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第1篇：民事調解論文范文

訴訟調解中反悔制度存在的弊端和缺陷

我國民事訴訟法對反悔的提出僅有一個條件限制，即在民事調解書送達之前提出即可。至于反悔的理由、其他條件則在所不問，這樣的反悔制度在司法實踐中充分地顯露了其存在的弊端和缺陷。

首先，有損審判權威。在庭審中，當事人在法庭主持下達成了調解協議，審判人員或者合議庭就應依法對協議進行審查，決定是否對其予以確認，進而宣布閉庭。如果一方或多方反悔，根據民事訴訟法之規定，法院則應繼續審理，并及時作出判決。這樣一來，宣判是反悔的必然結果，而宣判又是庭審的組成部分，法院從而又在閉庭的基礎上進行開庭，這豈不矛盾？況且在判決之前法院已對調解協議進行了確認（民事調解書上已清楚地寫明），既然確認后又豈可更改？這是很不嚴肅的，所以說，現行民事訴訟中的反悔制度有損審判權威。

第二，不符合雙方當事人的合意。當事人達成調解協議是在有審判權介入的情況下形成的，一般是雙方互諒互讓的結果，必然是權利方的適當讓步，這可視為其對自己的民事權利的處分，是雙方合意的結果，當然地可稱之為合同，而且是經法院確認后的合同，理應對當事人具有約束力。一方反悔導致調解協議不發生法律效力必然是對另一方的不公。在民事活動交往中，我們提倡當事人意思自治原則，而在民事訴訟中，又豈可對當事人的合意熟視無睹？

第三，反悔的條件未予以界定，當事人進行反悔的隨意性大。由于反悔的條件法律未予以明確規定，導致某些當事人無視法院的存在，與對方惡意磋商，借調解試探對方虛實，一旦調解書送達時便反悔，由于反悔的條件未予以明確界定，形成了法律真空，使之有空可鉆。

第四，增加了訴訟成本。雙方當事人在法院主持下達成調解協議后，法院根據雙方當事人達成的調解協議制作民事調解書，在送達時或送達前一方當事人表示反悔，法院依照民事訴訟法的規定應及時通知另一方當事人，又需要繼續審理，必然會增加訴訟成本，這與追求降低訴訟成本的司法制度改革的目標不一致。

第五，與追求高效的司法終極目標相悖。公正與效率是21世紀人民法院的工作主題，是當代訴訟模式的價值取向，允許當事人隨意反悔，自然會增加審案期限，從而降低辦案效率。這與尋求高效的司法改革不相協調。

第六，對不需要制作民事調解書的案件剝奪了當事人的反悔權。民事訴訟法規定了可以不制作民事調解書的案件有：（一）調解和好的離婚案件；（二）調解維持收養關系的案件；（三）能夠即時履行的案件；（四）其他不需要制作民事調解書的案件。對以上不需制作民事調解書的案件，由于沒有送達調解書這個程序，民事訴訟法規定只要當事人和審判人員在記有協議的筆錄上簽字后，即具有法律效力。這樣，當事人不可能在送達調解書前反悔，這實際上否認了這類案件當事人的反悔權。

第七，提出反悔的時間過于籠統。由于民事訴訟法未規定何時送達調解書，只規定當事人可在調解書送達之前反悔，使得審判人員具體操作起來隨意性很大：有的在當事人達成調解協議后，審判人員為防止當事人反悔，隨即就制作民事調解書送達，使得當事人無時間思考是否反悔，這無形中剝奪了當事人的反悔權；有的又長時間不送達，造成某些當事人思想波動而提出反悔，這不利于糾紛的解決，也降低了訴訟效率。

第八，反悔制度的設立會引起一些負面效應。人民法院制作調解書后往往不是同時將調解書送達給雙方當事人，一方當事人收到調解書后就以為調解書已經生效，按照調解書的內容行事，而后收到調解書的一方又提出反悔，很容易造成工作上的被動。特別對于離婚案件來說，先收到調解書的一方當事人認為調解書已經發生法律效力，而與他人另行結婚，另一方在送達調解書時反悔了，根據民事訴訟法規定不能認為調解書已經發生法律效力，這樣會造成許多不必要的麻煩和產生新的矛盾。

對設立反悔制度的認識

民事調解的一個重要原則就是雙方當事人必須自愿，并且該原則須貫徹調解過程的始終，反悔就是當事人行使自愿權的最后意愿表示。同時，反悔制度是民事訴訟法為保障當事人合法權益設置的一道屏障，是一種司法救濟手段，對促進當事人積極接受調解有一定的意義，因此我們不能全盤否定民事訴訟調解中的反悔制度。但是，反悔畢竟是民事調解中的一個內容，我們不主張當事人可以任意的反悔，畢竟民事調解是當事人對民事權利的處分，是在訴訟這個特殊環境場合下行使的，其民事權利的處分是法律的處分①，是當事人的民事法律行為，當事人不得隨意地否定該行為的效力，人民法院也不宜支持當事人隨意提出的反悔。

改革與完善訴訟調解中反悔制度的立法建議

基于以上反悔制度中存在的弊端和缺陷，結合對反悔制度設立的認識，為深入的進行當今的司法制度改革，貫徹新世紀人民法院的工作主題——公正與效率，筆者認為應從限制反悔、反悔須具備的條件、反悔的時限三個方面來健全反悔制度。

一、嚴格限制反悔的提出

人民法院審理民事案件進行調解，是在案件事實清楚的基礎上，分清是非，在當事人自愿的前提下，進行調解。當事人在法院主持下達成調解協議，不僅是當事人雙方自愿的結果，還有審判權因素的介入，而且最終調解協議須經法院確認。當事人行使的行為是民事法律行為，是對其民事權利進行法律上的處分，對一般的民事法律行為的變更、撤銷尚需經過一定的法定程序才能實現，對法庭上達成的調解協議的否定更應慎重，況且在法庭上達成的調解協議還有審判權因素的介入，它應具有相對的穩定性，隨意否定調解協議是很不嚴肅的，也與我們所追求的司法改革目標——高效是格格不入的。因此，筆者認為，在一般情況下，應嚴格限制當事人行使反悔權。防止當事人濫用反悔權，不允許當事人反悔，這是我們在進行民事調解時應堅持的一個原則，它對維護審判權威及提高訴訟效率有著深遠的意義。

（一）各地對調解協議反悔限制的司法實踐

當前，各地司法機關圍繞“公正與效率”這個主題，對調解制度嘗試著改革。據報載，2001年，貴陽市司法局與貴陽市中級人民法院開展了嘗試基層調解與訴訟程序的“接軌”改革，主要內容是民間糾紛經過調解委員會調解達成協議后，由街道（鄉、鎮）調解中心出具人民調解協議書，如當事人反悔或拒不履行協議，其中一方當事人向人民法院的，法院應當對當事人在街道（鄉、鎮）調解中心達成的協議書進行審核。如協議不違反法律、法規的規定，不損害國家、集體、第三人及社會公共利益，也無重大誤解或顯失公平，法院可以直接在判決書中支持協議條款，通過訴訟程序賦予調解協議實質上的法律約束力②。貴陽市的這種做法實際上是否定了當事人對訴前調解協議的反悔權，而且是通過法院的裁判否定了當事人的反悔權。因此，對在訴訟中法院主持下達成的調解協議更是不可輕易允許當事人反悔，須嚴格限制當事人反悔。

其實，有些高級人民法院在如何對待當事人不履行訴前有關部門主持下達成的調解協議或自行達成的和解協議出臺了一些規定，例如《江西省高級人民法院關于人身損害賠償范圍和標準若干問題的意見》第17條規定，當事人經公安機關調解或自行和解達成協議并實際履行完畢的，一方或雙方以賠償金額過低或過高為由，向人民法院要求重新確認賠償金額的，人民法院不予支持。該意見第19條規定，當事人雙方經公安機關調解達成賠償協議，受害人及其家屬僅要求責任人履行調解協議的，按一般債務糾紛處理。從以上規定可知，其對當事人反悔進行了一定的限制。

（二）最高人民法院的司法解釋傾向于限制反悔。

為了公正審理涉及人民調解協議的民事案件，最高人民法院出臺了《關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》，該規定將調解協議視為合同，像處理合同糾紛一樣來認定調解協議的效力，這是對人民調解協議反悔的一個嚴格限制。也就是說，一般情況下，人民調解協議不容雙方任意反悔。

針對適用簡易程序審理的民事案件，由于案件事實清楚，權利義務關系明確，爭議不大，最高人民法院對此取消了當事人的反悔權。《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》（法釋[2003]15號）第十五條規定：“調解達成協議并經審判人員審核后，雙方當事人同意該調解協議經雙方簽名或者捺印生效的，該調解協議自雙方簽名或者捺印之日起發生法律效力。當事人要求摘錄或者復制該調解協議的，應予準許。調解協議符合前款規定的，人民法院應當另行制作民事調解書。”這種規定在一定程度上取消了當事人的反悔權，與民事訴訟規定的當事人享有反悔權的規定相悖，但對提高司法效率來說無疑是有益的。

二、可反悔的條件

不允許當事人反悔是一般原則，這只能維護審判權威和提高司法效率，但我們并不能因片面追求效率和司法權威而忽視另一追求的目標——公正。筆者認為，在以下情形下，當事人進行反悔還是應當允許的。

（一）調解違反自愿原則

自愿原則是在訴訟中進行調解必須遵循的重要原則，違反自愿原則表現在兩個方面：其一，調解行為的不自愿。雖然民事訴訟法規定當事人在庭審中在請求調解權，但既然是當事人的權利，當事人即可行使，也可放棄，法官和雙方當事人均不得強制其調解。其二，強制當事人接受調解協議的。達成調解協議要自愿，調解協議必須是當事人在互相諒解、自愿協商的前提下達成的，不能是強迫、壓制或乘人之危的結果。有觀點認為調解協議的達成一般分為兩種情況，一種是當事人各自實現權利或履行義務，一種是當事人一方放棄或者變更某些訴訟請求，稱前者為公平性調解，后者為讓諒性調解。審判實踐中的調解主要是讓諒性調解，是雙方當事人的真實意思表示，不存在強迫、威逼等左右當事人意志的因素，否則的話，調解就違反了自愿原則，當事人有權拒絕調解或者在達成調解協議后進行反悔。

（二）調解違反合法原則

合法原則是調解制度中的重要原則，在訴訟中進行調解時違反法合法原則體現在兩個方面：其一，是指調解協議的內容違反了政策、法律、法規的規定。存有上述行為，人民法院一般是不應確認，當然也無反悔可言。但是，一旦人民法院錯誤對以上協議進行了確認，應當賦予當事人有反悔權，以示對案件不公正處理的補救。其二，是指法院未按法定程序進行調解。法院主持調解要遵循法定程序，依法定程序進行，若有違反程序而促使當事人達成調解協議，則該協議是在不當審判權介入的情況下達成，有違公正之嫌，應允許當事人行使反悔權。

（三）因重大誤解而達成調解協議

重大誤解的協議，是指行為人對于協議的重要內容產生錯誤的認識，并且基于這種錯誤認識而訂立的協議。重大誤解有三個主要特征：一是協議的達成與誤解有因果關系，即是在一方誤解的情況下達成的協議；二是誤解必須重大；三是因為誤解造成了比較大的損失。在平常的經濟交往中，行為人在重大誤解情況下所為的合同，有背于其真實意思，為此我國民法通則和合同法均規定，該行為人在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內有權請求人民法院或者仲裁機關予以變更或撤銷。《最高人民法院關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》（法釋[2002]29號）第六條、第七條也規定因重大誤解訂立的調解協議，當事人可在知道或應當知道撤銷事由之日起一年內行使變更或撤銷權。對于在訴訟中經人民法院主持雙方當事人調解所達成的調解協議中若有一方當事人存在重大誤解，該當事人是否可以行使反悔權？筆者認為，應允許一方當事人申請變更或者撤銷，也就是允許一方當事人反悔。當然，為防止當事人濫用此權利，可規定其在一定期限內行使。并且，由于現行的民法通則關于重大誤解的內容僅在行為的性質、對方當事人標的物的品種、質量、規格和數量等方面進行了規定，建議對反悔制度中重大誤解的具體情形作進一步界定。

三、反悔時效的設定

第2篇：民事調解論文范文

「關鍵詞調解民事審判價值

《中華人民共和國民事訴訟法》第八十五條規定，“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。”以調解為主導的民事審判方式，長期以來一直被作為人民法院處理民事糾紛案件的主要手段，司法實踐表明，我們70％一80％的民事案件由人民法院以調解方式解決，是法院運用最多的一種處理民事訴訟的結案方式。早在時期，馬錫五審判方式就確立了“調解為主”的方針，后歷經了六十多年的不斷發展和完善，具有濃郁的中國特色，但由于我國曾經長期實行計劃經濟制度以及對法治的相對忽視，法院調解制度也不可避免地打上了計劃經濟的烙印，具有強烈的職權主義特點。隨著審判方式改革的進行，人們法律意識的增強和依法治國進程的不斷推進，法院調解制度在實踐中日益暴露出它的局限性和諸多弊端，嚴重阻礙了其作用的發揮。

一、如何理解我國法院的調解制度

法院調解，是指在人民法院審判組織的主持下，雙方當事人自愿平等協商，達成協議，經人民法院認可后，終結訴訟程序的訴訟活動。

按此定義，我們可以看出法院調解的兩方面含義：一是指審判人員在審理過程中對當事人進行的法律講解及對當事人的思想進行疏導工作；二是指審判人員引導雙方當事人進行平等協商最終達成一致協議終結訴訟的活動。

從上述含義中，我們可以對法院調解制度的性質作如下理解：首先，法院調解是在法院受理案件之后判決做出之前進行的一項活動；其次，審判人員在調解過程中居于主導地位，其在調解中的指揮、主持和監督，是人民法院行使審判權的一種具體體現；再次，調解協議必須經過人民法院審查并確認才能發生法律效力。從這三點理解我們可以看到，法院調解實際上是法院的一種職權行為——即在當事人自愿基礎上的職權行為，法院調解是人民法院的一種審理活動，具有審理的性質。我國現行的調解制度，是我國人民司法工作的優良傳統，是長期從事民事審判工作的成功經驗。這充分說明法院調解在民事審判工作中是非常重要的。

二、法院調解制度的重大價值

（一）法院調解制度符合世界法律發展的潮流

世界許多國家都建立有類似我國法院調解的訴訟制度：民事調停或者訴訟和解制度，而且從西方國家民事訴訟的發展趨勢來看，為了適應糾紛解決多元化的需要，法官積極地促成當事人和解，已成為司法改革的一個重要目標，調解的作用越來越受到重視，調解已被視為審判的一種補偏救弊的有效手段。

法院調解作為民事訴訟中的一項制度，最早見之于資本主義國家初期階段的民事訴訟法典。如法國1806年和德國1998年的民訴法典都規定了調解制度。1976年的法國民訴法典規定法院有調解當事人雙方的職責，德國和日本均規定法官應努力促成和解，德國法官甚至可以形成具體的建議性方案。美國的法官在審理前會議可以促成和解以及由法官主持的專門和解會議。盡管各國規定及其名稱有所不同，但有一點是共同的：都可以由法官促成和解，法官的這種促成和解活動和我國的法院調解是一脈相承的。正如楊建華先生所說：“實則訴訟程序進行中在訴訟外所為之調解，固與訴訟上和解有別，若在后于審判人員前所未終止爭執合意即均足以終結訴訟，不論用調解或和解之名詞，實質上意義原應相同。”要說有什么不同的話，我國和德國的法官更為積極地促成和解，而英美法系的法官則主要讓位于雙方律師的討價還價活動。

（二）調解對我國法制建設能夠發揮重要作用

我國經濟正處于轉型階段，審判實踐中新情況、新問題不斷出現，與法律相對滯后的矛盾不斷加劇，無法可依或法律界定不明的情況大量出現，而當事人通過對自身利益的取舍達成調解仍然不失為解決糾紛的一條有效途徑。

對于新情況、新問題的處理若一味牽強地引用不恰當的法律條文判決，則容易造成適用法律的不嚴肅性及人們行為準則的混亂，使得當事人對判決的公正性、合法性產生懷疑，形成上訴甚至長期申訴。

相對于判決，調解往往可以避免以上情況的發生。因為雙方當事人系對自身利益進行權衡下達成調解，而一般情況下只要沒有違反法律禁止性規定，調解協議就可確認，從而避免了引用法條的尷尬。而調解過程中，雙方當事人對自身利益及對方行為的評判權衡，又可為今后解決此類問題的立法提供司法實踐中的經驗和意見，無疑可以促進法制建設。

（三）調解制度符合社會主義市場經濟的發展要求

一是市場經濟的建立和發展為訴訟調解制度提供了存在的社會物質生活條件。市場經濟是法制經濟，它要求法律確認市場主體獨立自主地行使自己的自由權利，而調解制度確認并尊重當事人的意志自由，賦予當事人合意解決其糾紛的權利，正是順應了市場經濟的內在要求；市場經濟是效率經濟，每個市場主體都以高效地追求利益最大化作為自己的出發點和歸宿，而調解制度是以效率作為價值取向的一種解決糾紛的制度設計。由此可見，市場經濟為現代訴訟調解制度提供了生存的土壤和環境。

二是傳統法律文化的積淀仍將繼續影響現代社會人們的行為選擇和制度建構。由于我國幾千年來對儒家學說的尊崇以及人治社會中對法治漠視的心理積淀，造成了人們“厭訟”的心理，不愿意“對簿公堂”，被訴一方常會有一種強烈的屈辱感和憤怒感，原告一方也不愿與被告在結束訴訟后反目成仇，所以在民事案件處理中，人們更愿意接受“雙贏”的調解結果，調解結案可以減輕當事人尤其是被告一方當事人的心理負擔，促成當事人雙方之間的和諧團結，更容易達到服判息訴的心理平衡，從而強化了案件審理的社會效果。

三是調解制度符合法院工作的公正和效率的要求。首先，“如果僅從解決糾紛的速度看，調節最具效率而審判最無效率。”調解有利于節約訴訟資源，提高訴訟效率，產生比較高的訴訟效益，其訴訟價值就在于它的非程序化，方式多樣，手段靈活，省時省力，效率高，能簡捷、快速實現訴訟之目的。其次，其正義性并不亞于判決，由于調解協議是在訴訟進行中在程序保證下，雙方互相了解對方優劣勢及對判決預測的基礎上達成的，一般情況下是比較接近判決的。西方法諺：遲來的正義為非正義。同樣，費用耗費過巨的正義也不能稱為正義，這種在調解中產生的高效的正義是不遜于判決帶來的正義的。

（四）調解適應了我國基層人民法院的審判工作實際

基層人民法院處在審判工作的第一線，最接近廣大人民群眾，所受理的案件數量占到法院案件總量的一半以上，且多為事實清楚，權利義務關系明確的簡單民事案件，調解就成為解決此類案件的最佳選擇。因為，簡單的民事案件，當事人之間的爭議不大，無須經過嚴格的程序來查明事實，以及評判權利義務關系，完全可以由當事人自己協商解決，且一旦協調成功，法院不但節省人力、物力及程序資源，而且還會取得雙方滿意的社會效果。另一方面，基層法院的法官素質狀況難以達到判決公正和效率的要求，卻積累了非常豐富的調解經驗，能通過進行認真細致的教育疏導，耐心做當事人的工作，使當事人互諒互讓，增強團結，使法律、法理和情理高度融合，達到訴訟的預期目的。

三、調解制度的不足及完善

隨著社會的轉型，法制現代化進程的發展，依法治國方略的確立以及司法改革的全面推進，現行調解制度不僅在法律規定上的制度本身，其缺陷與民主法制建設的不適應性顯而易見，而且在審判實踐的具體運作上，其弊端也日益顯露。

一是作為一個訴訟制度本身，調解制度的程序價值和目標模式不明確，制度建構本身存在著缺陷，調解過程中的程序公正難以體現。調解作為審理案件的手段和方法，應該有符合其自身特點和規律的操作程序；對當事人實用程序的選擇權和知情權、調解期限等應當有具體的規定。

二是調解活動存在著違反自愿和合法原則的契機。當事人合意以及其對自己民事權利和訴訟權利的處分與選擇是訴訟調解制度的本質要求，也是訴訟調解的基本要素。但實際操作中，由于制度和機制上的缺陷，對自愿原則的規定過于寬泛。對合法原則，調解中多強調調解協議不得違背法律的禁止性規定，但由于程序性的調解行為和實體性的調解結果都具有不可上訴性，對法官違反程序性規定，侵犯當事人訴訟權利及違法調解行為，除當事人拒絕調解和拒絕接受調解書外，缺乏相應的監督制約機制。

三是法官集審判與調解權力于一身，嚴重影響了司法公正。在調審結合的運行機制下，審判人員與調解人員身份競合，就給法官為當事人選擇結案方式留下了過寬的空間。

四是缺乏當事人行使處分權利的有關規定，調節結果容易存在著使當事人犧牲合法權利的情況。

針對調解制度存在的諸多缺陷，我們認為應從以下幾個方面對調解制度進行改革和完善：

第一，在立法上修改、健全、完善法院調解制度。首先，明確調解適用范圍，我國民訴法將調解規定適用于訴訟的全過程，包括一審、二審、再審，顯屬范圍過廣。從國外的立法經驗以及我國實際出發，應將調解在適用階段上規定為只適用一審，而且在開庭審理前進行，即庭前調解。在適用案件的范圍上，以下幾種案件應排除在外：（1）適用特別程序的案件；（2）適用督促程序的案件；（3）適用公示催告程序的；（4）嚴重違法的以及涉及社會公益的案件；（5）其他不適用調解的案件。其次，調解程序的啟動應規定由當事人自動申請，法院才進行調解。再次，關于調解的效力，調解協議經當事人雙方簽字，記入法院筆錄后，只要不違反法律的禁止性規定，不違公德和社會公共利益，不損害第三人的合法權益，即產生與終局裁決同等的效力，具有形式上的確定力、既判力、執行力。

第二，提高法官素質，保證調解質量。調解應堅持自愿、合法的原則，但有的法官在訴訟過程中為了維護一方當事人的利益或減少工作量、提高結案率，以各種方式向一方或雙方當事人施加壓力，連哄帶嚇迫使人接受調解，這樣的調解，債務人大多數不能按期履行。所以建立一支政治堅定、作風優良、業務精通、清正廉潔的高素質法官隊伍，是保證調解質量的關鍵，也是完善法院調解制度的一項重要保證。

第三，加強執行力度，實行利息懲罰措施。義務人拒不按期履行調解書確定的義務，權利人向人民法院申請強制執行的案件，一方面法院應積極主動查詢當事人的財產狀況，加大執行的力度，把執行的嚴肅性、靈活性與科學性有機結合起來，使其無容身之地，無拖延之機、無躲避之計，以達到促使義務人迅速履行義務的目的；另一方面應針對案件性質，實施利息雙倍懲罰措施，即對被執行人所不履行的義務，應按其標的，以銀行同期貸款利率計算，對其實施經濟上的懲罰。

四、余論

第3篇：民事調解論文范文

一、作者的問題意識

《介于民間調解與官方審判之間》的主要研究對象是在于介于民間調解和官方審判之間的糾紛處理的“第三領域”。眾所周知，中國古代的民間調解制度盛行，而“衙門”這一官方結構必然也是會接入到民間的糾紛處理之中的，而在正式制度和非正式制度中間，是否存在一個半官半民的糾紛處理地帶？這是作者首先試圖解決的問題。《集權的簡約治理》一文中將視角從狹小的司法轉向了更大范圍的其他的治理領域。作者以往的研究經驗得出:西方有關治理的理論分析一般都局限于正式官僚機構，把它們和民間社會的自治構建成為一個對立的、非此即彼的二元框架。但是中國長期以來的地方基層治理是否也是如此呢？是否也諸如司法領域一樣存在著第三領域？其特征為何？

二、作者的分析工具：歷史和實證的研究方法

雖然這兩篇論文的著眼點各有不同，但是分析方法和分析工具則是大同小異的。一方面運用了實證研究方法，主要是基于法院的檔案材料出發，從數百個案件的卷宗和檔案之中來分析，另一方面又運用了歷史分析方法，著眼于清代的法律制度，以其為作者理論的基準，得出結論并且展望未來。具體來說，《介入民間調解與官方審判之間》一文作者同通過對史料的分析，得出了清代訴訟的三個階段：從初步告狀到縣官做出初步的反應為止的第一階段、正式堂審的第二階段，以及正式堂訊的最后一個階段；通過對在《表達與實踐》一書中所研究的628個案例的分析，得出確知有126件是在初步告狀后到正式堂審之前在庭外由民間調解的。《集權的簡約治理》一文，作者在第二部分即以歷史證據作為自己的論據，來論證自己的觀點。一方面作者以極大的歷史跨度來描述這種“第三領域”，另一方面又以真實存在的現實來支持自己的主張。這些史料包括晚清寶坻縣例證、民國順義例證、晚清和民國獲鹿縣的稅務管理例證、東北地區海城縣的鄉村學校和教育管理例證、清代四川巴縣的衙門行政例證。

三、內容梳理:作者的核心命題

《介于民間調解與官方審判之間》與《集權的簡約治理》兩文關注的是一種半官方半民間的糾紛解決和治理模式。在清代民事糾紛處理的實際過程中，存在著村社族鄰的非正式性調解和州縣衙門的正式性審判，以及介于這兩者中間的第三領域。清代民事訴訟大致可以分為三個階段；頭一階段從告狀開始，到縣官做出初步反應為止，接著是正式堂審之前的一個階段，在此期間衙門與訴訟當事人以及可能的糾紛調解人之間經常會發生不少的接觸，最后一個階段即是正式的堂審，而案例表明，大多數的案件結束于訴訟的中間階段。作者還是通過具體的案件，來表明了這種糾紛處理的運作模式。從這些具體的事例，可以看到這種第三領域的糾紛處理方式，區別于嚴格意義上的非正式的調解制度。后者完全沒有官方意見的介入，完全是社區中親鄰的自行調解，這是中國傳統意義上的調解；同時，這也區別于完全正式的官方司法即衙門審判，后者受制定法和國家強制力的約束。

作者對“第三領域”的定義是：“第三領域”概念是相對于西方政治學理論“國家-社會”二元分析框架而言的，是指國家與社會之間充滿張力的區域，在這個居間性區域里, 國家與社會相互作用。”雖然這一觀點遭到了一些學者的批判，但是筆者以為這中“第三領域”是存在的。以民事糾紛解決機制為例。根據黃宗智先生在其他著作里的論述, 民事糾紛處理的第三領域是將正式與非正式的兩種司法體制都包括到一種談判協商的關系之中。那么，這種機制應當是民間力量和國家力量共同介入的位于正式司法和非正式司法之間的一種糾紛解決方式，雖然有國家正式力量的介入，但是本質上仍然是糾紛解決仍是當事人合意的結果。筆者認為，從現今的民事訴訟法的相關規定和做法中是可以發現這種領域的存在的。比如說，法院委托調解制度。《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第三條規定：根據民事訴訟法第八十七條的規定，人民法院可以邀請與當事人有特定關系或者與案件有一定聯系的企業事業單位、社會團體或者其他組織，和具有專門知識、特定社會經驗、與當事人有特定關系并有利于促成調解的個人協助調解工作。經各方當事人同意，人民法院可以委托前款規定的單位或者個人對案件進行調解，達成調解協議后，人民法院應當依法予以確認。筆者認為，這種委托調解制度一方面是由是由法院之外的主體來主持調解，一方面這種調解又是發生在當事人之后，法院已經介入其中，對于當事人達成的調解協議，法官有權根據法律規定進行審查。因此，屬于作者所描述的“第三領域”的糾紛解決方式。這也很自然地會讓人聯想起清代當事人在告狀到衙門后，社區介入促成調解協議的達成的做法。

同樣的，在刑事司法領域也存在所謂的“第三領域”。如在我國刑事訴訟法告訴才處理的自訴案件和被告人有證據證明的輕微刑事案件中，自訴人可以和被告人達成調解協議或者以和解的方式解決案件, 最終息訟銷案。一方面法院已經介入了司法程序，另一方面當事人在其中有著很大的自。這種處理方式也可以看成是作者所謂的這種“第三領域”的存在。又如刑事和解制度。刑事和解制度，國內學者也經常將之和“恢復性司法”不加區別的使用。這種刑事和解制度不是純粹的民間“私了”，也不是完全的公檢法機關主導。“第三領域”的理論恰好可以解釋這種運作模式的優勢：依靠民間私了無法保證正義的實現，也會喪失國家強制力的權威；而完全不顧各方當事人的需求可能僅僅能起到“案結事了”的作用，無法真正地定分止爭。

參考文獻：

[1] 黃宗智：《中國研究的范式問題討論》，社會科學文獻出版社2003年版；

[2] 黃宗智：《清代的法律、社會與文化: 民法的表達與實踐》，上海書店出版社2007年版；

第4篇：民事調解論文范文

論文關鍵詞 刑事附帶民事訴訟 司法實踐 調解

每個地區刑事案件的類型和數量很大程度上受該地區的經濟狀況、風土人情所決定。X縣屬于經濟欠發達地區，外來人口相對同地區其他縣區較少，許多年輕勞動力外出，每年由民間糾紛引發的故意傷害和過失犯罪交通肇事等案件均可占該縣刑事案件的20%左右，有幾年甚至達到四分之一。因此刑事附帶民事訴訟案件的審理在該縣刑事審判中占著不可忽視的重要地位。

一、刑事附帶民事訴訟之價值追求

（一）調解促進案結事了，符合恢復性司法的價值追求

相較于傳統的報應性司法，刑事附帶民事案件的調解更符合現階段新形勢下的恢復性司法刑事價值。 刑事犯罪破壞了加害人、被害人和社會之間的正常利益關系，案結事了之后就在三者之間重新建立了平衡。對被害人而言，加害人受刑事處罰，其物質損失得到賠償、心態得到平衡；對加害人而言，收到刑事處罰，向被害人承認過錯并承擔責任；對社會而言，受到破壞的社會關系得到了被害人與加害人的共同修復，從而恢復了社會關系的穩定與平衡。調解給加害人與被害人之間提供了相互協商對話的平臺，也體現了被害人對司法權的參與。

（二）民事賠償符合社會的秩序追求

法律本就是實現社會秩序的工具。刑事訴訟的功能是懲治犯罪，那么民事訴訟的功能便是維護權利，而刑事附帶民事訴訟則是在懲治犯罪的同時維護被害人的民事利益。許多被告人在調解過程中明白犯罪不僅人身受到約束，還要付出巨大的金錢代價。通過附帶民事訴訟的調解，被告人通過真誠悔罪減少再次犯罪的可能性，取得最佳的社會防衛效果。

二、司法實踐中產生的現實問題

（一）附帶民事部分易使刑事審判的遲延

一方面，刑事附帶民事訴訟中，刑事部分的審理大多與附帶民事部分相關聯，許多附帶民事訴訟案件涉及傷勢、傷殘等級等需要鑒定，當事人申請法院調取證據，致使整個案件久拖不決。據調查，某地區基層法院刑庭六個月以上未結案中有50%涉及鑒定，許多省級鑒定耗時較長導致刑事部分審理遲延。另一方面，由于需要調解使審理時間達到幾個月的更是數不勝數。一般情況下，調解所需花費的時間和精力比判決要大得多。且不說結果如何，2014年1月至今，X縣平均每個附帶民事訴訟的調解需耗費35.33天，而該縣的所有案件平均審理天數僅為15.77天，簡易程序的平均審理天數僅為5.84天。

（二）賠償與刑罰關系認識不一，致使從輕幅度存在較大差異

實踐中被告人只要附帶民事部分與被害人達成協議，獲得被害人諒解，除性質惡劣的案件外，均能獲得從輕，大部分可適用緩刑。由此，社會上產生很多“花錢買刑”的不良說法，也給法院造成了一定程度的負面影響。各界對賠償與刑罰之間的認識不一，主張從輕的認為：一是被告人犯罪后積極賠償被害人損失獲得被害人諒解，證明其悔罪態度良好，主觀惡性不深，可對其從輕處罰；二是從輕處罰可促使被害人及時獲得賠償，有利于使被害人的損失獲得彌補，及時化解社會矛盾。主張不予從輕的則認為：一是刑事責任是行為人觸犯刑法引起的法律后果，是懲罰性的責任，不能消除受害人物質損失引起的后果，賠償是民事責任，并不涉及人身權利的處罰。由于是該項為酌定情節，沒有統一的標準，使司法實踐中各地區的從輕幅度大相徑庭。

（三）財產保全和先予執行措施缺位，判決得不到有效執行

實踐中附帶民事判決進入執行階段，被告人無可供執行的財產而是判決得不到有效執行的比比皆是。雖然刑事訴訟法賦予了人民法院在審理附帶民事訴訟時查封和扣押被告人財產的權力，但是實踐中幾乎沒有用到該項措施，法官通常會告知被害人如果沒有達成調解協議，徑行判決后可能會面臨財產難以執行到位，賠償款幾年甚至十幾年拿不到也存在可能。考慮到先予執行畢竟在案件審理之前已經采取，而被告人在沒有被判決之前并不必然有罪，一旦最終判決結果與之不符，產生的負面影響和司法風險較普通民事訴訟大得多。“任何人未經法院宣判之前是無罪的。”這一法治精神注定了附帶民事訴訟采取任何民事上的救濟措施是對未定罪被告人的消極社會宣示。

（四）賠償范圍過于狹窄

我國法律規定因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失或財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，可以提起附帶民事訴訟。如此因盜竊、詐騙等犯罪而遭受損失的被害人被排除在外。“犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受的物質損失”是追繳或責令退賠的對象。這些被侵財案件的被害人只能通過追繳“犯罪分子違法所得的一切財物”獲得賠償。實踐中，許多該類案件的贓物已被犯罪分子處理，所得財物被揮霍一空，且法律沒有明確規定追繳和責令退賠的執行機關，被害人極有可能面臨無處主張權利的尷尬境地，只能被動地自己承受損失。

三、完善路徑

針對司法實踐中存在的上述問題，筆者認為可從以下方面進行完善：

（一）規范附帶民事訴訟案件的量刑規則

為避免讓民眾形成“花錢買刑”的錯誤理解，各地區高院可根據本地區的治安形勢、犯罪特點，制定量刑指導規則。一方面，根據本地區情況科學定位，對屬于民間糾紛、親屬之間引起的傷害類案件，若賠償積極，能夠獲得被害人諒解的被告人應體現“當寬則寬”的原則，一般可適用緩刑；另一方面，在犯罪手段惡劣、嚴重影響轄區穩定或具有黑社會性質的傷害類案件，則應側重刑罰震懾，即使已賠償被害人損失，從輕幅度應適當減少。在此基礎上，針對犯罪情節、悔罪態度確定不同的法定刑檔次，供司法實踐參考，避免民眾不明所以產生錯誤想法。

（二）加強財產調查

為提高附帶民事訴訟被害人的受償率，人民法院應當充分運用法律賦予的調查職權，若被害人提出申請，則應依照法定程序對被告人的財產進行調查。調查活動可根據被害人提供的線索，也可根據被害人申請主動調查，調查內容可參照民事訴訟，包括動產、不動產、債權、股權、期權、可流轉的使用權、預期收益等，還要查明財產的狀態，可在被害人提供給擔保的前提下采取凍結等保全措施，但應謹慎采取查封或扣押等措施。對被告人有轉移、隱匿財產等行為的，除限制從輕適用外，需依照相關法律嚴肅追究妨礙民事訴訟的責任。

（三）確立全面賠償的原則

筆者認為對于犯罪行為造成被害人物質損失的都應納入附帶民事的賠償范圍。任何公民在正當權益受到侵害時應當有有效的救濟途徑。侵財型案件被害人在扣除公安機關、檢察機關在審判前追繳、被告人退賠的損失后，可根據自己遭受的實際損失提起附帶民事訴訟，要求被告人賠償。

（四）創新附帶民事訴訟調解的方式方法

在附帶民事訴訟案件中，調解是有效化解當事人雙方矛盾、快速實現被害人賠償請求的主要方法。在調解成功后，被害人的訴訟請求能在協議達成后即獲得全額履行，實現對被害人經濟和精神的撫慰，能很好地實現法律效果與社會效果的統一。因此許多法院將附帶民事訴訟調解率作為考核的重要指標。但實踐中，無論是附帶民事調解率還是調解的效率，都需進一步加強。

一是根據案件確定是否調解。因具體犯罪因素的不同，難易復雜程度、涉及的法律關系、造成的傷害情況都有區別，對于情節惡劣、手段殘忍、造成被害人精神、人身重大傷害、被告人有多次故意犯罪前科的案件，調解或許不是最佳方式。此類案件被害人通常對立情緒嚴重，不愿諒解，可根據訴求盡快下判。

第5篇：民事調解論文范文

論文關鍵詞 刑事附帶民事訴訟 立法變化 法律監督 

一、刑事附帶民事訴訟程序的立法變化

（一）立法修改的特點

1.修改具有針對性

近年來，司法機關處理的刑事附帶民事訴訟案件逐年增加，在運行過程中出現了一系列的問題，主要表現在：（1）對附帶民事訴訟的當事人主體范圍理解不同，尤其對間接被害人的范圍存有不同意見；（2）查明刑事附帶民事訴訟被告人的財產狀況和執行，難度都很大，被害人的權益無法得到充分保障；（3）對刑事附帶民事訴訟的訴訟程序、措施和手段存有爭議。此次修改即著重回應了上述問題，具有針對性。

2.修改體現了“尊重和保障人權”的精神

《決定》第1條在刑事訴訟法的任務中增加了“尊重和保護人權”的內容，體現了尊重人權與懲罰犯罪的平衡，《決定》第36條、第37條對刑事附帶民事訴訟的修改也是以保障被害人權益為導向的。在犯罪嫌疑人、被告人權利保障日趨完善時，被害人的權益在刑事訴訟中如何保護的問題也不容忽視。在對具體條文進行修改時，立法機關從保護被害人合法權益的角度出發，重視被害人及其法定人、近親屬參與訴訟并及時、最大化地獲得賠償，是“尊重和保護人權”精神的具體體現。

（二）條文變化

1.完善了有權提起附帶民事訴訟的主體

根據修改后的《刑訴法》第99條規定，被害人死亡或者喪事行為能力時，為充分保護其合法權益能夠得到法律保護，保證其訴訟能夠順利實現，將被害人的法定人、近親屬明確列為有權提起附帶民事訴訟的主體。

2.完善了刑事附帶民事訴訟的中的保全措施

為保證判決的執行，防止空判并息訴止爭，進一步完善附帶民事訴訟中的保全措施的呼聲四起，有代表建議應賦予附帶民事訴訟原告人或檢察機關向人民法院申請訴訟保全的權利，明確在刑事立案后當事人就可以申請進行財產保全，公、檢、法三機關根據申請可以相應采取財產保全措施。《決定》吸收了上述意見，修改后的《刑訴法》第100條規定，人民法院在必要的時候，可以采取保全措施，查封、扣押或者凍結被告人的財產。附帶民事訴訟原告人或者人民檢察院可以申請人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，適用民事訴訟法的有關規定。

3.靈活規定了人民法院審理附帶民事訴訟的方式

《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第96條規定，審理附帶民事訴訟案件，除人民檢察院提起的以外，可以調解。調解應當在自愿合法的基礎上進行，經調解達成協議的，審判人員應當及時制作調解書，調解書經當事人簽收后即發生法律效力。修改后的《刑訴法》吸收了司法解釋的基本精神，第101條規定，人民法院對于附帶民事訴訟，可以進行調解，或者根據物質損失情況作出判決、裁定。

二、對附帶民事訴訟案件的法律監督

（一）對附帶民事訴訟加強法律監督的必要性

1.法律監督權全面行使的需要

“哪里有審判權（含執行權）的運行，哪里就應有檢察院的監督，檢察監督的觸角應當分布于刑事、民事、行政訴訟的全過程。”豍在刑事訴訟過程中，檢察機關應當遵從依法、全面行使法律監督權的原則，不能只注重對案件數量較大的刑事審判的監督，而忽視了民刑交叉環節的附帶民事訴訟的監督。尤其，附帶民事訴訟法律監督工作弱化的實踐現狀，更需要檢察機關擔負起法律監督的職責，全面加強對附帶民事訴訟審判工作的制約，保障法律被公平、公正的適用和執行。

2.對審判權進行有效制約的需要

審判人員腐敗案件不時出現提醒著我們，審判權的行使也需要有效的制約，審判人員并不會必然的公平地使用手中的權利，權利只有在有監督和制約的情況下才能盡可能的被公正地被使用。司法實踐中，對附帶民事訴訟的審理和裁判的監督一直處在弱化地位，從客觀上給審判人員濫用職權創造了條件。附帶民事訴訟審判也是審判權的重要內容，司法實踐需要對該項審判權加強監督制約。

3.提升檢察機關公信力的需要

司法實踐中，雖然法律賦予檢察機關對法院裁決提出抗訴的權力，但缺乏附帶民事訴訟抗訴操作程序規則的規定，經過走訪多位資深公訴承辦人，實踐中并無此類具體案例。如果當事人對于刑事附帶民事裁決不滿，可以直接上訴。如果附帶民事訴訟當事人對于已生效裁判不服，除了提出再審申訴外，并無其他救濟渠道。如果檢察機關對于再審申訴不給予全力支持，刑事案件被害人極容易對司法產生不信任感，甚至采用私力救濟途徑報復社會，還可能形成惡性涉檢上訪案件。為了提升檢察機關公信力，應及時強化對附帶民事訴訟案件裁判的監督力度，及時回應案件當事人的訴求。

（二）附帶民事訴訟法律監督機制探討

1.監督部門

（1）公訴部門。根據法律規定，公訴部門負責對訴訟審判活動進行法律監督。在附帶民事訴訟中，刑事和民事責任一并審理的案件將由同一審判組織審理，那么檢察機關公訴人不僅應當對刑事部分的審判活動進行法律監督，還應當對附帶民事部分的審理活動進行法律監督。公訴部門的實時監督更加高效和便捷。但公訴部門對附帶民事訴訟的監督僅限于庭審方面的活動，即較多涉及程序運行方面的內容。豎對于法院作出的民事責任裁判實體方面的監督，由于現行法律的缺失，檢察機關公訴部門不能僅對附帶民事訴訟部門抗訴，其監督存在盲點。而且，從專業的角度上講，由于檢察機關公訴部門日常處理刑事案件，對于民事責任的認定并不具備較強的專業優勢，因此對民事責任的處理是否得當難以準確把握，只能在附帶民事訴訟生效后，啟動申訴再審程序予以監督。

（2）控告申訴部門。根據最高人民檢察院《人民檢察院復查刑事申訴案件規定》第4條的規定，控告申訴部門應當受理原案當事人及其法定人、近親屬提出的關于附帶民事訴訟判決、裁定不服的申訴，即便是僅對民事責任的判罰不服的，也應當受理，而不能因為僅對民事責任部分不服而不予受理，或者說服當事人及其法定人、近親屬對刑事責任一并提出申訴。接受申訴后，應對申訴情況進行全案復查，制作《刑事申訴復查通知書》，并在十日內通知申訴人。

（3）民行檢察部門。司法實踐中，民行部門僅處理民事、行政申訴案件，并不介入刑事附帶民事訴訟案件。但刑事附帶民事訴訟中對民事部分的裁判主要是圍繞雙方因犯罪行為引起的財產、物質方面的損失賠償問題，將參照很多民事法律法規。民行檢察部門能夠熟練地運用相關民事法律法規，對現行民事法律政策也能夠及時掌握，對附帶民事訴訟案件中民事部分的審理能夠更加客觀、公正、全面的進行監督。因此，筆者認為民行檢察部門應當介入刑事附帶民事訴訟案件的審理過程。介入方式有兩種：一種是在國家利益、集體利益受損失的情況下，民行檢察部門應當派員與公訴部門承辦人一同出庭支持公訴，主要對檢察機關代表國家提起附帶民事訴訟的訴求進行說明；另一種是在控申部門接受當事人及其法定人、近親屬提出的對附帶民事訴訟案件申訴請求后，會同控申部門承辦人復查案件，解決控申部門對民事法律知識相對匱乏，對民事部分監督乏力的現狀。

2.監督方式

（1）（口頭）糾正違法。對于附帶民事訴訟審判活動中輕微的違法行為，由檢察人員在庭審后以口頭方式向人民法院提出糾正意見，并及時向本部門負責人匯報；必要時，可以由檢察機關的主管領導或部門負責人提出。對于違法行為比較嚴重，或多次發生一般違法行為，經口頭提出糾正意見仍不改正的，可向人民法院發出《糾正違法通知書》，并上報上級檢察機關。

（2）檢察建議。對于符合抗訴條件的刑事附帶民事訴訟案件，如果認為由人民法院自行糾正效果更好的，或者對于判決、裁定確有錯誤，但不宜抗訴的案件，可以采用檢察建議的方式監督人民法院予以糾正。檢察建議的方式根據問題的性質和情節不同應有所不同，檢察機關可以用口頭方式向法院提出，也可以用書面的方式向人民法院提出。

第6篇：民事調解論文范文

論文關鍵詞 調解協議 司法確認 制度

中國社會經濟的在迅速發展的同時，矛盾糾紛也在迅猛增長，然而社會應對機制的滯后及矛盾解決體制的不健全使許多糾紛不能得到及時有效的化解，導致法院受理案件量大幅增加，疲于應對。在這方面，一些地方的法院充分利用社會力量和群眾智慧，進行了有益探索，上海法院“委托調解”制度的構建和司法實踐就較為成功，“2007年，上海全市法院委托調解案件50479件，占全市基層法院民事一審案件的25%，調解成功38783件，成功率為76%。”“委托調解大致有三種模式：（1）‘法院附設人民調解模式’，由法院聘請退休法官等進行調解；（2）委托有群眾工作經驗的組織進行調解，如工會、婦聯、人民調解委員會等；（3）委托有專業經驗的機構進行調解，如委托交警部門調解交通肇事引起的糾紛。”司法實踐中，法院委托人民調解委員會調解最為常見。

“2008年，我國人民調解組織共有人民調解員487萬多人，截至2008年五年來共調解各類糾紛2400多萬件，調解成功率達94%以上。”人民調解委員會雄厚的調解資源、社會矛盾糾紛的強大調處能力，然而，人民調解委員會調處糾紛也有權威性不足、人民調解協議的執行力不強等弱點，

為解決人民調解協議執行力不足的問題，2011年1月1日起施行的《人民調解法》及隨后出臺的《最高人民法院關于人民調解協議司法確認程序的若干規定》（以下簡稱《確定程序的若干規定》），對當事人申請申請確認調解協議作了詳細、具體的規定，使調解協議的司法確認工作進入了可操作層面。

為了更好地了解和理解這一新的制度，筆者試用比較分析的方法進行研究，以期加深對這一制度的理解，并加以完善。

一、申請確認人民調解協議與請求確認人民調解協議糾紛的比較分析

申請確認人民調解協議是法院對人民調解協議的效力在法律上予以確認，賦予其強制執行力的司法確認活動；而請求確認人民調解協議糾紛是法院受理民事案件，并居中裁判的民事訴訟活動。兩者雖都是人民法院對人民調解協議的效力進行審查及認定的司法活動，但其分屬非訴與訴訟，案件適用程序與審理均為不同：

（一）審理程序不同

1.程序啟動的時機不同：前者是在糾紛發生之前當事人雙方共同向法院申請確認，雙方目標一致；而后者是在糾紛發生之后一方向法院提起訴訟，雙方目標相反。

2.適用程序不同：前者適用特殊程序審理，三日內決定是否受理，十五日內作出是否確認的決定，一審終審；后者一般適用第一審簡易程序，七日內決定是否受理，三個月內審結，二審終審（調解結案的一審終審）。

3.結案方式不同：前者結案方式為確認人民調解協議效力的決定或不予確認人民調解協議效力的決定；后者的結案方式為撤訴、調解或判決。

（二）實體處理不同

1.人民調解協議效力的認定依據不同：前者采取消極排除要件，即只要沒有《確認程序的若干規定》第七條規定的六種情形即可確認其效力；后者對人民調解協議效力的確認采取積極構成要件和消極排除要件相結合的形式，即只有符合《最高人民法院關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》（以下簡稱《民事案件的若干規定》）第四條的規定且沒有第五條規定的情形方可認定其為效力。

2.證明過程及舉證責任不同：前者當事人雙方向法院提交身份資料及證明材料，法院通過當面詢問的方式對人民調解的效力進行認定；后者法院在開庭審理后進行裁判。

前者證明人民調解協議有效需要當事人提供明材料并結合當事人的陳述由法院確認；后者法院首先假定人民調解協議有效，對方當事人反駁的，則需提供證據證明。如此規定是基于以下考慮：前者法官不能通過庭審了解案情，故需強化對雙方的審查，以防損害第三人利益；后者是正常的訴訟程序，需按證據規則舉證。

（三）糾錯程序不同

前者系案外人即“認為經人民法院確認的調解協議侵害其合法權益的第三人”可以提起；后者適用上訴程序或審判監督程序。前者沒有規定當事人的撤銷權，是因為司法確認程序的目的是為了確認調解成果、穩定社會關系，賦予當事人撤銷權，無疑是給當事人不守誠信和隨意反悔以機會，使司法確認失去其制度意義。

前者申請撤銷的期間為一年，即知道或者應當知道權益被侵害之日起一年內提出；后者適用有關上訴、再審的程序規定。

二、人民調解協議申請確認與申請公證的對比分析

根據《民事案件的若干規定》第十條和《公證法》第三十七條之規定，達成人民調解協議可向公證機關申請公證，經公證機關公證的人民調解協議可向人民法院申請強制執行。司法確認與公證均是在糾紛形成之前當事人雙方自愿提起的申請，目的是為了賦予人民調解協議強制執行力，但二者之間也存在諸多不同：

（一）司法確認與公證的程序不同

1.受理申請的機構不同：前者是向人民法院提起申請，由法官進行審查后作出決定；后者向公證機構提起申請，由公證員進行審查和辦理公證。但兩者也具有相互促進的作用：調解協議的公證減少了訴訟，節約了時間，提高了審判機關的效率，審判機關的認可和強制執行反過來進一步強化了公證的效力。

2.適用的程序不同：前者適用司法程序，由申請人提供證明材料并接受人民法院的詢問；后者適用公證程序，由申請人向公證機構如實說明情況、提供證明材料并由公證機關核實。

（二）實體處理與效力不同

1.司法確認與公證的依據不同：司法確認依《確認程序的若干規定》第三條對當事人提供的證明材料予以形式審查，并依第六、七條的規定對人民調解協議進行實質審查；后者由公證機關依《公證法》第二十八條至第三十一條的規定予以審查核實。

2.費用承擔不同：前者法院不收取費用，后者公證機構收取公證費用。

3.司法確認與公證的效力不同：前者申請符合法律規定條件的，由人民法院出具決定書確認人民調解協議的效力，該決定書除非法律規定的事由撤銷，具有當然的執行力；后者由公證機關出具公證書賦予人民調解協議強制執行力，但債權人申請人民法院執行的，法院仍應依法進行審查，并作出準予執行或不予執行的裁定。

（三）糾錯程序不同

1.程序啟動人及時間不同：案外人認為經人民法院確認的調解協議侵害其合法權益的，可以向作出確認決定的人民法院申請撤銷確認決定；后者當事人、有利害關系的第三人認為有錯誤的，可以向出具該公證書的公證機構提出復查。前者應在一年內提出，后者沒有具體的時間規定。

2.所依據的事實及糾正方式不同：前者經人民法院確認的決定書侵害案外人合法權益的，應予撤銷；后者公證書的內容違法或與事實不符的，應當撤銷，有其他錯誤的，應更正。

從前面的分析可知，司法確認比公證具有更強的執行力，非以法定程序、法定事由撤銷，法院不得拒絕當事人的執行申請，其具有當然的執行力。另外司法確認不收取費用，這在廣大農村地區具有較大的吸引力。但司法確認對群眾來說是一項新的司法制度，應加強宣傳，推廣人民調解協議司法確認程序的應用，充分發揮其定分止爭，減少社會矛盾，維護社會和諧的作用。

三、申請確認人民調解協議與立案后委托調解達成協議的司法確認之比較

《司法確認程序的若干規定》第十三條立案后的調解作出了規定，“人民法院立案后委托他人達成的協議的司法確認，按照《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》（以下簡稱《若干問題的規定》）的有關規定辦理，而根據該規定第三條的內容，人民法院立案后可以邀請特定關系人及單位協助調解或委托上述個人、單位進行調解，達成調解協議后，人民法院應當依法予以確認。兩者雖都是人民法院對調解協議的司法確認，且均需要當事人雙方向人民法院提出申請，但兩者之間也存在著區別：

（一）司法確認的程序不同

1.當事人提出申請與否的程序意義不同：前者當事人提出申請的，法院受理，確認程序啟動，不提出申請的，不發生法院介入的法律后果；后者當事人向人民法院申請確認的，法院出具調解書予以確認，訴訟程序終結，不申請確認的，原告也可向人民法院申請撤訴，調解不成的，法院應及時作出判決。

2.適用程序不同：前者申請確認的人民調解協議系訴前達成，為非訴調解的成果，而且確認程序也是一種非訴、非糾紛解決程序；后者申請確認的人民調解協議系在訴訟中達成，是訴訟調解的結果，其確認程序為訴訟、糾紛解決程序。

（二）實體處理不同

1.受理與確認的依據不同：前者不符合《確認程序的若干規定》受理條件的，不予受理，符合《確認程序的若干規定》第七條規定條件的，不予確認調解協議的效力；后者調解協議于受理案件后達成，故不存在不予受理的情形。

2.法律文書不同：前者法院以決定書的形式對人民調解協議予以確認，后者法院一般以調解書的形式予以確認。

（三）糾錯程序不同：

前者程序啟動者為案外人，法院審查后決定是否撤銷決定書；后者程序啟動者為當事人，適用審判監督程序進行審理。

前者申請確認是一種程序啟動方式，后者調解協議的確認是一種案件處理方式。法院因其職能所限，無法對可能發生的糾紛作出預判，人民調解協議的司法確認無疑擴展了法院職能，使其在糾紛解決職能之外又增加了糾紛預防職能，從而使法院調處矛盾的關口前移，大大增強了其在社會治安綜合治理中的作用和能力。

第7篇：民事調解論文范文

關鍵詞：先刑后民，刑事責任，民事責任，公權私權

 

一、先刑后民基本原理

先刑后民是指在同一案件中既涉及刑事責任又涉及到經濟糾紛時，應先解決刑事責任問題，待刑事責任問題確定和解決后，再解決該案涉及到的民事責任問題。先刑后民的理論依據是：犯罪侵犯的是國家利益、統治階級的利益，法律的首要功能在于維護國家公權力的正常運行，而民事訴訟的功能在于維護民事主體的私權益，優先保護國家利益之后，再保護個體利益。以及，刑事訴訟中實行國家偵查，偵查人員有豐富的偵查經驗和先進的偵查技術，可以搜集到涉及全案的相關證據，既可以作為處理刑事案件的依據，也可以作為處理民事案件的依據，免去了民事訴訟當事人舉證的困難。

《刑事訴訟法》第78條規定：附帶民事訴訟應當同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟。

最高人民法院關于執行刑事訴訟法若干問題的解釋第99條規定：對于被害人遭受的物質損失或者被告人的賠償能力一時難以確定，以及附帶民事訴訟當事人因故不能到庭等案件，為了防止刑事案件審判的過分遲延，附帶民事訴訟可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續審理。

上述規定體現了先刑后民的原理。如果人民法院在審理經濟糾紛案件中發現存在犯罪嫌疑時，相關規定同樣要求先刑后民，先處理刑事案件，然后再處理經濟糾紛。

1985年8月19日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于及時查處在經濟糾紛案件中發現的經濟犯罪的通知》中指出，為了保證及時、合法、準確地打擊這些犯罪活動，各級人民法院在審理經濟糾紛案件中，如發現有經濟犯罪，應將經濟犯罪的有關材料分別移送給有管轄權的公安機關或檢察機關偵查起訴，公安機關或檢察機關均應及時予以受理。以及，1998年4月9日，最高法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》（法釋[1998]7號）第12條也規定，人民法院已立案審理的經濟糾紛案件，公安機關或檢察機關認為有經濟犯罪嫌疑，并說明理由附有關材料函告受理該案的人民法院的，有關人民法院應當認真審查。經過審查，認為確有經濟犯罪嫌疑的，應當將案件移送公安機關或檢察機關，并書面通知當事人，退還案件受理費；如認為確屬經濟糾紛案件的，應當依法繼續審理，并將結果函告有關公安機關或檢察機關。

二、先刑后民規則的不足

先刑后民規則適用以來，在懲罰犯罪、保護公權力運行、維護統治階級利益方面發揮了積極的作用，但由于法律理論和司法實踐的差異性，先刑后民規則的適用在實踐中也暴露了一些問題。

第一，現行先刑后民規則的適用主要側重訴訟程序方面，忽視了實體責任方面的刑事民事先后問題。從現行有關先刑后民的相關規定來看，主要側重解決在訴訟程序進行中，刑事案件和民事案件哪個在先處理。但程序的設置和運行最終要解決刑事被告人的刑事責任和被害人的民事賠償問題，所以先刑后民規則的不僅應立足于解決程序領域的刑民先后問題，也應當著眼于實體領域的刑民先后問題。。

第二，刑事訴訟過分延長的情況下，當事人民事權利的救濟處于等待狀態，不利于民事權利的保護和實現。刑事訴訟法之所以規定為了防止刑事訴訟的過分遲延，可以先就刑事部分判決，然后再由同一審判組織繼續處理民事訴訟，是因為刑事訴訟貫徹訴訟及時原則，在英美法中將刑事訴訟稱為“外科醫師的手術”，案件的審理期限比較短，一般情況下為立案之后一個月宣判，至遲不超過一個半月。論文大全。實踐中因為種種原因，刑事訴訟一般都很難在一個半月宣判，如果中間有補充偵查或鑒定的，相應期限并不計入審理期限，司法實踐中刑事訴訟的期限遠遠超過法律規定的期限。以死刑案件為例，死刑案件要經過一審、二審、死刑復核，兩三年之內一個死刑案件沒有最終結果是常見的。根據先刑后民的規則，被害人一方必須等到刑事部分完結之后才可以實現民事權益，被害人也處于漫長的訴訟等待過程中，即使被告人一方愿意賠償，也是先將賠償款交給法院，法院結案后將該賠償金支付給被害人一方，被害人權利保護因此受到了限制。英國有一句法諺語：遲來的正義是非正義。當被害人權益因為刑事訴訟的進行而不能得到及時實現時，法律的正義也無從談起。

第三、實踐中存在濫用先刑后民規則的現象

在刑事訴訟和民事訴訟同時存在時，二者的功能是不同的。刑事訴訟的目的在于國家刑罰權的實現，懲罰犯罪，民事訴訟的目的在于救濟被害人的民事權益。先刑后民的理論依據之一是國家利益高于私人利益，所以應當先刑后民，即使在一些私權制度發達的國家，也適用這一規則。但先刑后民規則有時候會被當事人濫用，規避自己應當承擔的民事責任。筆者辦理某合同詐騙案件，某公司以開發樓盤為幌子，吸收了大量的個人資金，合同履行期到來時，既不能交付房產，也不能退還購房款。廣大購房者就將該公司起訴到法院，要求退還購房款并承擔違約責任。在民事訴訟過程中，公安經偵部分接到舉報，按照合同詐騙罪立案，并對該公司法定代表人采取了強制措施。法院知曉公安立案的情況后，按照先刑后民的規定，中止案件的民事訴訟，等待刑事部分的處理。該法定代表人由于身體原因，申請取保候審，偵查機關批準該申請，辦理了一年的取保候審，之后案件進入了漫長的偵查階段。到本文撰稿之時，刑事案件還未進入審判程序，廣大購房住戶只能無助地等待。本案屬于典型的先刑后民規則的濫用，該公司以刑事案件的存在為前提，暫時成功地規避了應當承擔的民事責任。

三、先刑后民規則的完善

針對先刑后民規則的不足之處，筆者認為應當從以下三方面完善。論文大全。

第一、應當完善先刑后民規則的內涵和外延，先刑后民規則僅適用于訴訟程序方面，實體責任方面適用先民后刑。先刑后民規則在司法實踐中已經適用已久，但主要側重程序的運行，即民事糾紛和經濟犯罪交叉時，刑事案件審理在先，民事案件審理在后。筆者認為，法律概念的確定應當是準確而完整的，為防止對先刑后民規則的誤解，應當明確先刑后民的適用范圍僅限于程序領域。其一，良好程序的設置最終也是為了保障實體責任的準確確定；其二，現行相關法律中已經體現出實體上的先民后刑。如刑法第36條規定：承擔民事賠償責任的犯罪分子，同時被判處罰金，其財產不足以全部支付的，或者被判處沒收財產的，應當先承擔對被害人的民事賠償責任。公司法215條規定：公司違反本法規定，應當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金的，其財產不足以支付時，先承擔民事賠償責任。2010年7月1日生效的侵權責任法第4條規定：因同一行為應當承擔侵權責任和行政責任、刑事責任，侵權人財產不足支付的，先承擔侵權責任。理論界和立法層面需要做的是，將現行關于先刑后民的程序性規定和實體性規定進行有效的梳理，將先刑后民的概念予以明確和完善。

第二，為了民事權利的及時救濟，應當允許先刑后民規則的例外

由于刑事案件期限比較長，刑事案件的過分遲延有時候延誤了被告人民事權利的救濟，因此當符合條件時應當允許先刑后民規則的例外。如民事訴訟部分并沒有太大爭議，當事人愿意就民事部分先行解決時，法院可以靈活變通，先就民事部分處理，民事部分的處理結果作為對被告人定罪量刑的依據，部分法院也在進行相關的探索。筆者辦理某一交通肇事罪案件，當被告人在羈押期間時，被害人向法院單獨提起民事賠償的訴訟，法院經征求被告人意見，被告人愿意賠償，于是法院先就民事部分進行調解，并且達成調解意見，被害人一方先行支付了賠償款。刑事部分審理時，法院基于被告人積極支付賠償款的事實，對被告人從輕量刑，判處緩刑，案件圓滿處理。這種做法可以作為法院處理類似案件的參考和借鑒。

第三，應當有效防止先刑后民規則的濫用

在合同詐騙、集資詐騙等經濟類案件中，究竟屬于刑事犯罪還是經濟糾紛有時候很難界定，偵查機關謹慎起見，立案后對被告人一般先采取取保候審或監視居住的強制措施。但被害人此時即使持有民事關系非常明確的證據也由于先刑后民規則的阻卻而不能進行民事訴訟。被告人一方也以先刑后民為由，主張中止民事訴訟，導致先刑后民規則被濫用，被害人民事權益無法得到及時救濟。為此，先刑后民規則的內容之一應當是有效防止該規則被濫用，應當允許在一定條件下私權優先。具體來講，如果相關證據缺失，案件事實不清，必須以刑事案件的偵查和處理作為民事訴訟的前提和基礎時，堅持先刑后民并無異議。如果民事法律關系事實清楚，當事人也能夠提供證據證明自己的主張時，不乏先就民事部分進行處理，優先保護當事人的私權，再進行刑事訴訟的程序。

總之，在刑事附帶民事訴訟中，堅持國家公權力行使，追求刑罰權實現的過程中，不應當忽視當事人民事權益的保護。應當準確厘清先刑后民規則的內涵和外延，明確先刑后民規則的適用范圍。論文大全。在司法實踐中，應當著眼防止先刑后民規則的濫用，允許一定條件下先刑后民規則的例外，優先保護被害人的民事權益。

【參考文獻】

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6.奚曉明：《中國人民共和國侵權責任法條文理解與適用》人民法院出版社 2010.1

第8篇：民事調解論文范文

一

自清末以來人們對中華法系的體認與分析越來越倚重于來自西方的法學術語。將這套從西方法律體系———特別是民法法系———中抽繹出來的知識系統和概念范疇加諸中華法系之上，就必然會得出這樣一個結論:中華法系不重視民事法律關系，而且缺乏部門法律之間的分化。不過，盡管學者們充分認識到了中國古代法典的刑事化或行政化特色，甚至有不少人斷言中國古代法典都是刑法典或行政法典，但很少有人對中國古代“民法”之存在持否定態度。在教科書和法制史著作中，對中國古代法律體系最通常的概括就是“諸法合體”、“民刑不分”。這種標準化的看法近年來引起一些學者的質疑。如張晉藩指出，應該將中國古代的法典編纂體例與法律體系區分開來，從前一視角看，中國古代法典編纂的確具有以刑為主、諸法合體、民刑不分的特點，但如果從后一視角觀察，就會發現它同樣是由刑法、行政法、民法、訴訟法、經濟法等各種部門的法律所構成的，可以說是“諸法并存，民刑有分”[4]。黃宗智對前近代中國民法的看法與張晉藩頗有相合之處，不過他有著更加明確的方法論自覺性。他深刻認識到法律的“官方表達”和“具體實踐”之間存在著明顯的背離現象，對通過“清代國家對它自己法律制度的表達”去研究清代法制史的傳統學術理路提出嚴厲批評，主張對清代國家及其法律制度“只能通過其道德表達和具體實踐的系統相關來解釋”，并且斷言“表達和實踐之間的背離才真正界定了這一制度的本質”[5]。在研究了可以據以觀察到“法律從表達到實踐的整個過程”的來自于現存清代地方官府檔案中的數百件民事案件后，黃氏深感美國學術界長期以來對中國法文化的基本看法———即認為“中國法律傳統中政治自由權利不發達，而此種自由，乃是英美現代民法的根本，缺乏這種傳統，便不可能具備現代型的民法”[6]———是不正確的。他爭辯說，對于西方人來說，與“私法”可以相互通用的“民法”的確帶有政治權利、個人權利以及國家與社會間之對立的含義，但民事自由并非構成民法的必要條件，比如1900年的德國民法典對政治權利就只字未提。因此，盡管“在中國的整個政治話語傳統中都找不到國家權威和個人權利，或國家權威和市民社會這樣一對對立的概念”，但清代中國事實上是存在民事法律的[7]。可以看出，黃氏是從實證的立場來看待清代有無“民法”這一問題的。在他看來，只要放棄“民法必須體現自由民主傳統意義上的個人政治權利”這一概念要素，并且不被將“無訟”視為理想社會狀態、不關心民事糾紛的清代官方表達所迷惑，而從中國社會和法律制度的實際出發，就不會得出清代缺乏民事法律的結論。第一，清代的“律”和“例”之間有著明顯區別，“相對不變的律反映的是道德和行政-刑事原則，而不斷增加和變化的例則反映了法律對變化著的社會與政治現實的調適”，大清律例中(主要是“戶律”部分)包含著大量規范民事法律關系的條款[8];第二，與不理民事的官方表達相反，清代地方衙門實際上花費了大量時間與精力在民事案件上，檔案資料顯示民事案件事實上占了州縣法庭承辦案件的1/3，“民事案件在實踐中是國家法律制度的一個重要組成部分”[9];第三，盡管清代法律“沒有絕對權利意義上的、獨立于統治者行政和權威之外的產權觀念，然而事實上許多訴訟當事人還是成功地通過法庭保護了自己的財產”，也就是說清代法律的“實際結果是保護了產權”[10]，這說明民事關系在清代是得到了法律的切實保護的;第四，清代地方衙門“在處理民事案件時幾乎從不用刑”[11]，這說明地方衙門在法律實踐中已意識到刑事案件與民事案件之間的區別。

黃宗智提出的法律的“表達”和“實踐”之間的區別和背離，是所有法制史研究者都應充分加以注意的問題，具有十分重要的方法論意義。但是，他所提倡的拋開價值觀念的爭論來思考清代法律之實際的務實態度，恐怕難以真正解決業已引起長久爭議的傳統中國的“民法”問題。這樣說并不是要否定黃氏所描述的清代民事法律實踐的真實性，因為他對大清律例中民事條款的梳理和對地方衙門處理民事糾紛情況的分析，的確具有比較堅實的事實根據。問題是，“民法”或者說“私法”并不僅僅是一個用以區分法律部門的分類概念，更不是一個可以隨意粘貼的標簽，而是一套有著深厚的思想文化背景的體系和理念。如果將它抽離其賴以產生和發展的社會基礎與文化背景并剔除其中的一些內涵，固然可以擴大這一概念的使用范圍，但也必然會弱化這一概念的分析價值。對于我們來說，中國古代存在著規范和處理民事事務的規條和機制是沒有什么值得奇怪的，我相信在所有古代文明中都可以或多或少地發現這一點，這是因為“婚姻、田土、錢債等事所生的關系既然是客觀存在的社會現象，則社會亦不得不提供相應的準則、規則，這是一個文明社會最基本的要求”[12]。但是，我們絕不能將這些準則和規則等同于西方的“民法”或“私法”。為了使清代“民法”看起來與西方“民法”更相符合，黃氏認為政治權利和個人權利并非是“民法”概念的題中應有之義。但是，剔除了“權利”這一要素，我們便很難理解西方私法的起源與性質。誠然，“權利”在西方也是到中世紀將近結束時才出現的概念[13]，但其思想因素卻可以追溯到文明的源頭，希臘思想中“正義”概念中所包含的“在利益互相沖突的情況下給與每個人應得的份額”一類的意義，“給以后的羅馬法的發展鋪平了道路，而羅馬法學又給現代的權利概念提供了思想基礎”，“羅馬法學含有對個人權利的有力的、盡管是默示而不是明示的肯定”[14]。換句話說，“私法是建立在個人權利平等基礎上的”，“私法誕生之時，必已有私權的平等，私法發達之日，必定有私權平等的普遍化”[15]。反觀古代中國，“人是用他在其中生活的社會人類關系來定義的，人性的實現是完成與個人擔任的社會角色相聯系的道德義務的問題，不存在純粹的個人”，因此很難出現“自主的、自立的和擁有權利的個人的概念”[16]。此種文化傳統中的法律，“涉及的僅僅是并且只能是治與被治的關系”，“自始便與權利無緣”，那些在今天看來純粹屬于民事法律的內容也被刑事化，“私法”無由產生[17]。概括地說，中國古代國家法和民間法中的確存在著與羅馬私法相對應的一部分法律，但這部分法律并不具有“私法”或“民法”的性質[18]。對這一問題的認識，必須顧及中國文化的獨特性、整體性和統一性。

二

帝制中國晚期民事糾紛的解決原則、機制和程序，一向受到法制史研究者的高度重視;對這一問題的討論，也構成了黃宗智這本專著的主體內容。與其他學者一樣，黃氏也將當時解決民事糾紛的方法大致區分為兩大類:一是調解[19]，二是審判。但在對這兩類方法進行具體分析時，他提出不少不同于傳統看法的觀點。比如，傳統看法認為，中國古代社會的統治者們一直秉持著“必也使無訟”的社會價值觀，將詞訟視為風俗澆漓、人心不古的表現，地方官對于被視為“細事”、“細故”的“戶婚田土”一類的自理詞訟持消極態度，本著息訟、教化的原則加以處理[20]。黃氏則指出，傳統學術視野中的清代法律制度反映的只是國家及其官僚們對這一制度的表達。事實上，清代地方衙門并不是不理民事或對民事糾紛漠不關心，民事案件在地方衙門審理的案件中占有較大比重;大多數民事訴訟也不是像官方宣揚的那樣出于貪圖個人私利的奸狡之徒與邪惡胥吏的挑唆，而是民眾為了保護自己的合法權益和解決難以調解的爭端而采取的主動行為[21]。為了對這一現象作出合理解釋，黃氏對訴訟費用和胥吏勒索這兩個被認為是民眾涉訟的主要阻礙因素進行了分析。他在綜合考察了一些零星資料后認為清代的民事訴訟費用盡管從小農的觀點看來很高，但并不完全讓人望而卻步，如果為了給對手施壓僅是告上一狀而不堅持到堂審，費用就更低，小農完全可以承受;至于衙門胥吏在收費時肆意敲詐勒索的傳統說法，更多的是出于官方對胥吏形象的構想而非事實。實情是地方衙門內盡管存在著越來越嚴重的腐敗現象，但就通常情形而言，胥吏們收取的是早已被官方和民間普遍接受的“習慣性收費”，而不屬營私舞弊的范圍[22]。這些結論是建立在翔實的檔案材料基礎上的，當更符合清代民事法秩序的實況;當然，也應注意不能從一個極端走向另一個極端，要看到體現在成文律例、牧令須知、判案范例匯編之類資料中的官方表達在一定程度上也有事實基礎和現實根據，并非純屬意識形態的道德說教。在這里，筆者還想對詞訟繁多的原因做點補充。黃氏對小民涉訟行為的分析主要建立在支出－收益的理想預期上，實際上非經濟因素在涉訟行為中也起著很重要的作用。比如，“面子”在中國社會中受到高度重視，“不論什么樣順良病弱的中國人，為了‘面子’可以同任何強者搏斗”[23]，許多訴訟的產生并非出于“理性人”對支出－收益的精打細算，而是出于忍無可忍的怨恨忿恚和維持個人與家庭“面子”的情感需求，為此有人甚至不惜犧牲生命，當然也不會計較經濟上的支出[24]。再比如，與厭訟心理密切相關的另一種社會心理現象，是普通民眾對國法懷有深刻的敬畏、依賴和利用的心理，以致“在一些作為國法認為不必要介入的領域人們也經常提起訴訟或申請，要求國法的介入”[25]，這也會導致許多不必要的訴訟的出現。

黃宗智對地方衙門審理民事案件的原則和方式的描述，向滋賀秀三等人的觀點提出了直接挑戰。滋賀氏對清代民事法源的考察，是“著眼于現實的訴訟場景，通過分析審判事例，來揭示什么被作為審判的依據”[26]。應該說，黃氏所使用的研究方法，實際上也正是滋賀氏所倡導的;有趣的是，兩人運用同樣的方法，卻得出了不同的結論。這固然是因為兩人所用材料的來源———滋賀氏所用事例均取自判語集，黃氏則取自地方官府檔案———不同，更重要的恐怕還是因為兩人的學術背景和立場本就有所差異所致。根據滋賀氏的看法，“中國訴訟的原型，也許可以從父母申斥子女的不良行為，調停兄弟姐妹間的爭執這種家庭的作為來尋求”，清代的民事審判“是沒有實定法依據的，而且不能以判例的形式來生成法的審判”，“在解決民事糾紛的方面，可以供調整私人間利益對立時作為依據的條文在大清律例中也不是一點沒有，但其數量既少又缺乏體系性，因而想依照法律但又無可依照的情況很多。不僅如此，即便是存在有某種關連性條項的場合，只要注意不是極端地背離法律，就沒有必要受法律文言的細枝末節所束縛。毋寧說，根據‘情理’，融通無礙地尋求具體妥當的解決就是地方官的職分”，這種審判情形滋賀氏稱之為“父母官訴訟”、“教諭式的調解”[27]。在黃宗智看來，滋賀氏所描繪的“教諭式的調解”的圖景，乃是“來自清代民事訴訟甚少而官方法律制度并不關心民事的假設”，并不合乎實際。實際情況是:“縣官們在處理民事糾紛時事實上是嚴格按照清律來做的。只要可能，他們確實樂于按照官方統治思想的要求采用庭外的社區和宗族調解。但是，一旦訴訟案件無法在庭外和解而進入正式的法庭審理，他們總是毫不猶豫地按照《大清律例》來審斷。換言之，他們以法官而非調停者的身份來行事。”[28]為了給這一論點提供實證基礎，黃氏對他所使用的檔案資料進行了細致梳理。他發現，在221件經過庭審的案子中，有170件(占77%)都是“經由知縣依據大清律例，對當事雙方中的一方或另一方作出明確的勝負判決”[29]。當然，黃氏也注意到縣官憑主觀斷案的事例，但他認為“這種憑行政權力隨意審理案件的情形只是一種例外，不屬慣例”[30]。

應該說，黃氏對滋賀氏觀點的概括有些失于簡單化[31]，實際上滋賀氏從未否認律例在民事審判中的作用，他主張地方官斷案“主要依靠建立在情理基礎上的判決”，“如果有相關的法律條文則不妨參考之”，“法官在聽訟時一般需要考慮國法中有那些可作為其判斷基準的條款”[32]。但是，也應看到，黃氏對學術問題的觀察和把握是很敏銳的。正如寺田浩明所說，日本學者在明清法制史研究領域“獲得的觀點僅構成了契約性的民間秩序這一論點的論據，至于現實的審判時一個個案件的處理中實體法性質的規范究竟占有何種位置，卻沒有得到充分的考察”，黃氏所作的研究，正是為了綴合“民事實體性規范的研究與民事審判制度的研究之間存在的斷裂狀態”[33]。不過，黃氏分析此一問題的思路及結論，似乎并不足以否定舊說。梁治平就曾對此提出質疑說:黃氏舉出的地方官適用法典的例子幾乎盡是“原則”而非法條[34]，但“這類‘原則’并非清代法典所獨有，它們是私有制度的一般原則，因此不但為唐、宋法典所承認，而且也是包括士大夫意識形態在內之社會公平意識的一部分，它們同時還是習慣法上的‘原則’，在此情形之下，強調判案以‘法典’為根據到底具有什么意義呢”[35]?這一批評，很值得黃氏和所有對舊中國民事法秩序感興趣的學者加以重視。此外，還應注意，黃氏根據官府檔案立論亦有其局限性，至少所謂地方衙門“憑行政權力隨意審理案件的情形只是一種例外”的判斷，恐怕就過于樂觀，倘若真如黃氏所說，近代以來中國的現代化法制建設就不會如此步履維艱了。

三

在對關于民法制度的通常看法所做的修正的基礎上，黃宗智還對清代國家性質及它同社會相互間的關系進行了深入反思，提出一些新觀點。其中最引人注目、爭議最大的，當屬“第三領域”這一概念。黃氏指出，運用預設了“國家/社會”二元對立的“市民社會”、“公共領域”之類的概念，難以真正把握中國社會的實況，應用“國家/第三領域/社會”的三元模式取代“國家/社會”的二元模式。具體到清代民事糾紛的解決問題，所謂“第三領域”就是介于村社族鄰的非正式調解和州縣衙門的正式性審判之間的一個領域，在此中間階段，國家與社會展開交接與互動，正式制度與非正式制度發生某種對話，清代絕大多數民眾與國家機器的接觸實際上主要發生在此一領域。黃氏認為，第三領域既不同于“更嚴格意義上的非正式調解”，也不同于“更嚴格意義上的正式司法”，只有在這一領域“正式的和非正式的糾紛處理才在幾乎平等的關系下相互作用”，“在理想的情形下，第三領域的司法活動卻能兼顧息事寧人的需要和法律條規的制約，將兩者結合起來，成功地解決糾紛”[36]。其實，對民事糾紛的解決層次、審判與調解的區別與聯系一類的問題，學術界早就進行過探討。比如，斯普倫格爾在其具有開創意義的著作中，就認為傳統中國的司法制度存在著三個層次:一是由適當的第三者居中進行的“非正式性調解”，二是根據宗族、行會、村落等人們直接所屬的民間集團享有的權威而進行的“正式審判”，三是知州、知縣衙門所從事的官方審判[37]。顯然，斯普倫格爾對清代司法制度———特別是對宗族、行會、村落等所從事的糾紛處理———所作的論述，存在著嚴重的誤解[38]，但她的研究也給后來的學者以諸多啟示。日本學者近年來也致力于依靠具體史料對民間解決糾紛、維持秩序的機構與國家官僚制度的結合部進行重新考察，如岸本美緒以清代初年上海知識分子的回憶錄《歷年記》為素材，指出訴訟提起以及訴狀被受理后民間仍然繼續調解是當時常見的現象[39]。黃宗智對這一問題的探索，可以說是深具學術價值的最新成果，理應受到高度重視。

不過，對于黃氏提出的“第三領域”概念，學術界從一開始就存有異議。如有學者指出，拋開“第三領域”仍未真正脫離“國家/社會”這個二元模式的理論預設不論，僅從制度本身的角度著眼，它是否成為一個獨立的領域也是很值得懷疑的，因為作為“國家法”上的一個程序，訴訟的“中間階段”當然是“正式的”制度的一部分，在此階段“社會”與“國家”之間頻頻發生“互動”，但是最后并沒有產生一套既不同于“正式法”又區別于“非正式法”的原則和規則，甚至在當今的美國，也存在著“正式的法律”和“非正式的法律”，存在著兩種制度之間的“對話”和“互動”，難道“社會/第三領域/國家”的三元模式亦可用以說明當代美國社會[40]?日本法學家棚瀨孝雄對“糾紛與審判的法社會學”作過深入研究，并為糾紛解決過程提供了一個統一的理論基礎和分析框架，對我們很有啟發意義。他認為，糾紛解決過程的類型化可以考慮以兩條相互獨立的基軸來構成:“規范性－狀況性”基軸反映糾紛解決的內容是否受實體規范制約，“決定性-合意性”基軸則表示糾紛的解決是根據第三者的判斷還是根據當事者之間的合意;兩組基軸的兩極表面上看是用來區別兩種本質上完全不同的類型，但在實際生活中這種區別是非常流動的，“將現實生活中的糾紛解決過程以合意還是決定、狀況性還是規范性的類型來加以截然區分是不可能的，這些因素總是混合在一起，而且混合的程度隨糾紛當事者、利害關系者以及社會一般成員的利益所在、他們相互間的力量對比關系、與其他糾紛解決過程的關聯等狀況的不同而多種多樣”[41]。看來，與其將現實中的糾紛解決劃分為層次分明的過程階段和獨立領域，倒不如將其視為在合意性與決定性、狀況性與規范性之間混合與流動的綜合過程。可以說，關于“第三領域”概念的有效性和適用性問題，還需要進行更加細致、系統、深入的探索，當然這種探索必須建立在將比較制度史的宏闊視野和中國社會史的微觀研究相結合的基礎上。

以上對黃宗智專著的述評，質疑多于褒揚，這是因為受篇幅所限，對這本專著的貢獻和價值無法在這里詳細予以評介。毫無疑問，這是一本學術價值很高的著作，提出了不少發人深省的問題。作為一位出色的中國社會經濟史和法制史研究者，黃宗智對于自己研究所依據的“規范認識”一直抱著反思的態度。他注重發掘和使用更能反映現實社會生活的檔案材料和鄉土資料，將這些材料與學術界習用的理論框架加以對比，找出其間的窒礙矛盾之處，并以此為基點發展出一些新的理論和解釋。這種方法論的深刻自覺性使他的研究工作產生了一批既具有堅實的實證基礎、又有濃郁的思辯色彩的學術成果。我相信，這本關于清代法制史的新專著必將和他以前出版的兩本鄉村社會史專著[42]一樣，在中國學術界產生較大影響，并推動此一領域的研究進一步走向深入。

參考文獻：

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[2] (日)滋賀秀三等著，王亞新、梁治平編：《明清時期的民事審判與民間契約》，北京：法律出版社1998年版。

[3] (美) Mark A. Allee ， Law and Local Society in Imperial China， Stanford，Calif .：Stanford University Press， 1994 ；(美) Philip C. C. Huang ，Civil Justice in China：Representation and Practice in the Qing，Stanford， Calif .： Stanford University Press，1996 (該書中譯本名為《民事審判與民間調解：清代的表達與實踐》，北京：中國社會科學出版社1998年版)；Kathryn Bernhardt and Philip C. C. huang， Civil Law i Qing and Republican China， tanford，Calif .： Stanford University Press，1994.

[4] 張晉藩：《清代民法綜論》，緒論，北京：中國的法大學出版社1998 年版，第1 - 2 頁。

[5] (美)黃宗智：《民事審判與民間調解》，第1-3頁。

[6] (美) 黃宗智：《民事審判與民間調解》，中文版序，第1 頁。

[7] 同上，第7 —8 頁。

[8] 同上，第15 頁，并參看第四章。

[9] 同上，第11 頁。

[10] 同上，第16 頁。

[11] 同上，第8 頁。

[12] 梁治平： 《尋求自然秩序中的和諧》，北京：中國政法大學出版社1997年版，第104頁。

[13] 陳弘毅： 《法治、啟蒙與現代法的精神》，北京：中國政法大學出版社1998年版，第118 – 119頁。

[14] 陳弘毅：《法治、啟蒙與現代法的精神》，第130-132頁。

[15] 梁治平：《尋求自然秩序中的和諧》，第102頁。

[16] 陳弘毅：《法治、啟蒙與現代法的精神》，第121 —128 頁。

[17] 梁治平：《尋求自然秩序中的和諧》，第102 —103 頁。

[18] 梁治平在《尋求自然秩序中的和諧》第四章至第九章對此有系統深入的分析，請參看。

[19] 梁治平認為用“調處”一詞更為恰當，見所著《清代習慣法》，第16 頁注〔35〕。

[20] 梁治平： 《尋求自然秩序中的和諧》，第八章。

[21] (美) 黃宗智：《民事審判與民間調解》，第11 —12 頁。

[22] 同上，第174 —182 頁。

[23] 沙蓮香編：《中國民族性》(一) ，北京：中國人民大學出版社1989年版，第133 頁。

[24] 參看梁治平：《清代習慣法》，第153 - 157 頁。

[25] (日) 滋賀秀三等：《明清時期的民事審判與民間契約》，第39 - 40 頁。

[26] 同上，第19 頁。

[27] 同上，第13 - 16、20 - 21 頁。滋賀在《清代司法中判決的性質———關于判決確定這一觀念的不存在》一文中對此有詳細論述，該文收入《清代中國の法と裁判》(東京：創文社1984 年版) 中。寺田浩明基本上承襲了滋賀的觀點，認為“對滋賀氏的研究所揭示的事實和據此而展開的見解，幾乎不存在表示異議的余地”。他還循著滋賀的學術理路進一步開掘，探討了“把告狀和審案連接在一起的規范基礎是什么”這一問題，并總結出了一個“冤抑”－伸冤”的話語結構(見所撰《權利與冤抑———清代聽訟和民眾的民事法秩序》，載(日) 滋賀秀三等：《明清時期的民事審判和民間契約》) 。這一論點具有重要意義。

[28] (美) 黃宗智： 《民事審判與民間調解》，第12 —13、77 —78 頁。

[29] 同上，第四章。

[30] 同上，第86 頁。

[31] 寺田浩明認為，黃宗智“以滋賀為代表而加以批評的大部分有關清代民事審判性質的論點，其實不過是美國學術界舊來的俗說，與滋賀氏毫無關系”。見(日) 滋賀秀三等： 《明清時期的民事審判與民間契約》，第252 頁注〔15〕。黃氏對滋賀觀點的把握或許不夠全面并有誤解之處，但說“毫無關系”，恐怕亦失之偏頗。

[32] (日) 滋賀秀三等： 《明清時期的民事審判與民間契約》，第85、29 頁。

[33] 同上，第253 頁注〔17〕。

[34] 如黃宗智為《淡新檔案》中經過庭審的絕大部分案件都找到律例上的依據，但這是出于他的推論。實際上，據艾力統計，《淡新檔案》中222 件民事案件明確提到律例的只有4 件，見Mark A. Allee， ' Code，Culture， and Custom：Foundations of Civil Case Verdicts in Nineteenth-Century County Court '， in Kathryn Bernhardt and Philip C. C. Huang eds. Civil Law in Qing and Republican China .

[35] 梁治平：《清代習慣法》，第136-137 頁注16〕。

[36] 參見(美) 黃宗智：《民事審判與民間調解》，第五章；“國家與社會之間的第三領域”，甘陽主編：《社會主義：后冷戰時代的思索》，香港：牛津大學出版社1995年版； 'Between Informal Mediation and Formal Adjudication： The Third Realm of Qing Justice '， Modern China，Vol . 19， No . 3，1993.

[37] 參見Sybille Van Der Sprenkel，Legal Insti u ions n Manchu China，London：The Athlone Press，1962.

[38] (日) 滋賀秀三等：《明清時期的民事審判與民間契約》，第77 —82 頁；第132 —133 頁。

[39] 岸本美緒：“清初上海的審判與調解——以《歷年記》為例”，載《近世家族與政治比較歷史論文集》，臺北：中央研究院近代研究所1992年版。

[40] 梁治平：《清代習慣法》，第9 -14 頁。

[41] 參見(日) 棚瀨孝雄：“糾紛解決過程的理論框架”、“準審判過程的基礎理論”，均載所著《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，北京：中國政法大學出版社1994年版。

第9篇：民事調解論文范文

[論文摘要]“馬錫五審判方式”是歷史的產物，在中國法制史上劃下了光輝的一筆，具有深遠的歷史意義，同時也為現今司法制度提供了許多有益借鑒。它作為我國優良的司法傳統，其司法為民的精髓既契合現代司法的基本理念又符合中國國情。尤其它部分優秀的體制對現今司法審判制度仍有很強的現實借鑒意義，包括強調實體正義，注重審判與調解相結合，發揮它的司法功能。

[論文關鍵詞]馬錫五審判方式 司法為民 實體正義 調解

“馬錫五審判方式”產生在特定的歷史背景下，它是適應我國陜甘寧邊區司法實踐環境的審判方式，在當時有效地發揮了司法作用。當前探討“馬錫五審判方式”的現代意義具有重大價值。

一、“馬錫五審判方式”的概況

“馬錫五審判方式”產生于抗日民主政權時期，以在陜甘寧邊區從事司法審判工作的馬錫五同志命名，反映了時期陜甘寧邊區的司法理念、制度。

關于“馬錫五審判方式”的特征，可歸納為以下四個方面：第一，司法為民，走群眾路線。這是“馬錫五審判方式”的本質和精髓，正是在這種理念的指導下，馬錫五同志扎扎實實服務于邊區群眾，為他們排憂解難；第二，“注重調解，實行審判與調解相結合，司法干部與人民群眾共同斷案”。馬錫五同志辦案時，在堅決執行政府政策法令，又照顧群眾的生活習慣及維護其基本利益的前提下，合理調解，善于通過群眾中有威信的人物進行解釋說服工作，為了群眾又依靠群眾；第三，深入實際，重證據、依法斷案，以理服人。法官判案時應當一切從實際出發，實事求是，客觀、全面、深入地進行調查研究。馬錫五同志一直堅持重證據，輕口供，樹立了良好的審判作風；第四，巡回審理、就地開庭、方便訴訟、簡便利民。實行簡便利民的訴訟政策是“馬錫五審判方式”特色之一，也為現今審判制度提供了許多有益借鑒。雖然形式不同，但都服務于同一宗旨——司法便民。

二、“馬錫五審判方式”的局限性

任何行之有效的制度都有其不可避免的詬病，所以“馬錫五審判方式”與現今司法制度相比較仍有其局限性。

（一）“馬錫五審判方式”主要依賴法官的個人能力

“馬錫五審判方式”所強調的價值取向是息事寧人，例如馬錫五通過調解解決了合水縣丁丑兩家的土地爭議案，將這件數年爭訟未決的糾紛案徹底解決。而現代法律文化所強調的是一種權利本位，其價值取向是公正、公平、平等。兩者的區別體現在操作模式上，前者由“青天”為民作主，后者則以法律程序為一般途徑。受我國傳統法律文化影響，中國民眾普遍存在希冀出現完美主義圣人般清官的心理，他擁有處理案件的絕對權力，能實現 “正義”，馬錫五正是當時的“青天”，他依靠高尚的個人道德情操與聰明的辦案智慧。但“馬錫五審判方式”這種帶有“青天”的理想主義色彩是法制不健全社會的一種表現。例如“馬錫五同志在一定程度上代替行使了本應屬于公安或檢察機關的職責，使公、檢、法三程序合而為一”，這會引起法官權力過大造成法官濫用權力，損害當事人權利。而如今在一個法制逐漸完善的社會里，人人都應依照法律辦事，以法律程序為一般途徑，所以就沒有“青天”。

（二） “馬錫五審判方式”的運用具有局限性

“馬錫五審判方式” 更有利于解決一些簡單的糾紛，普遍適用于較偏遠的農村地區及各基層法院。原因有兩方面：其一，基于我國國情，農村人口比例大，處于熟人社會，人口流動性弱，農民群眾文化水平所限，對司法程序陌生，注重調解的效果遠比判決更好。“在關系密切的人們中間，法律是不活躍的，法律隨人們之間的距離的增大而增多”。隨著城市化現象嚴重，人口流動速度很快，人情淡薄，因而“馬錫五審判方式”并不適合城市地區；其二，“馬錫五審判方式”處理的案件以簡易程序為主，適用于權利義務關系較明確、當事人爭議不大的案件。但當今社會，法制逐漸完善，公民權利意識增強，訴訟案件類型日益復雜化，訴訟案件的數量也日益龐大，因而法官處理案件必須迅速而準確，大量的調解會耽誤辦案效率。因而“馬錫五審判方式”只能選擇性地運用于部分領域。

三、“馬錫五審判方式”對當今司法制度的啟示

距離“馬錫五審判方式”產生的年代已經過去了近70年，法學界是如何看待“馬錫五審判方式”呢？總體而言，學者普遍認為“馬錫五審判方式”所蘊含的司法為民的法律理念與當前的司法制度遙相呼應，是值得肯定的。此外，其部分優秀的訴訟制度對現今司法審判制度仍有很強的現實借鑒意義。

（一）司法為民

馬錫五司法思想的核心價值是體現了司法的人民性。現代司法理念使用的重要方法和所要追求的終極目標也是一切為了群眾，一切依靠群眾，審判工作做到便民、利民，方便群眾訴訟，消除社會矛盾，最終達到維護社會穩定，兩種理念不謀而合。“馬錫五審判方式”雖已過去了70多年，但它司法為民的精神弘揚至今。有了理論的指導，各級法院應大力加強理念教育，“深入開展創先爭優和“發揚傳統、堅定信念、執法為民”以及“人民法官為人民”主題教育實踐活動，確保法院隊伍始終堅持正確的政治方向和執法為民的根本宗旨”。

實踐證明，只要具有司法為民的精神，過去有馬錫五，現在也有現代版“馬錫五”。例如：白鹿原上的好法官——李增亮，在陜西省藍田縣鹿塬法庭工作13年，共辦理了526起案件，其中絕大多數都是走出法庭，到集鎮上、到家庭中辦理的，一次開庭就是一次普法教育，一次走訪調解就是一次法律知識宣傳；再如2010年全國法院系統先進工作者，江蘇省法官陳燕萍同志，她在基層工作了15年，她說過：“老百姓到法院打官司，是窮盡其他救濟手段后的最后選擇。我審的不是什么大案要案，但一個農民一生也許就打一次官司，對他們來說，他們的案子就是大案要案。我要讓他們體會到法律的公平和正義。”陳燕萍是關愛民生的一個縮影，她給所有的司法工作者做了表率，把人民的利益放在第一位。

（二）強調實體正義

“改革開放以來，全國競相介紹學習西方的法治理念、法律制度和司法技術，尤其是移植西方的程序主義理論，多坐堂問案式的程序構建，少深入實際式的調查研究，從而忽視中國本土法治資源的挖掘研究”。如今隨著訴訟爆炸現象的出現，司法實踐中呈現出上訴難、執行難、上訪逐漸增多三大現狀。“馬錫五審判方式”追求實質正義的精神應該得以繼承與發展。

為減輕法官的辦案壓力，給法官以更充裕的時間落實程序，避免法官因急于結案而導致錯判，實現真正的實體正義，保護當事人合法權益，避免上訪現象出現，實現法律效果與社會效果的統一，在受理案件時可以繁簡分流。隨著如今仲裁制度和民事調解制度的規范，將部分涉及經濟的案件分配給仲裁機構，一些簡單案件建議當事人選擇仲裁和民事調解。現今中國經濟快速發展，經濟糾紛驟然增多，仲裁是解決簡單小額經濟糾紛快速又便捷的首選。因為仲裁員一般是各行各業的專家，他們處理經濟案件更具有專業性。此外，仲裁可以確保商業秘密不外泄，而且費用較低，況且仲裁是一裁終局，可以保證經濟糾紛快速解決，不延誤合同履行。因此要加大對仲裁制度的宣傳，尤其要鼓勵各大公司運用仲裁解決糾紛。另外，民事訴訟中有很大一部分是家庭類和鄰里間的糾紛，遇到這種案件本應該先進行調解，因而可以多多運用民間調解組織，先進行調解說服，《人民調解法》也是對民事調解所做的結果規定了法律上的保障。因而，應當建立案件分流機制，并加強對仲裁和民事調解的運用。

（三）調解為主，和平化解糾紛

審判的確能公平公正地解決問題，但程序復雜，耗時長，最后卻不一定能執行完畢，而且也傷害了當事人之間的感情。而調解可使大事化小、小事化無；可使小事不鬧成大事、無事不鬧成有事。“馬錫五審判方式”就是根據不同的對象，有的放矢地進行深入細致的思想工作，能調則調，采取靈活多樣的方式方法，曉以法、理及人情，講明利害關系，既使當事人心悅誠服，又可取得周圍群眾的認可和擁護，加強司法程序的威信。

在陜甘寧邊區的司法實踐中，除了正式審判中的調解外，還有民間調解，在現今可稱為多元解決糾紛機制。在現今法制觀念加強、訴訟繁多的社會，強化多元解決糾紛機制有其深刻的意義，雙方以平和的方式處理問題更有利于化解矛盾，還可以及時有效地解決問題，保護當事人的合法利益，同時也減輕了法院負擔，節約司法資源。但要避免過分追求替代性解決糾紛機制（ADR），損害訴訟應有的專業性，公正性。法院審理案件時應堅持調判結合。同馬錫五一樣，運用調解既要合乎法律，又要為當地輿論所贊揚，既要使當事人心悅誠服，也要得到案外群眾的擁護。注重把法律的力量、道德倫理的力量、鄉風民俗的力量及群眾監督的力量結合在一起，把法理、事理、情理結合起來。但要避免強迫調解、久調不決、過分追求調解結果。我們應當繼承和發揚“馬錫五審判方式”，避免群訪群訴事件的發生，防止矛盾的激化，定紛止爭。