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第1篇：法律障礙論文范文

論文關鍵詞 知識產權 融資擔保 法律障礙

一、知識產權融資的概述和必要性

知識產權融資是債務人和第三人用自己合法的知識產權出質,向債權人做出擔保債權實現,獲得貸款的融資方式。我國對于知識產權的法律依據見于:《擔保法》第75條第3款規定:“依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權可以質押,并簽訂合同,相關本門登記自登記起生效。”知識產權質押融資在歐美發達國家已十分普遍,在我國則處于起步階段,《國家知識產權戰略綱要》明確指出要“促進自主創新成果的知識產權化、商品化、產業化,引導企業采取知識產權轉讓、許可、質押等方式實現知識產權的市場價值。”

我國的科技型中小企業的的融資需求大,而信用低,有形資產少,無形資產價值少并且未被充分利用,而銀行和中介金融機構的經營理念傳統的負面影響,知識產權的未來使用費的風險大,貶值高成為了其擔保的障礙和觀念的誤區,并且法律的相關漏洞使融資得不到保障。在我國,中小企業擁有的專利占總量的65%,新產品占80%,創造的最終產品和服務價值占GDP(國民生產總值)60%,上繳稅收占稅收總額53%。所以知識產權的融資的市場和機會很多。并且加強知識產權的融資,可以提高企業的創新能力和經營管理的能力,減少政府的負擔,符合我國“科教興國”的戰略,提高整體對外的競爭力和適應力,有利于經濟的發展和國家創新能力的增強。

二、我國現存知識產權融資法律規定所存在的問題

(一)知識產權的法律規范不清,權利界定過于籠統

我國雖然有相關的《擔保法》,《專利法》,《商標法》,《著作權法》的出臺,但是對如《擔保法》:

第七十九條以依法可以轉讓的商標專用權,專利權、著作權中的財產權出質的,出質人與質權人應當訂立書面合同,并向其管理部門辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效。

第八十條本法第七十九條規定的權利出質后,出質人不得轉讓或者許可他人使用,但經出質人與質權人協商同意的可以轉讓或者許可他人使用。出質人所得的轉讓費、許可費應當向質權人提前清償所擔保的債權或者向與質權人約定的第三人提存。

規定過于籠統,對于知識產權等無形資產其操作的復雜性和風險性并不能完全涵蓋。但對于專利、商標、著作權之間的交叉問題應適用何種法律也沒有完整的規定,質押融資事件中面對復雜問題更無所適從。并且其規范的范圍過于狹窄,沒有商業秘密權,商號權,植物新品種權和集成電路布圖設計權并沒有包括在內,也沒有專門或集合立法,導致很多權利的真空和爭議侵權的產生。還有擔保法與物權法的銜接性較差。如《擔保法》第79條對知識產權質押合同生效的表述是:“質押合同自登記之日起生效”,而《物權法》第227條則規定:“以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權出質的,當事人應當訂立書面合同。質權自有關主管部門辦理出質登記時設立。”從嚴格的語義角度解讀,“設立”與“生效”是兩個法律后果截然不同的概念,兩者相互矛盾,不利于法律的適用。

(二)知識產權融資的評估不完善

知識產權的資產評估的是整個融資擔保的核心和關鍵,知識產權評估的內容包括:所含權利及限制、知識產權的價值、確定和保護知識產權的法律是否明確和規范三個方面,但是由于我國的評估水平較低,標準的不統一,形式的不一致,并且缺乏權威性和穩定性,又沒有使用不同類型的評估,使得評估并不科學風險的不確定性加大。

(三)知識產權的市場交易不成熟

由于知識產權的擔保價值主要是它的未來所產生的現金流,而知識產權本身的變現的難度大,風險和貶值的可能性高,而公開的市場交易規則不規范,其融資成本高。并且專利的時效性使得很多專利可能瀕臨浪費和報銷,而且沒有市場的交易的統一規范,是知識產權的交易秩序十分混亂,風險上升。還有就是知識產權難以轉化,或轉化條件高,例如專利權很可能依靠大的機器和設備進行,使得成果轉化的效率很低。

(四)知識產權融資的中小企業和銀行的信息不對稱

由于科技型中小企業的自身內控制度和信息公開制度不健全,使得銀行對:請記住我站域名于科技型中小企業的了解和信息甚少,自身的信用等級很低,很多的銀行不敢把錢貸給中小企業,而又缺乏相關的調查和咨詢,雙方的溝通和聯系并不緊密。銀行為了降低風險,會提高融資的門檻和費用,并且對于其的流動性和用途進行細致而有限定性規定,大大影響了中小企業貸款的積極性。

(五)我國的知識產權的登記制度混亂

我國的知識產權的登記程序十分復雜,難度極大,有數十個部門進行監管,而且權力過大,費用過高,有些擔保重復,而有些擔保沒有,不允許“未來財產”和“數量浮動的財產”作為擔保物,使得登記的難度和成本增加。并且不同的知識產權種類,如專利和商標進行雙重的質押,其流程和所經和部門就更難以操作。加之根據我國法律規定,當著作權因交易而移轉或設定質權時,因缺乏公示機制。使情況更加復雜。

第2篇：法律障礙論文范文

【關鍵詞】質量控制；障礙因素；因果分析；敏感性分析；Grey-DEMATEL

1引言

目前，中國建筑行業在迅猛發展的同時，其施工過程的質量控制也面臨著管理、環境、質量、服務商等多方面的問題。假若不能正確應對這些問題，會對建筑的質量造成嚴重影響，同時也會對施工企業的發展帶來負面影響。目前，我國建筑行業質量控制仍處于成長期，市場不夠規范，相關法律法規也不完善，針對廠房質量的實證分析和研究報告亦剛起步。同時，建筑又是高風險的行業，對質量控制要求非常高。這種現狀的矛盾為行業監管部門、從業企業、學術機構和政府的工作開展帶來了較大的挑戰。在此背景下，本文以建筑為研究對象，識別和分析施工過程質量控制的障礙因素，為建筑施工過程的質量控制提供一定的建議和指導。

2建筑施工質量控制障礙因素分析

2.1人員管理問題在時間基礎上，工程項目每階段、每部分的參與人員各不相同，并且每個參與者都是“人的因素”[1]的組成部分，人員管理方面對施工質量控制的障礙因素主要包括以下3方面：（1）施工人員缺乏穩定性；（2）管理人才不足，建筑施工從業人員需要具有項目背景知識、建筑施工專業知識和文化差異基礎知識等[2]；（3）人員結構不合理。2.2物的因素項目的完成需要各式各樣的材料，是項目建設的基石，必須加強對材料的管理[3]，主要包括以下內容：（1）招投標問題。在我國，雖然各地建筑市場已初步網絡化，但規避招標、場外交易等不規范行為仍然普遍存在。當前我國市場機制建設仍處于發展期，缺少相應的從業規范。（2）建材質量問題。（3）日常管理問題。（4）人員培訓問題。2.3企業自身問題建筑問題的多變性由其產品的多變性發展而來，而建筑企業作為施工單位擔負著重大的責任。目前，多數施工企業還存在如下問題：（1）能力不足；（2）意識不足；（3）控制體系不完善；（4）職責不明晰；（5）缺乏質量文化。質量文化是企業文化的一部分，由企業領導、全體員工逐漸認同關于產品質量方面的意識。2.4發展環境方面問題發展環境方面有如下問題：（1）法律法規落后。隨著行業的快速發展，法律的規范范圍和力度已經不能滿足市場。我國《建設工程質量管理條例》制定較晚，但已頒布20多年，原有的舊制度已經不能滿足時代的需要。（2）過分強調資質認證。隨著市場經濟的發展，市場情況的變化也超出了政府的控制范圍。市場競爭日益加劇，僅對企業進行管理已經達不到管理目標，市場上出現了很多新問題。（3）理論研究不透徹。全國范圍內獲得認證的建筑企業的數量僅次于機械電子行業。（4）行業管理落后。近年來，大量資金涌入建筑行業，在整個行業中存在一些問題。（5）行業不夠規范。

3障礙因素Grey-Dematel方法分析

3.1Grey-Dematel方法考慮專家評價的不確定性和模糊性，而Dematel方法在打分評價時過于確定，本研究在Dematel方法的基礎上引入灰數方法及其相關理論，使決策模型更合理。3.2研究設計與數據分析依據不同障礙因素的中心度和原因度建立坐標系，同時畫出施工質量控制障礙因素的因果關系圖，如圖1所示。在坐標系中用實線箭頭表示障礙因素間顯著的影響關系。3.3結果分析與討論在圖1中，障礙因素分別為：施工人員缺乏穩定性、缺乏質量文化、意識不足、日常管理問題、人員培訓問題、行業不規范、招投標問題、建材質量問題。要在短期內快速有效地改善建筑施工質量控制的相關問題，管理者應考慮從上述因素著手。在圖1中，a13（行業不規范）是影響建筑施工質量控制的最主要的因素，該障礙因素與其他障礙因素關聯度最大，因此，加強行業管理并保證行業規范能直接改善施工質量控制的實施效果。

4靈敏性分析

4.1公共建筑經理靈敏性分析1）專家一的初始灰數權重為[0.7，1]（非常重要），所得到的原因—結果圖如圖2所示。2）將專家一的灰數權重從[0.7，1]（非常重要）調整為[0.5，0.9]（較重要），如圖3所示。3）將專家一的灰數權重從[0.7，1]（非常重要）調整為[0.4，0.7]（重要），如圖4所示。4）將專家一的灰數權重從[0.7，1]（非常重要）調整為[0.3，0.5]（稍重要），如圖5所示。4.2農業建筑經理靈敏性分析1）專家四的初始灰數權重為[0.3，0.5]（稍不重要），所得到的原因—結果圖，如圖6所示。2）將專家四的灰數權重從[0.3，0.5]（稍不重要）調整為[0.4，0.7]（重要），如圖7所示。3）將專家四的灰數權重從[0.3，0.5]（稍不重要）調整為[0.5，0.9]（較重要），如圖8所示。4）將專家四的灰數權重從[0.3，0.5]（稍不重要）調整為[0.7，1]（非常重要），如圖9所示。

5結論與展望

根據文中的研究內容可得以下結論：1）法律法規落后是企業對建筑施工質量控制最根本的障礙因素。因此，提升建筑施工質量的關鍵是建立符合我國目前現狀的法律法規。此外，企業完善控制體系、提升能力也是關鍵性策略。2）要改善目前建筑施工質量控制現狀可從政府規范相應市場入手。

【參考文獻】

【1】李良寶.工程項目施工進度網絡計劃的不確定性研究[J].管理世界,2007(8):167-168.

【2】黃偉東.當前建筑施工人員安全素質的初探及建議[J].建筑監督檢測與造價,2009(3):62-64.

第3篇：法律障礙論文范文

從社會工作專業的角度來看，殘疾人作為社會的一種弱勢群體，是弱勢群體中的弱勢，是社會工作的主要服務對象，也是現代社會中最值得幫助的人群。由于其自身的生理缺陷和心理障礙，導致他們喪失了同健全人一樣生活、工作和學習的條件，在現今激烈的社會競爭中處于不利地位，而其中最直接的影響就是陷入貧困的泥潭。根據相關調查顯示，我國殘疾人口家庭人均收入還不到非殘疾人口家庭的一半，他們的生活主要還是依靠低保、臨時性救助、鄰里接濟等，還有相當一部分殘疾人口家庭處于極度貧困狀態。就目前而言，殘疾人仍然是我國最困難的群體，而他們自身又缺乏滿足需要的能力與途徑，因而需要幫助他們建立一個強大的社會支持網絡體系，來應對各種來自環境的挑戰，盡早擺脫貧困。

一、社會支持的內涵及其理論

有關社會支持的研究起始于上世紀六十年代末，如今社會支持理論已成為社會工作的一個重要理論。它同其他社會工作實務理論及其實踐理論一樣，在社會工作實踐中協助工作者分析相關社會問題的性質與原因，指導工作者科學、合理地設定社會工作過程及制定相應的工作手法與介入模式。

(一)社會支持的內涵

社會支持是與弱勢群體的存在相伴隨的社會行為，由于研究視角和目的的不同，研究者們對社會支持的定義也就不盡相同。一般而言，社會支持是指來自個人之外的各種支持的總稱，包括正式的社會資源和非正式的社會資源。正式支持是指來自政府、社會正式組織的各種制度性支持，主要是由政府行政部門，如各級社會保障和民政部門，以及準行政部門的社會團體，如工會、婦聯等實施。非正式的支持主要指來自家庭、親友、鄰里和非正式組織的支持。

(二)社會支持理論的主要觀點

社會支持理論認為個人問題的產生并非個人之過，而是社會大環境的問題，要解決問題，也必須針對其整個問題系統，利用各種資源幫助其解決，具體的策略和方法可利用社會支持網絡。社會支持網絡作為一種方法和策略被重視并應用于社會工作實務之中，它指的是一組個人之間的接觸，通過這些接觸，個人得以維持社會身份并且獲得情緒支持、物質援助和服務、信息并與新的社會接觸。社會支持網絡這一方法和策略有許多優勢，社會支持網絡的建立有助于資源的多效利用和資源共享。因為弱勢群體一般是一個在社會資源擁有和分配權力上極度匱乏的特殊社會群體，非常容易遭受社會風險，因此他們需要一個強大的社會支持網絡，并充分利用這個網絡所能提供的各種資源，以此來應對社會對他們造成的各種挑戰與沖擊。

二、貧困殘疾人的致貧因素

目前我國正處于社會轉型和全球化兩大變數的交織沖擊下，社會主義市場經濟還不夠完善，許多社會保障機制還不夠健全，貧困問題仍然是我國比較突出的一個社會問題。而殘疾人作為一個特殊的社會群體，它既是一個社會性弱勢群體，又是一個生理性弱勢群體。因此，導致殘疾人貧困的原因既有社會層面的因素，也有其自身的個人因素。

殘疾人社會保障機制不健全。限于我國社會轉型和經濟發展水平的大環境，我國對殘疾人的社會保障機制還不是很健全，殘疾人扶貧救助還未形成統一的運行機制，城市和農村的最低生活保障標準還處于較低水平。社會救助作為殘疾人一種最低層次的社會保障，內容應包括醫療救助、輔助器具、康復救助、生活、就業、教育費用補或減免助和法律救助等多個方面。而目前，我國社會救助的主要缺口仍然集中在輔助器具、貧困救助、生活服務、康復與醫療救助方面。這就意味著我國大部分殘疾人賴以維持基本生活的最低層次的需求仍未得到有效的滿足。 無障礙環境建設滯后，社會參與度低。殘疾人不僅具有一般健全人的普遍需要，還具有作為殘疾人的特殊需要，比如出行的需要。限于身體上障礙的，他們在出行、工作、生活、學習等方面需要借助一定的無障礙輔助設施，這是他們參與社會、擺脫貧困的前提與基礎。我國的無障礙建設起步較晚，雖然經過二十幾年的快速發展取得了巨大的成就，但仍存在許多的不足之處。目前我國法規對無障礙建設與管理缺乏有力的管制與監督，導致許多無障礙設施缺乏系統性、規范性，現有的一些無障礙設施使用率較低，被廢止、擠占、損壞的情況較為普遍。且發達城市與欠發達城市、城市中心地區與郊區之間、城市和農村之間的無障礙設施存在較大差距。現有的無障礙設施還遠遠不能滿足殘疾人融入、參與社會的需求。 殘疾人社區服務發展緩慢。從某種意義上說，社區是殘疾人在空間地域上的沉積點，也就是說，殘疾人生活時間最長的空間是社區，社區也是可以為殘疾人提供最直接、最方便社會服務的場所。隨著我國經濟與政治體制的深刻變革，社區建設還處于不斷摸索階段，社區居委會下的社區殘疾人協會作用不明顯，社區內的民辦非營利組織又發展遲緩，社區殘疾人服務工作總體上還比較滯后，難以滿足殘疾人社區救助、康復、教育、就業培訓、生活服務等基本需求。

第4篇：法律障礙論文范文

    論文關鍵詞 人格分裂 犯罪 刑罰 精神疾病

    一、人格分裂刑法功能之認定

    (一)關于相關案件的反思1.美國經典案例評析(1)“24個比利”案。威廉·密里根,被稱為比利,是美國歷史上第一個犯下重罪(3次搶劫、4次、4次嚴重傷害)卻被判無罪的嫌犯。比利接受了由威爾斯﹒德里斯科爾博士制定的心理測試評估,結果認為他患有精神分裂癥。之后他又接受了來自俄亥俄州哥倫布市西南健康中心的精神病專家多蘿西﹒特納的進一步心理評估,結果顯示比利患有多重人格疾患。辯護律師以“犯罪時比利神志不清,不能控制自己”為理由為他辯護,并傳召了四個精神病醫生,一個心理學家上庭為其作證。法庭最終采納了這個辯護,裁定比利無罪,但是必須接受強制精神疾病治療。

    (2)美國赫斯基殺人案。赫斯基涉嫌殺害4名女子,但殺害1名女子未遂。法庭上赫斯基的律師辯稱,由于赫斯基有人格分裂疾病,“分裂人格赫斯基控制不了,所以供詞就不能真正算是他的,而且更為重要的是即使是他殺死了那4個婦女,如果當時是別人的靈魂控制了他,那他也沒罪,充其量他只是殺人工具,是別人借他的手殺死了那些婦女。”12個陪審員中的5人認為赫斯基有罪而且他是健全的人;4人認為他沒有罪,因為他精神錯亂;另外3人則沒有發表意見。最后他們對媒體說,司法制度本身有問題,對于赫斯基,他們只有兩種選擇:有罪或者因精神錯亂而無罪,如果可能,應該判定赫斯基有精神方面的疾病,但應對犯罪行為負責。

    (3)評析。通過以上兩個案件以及更多其它相關案件的分析,我們可以看出,在遇到此類案件時,美國法庭通常會采納辯護律師的司法精神病鑒定的要求,若鑒定結果是嫌疑人患有精神疾病,并且符合其中人格分裂的有關特征,那么此結果通常會對定罪量刑造成很大影響,一般來說會判定無罪。但如果鑒定結果是沒有一般意義上的精神病,但患有人格分裂疾患,法庭的處理就不太統一。但一般來說法官更傾向于認定行為人無罪,或認定有精神疾病,但應對犯罪行為負責。

    2.中國相關案例評析(1)“紅衣殺手”楊樹明案。從1992年3月起至2006年2月的14年間,楊樹明以侵害婦女為目標瘋狂作案,先后致9名女性死亡,3人受傷。殺死受害人后,楊樹明對有的受害人采取虐尸手段。2006年8月10日法院做出一審判決,楊樹明因故意殺人罪、搶劫罪分別被判處死刑和有期徒刑13年,二罪合并執行死刑、剝奪政治權利終身。

    此案的審理更顧及社會影響,雖然有學者對此案進行了人格分裂方面的分析①,但也主要集中于犯罪心理角度,并且也并沒影響到法院的定罪量刑。

    (2)評析。上述案件就現有資料來看,很多因素符合人格分裂患者犯罪的情況,但法院并沒有對其進行司法精神病鑒定,或者鑒定并未影響定罪量刑。司法機關多將其視同有完全刑事能力的人,直接進行處罰,忽視了人格分裂可能對其刑事責任能力影響的情形。可見我國現行法律對人格分裂犯罪的規制仍處于混沌之中,如何處理更多依賴于當時的社會環境和輿論壓力。同時,從我國已經審判的有關案件來看,我國傾向于不考慮人格分裂因素。根據現有的經典案例來看,我國并沒有對這些犯罪嫌疑人做司法精神病鑒定,更不論鑒定結果對定罪量刑的影響了。這顯然是很不妥當的。

    (二)人格分裂在司法實踐中的功能精神病人實施危害行為的責任能力在1979年《刑法》采用二分法,即有或沒有責任能力;后隨著研究的深入,發現其中很大一部分為部分責任能力狀態,介于兩者之間,故1997年《刑法》第十八條以三分法做出了相關規定,其中強調對辨認能力或控制能力受限是免責或減責的基本條件。

    1.司法實踐中對人格分裂的處理態度我國人格分裂患者犯罪在司法實踐中往往被忽略,或者簡單比照精神病患者的處理方法,依據刑法第18條進行認定處理。即要么認定為完全行為能力:人格分裂患者實施危害行為時并沒有處于人格分裂的狀態,此時它具有完全行為能力,對其所實施的危害行為負責;要么認定為限制行為能力:人格分裂患者在實施犯罪行為時處于人格分裂狀態,此時他對于自己的犯罪行為缺乏或部分缺乏辨認或控制能力,此時,他具有限制行為能力,應對其危害行為不負責任或減輕或免除處罰。

    2.對人格分裂刑法功能的評價人格分裂屬于變態人格的一種,而變態人格實際屬于精神異常,醫學界有時不診斷為精神病,在司法實踐中評定為完全責任能力。這些人在初次犯罪后再次流入社會往往造成更大的危害。相比傳統觀念里公認的精神病人,這些人很多時候都有條理有邏輯,沒有傳統觀念中精神病人瘋傻癲狂的表現,他們往往外表靦腆羞澀,行事低調平和,甚至受過良好的教育,有體面的職業。因此,相比重型精神病人犯罪,國家更應該考慮對這部分人的控制和監管。

    二、人格分類刑法屬性之分析

    (一)人格分裂與刑法中的精神病范疇1.精神病與精神疾病我國刑法只對精神病犯罪作了規定,而沒有關于人格分裂以及其他精神疾病或人格障礙的規定。而刑法中對“精神病”犯罪的規定,實際上應理解為對“精神疾病”犯罪的規定,包括但不限于狹義的精神病。

    在現代精神醫學中,精神病與“精神疾病”是不同的概念。精神疾病為總類概念,是由于人體內外各種因素作用而引起大腦功能失調,產生以認知、情感、意志和行為等精神活動出現不同程度障礙為主要臨床表現的一類疾病的總稱。按其性質和程度,從總體上可以歸納為三組疾病:精神病(包括器質性精神病和其他精神病);神經癥性障礙、人格障礙及其他非精神病性精神障礙;精神發育不全。而“精神病”則為屬類概念,只是指精神疾病中的一組疾病,即具有特定的病理基礎、精神活動異常達到相當嚴重的程度并且持續達一定時間的精神障礙。

    刑法學中,德國形法在大陸法系國家中較有代表性,其刑法第20條規定的精神疾病醫學條件是“病理的精神障礙”、“深度的意識障礙”、“心智薄弱”、“其他嚴重的精神異常”。意大利刑法典規定的醫學條件是“精神缺陷”。法國刑法典規定的醫學條件是“梢神紊亂”或“神經精神紊亂”。瑞士刑法第10條規定的醫學條件是“精神病”、“精神障礙”、“弱智”、“意識錯亂”、“智力發育低下”等。

    而我國并未對精神病范疇做出明確規定,在1979年刑法前,司法實踐中把此處的精神病認定為是一種嚴重的精神紊亂,即重度精神病。但1989年7月11日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、衛生部頒布的《關于精神疾病司法鑒定暫行規定》所使用的措辭均為“精神疾病”而非“精神病”。可見我們已經認識到過于狹窄的精神病范疇對司法實踐是極不妥當的。即按照立法精神、目的與實際情況來講,我們刑法中所要規范的應當是“精神疾病”而非狹義的“精神病”。

    2.人格分裂與精神疾病筆者認為人格分裂這種人格障礙應算作精神疾病的一種。他們是包含關系。一旦我們明確將“精神病”擴大至“精神疾病”范圍,那么人格分裂在內的人格障礙就自然受到刑法約束了。即使在沒有明確法律或司法解釋的今天,我們也可以合理推斷雖然“人格分裂”不是狹義的精神病,但其病癥決定了它也應受到刑法規制。

    3.人格分裂對刑事責任能力的意義人格分裂不同于傳統的精神病,在發病時,主體是獨立的兩個或兩個以上的人,他們每個人都有不同的性格、記憶甚至行為能力,其具體認定下文專門論述。我們應當明確,人格分裂會對刑事責任能力產生極大的影響,如果僅僅以“此人善于偽裝”來掩蓋這個問題,在法學和醫學上都是不能成立的。

    (二)外國立法例鳥瞰1.美國精神病辯護規則美國在人格分裂的司法實踐道路上走得很遠,其出臺的各種關于人格分裂犯罪的辯論規則比較經典的有以下這些:

    (1)麥納頓規則:即如果被告人因某種精神病影響而缺乏理智,在案發之時不知其行為的性質或對錯,則被告不負任何刑事責任。按照這種理論,人格分裂患者的犯罪行為是其精神疾病的產物,那么他應當被認定無罪。

    (2)模范刑法典規則:因為精神疾病或者缺陷,被告人在實施犯罪行為時缺乏識別其行為的犯罪性或者缺乏使其行為符合法律要求的實際能力時,被告人對該行為不負責任;本節所使用的“精神疾病或者缺陷”,不包括僅由反復實施犯罪行為或者其他反社會行為所表明的變態人格。這一規則排除了心理變態和人格障礙,學界對此存有爭議。在發生欣克利刺殺前美國總統里根案件之前,有很多州使用這一規則。

    (3)“有罪但有精神病”規則:被告人在行為當時正患精神病且被告人患的是醫學精神病,非法律精神病。做出這一“有罪但有精神病”的判決后,被告人可以進行一項單獨的抗辯,即對“有罪但有精神病”判決中的“法庭命令精神衛生機構對或獄中的被告人提供抗精神病治療”提出異議。并且這種方法也沒有排除心理變態和人格障礙。

    2.日本刑法第36條《日本刑法典》第36條規定“心神喪失人之行為,不罰。心神耗弱人之行為,減輕其刑”,但日本的刑事審判機關對其理解卻采取折衷主義的觀點。并有“保安處分”處罰方法。

    綜合上述國家的做法來看,他們極少都沒有將人格分裂作為單獨的一項例外加以規定或解釋,而是依靠刑法中對精神疾病犯罪的完備規定來進行規范。只要符合規則中規定的條件即可認定為精神疾病,在刑法中就有法可依了。而其中的大部分規定,從醫學上看,也并不排除人格分裂疾患,即如果該犯罪人的確患有人格分裂,那么他很大程度上會被認定為有精神疾病,這樣他就可以適用刑法或者辯護規則的有關規定了。

第5篇：法律障礙論文范文

論文摘要：法律援助制度是現代社會文明進步的標志，叉稱法律救助、扶助制度，是國家以制度化、法律化的形式對經濟上困難、生理上殘缺、智能上低下而叉需要法律幫助的當事人或特殊案件的當事人減免費用提供法律服務的一種司法救助制度。中國法律援助制度具有突出的特點，即物質保障的現實性、法律援助主體的能變性、法律援助范圍、對象和主體的寬泛性，并展現極為重要的現代社會價值，蘊含極為豐富的傳統道德價值。

一、中國法律援助的特點

法律援助制度又稱法律救助扶助制度，是國家以制度化法律化的形式對經濟困難、生理殘缺、智能低下而又需要法律幫助的當事人或特殊案件的當事人減免費用而提供法律服務的一種司法救助制度。這可以從廣義和狹義兩個方面來理解。廣義的法律援助包括減免訴訟費在內在的整個法律程序的各個環節上為受援者提供的法律幫助。狹義的法律援助是指法官、律師、公證員和基層法律服務人員為社會的貧困者、弱者、殘疾人和特殊案件的當事人提供減免費用的法律服務。法律援助是國家法律制度的重要組成部分。筆者認為，同國外尤其是西方資本主義國家的法律援助制度相比，中國的法律援助制度具有以下突出特點:

(一)中國法律援助物質保障的現實性

中國社會主義法制不同于資本主義法制的一個顯著特點，就是我們的法律既規定了全體公民一律平等的實體權利，又規定了為實現平等實體權利所必須的平等程序權利，而且特別強調為實現這些權利提供可靠的物質保障。實施法律援助制度，就是為了人民群眾的根本利益而完善平等程序權利的實施機制，切實保障“法律面前人人平等”的原則得以真正貫徹實現。這正是中國社會主義法律援助制度與資本主義國家法律援助制度的本質區別。總而言之，中國的法律援助雖然起步晚，但是起點高、范圍廣、后盾強，有保障，是一項大有發展的公益事業。當然，作為一種新的制度，特別是在中國這樣的發展中國家，中國的法律援助制度還存在許多問題，需要我們在理論和實踐中逐步探索、解決和完善。

(二)中國法律援助主體的能變性

在中國，法律援助是以政府為主導，政府與社會相結合的行為。法律援助既是國家的責任，也是法律服務工作者的責任。就中國的現實情況而言，目前還缺乏大量的社會援助組織，沒有形成穩定、可靠、充分的法律援助資金來源，而律師又已成為法律服務資源市場的競爭主體。因此，如果沒有國家的全面參與和組織領導，單靠社會和律師個人的力量，要形成一種開展全方位法律援助活動的有效制度并維持整個法律援助機制的統一、有序運行，不僅是困難的，而且也是不現實的，而且還可能導致法律援助活動出現各自為政、孤軍奮戰、管理失靈、形式混亂、地域發展不平衡的狀況。所以，我們的法律援助必須以政府為主導。這是中國法律援助制度的特點，也是其優點。我們在確立法律援助為國家責任的同時，也沒有排斥法律服務工作者和社會各界的法律援助活動。這種以國家援助為主，社會組織和個人援助為輔的法律援助機制，不僅體現了國家在整個法律援助活動中的主導作用，同時也有利于調動社會各界的力量。而有些國家或僅僅把法律援助強調為一種國家責任，或只認為法律援助是社會組織和律師個人的人道行為。這兩種作法，或是加重了國家的財政負擔，或易導致法律援助工作的失控。

(三)中國法律援助范圍、對象和主體的寬泛性

首先，從中國法律援助的受案范圍來看，包括如下:刑事辯護和刑事;民事、行政訴訟;非訴訟法律事務;公證證明;法律咨詢、代擬法律文書及其它形式的法律服務。而一些國家的法律援助則僅限于特定的刑事、民事案件的辯護及簡單的不涉及財產關系的法律咨詢。

其次，從中國法律援助的對象來看，只要是公民、法人確因經濟困難或其它特殊情況，以及符合特定條件的外國人，都可以獲得法律援助。而許多國家則完全排除了法人和外國人的法律受援權。

再次，從法律援助的主體來看，中國法律不僅明確規定提供法律援助是律師的應盡義務，而且還要求公證人員、墓層法律服務工作者及其他法律專業人員也應為維護社會弱者的法律權益提供法律援助。而在一些國家，法律援助被認為僅僅是公設律師的工作和少數具有正義感的私人律師的善舉。

二、中國法律援助展現極為重要的現代社會價值

(一)實現和保障人權

認為，人權就是一切人，至少是一個國家的一切公民，或一個社會的一切成員，都應當享有平等的政治地位和社會地位。也就是說，一定社會中的一切成員或一定國家中的每個公民，不論其種族、民族、性別、語言、、政治主張、財產收入、教育程度等狀況如何，其所受到認可和保障(主要是受到法律的認可和保障)的能夠實際擁有的實然權利和應當擁有，但因目前種種條件的限制實際上還無法擁有的應然權利，特別是生存權利、政治權利和經濟、社會、文化、發展權利等，不僅在資格上是平等的，而且在實際生活中也應當逐步實現。社會主義社會為此創造了前提和基礎條件。所以，從一定意義上講，社會主義法律就是人權法。但是，我們還應當看到，無論是憲法，還是各部門法，對人權的保護還僅僅是一種立法上的承認，而對人權的真正保障，更重要的是在于使這些法律規定的權利真正地在社會生活中成為現實。一般而言，人權的實現主要有兩種途徑:一是人們在社會生活中通過自己的法律行為來直接實現其實體權利;二是人們在司法救濟中通過行使程序權利(訴訟權利)來保證實現其實體權利。以上兩種實現人權的途徑，隨著法律規范的繁多復雜，越來越需要專業性的法律服務。但是在市場經濟中，法律服務資源的有限性、有償性往往導致社會弱者無法通過正常的市場交易方式獲得相應的法律服務。因此，傳統的人權保障措施已遠遠不夠，必須建立相應的法律援助制度。所以，無論是從道德及人道主義的角度，還是從公正、平等的法律價值與評價的角度，或是從人權的角度，中國都不僅應當實行法律援助制度，而且中國的法律援助都應當比外國實現得更好。

(二)凸顯司法公正

司法公正是人類進入文明社會以來，為解決各類社會沖突而追求或擁有的一種法律理想和法律評價。它是指國家司法機關在處理各類案件的過程中，既要運用體現公平原則的實體規范來確認和分配具體的權利和義務，又要使這種確認和分配的過程與方式體現公平性。一般把前者稱作實體正義，把后者稱作程序正義。要實現司法公正，僅有實體正義是不夠的，還要有程序正義。要實現司法公正，僅靠司法人員的秉公執法也是不夠的，還要有對社會弱者的法律援助。因為在現實生活中存在著對司法公正特別是對程序正義的種種障礙，其中包括社會弱者在尋求法律的平等保護時遇到的有形或無形的困難。具體而言，這些障礙主要有以下幾種:經濟上的障礙;知識與信息上的障礙;權利和義務觀念上的障礙;溝通交流上的障礙;法律服務資源上的障礙;生理上的障礙;人身自由上的障礙。以上諸種妨礙司法公正的障礙的存在，客觀上造成了程序上的不公正，從而導致了實體上的不公正。而法律援助則是保障這兩種公正的重要制度和措施之一。

三、中國法律援助蘊涵極為豐富的傳統道德價值

法律援助制度是為了適應人人平等的共同道德需求而產生的。‘言首先是在西方社會出現的。新興的資產階級為了適應商品經濟的發展和在一定程度上履行自己的“平等”諾言，積極支持在有關法律制度中訂立給予窮人提供法律援助的內容。如法國1851年確認法律援助制度，英國1903年頒布《保護窮人囚犯的法案》、1949年頒布《法律援助和咨詢法案》等。西方法律援助制度的最初建立，是對封建地主階級享有法律服務特權的否定，是現代社會文明進步的標志。但是，從根本上講，西方國家為窮人提供法律援助是為了鞏固資產階級統治，并沒有改變其維護資產者利益的階級本質，且他們所宣揚的人權是以財產權為核心的人權，所以其法律援助制度不可能使資本主義法律成為普遍保障廣大窮人利益的工具。事實上，在資本主義國家，窮人請不起律師，打不起官司的現象仍到處可見。中國是社會主義國家，國家的·切權力屬于人民，這就決定了我們國家對經濟困難或特殊案件的當事人應該提供法律幫助，保障實現其應有的合法權益。中國的法律援助制度，同世界各國的法律援助制度一樣，反映了人人要求乎等、鏟除人間不平等的共同道德要求。然而，中國的法律援助制度還具有自己的特色，那就是它既反映了中國全體社會成員大都具備的或是能夠接受的傳統道德價值，又體現出了與社會主義道德的必然聯系。中國的法律援助蘊含著極為豐富的傳統道德價值。

(一)體現仁愛積善

孔子云:“仁者愛人”，這是中國占代早期的人道主義。孔子從愛護他人、尊重他人的基本倫理立場出發，認為作為一個仁者要“己所不欲，勿施于人”、“己欲立而立人，己欲達而達人”，“博施于民而能濟眾”，“因民之所利而利之”等。孟子繼承和發揚了孔子的“仁愛”思想，進一步提出人的“良知”問題，認為“良知”即“不慮而知者”，可與“良能”、“良心”視為同義語。“良能”，是指天賦為善的能力，也就是天生愿做好事;“良心”，即善良之心，不忍加害他人之心。且認為“惻隱之心”是‘·仁之端”。“積善”亦即多做好事，與人為善。鐵面無私的包拯、剛正不阿的海瑞等為民請命、為民伸冤的壯舉，流芳千古，可歌可泣，都是傳統道德價值觀在司法活動中的典型表現。

中國的法律援助，給在犯罪案件中無能力為自己辯護的未成年人、殘疾人、老年人，給請求給付贍養費、撫育費、扶養費而無力支付律師費者，給請求給付撫恤金、保險金或與此有關的公證而無力支付費用者等等自然人提供法律幫助。同時，也給某些經濟上有嚴重困難的國有或集體企業在生產經營中遇到的法律糾紛提供法律援助。這些都可謂是為人民為社會做好事，同情弱者，扶貧幫困助殘，充分體現了仁愛積善的傳統道德價值。

法律歷來被人們看成是公平和正義的化身。基于各種原因，社會上總會存在一些弱者，他們的基本權利受到侵害時，因經濟貧困或其它原因，無法獲得法律的保護。因此，對弱者的法律援助，不僅逐漸成為一種法律制度，也是社會道德的價值取向之一。為社會弱者提供減免收費的法律援助，是我們社會主義道德的重要體現。

(二)強調義務，淡泊利益

義與利，是中國傳統倫理思想中的一對重要范疇。居于傳統道德價值觀主一導地位的儒家思想是重義輕利。它主張“君子義以為上”，“不義而富且貴”則“如浮云”。這種重義輕利的優良傳統，是中華民族抵制貪欲、戰勝邪惡的武器。在法律不斷受到金錢腐蝕的今天，全國首屆十佳律師王海云的話擲地有聲:“做律師就不能為了錢!”仗義執言，為民請命，是律師至高無上的準則。律師提供的法律援助，己使許多當事人受益。法律援助，為貧弱者減免服務費，不正是重義輕利這種傳統道德價值觀的生動體現嗎?

(三)注重尊老愛幼

世界各個民族都具有尊老愛幼的傳統美德，中華民族在這方面更為突出。中國古代不僅有系統的倫理思想體系，而且有較完整的教育體制，向國民灌輸尊老愛幼等倫理道德的觀念。孟子曰:“老吾老，以及人之老;幼吾幼，以及人之幼;天下可運于掌。”把尊老愛幼與治國平天下聯系起來。在實行社會主義制度的今天，給無能力為自己辯護的未成年人、老年人犯罪案件提供法律援助;為請求給付贍養費、撫育費的案件提供法律援助;為贍養協議、撫養協議的公證提供法律援助等等，無一不體現了尊老愛幼的傳統道德價值觀。

第6篇：法律障礙論文范文

關鍵詞：機構投資者，公司治理，證券市場

 

一、公司治理與機構投資者的概念

從公司治理相關理論和機構投資者產生至今，國內外學者對其概念的表述繁多，但尚未有定論。

（一）我國機構投資者的概念及種類

由于各國的歷史與現實制度環境的不同，機構投資者在各國所包含的種類不盡相同：如美國的機構投資者主要包括公共和私人養老基金、共同基金、保險公司、投資基金，以及由銀行和基金會管理的基金等（David＆Kochhar，1996）。英國的機構投資者主要由養老基金、保險公司、指數基金、信托投資公司組成。澳大利亞的機構投資者主要包括養老基金和保險公司兩大類（Stapledon，1996）。而屬于轉軌經濟國家的保加利亞包括了私募基金、養老基金（是由國有養老金系統向市場驅動型養老金系統轉型的結果）、外國投資基金以及進行權益投資的銀行和保險公司（Belev，2003）。目前，活躍在我國資本市場上的機構投資者主要包括：證券投資基金、保險資金、社保基金、證券公司、銀行、QFII等。

（二）公司治理的概念

國內學者吳敬璉認為，“所謂公司治理是指由所有者、董事會和高級經理三者組成的一種組織結構，在這種結構中，上述三者之間形成一定的制衡關系。”李維安認為，“公司治理是一個多角度多層次的概念。博士論文，證券市場。。博士論文，證券市場。。狹義的公司治理，是指所有者、主要是股東對經營者的一種監督與制衡機制。即通過一種制度安排，來合理地配置所有者與經營者之間的權利與責任關系。廣義的公司治理則不局限于股東對經營者的制衡，而是涉及廣泛的利害相關者，包括股東、債權人、供應商、雇員、政府和社區等與公司有關系的集團。”筆者認為，李維安的定義較為全面，本文將基于此定義對機構投資者參與公司治理問題進行論述。

二、 機構投資者參與公司治理的現狀及產生原因

我國機構投資者發展迅速，但參與公司治理的積極性并不高。主要案例有：2002年以證券投資基金為首的機構投資者集體反對中興通訊發行H股事件；2002年以大鵬證券為首的機構投資者促成天歌科技重組，并派人員進入管理層，監督公司經營；2003年基金聯盟反對招商銀行發行可轉債事件等等。

（一）股權結構的缺陷

我國上市公司絕大部分由國有企業改制上市，上市之初即存在流通股與非流通股之分，其中非流通股均為國有股或國有法人股。為了保證國有上市公司的實際控制權不流失，非流通股比重遠遠超過流通股，而且不上市流通。在這種情形下，一方面國有股占絕對控股地位；另一方面國有股不上市流通。這樣就出現了國有股（包括國有法人股）“一股獨大”，股東大會形同虛設的情形。因而，當股權分置時機構投資者的任何積極股東行動都難以奏效。

（二）法律制度的缺陷

由于我國證券市場起步較晚，目前在我國證券市場上相關的法律制度還不完善，尤其是對于中小投資者保護的相關法律制度還未建立。雖然，目前我國機構投資者已經成為證券市場上一支重要力量，但是其持股比例與以國有股（包括國有法人股）為代表的大股東相比還是微不足道的。在我國對中小投資者保護不力的情況下，機構投資者試圖尋找法律依據來表達自己的意見顯得并不可行。

（三）尚未成熟的證券市場

雖然我國機構投資者已經有了參與公司治理的意識，但是大多數機構投資者還是不成熟的，他們看重的更多是公司的短期價值和業績表現，忽略了對企業長期戰略價值的關注，這與證券市場對機構投資者的回報有關。根據基金研究機構理柏公布的研究報告，QFII的A股基金2007年12月上漲9.5%，全年上漲123.54%，小于國內股票型基金137.66%的漲幅。從QFII最近兩年的業績表現看，基本與國內混合進取型基金接近，但低于國內股票型基金。博士論文，證券市場。。

（四）主要監督者的力量薄弱

養老基金是最先參與公司治理且一直保持較高地積極性的機構投資者。國外的機構投資者中養老基金通常占整個資本市場資金的25%－45%。如2001年底，美國的共同基金持有的股票資產僅占股票總資產的21%，其余79%的股票資產被養老基金、保險公司等機構投資者和家庭擁有。而在我國的機構投資者中，證券投資基金占居首位，約占一半以上份額，社保基金、保險基金、銀行、證券公司等入市時間較短，所占份額較小。因而，在我國機構投資者中主要發揮監督作用的機構投資者力量薄弱，有待進一步培育。

三、機構投資者參與公司治理的建議

如何消除障礙，促進機構投資者成為積極的股東，應主要采取以下三方面對策：

（一）構建適合機構投資者發展壯大的法律制度

1．逐步削減我國機構投資者積極參與公司治理的法律障礙，完善相關法律制度。逐步增加社保基金、保險資金等更適于參與公司治理的機構投資者直接入市的資金份額。同時，適時控制證券投資基金的發展規模。

2．健立有利于機構投資者完善其內部治理結構的相關法律制度。尤其要規范基金管理人的投資行為，減少逆向選擇的可能性。為基金管理人代替機構行使積極股東權力創造條件。博士論文，證券市場。。

3．完善信息披露制度，為機構投資者對上市公司的財務監督提供翔實的信息披露，以便在機構投資者不能進入董事會的情況下，監督行為依舊及時可靠。

（二）創建各種機構投資者服務機構

單個機構投資者參與公司治理過程中會面臨一些問題，如話語權力量不夠、理財是專家而公司治理能力有限等。為了解決這些問題，可發展一些專業的機構投資者服務機構。博士論文，證券市場。。我國也應創建類似機構，一方面為機構投資者們提供溝通合作的場所，另一方面也為機構投資者參與公司治理提供各種幫助。

（三）加快我國證券市場的發展

創造有利于機構投資者參與公司治理的證券市場環境：

1．提高上市公司質量，完善退市制度，加強對上市公司的監管。

2．加快資本市場的開放，擴大QDII（合格的境內機構投資者）的規模，以環節國內證券投資資金過剩的局面。一方面，為證券市場降溫，另一方面，有利于減緩國內通貨膨脹。

3．加快股指期貨等做空機制的推出。博士論文，證券市場。。機構投資者長期持有某一股票時最擔心整個市場出現單邊下跌的趨勢，即出現市場系統風險。防范市場系統風險的最優辦法就是做空機制。

參考文獻：

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[2]唐正清，顧慈陽．機構投資者參與公司治理：理論分析、經驗總結與對策建議[J]．江淮論壇，2005，（3）：36－43．

[3]曾德明，劉袁，汪忠．我國機構投資者參與公司治理的必要性及障礙分析[J]．湖南大學學報，2006，（9）：66－69．

[4]吳云貝．機構投資者參與上市公司治理是股市回歸本色的關鍵[J]．商場現代化，2006，（3）：172－173．

第7篇：法律障礙論文范文

論文關鍵詞 技術偵查 職務犯罪 法治化 

一、問題的提出

技術具有中立性，技術本身并不含有相關道德和法律上的判斷。隨著時代的發展，高精尖科學技術的成果，更是人類文明的結晶。技術手段和技術成果也必將被運用到對犯罪的打擊中，一方面，技術的進步也造成了犯罪手段的高科技化，司法機關難以有效地遏制高科技犯罪的蔓延，而需要通過技術化的反制措施來應對犯罪活動的挑戰；另一方面，高科技在司法活動中的運用，能夠有效地把握戰機，及時、迅速地實現對犯罪的精準打擊。以技術偵查為例，技術偵查本身只是一種偵查犯罪的手段和方法，只要嚴格地遵循法律程序，在法治化的前提下開展技術偵查，并不會產生危害刑事法治的結果；但是技術偵查帶有一定的風險性，極易逾越法治的軌道，損害公民基本權利。“采用秘密監聽、監控等技術偵查措施是對公民基本權利的一種限制和剝奪，稍有不慎，就會帶來一定的社會問題。”可以肯定的是，我國刑事司法體系內存在有關技術偵查的規定，如《國家安全法》、《人民警察法》均對技術偵查作出了一定的規定，2012年修訂后《刑事訴訟法》專門對技術偵查作出相關規定，修訂后的《刑事訴訟法》第184條第2款規定：“人民檢察院在立案后，對于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件，根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵查措施，按照規定交有關機關執行。”可見，檢察機關獲得法律的授權在職務犯罪的查處中運用技術措施。這一立法體現了我國刑事訴訟法對技術偵查手段的認可。

隨著時代的發展，職務犯罪已經呈現出一些新的特點，帶有高度的隱蔽性甚至技術性，犯罪分子具備了較高的反偵查能力，傳統的偵查手段對職務犯罪而言面臨失效的窘境。這就提出了這樣一些問題：在職務犯罪偵查中適用技術偵查究竟面臨哪些障礙？會產生哪些風險？應該如何消除職務犯罪偵查中應用技術偵查手段的障礙以及可能帶來的風險？如何在程序法治化的背景下構建職務犯罪技術偵查法律制度？本文即以這些問題為基本的研究對象，圍繞職務犯罪中的技術偵查措施，對該領域展開一些分析和探討。

二、職務犯罪中適用技術偵查的障礙與風險

（一）職務犯罪中適用技術偵查的障礙

我國《刑事訴訟法》中已經規定技術偵查措施。從法治的視角來看，偵查權不能逾越法治的軌道，不能在法外采取技術偵查措施。在2012年刑事訴訟法修訂之前，有學者認為，盡管我國《刑事訴訟法》中沒有規定技術偵查措施，但是從證據的角度來看，可以通過采集視聽資料證據的方式，實現對技術偵查措施的適用。我國證據分類中含有視聽資料，1996年《關于檢察機關偵查工作貫徹刑訴法若干問題的意見》也規定，視聽資料是指以圖像和聲音形式證明案件真實情況的證據，包括與案件事實、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人實施反偵查行為有關的錄音、錄像、照片、膠片、聲卡、視盤、電子計算機內存信息資料等。結合我國《刑事訴訟法》“證明案件真實情況的一切事實，都是證據”這一規定來看，在職務犯罪的偵查中適用技術偵查措施，在法律上是有依據的。

也有學者認為，從職務犯罪偵查的規律來看，職務犯罪偵查中有必要適用技術偵查措施，一方面職務犯罪直接損害國家公權的威信，損害公共利益，另一方面，為了貫徹最高檢“加大工作力度，提高執法水平和辦案質量”的要求，也需要適用技術偵查措施。此外還有一些學者從必要性的角度展開論述，認為“職務犯罪作案手段隱蔽化”、“職務犯罪作案方式智能化”、“職務犯罪主體反偵查化”等職務犯罪的最新特點和發展趨勢，決定了職務犯罪偵查中適用技術偵查是有必要的。

可見，在我國刑事司法體系內對職務犯罪偵查適用技術偵查的法律依據比較模糊，必須通過明確的法律規定，方可在職務犯罪偵查中適用技術偵查。這說明我國職務犯罪偵查中適用技術偵查面臨一些障礙，主要表現為如下幾方面：

第一，觀念與理念障礙。技術偵查措施會對公民權利造成一定的侵害，這一點是由技術偵查本身的特點所決定的，其風險性與危害性已經為學界達成共識。但是由于“黨內不搞技術偵查”等教條的存在，導致了決策者在觀念上與理念上存在一定的障礙，未能認識到盡管技術偵查措施存在一定的風險，卻可以通過正當程序原則使這種風險被嚴格地控制。

第二，司法程序障礙。技術偵查的適用需要相關法律制度的配套，其中最重要的制度就是令狀制度。令狀制度也可以表述為令狀主義，“是英美法系國家刑事程序的重要特色之一，但現代的大陸法系國家也已普遍采用。它源于英國的普通法，旨在以令狀的方式對將要實施的強制偵查行為進行事先的司法審查，以防止強制偵查行為的濫用。”令狀制度的基本架構是由法官簽發相關令狀，使偵查機關或者偵查的許可，從事偵查行為。而我國雖然也強調對偵查權的控制，但是并不存在嚴格意義上的令狀制度，且如果在職務犯罪偵查中，由檢察長簽發有關技術偵查的令狀，則難以形成對偵查權的有效控制，技術偵查極有可能因此而處于失控和放任的狀態，這是立法者所必須予以考慮的。因此，相關法律制度的缺失，也造成了職務犯罪中適用技術偵查面臨某些障礙。可見，刑事非法證據排除制度從反面要求偵查行為必須合法化，而我國刑事非法證據排除制度尚存在一定的不足，因而在目前大幅度認可技術偵查，也可能會造成偵查措施逾越法治原則，這也是一個必須考慮的因素。

（二）職務犯罪中適用技術偵查的風險

職務犯罪偵查中適用技術偵查存在某些風險，這種風險一般表現為對公民權利的侵犯。由于技術偵查一般表現為偵聽、監聽、電子監視等，因而無法避免獲取與案件本身無關，卻與公民隱私權有關的信息，從而不利于公民隱私權的保護。這一風險是由技術偵查本身所造成的，是技術偵查所固有的風險。

筆者認為，技術偵查的固有風險應該為我們所認識，但是不能由于技術偵查措施存在這些風險，而放棄了技術偵查措施的適用。事實上，所有的偵查行為，都有可能對公民權利造成妨礙，我們不能因為技術偵查措施會有損于公民的隱私權或者其他權利，而放棄技術偵查措施，放縱職務犯罪行為。只要能夠恰當地平衡偵查權和公民權利之間的關系，避免偵查權的過度擴張，注重保護公民權利，那么技術偵查措施完全可以適用到職務犯罪偵查中，此舉必將能夠有效地遏制職務犯罪行為的蔓延趨勢。

三、程序法治視角下職務犯罪偵查中技術偵查機制的構建

（一）技術偵查的主體及申請

2012年修訂后的《刑事訴訟法》第148條第2款規定：“……根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵查措施，按照規定交有關機關執行。”但是立法并沒有明確職務犯罪中的技術偵查究竟應由誰來批準。按照我國當前的檢察權配置，技術偵查的主體應該是各級檢察院的反貪污賄賂部門。申請主體應該通過書面報告的形式，具體地說明技術偵查的目的、對象、范圍、內容、技術手段、實施人員、時間等要素，并且需要陳述對該案件展開技術偵查的必要性。

（二）技術偵查申請的批準

各級檢察院反貪污賄賂部門提出的上述申請應該交由檢察長批準。檢察長收到該申請后，應該對申請文書進行形式和實質上的雙重審查。形式審查是指對申請的法律效力是否齊備進行審查，如果認為法律效力有所欠缺，應該對該申請退回要求補正（補強）；實質審查是指對申請的具體內容，主要是對該案展開技術偵查的必要性以及風險控制等展開研究，如果認為符合法律規定，且有必要性，則可以批準該申請，如果認為該案并無必要展開技術偵查，或者展開技術偵查將造成極大的風險，則可以拒絕該申請。

（三）技術偵查針對的案件范圍

職務犯罪中包含多項罪名，并非所有的職務犯罪案件都能使用技術偵查，因此立法必須對可以適用技術偵查的案件作出明確的規定。筆者認為，結合《聯合國反腐敗公約》的規定，可以考慮將重大貪污賄賂案件列入技術偵查所針對的案件范圍。所謂重大貪污賄賂案件，必須由法定的標準來確定，具體由立法者設置標準，有如下因素可以考慮：（1）涉案金額；（2）涉案人員的職位級別；（3）涉案行為可能判處的刑種和刑期；（4）案件的社會影響。

（四）技術偵查的執行及其限制

第8篇：法律障礙論文范文

論文內容摘要：女性職業生涯發展研究是職業生涯研究的重要組成部分，而大多數女性在其職業生涯發展中都會遇到“玻璃天花板”效應這一升遷障礙。本文從“玻璃天花板”的成因、造成的影響和打破“玻璃天花板”障礙等方面對國內外女性在職業生涯發展中的“玻璃天花板”效應研究的現狀進行了綜述。

在企業當中，因受到傳統觀念的影響，女性在工作、升遷方面多少都會受到性別歧視的影響，這對于女性的職業升遷來說并不公平，因此有學者開始著手研究，并稱此現象為“玻璃天花板”效應（glass ceiling effect）。

“玻璃天花板”基本涵義為：女性或是少數族群沒辦法晉升到企業或組織高層，并非是因為其能力或經驗不夠，或是不想獲得其職位，而是一些針對女性和少數族群在升遷方面，組織似乎設下了一層障礙，這層障礙有時甚至是無形的。因此，如果組織中的女性或少數族群在職業生涯有所發展階梯慢慢往上攀升，尤其快要接近頂端時，自然而然就會感覺到一層看不見的障礙阻隔在他們上面，所以他們的職位往往只能上升到某一階段后止步。本文從“玻璃天花板”的成因、造成的影響和打破“玻璃天花板”障礙等幾個方面對國內外女性在職業生涯發展中的“玻璃天花板”效應研究文獻進行了整理歸納。

“玻璃天花板”形成原因

有關“玻璃天花板”起因的研究文獻非常多，如Fisher，Motowidlo ＆ Werner（1993）曾提到女性法律專業人員的薪資與男性有顯著差異，其原因在于女性的學術工作時間比較短，因此薪資無法與男性相提并論，另外研究也發現女性在較高的專業階層的代表性不足。Guy（1994）曾解釋性別刻板印象會造成“玻璃天花板”、玻璃墻、泥濘地板等，而阻礙女性的升遷發展，因此他認為性別平衡應是組織必須努力達成的目標。Lynch ＆ Post（1996）曾討論“玻璃天花板”現象的本質及目前爭論的相關議題。他們認為男性和女性工資差距近年來已有縮小的趨勢，而“玻璃天花板”效應是受到年齡、性別與資歷的影響。Mani（1997）曾分析美國聯邦主管人員的職業生涯和特征，并探討影響其成功的有利與不利因素，他提到在公共政策、個人特質以及組織文化均會影響到女性的升遷發展。

Witz和Savage也指出，“玻璃天花板”的形成有兩個主要的因素：性別刻板印象。女性被視為缺乏管理性格，不能勝任高層管理職務，甚至被界定為情感性的提供者；組織制度設計。因為科層組織由男性建立，工作本質是理性的、客觀的，男性是主要的法規制定者，整個科層組織宛如男性世界，女性是與這個組織疏遠的、陌生的。從以上的分析得知，整個組織是存在性別不平等的組織氣候，成見與偏見加注在女性就業者身上，導致女性因為性別束縛而產生升遷障礙。

王大方（1996）的研究顯示，企業中的高階主管被詢及女性升遷的障礙時，他們所指出的原因包括：成見太深、管理方面覺得讓女性參與決策太冒險、缺乏事業規劃及適當的位置、女性被排斥于非正式信息交流網絡之外、男性同事的蓄意作對等。根據統計資料得知，造成女性升遷障礙的因素中成見名列第一，有81％的受訪主管認為既定的刻板印象阻礙了女性在企業中的升遷；而這些成見包括：女性不像男性那般敬業、女性不夠堅強或太情緒化、女性不愿加班或接受不正常的工作時間、女性的侵略性不夠或是侵略心太強、女性無法果斷決策等，這些都是造成女性在面對升遷時遭受不公平對待的原因。

通過對上述文獻的回顧，可以看出企業中女性升遷障礙的因素有三部分。社會整體面：性別刻板印象、成見和偏差因素；組織內部結構：組織內部的升遷、組織氣候、輸送帶障礙、培育輔導過程、考績、訓練方式；政府：政府缺乏持續而有效的監督企業執行就業平等法的規定，及相關打破“玻璃天花板”的議題與信息缺少研究等。

“玻璃天花板”造成的影響

在“玻璃天花板”的后果研究文獻方面，Everett，Thorne & Danehower（1996）探討兩性對于女性擔任主管的態度有何差異，并提出企業若存在“玻璃天花板”障礙，會影響到女性主管的職業生涯發展。另外，何委娥（1992）以已婚職業婦女為對象，發現升遷障礙會影響職業生涯發展、生活滿意度與工作滿意度，并說明職業生涯與工作滿意度之間的關系。Guy（1994）研究發現性別刻板印象會造成“玻璃天花板”、玻璃墻、泥濘地板等，從而阻礙女性職業生涯發展。

從以上研究可知，“玻璃天花板”現象不僅影響女性職業生涯發展，甚至也影響著其工作和生活滿意度，進而也會影響女性的工作表現，這對女性職業生涯的確是危機。

打破“玻璃天花板”障礙的對策

Eyring ＆ Stead（1998）的研究中就打破“玻璃天花板”的障礙作了一定闡述，譬如有些企業中的高層人員認為女性缺乏對職業生涯的承諾、進取心和承擔風險的意愿，因此把直線主管或中高階主管的位子交由女性來擔任會有風險。此外，如果女性從事企業中高階主管的工作，女性的管理與領導風格就很重要。女性參與式管理的管理風格，在有些男性看來是由于缺乏權力主義與信心才會表現出這樣的管理方式；但就另一方面來看，有些女性主管會采取雄性作風式的領導風格，可能會使男性部屬認為她們缺乏“雌性溫柔作風”，有時會覺得她們的行事作風咄咄逼人，因此男性部屬會感覺到有壓力。所以針對上述這些情形，這篇研究的建議在于：包括發展一套系統性、持續性的程序來保障女性員工升遷的渠道，以及建立持續性計劃去定位高潛力的女性在職業發展中的角色，并幫助她們成長。

如何減少“玻璃天花板”障礙是很重要的，因為這樣企業組織才有機會招募到有潛力的女性員工來幫助企業成長。Hill（1993）在其論文中提出幾項減少“玻璃天花板”障礙的方法，如職業生涯發展、招聘措施、培訓、溝通、關系網絡等。在職業生涯發展方面，不論男女性都需要建立一套正式化的職業生涯發展規劃和發展程序來幫助員工成長；而招聘措施就是招聘有潛力的女性員工擔任專業或管理職位以幫助企業成長發展；培訓就是培訓女性員工學習適當的技能，也提供資深員工晉升的經驗；當然，時時刻刻保持溝通也是重要的，因為經由溝通傳遞信息，這樣才能使女性了解企業的目標與計劃，使她們跟得上組織發展的腳步，同時結合薪資與績效使女性負有使命去完成自己的工作。此外，現在許多員工愈來愈重視關系網絡的緊密程度，一個好的關系網絡能鼓勵女性建立一個良好的社會關系網絡，使得她們隨時都可以掌握最新的信息，同時在工作面臨困難的時候，也有人會幫助她們面對并解決問題。所以，在企業或組織中絕不能失去任何一位有發展潛力的女性，不但如此，更要讓她們擔任管理職位或中高階主管，以發揮她們的專才，因為她們會成為企業的核心競爭力之一。

另外，Rains，Townsend ＆ Mattis（1998）曾提出打破“玻璃天花板”的策略，如女性主管必須形成一套讓男性同事或部屬覺得自在的專業領導風格，并適應男性占優勢的企業文化或環境，當遇到需要處理的情況時，可將男性管理模式作為參照標準對象。

結論

通過對相關文獻的回顧整理，可以看出在組織內女性升遷過程中存在一定的障礙，也就是 “玻璃天花板”效應。“玻璃天花板”現象不僅影響女性職業生涯發展，甚至也影響著其工作和生活滿意度，進而也會影響著女性的工作表現。因此，從社會層面、組織層面和個人層面共同努力，打破“玻璃天花板”效應，促進女性人力資源充分開發利用，推動社會兩性平等和社會經濟發展，最終構建和諧社會。

參考文獻：

第9篇：法律障礙論文范文

【論文關鍵詞】 綠色壁壘國際貿易非關稅壁壘對策

綠色壁壘是新貿易保護主義和環保運動結合的產物，是以保護自然資源、生態環境和人類健康為由，通過制定一系列復雜苛刻的環保標準和其他環境要求，對來自其他國家的產品及服務設置障礙，以保護本國產業的一種非關稅壁壘。

一、綠色壁壘對我國對外貿易的影響

綠色壁壘取代過去的關稅壁壘等貿易限制而成為我國發展對外貿易的最大障礙。

從發展中國家的角度來看，綠色壁壘是發達國家所實行的嚴格的環境標準和其他相關的環境保護措施，儼然就是一道難以逾越的屏障。這一道屏障把不符合發達國家環境要求的發展中國家產品無情地阻擋在發達國家的國門之外。基于這一點，綠色壁壘對于發展中國家來說是不公平的，它是發達國家針對發展中國家而設置的，其根本目的是為了保護發達國家本國的市場免受發展中國家的商品和服務的沖擊，以保證其產品在國際市場上的競爭能力。 自從我國加入世貿組織后，綠色壁壘取代關稅壁壘等貿易限制而成為我國發展對外貿易的最大障礙。它迫使我國的外貿產品和服務必須接受發達國家的“高標準”檢驗，必須符合其近乎苛刻的環境要求，使我國的產品和服務不能順利地進入國際市場和發達國家的國內市場。

從當前的實際情況來看，綠色壁壘主要存在于發達國家和發展中國家之間，確實主要是相對于發展中國家而言的。我國作為世界上最大的發展中國家在綠色壁壘面前，已經付出了很大的代價。據報道過去的3年中，我國因遭受綠色壁壘而受阻出口商品價值達200億美元。而國際貿易中的保護主義將更多地運用環境保護的名義，采取更加隱蔽的環境管制措施，設置種種障礙抵制外國商品的進口，這必將導致綠色壁壘對我國出口貿易的影響變得愈加嚴重。

二、綠色壁壘與以貿易自由化為理念的WTO多邊貿易規則是相對立的，不利于國際貿易的發展

由于環境影響的跨國性，各國發展水平的差異和國家利益的不同，綠色壁壘對以自由貿易為理念的WTO多邊貿易規則產生了極大的影響。綠色壁壘從根本上違反了WTO基本原則。

高標準的環境標準、環境內化的要求，使發展中國家喪失比較優勢，WTO自由貿易的目標失去了根基。復雜苛刻的環保要求，發展中國家望塵莫及，造成事實上的歧視，違反了WTO的非歧視原則;讓發展中國家承擔發達國家歷史上破壞環境的成本，既不合理也不符合WTO公平貿易的原則;發達國家統一實施環保標準，WTO主張的發展中國家的差別與特殊待遇無法體現，因缺乏裁定與環境有關的貿易爭端的國際有效機制，發達國家往往采用單邊措施，從而產生“溢出效應”對WTO的多邊體制提出了挑戰。 多邊環境協定對貿易限制的條款與WTO多邊貿易協定形成了法律上的沖突。

由于環境的破壞同生產的過程緊密相連，所以多邊環境協定允許成員國關于環境保護的要求，對破壞環境的國家產品進行限制，而WTO規則不允許以生產過程產生的不良影響為由進行貿易限制，只有當產品本身對進口國的同類產品造成損害時，才允許進行貿易限制，兩者在法律依據上存在沖突。 一些國際公約使發達國家以環保為由，單邊采取貿易制裁措施合法化。而WTO主張多邊解決爭端，嚴格禁止成員方未經WTO授權，單方面采取貿易限制措施。單邊主義與多邊主義的法律適用產生了沖突。而且，發達國家有能力采取單邊行動，迫使其他經濟體遵守其國內法律。經濟強國基于國內的環境標準采取單邊措施，對發展中國家的產品實行歧視政策，WTO多邊貿易規則能否解決經濟強權，同樣是對WTO的巨大挑戰。

三、我國應制定沖破綠色壁壘的對策 面對綠色壁壘，我國應積極應對、主動介入，在WTO談判中維護自身的利益。

1.區分環境保護和綠色壁壘。只有建立在歧視待遇和保護國內產業基礎上的措施才是綠色壁壘。不能籠統地把保護環境的國際條約、國家標準和綠色認證制度一概視為綠色壁壘。我們要樹立可持續發展的戰略，積極沿用多邊環保條約，以保護資源和環境，同時要充分利用WTO爭端解決機制，熟悉國際規則、積極申訴、贏得利益，打破綠色壁壘。

2.創造動態比較優勢，大力發展環保經濟。我們不能永遠地以勞動力成本這一靜態比較優勢參與國際分工和國際競爭，要通過創造動態比較優勢，大力發展環保產業，擴充高科技產業發展。建全環境標志制度，對出口商品實行強制認證制度，樹立中國產品優質環保的新形象。同時制定我國環境成本內在化標準，完善環境保護法，嚴懲破壞環境的行為。