，在新的形勢下，我國海洋法律體系應在實踐之中，能夠真正的形成協調，以確保相關法律的有效運行。在筆者看來，這點的務實，應做到：首先，國家應該成立海洋管理委員會，整合漁政、海監等力量，形成海洋綜合管理的良好勢頭；其次，各級地方政府也應成立相應的海洋執法管理部門，統一協調配合國家在海洋執法管理的需求。

三、結束語

綜上所述，我國海洋法律體系仍不夠完善，無論是法律內容缺乏完備性，還是海洋行政執法管理不到位，都在很大程度上表明我國進一步完善海洋法律體系的現實必然性與重要性。在新的形勢之下，我國海洋法律體系的完善，關鍵在于重視海洋立法，進一步完善海洋法律體系、改革海洋行政管理體制。只有這樣，才能從本質上完善我國法律體系，提高海洋法律體系的現實效力，幫助我國更好地保護、管理機開發利用海洋資源。

參考文獻：

[1]易傳劍.我國海洋法律體系的重構—以海權為中心[J].廣東海洋大學學報，2010（04）

第7篇：法律體系范文

[關鍵詞]農業投資；農業投入；農業法；國內支持

[中圖分類號]D922.32　[文獻標識碼]A　[文章編號]1004－518X(2012)05－0139－05

吳喜梅(1962－)，女，鄭州大學法學院副教授，鄭州大學私法研究中心研究員，重慶大學法學院博士生，主要研究方向為世界貿易組織法和農業法。(河南鄭州　450001)

本文系國家社會科學基金項目“WTO框架下我國農業補貼法律體系的建構”(項目批準號：07BFX080)、教育部哲學社會科學研究后期資助項目“我國農業投資立法研究”(項目批準號：10JHQ018)的階段性成果。

著名經濟學家T.W.舒爾茨指出，實現傳統農業向現代農業的轉變，關鍵在于通過投資引入傳統農業所不具備的新要素———知識、技術、資本，而知識、技術的投入以資本的投入為前提。我國農業目前正處于轉型期，需要持續的穩步增長的資本投入，而穩步增長的資本投入不僅需要政策的引導與促進，同時也需要法律的保障與規制。重要的農業投資政策是制定農業投資法律的靈魂和依據，而農業投資法律是重要農業投資政策的具體化、條文化和規范化。改革開放以來，我國陸續出臺了一系列加大農業投資的政策，但是，因農業投資主體的法律地位、農業投資主體的權利義務、農業投資管理機制以及農業投資糾紛解決機制等方面的相關法律規范的不具體、不明確或缺失，我國農業投資無論在量上還是在質上，都未能充分有效地滿足農業發展的需要。實踐證明，僅僅依靠政策不能很好地管理錯綜復雜的農業投資活動。構建農業投資法律體系①，為農業投資行為提供法律的確定性和可預見性，對于我國農業的可持續發展具有重要意義。

一、農業投資法律體系構建的必要性

鑒于農業在我國社會經濟生活中的基礎性地位及特性、轉型期我國農業資金短缺的現狀、農業投資主體的多元化社會現實，我國迫切需要建立農業投資法律體系，將那些實踐證明行之有效的農業投資政策用法律的形式固定化、條文化，使之為我國農業的順利轉型與健康發展提供強有力的法治保障。

(一)農業的地位及特性決定了建立與完善我國農業投資立法的必要性

農業是國民經濟的基礎，農業的健康、穩定和快速發展對于國民經濟其他部門的發展具有重要影響。農業不僅涉及經貿問題，而且關系到糧食安全乃至國家安全，所以，各國大力保護與支持農業，而各國進行農業保護與支持的重要途徑就是加大農業投資及完善投資立法。農業屬于工業化時代中的弱質產業，也屬于高風險產業，既要面對自然風險，也要面對市場風險；而且農業也屬于具有“投資推動型”特征的產業，因此，通過立法保障合理的農業投資結構和較高的農業投資收益，對降低和分散農業投資風險，促進農業現代化建設，都具有重要的現實意義和深遠的戰略意義。

(二)我國農業資金短缺，迫切需要通過法律來引導、促進與規范農業投資行為

目前，我國正處于由傳統農業向現代農業轉型時期，國家調整農業發展戰略，強調轉變農業增長方式，走規模化經營、發展資金密集型和技術密集型的高效農業產業。無論資金密集型，還是技術密集型農業，尤其是農業基礎設施的建設與維護、農業生物技術的研發與培訓、農業生態環境的保護與修復以及相關的農業配套服務都需要以大量的資金為基礎。而在以市場為資源配置基礎的市場經濟條件下，資金的流動具有趨利性，通常流向效益好、利潤高的產業。農業投資的邊際效益低于非農業，所以，農業吸引資金的能力相比其他產業明顯不足。這不僅表現在銀行信貸資金的非農偏向嚴重，政府農業投資不足，作為投資主體之一的農戶，由于農業與非農業的收益差，也缺少對農業投入更多資金的積極性；而且表現在統分結合的雙層經營體制不完善，造成集體經濟統一服務的實力下降；尤其是由于監管不力，農業投資資金不斷外流，這進一步造成農業資金的緊缺，因此，我國需要利用法律手段發揮政府對市場的宏觀調控功能，增強政府和社會各主體對農業資金的投入、使用和退出機制的監管力度。

(三)多樣化的市場經濟投融資方式，客觀上要求通過立法來協調與保障各投資主體的利益

第8篇：法律體系范文

關鍵詞：碳市場 碳排放權 碳排放權交易 法律制度

中圖分類號：F713.5 文獻標識碼：A 文章編號：

一我國碳排放權交易的法律現狀和存在的問題

目前在國內各省市紛紛建立起環境能源交易所、節能減排交易所、排污權交易所等交易平臺。2008年，我國相繼成立了上海環境能源交易所、北京環境交易所、天津排放權交易所，邁出了構建碳交易市場的第一步。2009年，湖北、廣東、浙江、云南成立了環境權益交易機構。2010年2月，河北環境能源交易所掛牌。與此同時山東、四川、山西等省份也正在積極籌建中。在國際化碳排放權交易如火如荼開展的大背景下和我國節能減排的嚴峻形勢下，各省市跟風成立的環境權益類交易機構，雖然有利于碳排放權交易市場的形成，但地域性明顯，各自為政，標準也不統一，應該說并不利于國內統一市場的形成。另外從建立碳交易市場的秩序看，似乎全國“普遍開花” 、“ 各自為政”的行政色彩濃厚，碳市場建設缺乏統一規劃，而且形不成合力。通過以上的分析可以看出，制約我國碳排放權交易發展的法律困境如下：

（一）缺乏國家層面的立法規范

從國家法律層面來看，目前尚無有關國家層面的法律依據，除國家一些政策性軟法文件和一些地方政府的法規和規章外，在全國范圍內尚沒有統一的碳排放權交易法律制度和法律規則。雖然在《大氣污染防治法》及《水污染防治法》等法規中對二氧化硫等大氣污染物實行總量控制制度、排污許可證制度等有所規定，但在環境保護法律體系中并未創設可用于交易的碳排放權概念，企業并未擁有所排放的碳排放指標的產權。從各省市出臺的地方法規和地方政府規章看，例如江蘇省出臺的《杭州市主要污染物排放權交易管理辦法》和重慶市出臺的《重慶市主要污染物排放權交易管理暫行辦法》等等，由于這些地方法規和規章大多從本地區的實際情況出發，具有很大的地域色彩，且標準不統一，法律效力有限，不能充分有效的開展碳排放權交易。

（二）碳排放權交易制度與現行環境法律法規、環境政策的矛盾沖突

現行的保護環境的措施主要有排放總量控制、排污收費、排污許可證、脫硫電價政策等，而碳排放權交易制度與這些現行的政策、措施存在一定的矛盾沖突。主要體現在法律標準不統一、理論基礎不一樣和運行機制上不相容。要讓碳排放權交易法律制度形成一個前后聯貫、層次分明、內外協調統一、邏輯結構嚴密的有機聯系的統一體，急需進一步理順碳排放權交易法律制度與其他相關環境法律法規的關系。

（三）碳排放權交易市場機制的欠缺

雖然各地相繼建立多家環境交易所是有利于競爭的，有利于碳排放權交易市場的形成，但就國內目前的情況來看，也可能會由于平臺職能重疊而造成浪費。完善的市場機制要具備活躍的供需雙方及中介機構、充分的市場信息披露、競爭性的價格形成機制與規范的交易流程等。現有的碳排放權交易中行政干預和政府指導價格色彩濃厚，尚未形成市場價格機制。

二、碳排放權交易的法律體系構建

我國基于“共同但有區別的責任”，提出了到2020年碳排放強度比2005年減少40％～45％的目標。在進行產業結構調整、提高能效的同時，創建靈活、有效的碳排放權交易法律機制，是我們以法律、經濟、金融手段進行節能減排的創新性嘗試。構建適合我國國情的碳排放權交易的法律體系主要有以下幾個方面：

（一）建立健全碳排放權法律法規，將碳排放權交易置于法律框架下

借鑒國外經驗的同時，根據中國特有和不斷變化的立法和司法要求，深入和廣泛的研究碳排放權的法理基礎，創造一系列法律條件，為碳排放權交易的推行奠定法律基礎。我國可以分步走和分階段的開展碳排放權交易，選定區域或省市開展試點工作，為摸索碳產品的定價機制和交易機制，培育并活躍碳市場，可以嘗試在選定的省或地區進行試點。在試點工作的基礎上，應出臺相關的法律、法規，引導碳排放權交易的良性發展。可以對現行的《環境保護法》作必要補充和修改，規定碳排放權交易的基本原則和糾紛的解決規則，除外還應該加強法制建設，其內容主要包括：碳排放權的確認；碳排放權產權的取得和確定；碳排放權交易主體及交易范圍；當事人權利、義務和責任；碳市場交易程序及操作手段；政府的作用和職責等。

（二）建構碳排放權交易的市場法律體系

建立完善的碳排放權交易市場法律管理機制，整合現有的碳排放權交易機構，組建專業化的碳排放權中介機構，研發和建立高效的信息網絡系統，為交易各方提供準確和及時的碳排放權中介信息，提高碳交易過程的透明度，降低碳排放權交易的費用；建立經濟和政策激勵機制，對積極減少排放、出售碳排放權的企業從資金、稅收、技術等方面予以扶持；排放企業破產或被兼并，應鼓勵碳排放權作為企業資產進入破產或兼并程序；新增排放企業，除去按總量控制指標分配的碳指標外，對于超標的碳排放權可通過碳市場交易獲得或通過專業化的拍賣機構招標、拍賣、集中競價獲得。

（三）加強碳排放權交易管理機構的法律建設

構建我國碳排放權交易機制離不開政府的支持和引導。政府應盡快建立健全集約的組織管理機構、許可證發放機構，準確了解和掌握所有排放單位或設備的排放情況，并及時修改、完善有關環境法規和環境法律標準，從法律上引導和促進碳排放權交易向經濟、高效、可持續性方向推進。政府在碳交易過程中還應當肩負起監管職責：應建立主體資格法律審查機制，對于碳排放權主體的資格設定統一的法律要求；應建立相應的法律登記機制，對于碳排放權交易雙方當事人就碳排放權指標交易的情況進行登記；應建立相應的法律報告機制，對于碳排放指標持有者，每年提供的準確、詳細地報告其碳排放指標的變化情況進行公示；應改善碳排放法律監測系統，加強環境監測法律體系建設；應培育碳排放權經紀人法律制度，以加強和保障碳排放權交易的正確和合理運行；應嚴格查禁企業超標排放行為，加大處罰力度。

參考文獻：

[1]劉偉平，戴永務.碳排放權交易在中國的研究進展[J].林業經濟問題，2004（4）.

[2]張芳.國際碳排放交易對我國排污權交易的影響[D].對外經濟貿易大學，2006：1112.

[3]殷培紅，趙毅紅，裴曉菲.溫室氣體減排監管政策的國際經驗[J].環境保護，2009（6）.

第9篇：法律體系范文

[關鍵詞] 資產評估立法風險 問題 規范內容 資產評估法律法規體系

中國的資產評估行業是正在蓬勃發展的現代專業服務行業，在市場經濟中發揮著越來越重要的作用。可以說，資產評估行業已經與注冊會計師行業、律師行業共同構成中國社會主義市場經濟不可或缺的三大專業化社會中介服務行業。然而，無論是與資產評估行業發展要求相比，還是與其他兩個中介行業立法進程相比，中國資產評估行業立法明顯滯后,這種情況延續下去，勢必制約其進一步發展。因此，資產評估行業立法意義重大、勢在必行。

一、資產評估立法風險

資產評估立法風險是指受人們認識事物的階段性的制約，國家制定的與資產評估有關的法律和法規的內容隨著時間的推移，與當前的實際情況不再相符，以至不能有效地指導當前的資產評估工作所帶來的風險。而控制立法風險的措施就是建立和完善資產評估法律、法規體系。

二、評估法制建設存在的問題

1.現行評估法律制度過于分散，而且權威性不夠。除了《國有資產評估管理辦法》以外，現行與評估有關的法律規定分散在公司法、證券法、合伙法等多部法律之中，而且彼此之間缺乏一致性。各項規章制度分布在有關行政管理部門頒布的眾多規范性文件中，同一類的規章制度，在資產評估、土地估價、房產估價等領域，表現的形式又不盡相同。這些既不是國家的法律，也不是行政法規，因此權威性和約束性就比較差。

2.一些評估法律制度調整范圍過窄，不適應現在的形勢。隨著我國市場經濟的不斷發展，評估領域不斷拓展，從國有企業已經擴展到非國有企業，從外資企業的設立和國有資產股份制改造，擴展到抵押擔保、清算和房地產投資、保險理賠，遠遠地超過了現有評估法規的范圍。在評估實踐中，很多本應當規范的內容，由于法律沒有做出相應的規定，使評估機構和評估人員在從事經營活動時無法可依。

3.不同部門規定的規章制度相互矛盾的現象比較嚴重。在各自管轄范圍內制定評估規章過程中，由于不同管理部門彼此缺乏協調和溝通，致使對同一類的問題做出了相互矛盾的規定，使評估機構和評估人員無所適從。

評估的法制建設相對滯后，與行業的蓬勃發展不相適應，對評估行業的健康發展形成了一定影響。相關政府部門、企業界和評估行業，都迫切要求盡快制定統一的資產評估法，規范評估行業的管理，促進評估行業的發展。

三、評估立法規范的內容

1.規范資產評估師和資產評估機構的準入管理。目前評估師資格有六種，而且市場發展還在提出新的評估需求，如果都按專業劃分評估師資格，會出現更多的政出多門、市場分割問題。同樣，評估機構的設立及其組織形式也要依法規范，減少各種壁壘。因此，要尋求專業分工合理，有利于評估師執業水平提高，有利于評估機構和評估市場健康發展的解決方案。

2.理順資產評估行業管理體制。一是要處理好政府管理與行業自律管理的關系。基于我國評估行業發展的歷史背景和市場經濟的發展階段，實行政府管理與行業自律管理相結合。應合理界定政府行政管理與行業協會自律管理的職責分工，政府對評估行業的行政管理應側重宏觀政策規范，行業協會的管理應側重于自律管理和提供服務。二是要解決好部門多頭管理造成的市場分割問題，建立不同評估專業之間分工合作的機制，降低交易成本，為評估行業健康發展創造條件。

3.確立評估準則、職業道德或執業操守。評估準則、職業道德或執業操守是規范評估師和評估機構執業行為的基本要求，也是判斷評估師和評估機構有無執業過錯的重要依據，評估立法應對此予以明確規定，促進評估機構和從業人員獨立、客觀、公正、誠信執業。

4.明確有關當事人的權利、義務和法律責任。現行的法律在這方面不夠完善，如缺乏有關評估行政處罰的規定，因此，現在即使評估師有違法行為，也很難對其進行行政處罰。評估立法應明確界定評估師、委托人、評估報告使用人等有關當事方的權利、義務和法律責任，注意權利、義務和責任的對等和平衡，以促進建立良好的評估執業環境。

四、建立健全統一的資產評估法律法規體系

1.制定和頒布《資產評估法》，以此作為資產評估全行業的法律規范，使資產評估管理更具權威性。包括兩方面:一是行業管理。要明確規定建立全國統一的權威性的資產評估管理體系，明確資產評估行業統一的管理主體，明確資產評估協會的法律地位、作用及職能法律規范具有嚴格的效力范圍。二是市場運行機制。主要是統一評估市場，為評估主體努力創造一個公平的競爭環境，以促進評估機構逐步成為市場的獨立實體，保證評估下作在市場機制中正常運行，同時，強化評估機構對評估項目的法律責任，實行注冊資產評估師簽字制度。