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第1篇：民事法律生效的條件范文

【關鍵詞】合同有效；合同生效；意義

合同有效與合同生效是兩種不同的合同效力形態。隨著我國社會經濟和市場交易的發展，以及《合同法》相關司法解釋的出臺和理論研究的深入，《民法通則》和《合同法》中有關規定的弊端日益凸顯。因此，將合同的有效和生效加以區分，能夠正確地理解分析合同行為，為我國合同法律實踐提供更為明確的理論基礎，有利于減少合同訂立和履行過程中的糾紛。

一、合同有效與合同生效的區分

（一）合同有效與合同生效的構成要件不同

《民法通則》第55條關于民事法律行為有效要件的規定：“民事法律行為應當具備下列條件：1.行為人具有相應的民事行為能力；2.意思表示真實；3.不違反法律或社會公共利益。”這里的“民事法律行為”即為已經符合法律規定的合法行為。根據上述條文，可以得出合同有效的三個構成要件：第一，合同當事人具有相應的民事行為能力。第二，合同當事人有真實的意思表示，意思表示作為民事法律行為的構成要件之一，其含義包括：（1）必須有效果意思，即行為人的意思表示中必須含有設立、變更或者消滅民事法律關系的意圖；（2）必須有相應內容，即行為人的意思表示必須含有明確的權利義務；（3）行為人的內在意思必須通過一定的方式表達出來并足以為外界所識別。第三，合同內容不違反法律或社會公共利益。即符合上述三個要件的合同為合法有效的合同，應當得到法律的肯定性評價。

然而，合同有效并不意味著合同生效，因此，對于合同生效，一般規則為合同有效時即生效。但法律中還存在三種特殊情形，其構成要件除上述三個要件之外，還包括：第一種，根據《合同法》第44條第二款規定，法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的合同，在具備相應批準、登記等手續后生效；第二種，根據《合同法》第45條規定，附生效條件的合同和附解除條件的合同，自條件成就時發生相應效力；第三種，根據《合同法》第46條規定，附生效期限的合同和附終止期限的合同，自期限屆至和期限屆滿時發生相應效力。上述三種特殊情形中，必須具備相應的特殊條件，合同才能生效。

（二）合同有效與合同生效的位階與發生時間不同

綜觀學術探討，關于合同有效與合同生效相互位階關系的觀點主要有以下三種：

第一種，對合同生效與合同有效含義不加以區分，二者通用。此種觀點多見于較早的民法學著作和文獻中，如梁慧星教授、王利明教授等早期均未強調合同有效與合同生效的區別。

第二種，認為合同有效并不必然是合同生效的前提，已經生效的合同也未必已經有效。此種觀點認為，例如，在可撤銷合同中，當事人開始履行合同時合同生效，但該合同可能會因為意思表示有瑕疵的一方選擇行使撤銷權而歸于自始無效，此時，該可撤銷合同雖已經生效，卻未能成為有效合同，因此有效并不是生效的前置階段。

第三種，近來有較多學者認為應當對合同有效和合同生效加以區分，合同有效是合同生效的上位概念，合同行為應當經過“合同成立――合同有效――合同生效”三步的過程。筆者更傾向于第三種觀點，認為合同有效是合同生效的上位概念，合同生效是下位概念，合同生效發生于合同有效之后，合同有效發生于合同成立之后。

因此，合同有效與合同生效所發生的時間也并不完全一致。合同有效發生在合同訂立完成后、具備有效要件時，合同生效發生在合同有效后、開始履行合同時。一般情況下，根據《合同法》第44條第一款規定，如果法律沒有特殊規定且當事人沒有特別約定，合同有效與合同生效發生時間相同，都是自合同成立時生效。而對于有特殊規定的合同，合同有效與合同生效則有可能不同時發生，具體表現為前文所述的三種有特殊生效要件的合同。

二、區分合同有效與合同生效的意義

由前述可知，合同有效、合同生效是兩個相互獨立、具有內在規定性的概念，二者相互聯系又相互區分，不能混淆其概念，一概而論。對合同有效與合同生效的區分，不僅在理論上有極強的研究和指導意義，而且在實務工作中也十分必要。

合同有效與合同生效的區分同樣具有較大的現實意義。首先，通過上述三個步驟，合同經由成立、有效、生效并最終促使當事人完成合同的履行過程、促使相應的民事法律關系得以產生、變更或終止。因此，這一過程有利于廓清合同在不同階段的性質，能夠更為有效地幫助當事人明確合同法律行為過程中各個階段的效力狀態，更好地指引當事人行使權利和履行義務。

其次，這一區分明確了在有效合同階段的違約責任。違約責任是合同履行過程中由于合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定而產生的責任，締約過失責任則強調合同訂立過程中合同當事人因過錯而導致合同不成立、無效或被撤銷所應承擔的責任。違約責任與締約過失責任的區別之一在于前者發生于合同成立之后。

最后，合同有效與合同生效的區分有助于對有效合同和生效合同加以區別地進行評價和指引，有利于加強對當事人信賴利益的保護，明確當事人的責任承擔。同時，認識到合同有效的獨立意義，有助于法官在審判過程中準確地運用法律相關規定，對各方當事人進行保護與懲罰，妥善處理現實中出現的合同糾紛。從我國經濟社會飛速發展的大背景出發，這樣的區分對于維護市場信用和交易效率都具有十分重要的意義。

參考文獻

[1] 董安生.民事法律行為[M].中國人民大學出版社，1994.

第2篇：民事法律生效的條件范文

    [關鍵詞] 民法通則 民事法律行為 合法性 意思表示

    民事法律行為制度是民法學理論的一項基本內容,它是聯結權利主體制度、物權制度、債權制度這三大民法理論的紐帶;是客觀權利義務向主觀權利義務跨越的橋梁;是法制度向法現實轉化的接口。民事法律行為是商品經濟的產物,是人們應商品經濟發展規范化、簡約化的要求,而對紛繁復雜的各種具體的商品生產和商品交換行為進行的抽象和概括。可以說每一項民法基本精神的實現,社會主義市場經濟新秩序的建立,無一不依賴于民事法律行為作用的發揮。所以對民事法律行為制度的研究具有重要的理論意義和實踐意義。本文擬從民事法律行為的根本特征人手,來探討民事法律行為的確切含義。

    一、現行民事法律行為制度立法的誤區 

    考察民事法律行為概念的歷史沿革,可以知道,民事法律行為原稱為法律行為,起源于德國法學家賀古(又譯胡果)所著的《日耳曼普通法》一書中。法律行為在德語中是Rechtsgesch?ft,由"Recht"和"Gesch?ft"組合而成,其中"Gesch?ft"是“行為”的意思,“Recht”指“法”、“法律”,同時兼有“公平”、“合法”之意,只是日本學者借用漢字中的“法律”和“行為”二詞,將“Rechtsgesch?ft”譯為了”法律行為”。[1]因此,法律行為原有意義含有合法性。既為合法表意行為,這在邏輯上顯然存在著矛盾,于是引起了民事法律行為是否以合法性為要件的爭論,學說理論莫衷一是。為了解決這一矛盾,《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)在立法上,一方面肯定了民事法律行為專指合法行為,一方面特創“民事行為”這一新概念,從而結束了爭論。《民法通則》的這些規定,雖然從一定程度上解決了理論上的矛盾,但從另外的角度,又制造了新的矛盾和混亂,使民法學理論處于潛在的困境之中。

    第一,在理論上,引起理論的沖突和認識的混亂,導致民法學理論整體上的不協調。 

    首先,我國《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為,這一規定與具體民事法律行為制度理論產生了沖突。例如:合同是一種雙方民事法律行為,而無效合同也是合同,也應是民事法律行為,但無效合同卻是不合法的法律行為。同樣在婚姻關系中存在“無效婚姻”,在繼承關系中存在“無效遺囑”等不合法的民事法律行為。本來法律行為是從合同、遺囑、婚姻等行為中抽象出來的概念,理應反映它們的共同特征和一般本質,從邏輯學上講,其外延應比合同等下位概念要大,所以僅將民事法律行為界定為合法行為,違反了一般與個別的辯證關系。其次,將民事法律行為界定為合法行為,與法理學關于法律行為的認識存在嚴重分歧。法理學認為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產生法律后果的行為,包括合法行為和違法行為[2],并不僅指合法行為。因而,將民事法律行為界定為合法行為,在整個法學系統中也存在不協調、不一致的問題。再次,民事行為的獨創,由于《民法通則》未作明文規定,使得人們在對其含義的理解上莫衷一是:有人認為,民事行為是民事法律行為、無效民事行為和可變更、可撤銷民事行為的屬概念;有人認為,民事行為是能夠產生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為;甚至有人認為,民事行為是“統率民法上所有行為的總概念”[3],從而造成對民事法律事實理論內部結構認識上的混亂。

    第二,在立法技術上,有悖于形式邏輯基本規則的要求。 

    首先,通過對《民法通則》具體法條的分析,可以知道民事行為包括有效的民事行為、無效的民事行為和可變更、可撤銷民事行為,其中有效的民事行為就是《民法通則》規定的民事法律行為,是一個種概念,而民事行為是一個屬概念。然而從《民法通則》第四章“民事法律行為和”及其第一節“民事法律行為”這種立題,以及第一節“民事法律行為”下作出關于民事行為的規定來看,根據形式邏輯的概括規則,“民事法律行為”倒成了屬概念,而“民事行為”反而變成了種概念。其次,從《民法通則》第四章具體條文的表述來看,有些條文是從民事法律行為的角度出發來要求一般民事行為,儼然民事法律行為是民事行為的上位概念。例如,《民法通則》第56條規定:“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式”。第62條規定:“民事法律行為可以附條件,附條件的民事法律行為在符合所附條件時才生效”。難道只有合法的民事行為才可以“采取書面形式、口頭形式或其他形式”,才可以“附條件”嗎?

    以上兩點實際上也恰恰反映了立法者內心的矛盾心態:一方面引進了“民事行為”概念,概括一切合法、不合法的民事法律行為,以解決民事法律行為的“合法卻無效”的矛盾;另一方面又不舍得放棄民事法律行為的統率性,因為它具有很豐富的歷史傳統和對所有意思自治領域民事活動強大的示范力量。同時這也向我們的民法學研究工作提出了一個問題,即今后對于民事主體意思表示行為的一般模式研究,是從民事法律行為的角度出發,還是從民事行為的角度出發?

    第三,在立法價值上,沒有必要獨創一個民事行為。 

    首先,分析《民法通則》中民事行為和民事法律行為的關系,我們可以知道,民事法律行為只是一種合法有效的民事行為,那么我們完全可以用合法有效的民事行為作為民事行為的一個分類概念來取代民事法律行為。正如人可以分為正常人和病人,卻沒有必要將正常人用一個莫名其妙的概念,來代替“正常人”概念,然而用取消民事法律行為概念的代價來解決“合法卻無效”的矛盾卻也并非我們的本意。

    其次,在《民法通則》頒布之前,關于民事法律行為是否以合法性為要件是存在爭論的,有的學者早已指出合法性并非民事法律行為的必備要件。如:“法律行為,是權利主體所從事的,旨在規定、變更和廢止民事法律關系的行為。”[4]法律行為,指能夠發生法律效力的人們的意志行為,即根據當事人的個人意愿形成的一種有意識的活動……可以分為合法行為和違法行為”[5]。由此可見,為了解決“合法卻無效”的矛盾,學者們并未僅僅把眼光局限于“法律行為是合法表意行為”上來考慮獨創一個新的概念,而開始考慮“合法性”在民事法律行為中的地位了。我國臺灣學者史尚寬先生將民事法律行為的成立和有效區分為兩個不同的階段。認為合法性只是民事法律行為的有效要件,并非民事法律行為的成立要件[6]。按照這一思路,我們完全可以將民事法律行為劃分為成立和生效兩個階段,將合法性從民事法律行為的成立要件中剔除,從而解決“合法卻無效”的矛盾。實際上,《民法通則》所規定的民事行為,只不過是包括合法行為和不合法行為的民事法律行為,即民事法律行為成立狀態的換種說法而已。至此可見,我們完全沒有必要特別地創立“民事行為”這一新概念。而應對民事法律行為概念進行重新改造,取消其合法性。

    二、取消民事法律行為合法性要件的理論依據 

    第一,合法性并非民事法律行為的本質特征。 

    所謂特征乃是一事物區別于他事物的標志。然而考察民事法律行為與事實行為的關系時,可以知道,事實行為是指行為人主觀上并不具有產生、變更或消滅一定民事法律關系的意思,只是客觀上由于法律的規定而產生一定法律后果的行為。事實行為大多數情況下是指合法行為,“例如遺失物之拾得、標的物之交付等”,它們都屬于民事合法行為,“均能引起民事法律關系的變化,在當事人之間發生設立、變更、終止民事權利和民事義務的效果”。合法性并不能將民事法律行為同與其相對應的事實行為區分開。相反,民事法律行為與事實行為相區別的根本標志在于是否存在意思表示,也即要看法律后果的產生是由當事人的主觀意思表示,還是法律的客觀規定。“可見,《民法通則》第54條為民事法律行為所下定義,未能正確揭示民事法律行為的本質及其內涵和外延。”[7]

    第二,合法性并非民事法律行為的必備要件。 

    任何一項法律制度都要通過當事人的法律行為和國家的法律評價來落實,這是應當予以區別對待的兩個不同階段。民事法律行為首先是民事主體的行為,而不是國家的行為,是民事主體基于自主自愿而為的,以影響一定民事法律關系為目的的行為,應集中體現當事人的意思表示,至于該行為本身合法與否,行為產生何種法律效果,是國家對其進行的法律評價,不是當事人所能隨便確定的。在實際生活中,當事人也往往不可能對一切意思表示都有正確的法律觀念,意思表示也不可能包括民事法律行為可能發生的一切法律后果。合法性只是在確定已經實施的民事法律行為的法律后果時才有意義。所以,合法性是國家對民事法律行為的外在評價。并不是民事法律行為構成的內在要求。正如我們不能因為一個人是病人而否認其為人一樣,也不能因為一項民事法律行為不符合民事法律行為有效要件的要求,而否認其為民事法律行為。

    第三,意思表示才是民事法律行為的核心要素和本質特征。 

第3篇：民事法律生效的條件范文

一、離婚協議書的成立及生效

1、離婚協議自雙方簽字時成立

離婚協議因涉及身份關系不受《合同法》調整，只能根據《民法通則》民事法律行為理論進行解釋。所謂民事法律行為是指公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。民事法律行為的成立要滿足三個條件：(1)行為人具有相應的民事行為能力;(2)意思表示真實;(3)不違反法律或者社會公共利益。離婚協議是夫妻雙方以終止婚姻關系為目的，就財產分割、子女撫養等相關問題達成的一致性意見，符合法律規定，也不違背社會公共道德。因此，應當認定離婚協議自夫妻雙方達成共同意思表示時成立，即雙方簽字時成立。

2、離婚協議生效的前提條件

離婚協議的成立并不意味著離婚協議的生效。離婚協議中關于財產如何分割、子女由誰撫養等內容的約定都是以夫妻雙方解除婚姻關系為前提條件，如果雙方沒有解除婚姻關系，這些約定也根本無從談起。《民法通則》第六十二條規定：民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效。因此，離婚協議被認定為附條件的民事法律行為，所附條件就是解除婚姻關系。最高人民法院民事審判第一庭在2019年出版的《最高人民法院婚姻法司法解釋(二)的理解與適用》一書中指出，離婚協議中關于財產分割的條款或者當事人因離婚就財產分割達成的協議，對男女雙方具有法律約束力的前提條件是當事人在婚姻登記機關協議離婚。

二、登記離婚需要的證明材料

《婚姻登記管理條例》已經失效，根據《婚姻登記條例》的規定：大陸居民自愿離婚的，男女雙方應當共同到一方當事人常住戶口所在地的婚姻登記機關辦理離婚登記。

中國公民同外國人在中國內地自愿離婚的，內地居民同香港居民、澳門居民、臺灣居民、華僑在中國內地自愿離婚的，男女雙方應當共同到內地居民常住戶口所在地的婚姻登記機關辦理離婚登記。

辦理離婚登記的內地居民應當出具下列證件和證明材料：

(一)本人的戶口簿、身份證;

(二)本人的結婚證;

(三)雙方當事人共同簽署的離婚協議書。

辦理離婚登記的香港居民、澳門居民、臺灣居民、華僑、外國人除應當出具前款第(二)項、第(三)項規定的證件、證明材料外，香港居民、澳門居民、臺灣居民還應當出具本人的有效通行證、身份證，華僑、外國人還應當出具本人的有效護照或者其他有效國際旅行證件。

離婚協議書應當載明雙方當事人自愿離婚的意思表示以及對子女撫養、財產及債務處理等事項協商一致的意見。

辦理離婚登記的當事人有下列情形之一的，婚姻登記機關不予受理：

(一)未達成離婚協議的;

(二)屬于無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的;

(三)其結婚登記不是在中國內地辦理的。

婚姻登記機關應當對離婚登記當事人出具的證件、證明材料進行審查并詢問相關情況。對當事人確屬自愿離婚，并已對子女撫養、財產、債務等問題達成一致處理意見的，應當當場予以登記，發給離婚證。

三、怎樣寫離婚協議書

在協議離婚中，離婚協議書具有相當重要的地位。因為，對協議離婚來說，雙方自愿是基本條件，對子女和財產問題已有適當處理是必要條件。而離婚協議書中它不僅應明確是表明雙方自愿離婚的意愿，同時還應明確雙方離婚后比較重要的問題，如孩子如何撫養，財產如何分割等。離婚協議書寫得好，將為雙方日后的平靜生活創造良好基礎。反之，可能會婚雖然離了，但是還有許多遺留問題給雙方帶來麻煩。

離婚協議書中除了寫明雙方的基本情況，如姓名、性別、年齡、住所和雙方結婚證的號碼外，還應當寫明：

(1)雙方當事人同意離婚的意思表示;

(2)子女撫養，即離婚后孩子撫養權的歸屬以及撫養費的負擔與給付方式;

(3)財產處理，包括家中物品、金錢、債權等財產的分割和夫妻共同債務的負擔等;

(4)其他事宜，如住房問題、夫妻一方生活困難的經濟幫助或者其他雙方認為有必要在協議書上明確的內容。由于女方一般對法律所知有限，不清楚自己在法律上有哪些權利，不知道如何很好地保護自己，同時由于離婚時女方往往由于太傷心、太難過而情緒波動較大，在達成離婚協議時常常感情用事，以至容易造成事后追悔的情況。因此，為更好地保護自己的合法權益，為避免離婚后追悔莫及或者再起糾紛，建議女性在達成離婚協議前先向有關專業人士咨詢，或者請律師代表自己與男方協商，或者請律師居中調處，在雙方發生爭議時請律師闡述有關法律規定，再由雙方提出自己的意見，然后在律師的幫助下達成離婚協議。

四、離婚協議書的法律效力

1、離婚證是證明婚姻關系正式解除的憑證，從取得離婚證時起，當事人即具備再婚的條件。

2、離婚的當事人一方不按照離婚協議履行應盡義務的，另一方可以向人民法院提起民事訴訟。

3、在國外，離婚證的效力高于法院離婚判決書和離婚調解書。例如中國公民(離婚者)要與外國人在國外登記結婚，只要持離婚證，外國婚姻登記機關就給予登記。如果持法院判決書、調解書就得辦理離婚公證后才能認可。國際上多數國家一般不承認離婚調解書的效力。

五、離婚協議的注意事項

辦理離婚登記后，備案于民政局的離婚協議是生效的，反悔是非常難的，因此，簽訂協議時要有心平氣和、保持理智，同時，離婚協議內容要有操作性，不要過于簡單，條款的約定不能過于寬泛。比如離婚協議約定，財產已分割完畢，雙方對此無異議。由于有哪些財產、如何進行分割沒有在協議當中體現出來，因此雙方意見很容易產生分歧，一方認為財產分割已完畢，說明財產已沒有必要分割，在誰名下就歸誰所有，另一方卻認為既然沒有明確約定財產的具體項目和處理方式，應當視為約定不明沒有分割，應當依法分割。這樣在不能協商一致情況下，只能訴諸法院。

另外，還要防止簽訂離婚協議時一方隱匿財產，因此，不能做類似男女雙方名下的其它財產歸各自所有、或男女雙方無其它財產爭議的約定，以避免離婚后喪失起訴分割對方隱匿的其它財產的機會。

六、離婚協議的相關法律規定

參照《婚姻法》第31條，《婚姻登記條例》第11條第3款，離婚協議是雙方當事人自愿離婚的意思表示以及對子女撫養、財產及債務處理等事項協商一致而達成的協議或者意見。離婚協議書則是離婚協議的書面形式，《婚姻登記條例》第11條第3款規定，離婚協議書應當載明雙方當事人自愿離婚的意思表示以及對子女撫養、財產及債務處理等事項協商一致的意見。

根據《婚姻登記條例》第11條第1款第3項，雙方當事人共同簽署的離婚協議書是辦理離婚登記的必備材料，因此，我國法上不承認口頭離婚協議。對此，應與《合同法》第10條第1款規定的民商事合同可以采書面形式、口頭形式和其他形式相區別，此其一。其二，就書面形式而言，《合同法》第11條規定 書面形式是指合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。但對于離婚協議而言，書面形式應僅指離婚協議書，不應包括信件，更不應包括數據電文，特別是電子數據交換和電子郵件。這是因為離婚協議是登記離婚的必備法律文件，婚姻登記機關需要對此進行審查(《婚姻登記條例》第13條)，而審查則須以離婚協議有形且符合形式和內容的要求為條件，而離婚協議書則完全符合這些要求，自然成為我國法上的選擇。

第4篇：民事法律生效的條件范文

該文論述了民事案件抗訴條件的含義，并依據其錯案因素作為標準將其劃分為四種情況：

一、原判決、裁定認定事實的立案證據不足的；

二、原判決、裁定適用法律確有錯誤的；

三、人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；

四、審判人員在審理民事案件時有貪污賄賂、、枉法裁判行為的。

并根據工作實踐，列舉了四種抗訴條件的內容在司法實踐中可能出現的種種情形，根據錯誤裁判的情形，指出了具體抗訴工作中應當注意的問題及解決問題的方法。

【關鍵詞】 民事案件 抗訴條件

民事案件抗訴條件的內容，在我國民事訴訟法第185條第1款中已有明確規定，但各地檢察機關在辦案實踐中對該條款的理解和運用又有一定差異，為了規范民事案件抗訴工作，保證案件質量，提高民事審判監督工作的水平，本人試就民事案件抗訴條件在實踐中的具體運用做一些論述。

民事案件抗訴條件，是指人民檢察院按照《中華人民共和國民事訴訟法》的規定，對人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，依照審判監督程序提出抗訴所依據的因素及其標準。①民事訴訟法第185條第1款規定“最高人民檢察院對各級人民法院已經發生的有法律效力的判決和裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決和裁定，發現有下列情形之一的，應當按照審判監督程序提出抗訴：（一）原判決、裁定認定事實的主要證據不足的；（二）原判決、裁定適用法律確有錯誤的；（三）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；（四）審判人員在審理該案件時有貪污受賄、、枉法裁判行為的”。

按照這一條規定，民事案件抗訴條件的內容，依其錯誤原因作為劃分標準可以分為以下四種情況：

一、原判決、裁定認定事實的主要證據不足

民訴法第185條第1款規定的這一抗訴條件，習慣上稱為原判決認定事實錯誤。

事實錯誤是原判決的根本性錯誤，而事實錯誤的根本原因，是對證據的具體運用不符合證據規則。目前，認定事實的錯誤也就是采納證據的錯誤，認定事實的主要證據不足，也就是認定事實錯誤。

構成民事案件在認定事實上的錯誤，包括以下三種情形：

（一）原判決、裁定認定案件的主要事實錯誤

案件的主要事實根據已確定當事人之間民事法律關系性質、各自的權利義務和民事責任等重要內容的基本事實。在這些事實上認定錯誤，符合抗訴條件的，應當依法抗訴。案件主要事實錯誤，是指原判決認定的事實與客觀實際不相符合，或者表現與客觀實際截然相反，或者表現與客觀實際有偏差。這兩種情況都屬于案件主要事實錯誤。

造成該錯誤的原因有二：一是因客觀原因造成的認定事實錯誤，是審判人員由于客觀情況的限制，調查工作疏忽大意，、當事人和證人出示是偽證等原因，致使對案件事實的認定與客觀事實不符合甚至相悖。另一種情況是主觀認定事實的錯誤，審判人員在庭審、調查中收集的證據足以認定有錯誤，或者主觀臆斷、或者故意作出錯誤認定。

（二）認定案件事實的主要證據不足

認定案件事實的主要證據不足，是指原判決、裁定認定的基本事實沒有基本證據或者沒有足夠的基本證據支持，因而使案件的事實無法成立。裁判具有這種情況的應視為錯案，符合抗訴條件的可以抗訴。

主要證據是基于案件的基本事實而言，能夠證明案件基本事實的，具有足夠證明力的、必不可少的證據。證據不足，是說證據的數量不夠，達不到“證據充分”的標準。證據足與不足，沒有絕對標準，是相對于待定的案件事實而言的，現有證據足以支持案件事實的，就是證據充分，反之就是主要證據不足。

主要證據不足有三種表現形式：一是認定的事實沒有證據證明；二是案件的證據與認定的案件事實沒有必然聯系；三是有證據證明事實，但不充分，證明力不足。

以認定事實主要證據不足作為抗訴條件，不以判決認定的事實有錯誤為必要案件。在有些情況下，以認定事實主要證據不足為由提出抗訴的，經再審搜集證據證明原判決認定事實是正確的，這種情況并不是抗訴不當，而是通過抗訴，使再審搜集到了足夠的證據證明了案件事實，增強了裁判的權威性，使當事人服判，正是抗訴成功的表現。

（三）原判決、裁定認定的主要事實不準

在實務中，很多人把事實不清和主要證據不足當成一回事，這是不正確的。二者有相互關聯的一面，又有原則不同。證據不足是認定案件事實的證據數量不夠，使案件事實沒有或者沒有足夠的證據支持。案件事實不清則是根據案件的現有證據無法認定案件的事實。

以這條理由抗訴，不必考察判決、裁定的使用法律正確與否，直接引用民訴法第185條第1 款第1項制作抗訴書。法院再審時，應當查清事實，重新判決。出現查清的事實與原判決認定的事實相一致的結果也是可能的，這并不說明檢察機關抗訴不當，而是說明法院在檢察機關的監督下，重新查清了案件事實。

二、原判決、裁定適用法律卻有錯誤

原判決、裁定適用法律確有錯誤不是指適用法律形式上的錯誤，而是指判決裁定適用法律的實體上、結果上的錯誤，是實體處理違反了法律規定，使判決、裁定發生了必須予以糾正的錯誤。

依據民事司法實踐和民法原理，以下情形屬于適用法律確有錯誤，應當依法抗訴。

（一）認定基本法律關系的性質確有錯誤

最基本的法律關系有三種，即刑事法律關系、民事法律關系和行政法律關系。這些基本法律關系的性質，決定分別構成刑事案件、民事案件和行政案件，并由法院的不同審判庭審判、適用不同的法律。基本法律關系性質認定錯誤，如將刑事法律關系錯誤認定為民事法律關系、行政法律關系，或者將民事法律關系錯誤的認定為行政法律關系等，都是在選擇適用基本法上的錯誤，屬于最嚴重的適用法律錯誤。凡屬于上述幾種情況之一的，都具備抗訴條件。

（二）認定民事法律關系的性質確有錯誤

指原判決、裁定將民事法律關系的不同性質相混淆，將此民事法律關系認定為彼民事法律關系，造成適用法律錯誤。

民事法律關系是由各種性質的民事法律關系組成的。從總的分類看，可分為物權法律關系、債權法律關系，人身權法 律關系、繼承權法律關系、親屬權法律關系和知識產權法律關系。債權法律關系又分為合同之債、侵權之債、不當得利之債和無因管理之債4種不同的民事法律關系。在合同之債法律關系中，又分為買賣、贈與、租賃、借用等30余種合同法律關系。在這三個等級的民事法律關系中，將任何一種民事法律關系與另一種民事法律關系相混淆，都構成適用法律錯誤，應當提出抗訴。

（三）認定民事行為是否有效確有錯誤

按照我國民事立法，民事行為包括民事法律行為、無效的民事法律行為和可變更或可撤消的民事法律行為。民事審判工作中，凡是涉及到設立、變更、終止民事權利和民事義務的案件，都涉及到這種民事行為有效、無效或者部分有效、部分無效的確認問題。如果原判決將有效的民事法律行為確認為無效行為，或者將無效確認為有效、將全部無效確認為部分無效等等，都是適用法律錯誤。同樣，對于可變更可撤消的民事法律行為，一方當事人主張變更、撤消，法院沒有正確理由不準許變更、撤消的，也是適用法律錯誤。

確認原裁判在認定民事法律行為效力上適用法律是否正確，應當嚴格依照民法通則第55條至第60條的規定進行。凡違反上述規定的，均應視為適用法律確有錯誤。

（四）確認民事法律關系主題確有錯誤

民事法律關系的主體是該民事權利義務的承擔者。民事主體與民事法律關系主體不同，民事主體是公民 、法人作為民事法律關系參加者的資格，包括一切具有民事權力能力的人。民事法律關系主體，應當是特定到某一特定的民事法律關系上的主體，是享有或承擔某一具體民事權利、民事義務的公民或者法人。

在一個具體民事案件中，都有一個以上的民事法律關系，每一個法律關系都有其權利主體和義務主體。民事審判活動中的一個重要的適用法律的環節，就是確認民事法律關系主體，確認真正的當事人，確認其中一方享有合法的民事權利，并予以保護，確認另一方面賦有法定義務或約定義務，并判令其依法履行。如果裁判確認民事法律關系主體發生錯誤，即將非主體認定為主體或者將主體確認為非主體，權利義務主體發生倒置，錯判是必然結果。

（五）對一方或者雙方當事人各自的權利、義務確認確有錯誤

民事權利和民事義務，是民事法律關系的基本內容，是雙方當事人的根本利益所在。對當事人雙方權利義務的認定有錯誤，就從實體上改變了當事人之間的權利義務關系。如原判決對正當、合法的權利義務關系予以變更或否定，就會形成不公正的判決結果，應予以抗訴。

（六）確定民事責任確有錯誤

對于合同、侵權等大量的民事案件來講，確有民事責任的承擔，是判決裁定的最終結果。也是檢驗原判決裁定是否有錯誤的關鍵一環。

確定民事責任確有錯誤，可以分為以下幾種情形：

1、應當承擔民事責任的都認定為無民事責任或免責，或者無民事責任或應當免責的都認定為應當承擔民事責任。

2、確認的民事責任方式錯誤，侵害了一方當事人的合法權益。民法通則第134條規定三百一十種民事責任方式，對具體的案件應當根據案情選擇一種或多種，以制裁民事違法。選擇民事責任方式有錯誤，也屬于適用法律上的錯誤。應當注意的是，適用民事責任方式有錯誤的，應當具備嚴重侵害了一方當事人合法權益這一條件時，才構成錯判，才符合抗訴條件的要求。

3、在共同責任中確定主要責任、次要責任或同等責任或者責任份額確有錯誤。

（七）適用民事實體法律、法規確有錯誤

這種情況是指原判決在引用民事法律、法規作為其法律依據時，存在適用上的錯誤，造成錯判。一般有以下幾種情況：

1、適用法律、法規存在根本性錯誤。指應當引用實體而沒有引用，或者引用了不該引用的法律、法規。

2、適用了已經失效或尚未生效的法律法規。

3、新法已經生效應當適用卻未適用。

4、應當適用特別法而適用普通法。

三、法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的

民事訴訟法第185條第1款第3項規定，不是輕程序法適用、重實體法適用，而是客觀對待原判決的效力。雖然裁判違反程序，但可以斷定該案的實體處理是正確的，如抗訴就沒有實際意義。只有在適用程序上確有錯誤，違背法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的，即在案件的實體處理上可能引起錯誤裁判的，才符合抗訴條件。

在民事檢察實務中適用這一抗訴條件，關鍵在于確定“可能影響”的具體掌握，一是要具備高度的必然性，甚至可以斷定已經影響了案件的正確判決裁定，這樣說，是為了更好地保證抗訴案件的辦案質量。

程序違法可能影響案件判決、裁定的主要情況、包括以下幾種：

（一）主管錯誤

民事訴訟中的主管，是指人民法院同其他機關在權限范圍上的分工，是人民法院受理一定范圍內民事、經濟糾紛的權限。②主管錯誤，就是人民法院對該由其主管的案件沒有受理，或者不該由其主管的案件都予以受理、審判，就可能影響案件的正確裁判，符合抗訴條件的，應當予以抗訴。

（二）管轄錯誤

民事案件的管轄，分為級別管轄、地域管轄、專署管轄，協議管轄、共同管轄、指定管轄等。在級別管轄和指定管轄中發生錯誤的情況不多。錯誤主要發生在地域管轄、協議管轄專署和共同管轄中。其主要表現是違背管轄的法律規定，為保護本地當事人的利益，掙搶管轄權。

（三）審判組織的組成活動違反法律

審判組織是審判案件的審判人員的組成形式。在司法實踐中，其違法主要表現是：

1、應當組成合議庭審理的案件，由審判人員獨自審判。

2、合議庭審判人員數額不符合法律規定。

3、合議庭不遵守評議規則。

上述表現，有可能影響案件的正確判決、裁定的，符合抗訴條件的，應當予以抗訴。

（四）審判人員應當回避而未回避

法院在審理民事案件時，審判人員、書記員、翻譯人員或鑒定人與案件有利害關系，上述人員應自行回避，當事人有權申請他們回避。如該回避而不回避、或者回避程序違反法律規定，可能造成裁判不公。

（五）拒絕應當參加訴訟的當事人參加訴訟

當事人分為原告、被告、有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人。共同原告、共同被告兩種第三人都有可能被拒絕參加民事訴訟。任何當事人應當參加民事訴訟并且申請參加都不應予以拒絕。法庭應當審查申請人的當事人資格，凡具備當事人資格的申請人，都應當準許其參加訴訟，無理由拒絕其參加訴訟的，就是嚴重違反法定程序。

（六）嚴重違反審判程序

在一審、二審審判程序中，民訴法為保障當事人的民事訴訟權利規定的十分嚴格。實踐中最常見的嚴重違反審判程序的情況有以下幾種：

1、應當受理的案件不予受理。按照民訴法第108條和第111條的規定，凡是符合條件的而未開庭審理，為嚴重違反法定程序。

2、一審判決前未開庭、二審法院應當開庭而未開庭審理，直接作實體判決或裁定的。

3、財產保全和先予執行的程序違法或確有錯誤。財產保全和先予執行是在訴訟過程中新采取的兩種強制措施，不是案件的最終處理，但是由于法院不嚴格執法，或無視法律規定的條件，或保全和執行的對象錯誤。對于這些嚴重違反法定程序的情況，應予以抗訴。

4、應當合并審理的必要共同訴訟不予以合并審理。對于非必要的共同訴訟，法院有權選擇合并審理還是分別審理，對于必要的共同訴訟，法院必須合并審理，否則，就是嚴重違反法定程序。

5、無正當理由不準許當事人撤訴或者缺席判決。缺席判決必須符合民訴法第129條、第130條、第131條的規定，否則，即為嚴重違反法定程序。

（七）其他違反法定程序，有可能影響正確判決、裁定的

如一案兩訴等，確有根據的、應確認具備抗訴條件，其次要確定是否可能影響案件正確裁判，前者是前提條件，后者是決定條件，正確把握這一關系，是正確運用該項抗訴條件的關鍵環節。

四、審判人員在審理該案件時有貪污受賄、、枉法裁判行為

立法規定這一抗訴條件，是獨立的抗訴條件，未附加以任何的附加條件，在實務中應當遵照執行。只要審判人員在審理該民事案件時有貪污受賄、、枉法裁判行為之一的，無須進一步考察其所作出的判決、裁定是否有錯誤，都可以提起抗訴。

以該條件作為抗訴條件，應注意以下問題：

1、審判人員審理民事案件貪污賄賂、、枉法裁判行為，究竟應達到什么標準，有不同看法。我們認為，對此第4項規定的是“行為”而不是“犯罪行為”，因而，肯定不是指刑事立案或者刑事處罰的標準，而應以黨政紀律處分的標準作為參照標準為適宜。在實踐中的具體操作上，還應當注意研究判決、裁定的適用法律情況、最后處理情況，如果審判人員僅有輕微的收受禮品行為，但卻把案件辦錯了，對這樣的案件，應當予以抗訴。

2、注意掌握三種行為之間的關系。運用這一抗訴條件，三種行為具備其中之一的，就符合抗訴條件。貪污賄賂和可能成為枉法裁判的原因，后者成為前者的結果。

3、以該項作為抗訴理由的，應是在審理該具體案件過程中實施的行為，不是在審理該案件中實施的這些行為，不能作為抗訴條件。

4、運用這一抗訴條件，應當掌握確實的證據。因此，檢察機關必須進行細致的調查和偵察，查清貪污賄賂、、枉法裁判的事實，掌握確實、充分的證據，才可以提出抗訴。抗訴后，還應對涉案的審判人員作出處理。對構成犯罪的，應當移送，對于夠黨紀政紀處理的，應當移交有關部門處理。

參考文獻：

1、劉家興主編《民事訴訟法學教程》北京大學出版社， 1994年版。

2、柴發邦主編《民事訴訟法學新編》法律出版社，1992年版。

3、張樹義主編《法律法規匯編》中國經濟出版社，2002年版。

注釋：

第5篇：民事法律生效的條件范文

關鍵詞：法律行為成立生效意思自治

民法上的意思自治原則，又稱私法自治原則，“指私人相互間的法律關系應取決于個人之自由意思。只要不違反法律之根本精神，個人之法律關系均可依其自己的意思，自由創設。”意思自治原則強調尊重個人意思自由，當事人在從事民事活動時有權依自己的真實意志來決定自己的行為，不受其他任何主客觀因素的干涉。傳統民法上的法律行為則是與事實行為相對應的一個概念，事實行為屬非意思表示行為，而法律行為則是指民事主體以一定的意思表示發生民事法律后果的行為，“法律行為者，乃以發生私法上效果之意思表示為要素之一種法律事實也。”可見法律行為以當事人有意思表示為其必不可少的要素。在我國民法中，并未采用“法律行為”這一傳統概念，而是在《民法通則》第54條定義了“民事法律行為”，按此定義民事法律行為是指民事主體設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為，可以理解為指合法有效的法律行為，非法、無效的法律行為不在此列。需要注意，在法律行為的成立過程中當事人意思自治原則始終居于主導地位，而國家立法對于法律行為效力的規制則體現出限制民事主體意思自治方面的內容。本文從法律行為成立和生效的要件角度出發，對當事人意思自治原則及其限制問題分別作如下探討：

一、當事人意思自治原則貫穿于法律行為成立的全過程

如前所述，法律行為是指依據主體的意思表示才得以發生一定法律后果的行為。看一項法律行為是否成立，系對該法律行為的“存在”之判斷、“有無”之判斷，屬一種事實上的判斷，這種判斷主要是看是否滿足法律行為足以成立所需的各項要件，如果全部滿足則法律行為得以成立，如不能滿足則不能構成法律行為。依行為本身性質的不同，成立法律行為的要件可分為一般要件和特殊要件，但無論何種性質的法律行為，在其成立的全過程都無不體現著當事人意思自治原則。

就一般的法律行為而言，其成立要件為三項，即當事人、標的和意思表示。這三項要素本身也是意思自治原則在實際民事活動中得以體現的必要條件，因為任何一種法律基本原則或精神要真正地運用于實踐當中，不依靠載體是無法實現的，而上述一般法律行為成立的三項要素即主體要素、客體要素和意志要素正是意思自治原則得以在實踐中體現的載體，是意思自治原則的血肉，缺少任何一個要素不僅無法成立一項法律行為，也不能體現當事人意思自治原則的本意所在，可以說，法律行為的成立是真正實現當事人意思自治的手段。在三項要素中，如果缺少標的要素，即只有當事人及其意思表示而沒有指向的對象，就只會發生當事人自己的表意行為而不會與外界發生法律聯系，當然也就不可能發生具體的民事法律后果；如果缺少當事人這一主體要素，法律行為沒有行為的實施者，更是成了無源之水、無本之木，無從談起行為的成立；如果缺少意思表示要素，主體的行為作用于標的只可能發生其自身的日常行為（如洗臉、刷牙等）和發生一定法律后果的事實行為（如拾得遺失物等），而不可能發生以意思表示為基本要素的法律行為，當然也就更不可能體現出意思自治原則了。可見，只有三項要素齊備時，當事人意思自治原則才能真正得以落實并指導當事人所實施的法律行為。例如，遺囑行為的成立，應由立遺囑人出于其真實意志就其財產處分作出書面、口頭等形式的遺囑，而不受任何人對其財產處分自由的干涉；在行使撤銷權、解除權等形成權的場合，當事人有權依其自己意志決定是否行使、如何行使相應的權利，不受其他人或因素的影響，這都充分體現了當事人的意思自治支配著其法律行為的成立。需要注意，一般法律行為的成立時間，應當是在當事人對標的作出意思表示之時。

特殊性質的法律行為之成立，首先也要滿足上述三項要素，因為這是任何法律行為成立所必須的。在此問題上可以理解為特殊法律行為的成立要件為當事人、標的、意思表示三項要素加上由該行為性質決定的特殊要素，相應地，特殊法律行為成立的時間亦應為行為滿足特殊要素之時（當然此前必須先滿足三項要素）。與一般法律行為成立相同，意思自治原則仍貫穿于該特殊法律行為成立的全過程。例如，在雙方或多方當事人簽訂合同時，僅有各方當事人針對合同權利義務內容（即標的要素）作出意思表示并不能成立合同法律行為，還需要各方的意思表示達到一致合同才得以成立，這里的意思表示一致即各方形成合意就是合同法律行為成立的特殊要素，而意思自治原則則體現為合同各方當事人在要約、承諾階段真實地表達內心意愿，任何一方不得將已方意愿強加給另一方，直至各方最終達成訂立合同的合意，合同得以成立；在要物合同成立的問題上，特殊要素不僅是各方當事人在具體權利義務上形成合意，還包括標的物的實際交付，在標的物實際交付時合同才能成立，如《合同法》第367條規定，保管合同自保管物交付時成立。此時標的物的交付應理解為當事人個人意志支配下的實踐，仍屬于意思自治原則的具體體現。

可見，無論是一般法律行為還是特殊法律行為，也無論是單方法律行為還是雙方或多方法律行為，其成立必須具備相關的要件，在法律行為的成立過程中，當事人意思自治原則無處不在，它指導著民事主體的具體行為，同時也保護著民事主體在從事民事活動時的基本利益，在排除他人不正當干涉、維護私法自治方面起到了積極作用，從這個意義上說，意思自治原則可謂是以調整私人之間法律關系為特征的民法之基礎、之根本。

二、立法對法律行為效力的規制意味著國家公權力對當事人意思自治原則的限制

當事人意思自治原則作為民法的基本原則之一，體現了在民事活動中積極維護主體利益的根本要求。然而，社會畢竟是由若干個體組成的，而個體間利益經常是對立的，個體對利益的無限追求決定了絕對強調個體意志自由必然會造成一部分個體利益的缺失，更重要的是會嚴重損害到社會公共利益，因此，出于維護社會公共利益的需要，國家必然需要對意思自治原則作出一定的限制。故在法律行為依當事人意思自治原則成立之后，國家通過立法對其效力予以規制，從而對當事人意思自治原則予以限制和約束，以更好地平衡個體之間的利益，更好地維護社會公共利益。從時間上看，判斷一項法律行為是否生效是在該法律行為成立之后方可進行；從性質上講，判斷法律行為是否生效，是對該法律行為的“合法”之判斷、“好壞”之判斷，是一種價值上的判斷。因此，法律行為的生效要件與其成立要件是相互對應的，一項法律行為在具備主體、標的和意思表示要素得以成立后，能否受到合法保護而發生其法律效果，就要看主體是否適格、標的是否合法確定、意思表示是否真實。一項有效的法律行為應當是主體適格、當事人意思表示真實、標的合法、確定、可能，這就是法律行為的生效要件，也就是我國《民法通則》中所規定的民事法律行為。另外，從構成上看，一項合法有效的法律行為必然要經歷在當事人意思自治原則指導下的成立過程與國家公權力介入后賦予其效力的生效過程兩個階段，因此一項有效的法律行為可以理解成是當事人意志與國家意志的有機結合。前述后一個過程即對法律行為效力進行確定的過程充分體現出國家公權力對當事人意思自治原則的限制，從法律行為生效要件的角度看，這種限制具體體現為：

1、法律行為因主體不適格而無效或效力未定。因主體不適格而導致法律行為無效的情形，主要包括無民事行為能力人實施的行為、限制行為能力人實施了不能獨立實施的行為以及不具備法律所要求的特殊資格的主體實施的相關行為（如學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體為他人提供保證的行為），以上法律行為都因違反了法律的強制性規定而歸于無效，這種無效是自始、當然、確定的不發生法律效力，意味著國家公權力對部分已成立的、主體不適格的法律行為效力的徹底否定，至于行為人意思表示及標的處于何種狀況在所不問。同樣是主體不適格，但出于加速經濟流轉速度和維持民事活動秩序穩定考慮，立法將限制行為能力人實施的需經法定人同意的行為、無權行為和無權處分行為的效力確定權則賦予了真正的權利人，即規定在權利人作出追認與否的意思表示前有關法律行為的效力處于不確定狀態，而權利人作出追認的意思表示時則使之成為有效法律行為，作出拒絕追認的意思表示時則使之成為無效法律行為。此時已依行為人主觀意思表示成立的民事行為能否生效已不由原行為人控制，而轉由權利人確定，應理解為權利人對原行為人的意思自治構成限制。

2、法律行為因主體意思表示不真實而無效或可變更或撤銷。依《民法通則》和《合同法》有關規定，在行為人以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對方在違背自己真實意思情況下訂立的損害國家利益的合同行為歸于無效；惡意串通，損害國家、集體或第三人利益或以合法形式掩蓋非法目的的民事行為亦均屬于無效，上述情形均可看作是國家公權力因當事人意思表示不真實而對當事人合同行為效力的否定。而行為人以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對方在違背自己真實意思情況下訂立的不損害國家利益的合同行為、重大誤解行為和顯失公平行為，相關立法則規定為可變更、可撤銷行為，如此規定實質上是賦予權利受害人以變更權或撤銷權，使其審時度勢決定使法律行為繼續生效還是予以變更后使之保持效力亦或撤銷后使之自始不發生效力，同樣也是出于加速經濟流轉速度和維持民事活動秩序穩定考慮，在形式上體現出權利受害人對施害人主觀意思表示的限制。

3、法律行為因標的違法、不確定或不可能實現而歸于無效。損害社會公共利益、違反法律禁止性或強行性規定的行為均屬于無效法律行為，而在標的不確定或不可能實現的場合，法律行為亦不會生效，因為標的不確定，就沒有了明確當事人權利義務范圍的前提；而標的不可能實現時，更是違背法律行為意在發生一定法律后果的本意所在。

4、對特殊法律行為生效時間的限制。一般而言，符合生效要件的法律行為在其成立之時即發生法律效力。而對于特殊性質的法律行為，其生效時間則滯后于成立時間，此時需滿足的生效條件即法律行為的特殊生效要件。如《擔保法》第41條規定當事人以其合法財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。此種情形下當事人所簽訂的抵押合同雖已依各方意思達成一致并且簽署，但該抵押合同要發生法律效力還有賴于有關部門的登記。

通過以上分析可以看出，法律行為的成立與生效是各自獨立的兩個階段，其中法律行為的成立系當事人依其意思表示針對一定標的所為的單方、雙方或多方行為，在此階段當事人意思自治原則居于絕對主導地位；而法律行為的生效則屬于國家公權力對已成立法律行為的合法性所作的價值評判，意味著對在成立過程中處于權威的當事人意思自治原則進行限制，經公權力評判后，一部分法律行為符合國家法律的法律行為得以保留并發生其效力，依當事人的意志發生預期的法律后果；另一部分法律行為則由于違背國家法律的要求而被否定其效力，當事人的意志不能發生預期效果。客觀地講，片面、絕對地強調當事人意思自治原則和國家對私主體活動的干預都是不足取的，如何在保護私主體意思自治和維護社會公共利益之間尋求最佳契合點才正是國家通過立法對當事人意思自治原則進行限制的本意。

參考文獻：

①參見梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2004年9月版，第156頁。

第6篇：民事法律生效的條件范文

第1題

根據合同法的規定，要約與承諾的生效時間分別為()

A.要約到達受要約人時、承諾人發出承諾時

B.要約人發出要約時、承諾人發出承諾時

C.要約到達受要約人時、承諾人到達要約人時

D.要約人發出要約時，承諾到達要約人時

【正確答案】：C

第2題

下列合同中，須經主管機關批準才能生效的合同為()

A.技術開發合同

B.中外合作經營企業合同

C.商標使用許可合同

D.房屋買賣合同

【正確答案】：B

第3題

債務人根據特定事由，對抗債權人行使債權的權利是()

A.支配權

B.請求權

C.形成權

D.抗辨權

【正確答案】：D

第4題

有關為第三人利益訂立合同的下列說法，錯誤的是()

A.為第三個利益訂立合同不需要事先通知第三人或征得他的同意

B.第三人在合同債務不履行合同時，可以直接向債務人行使權利

C.第三人可以接受合同為其設定的權利，也可以拒絕接受該權利

D.當第三人表示不接受合同權利時，該合同無效

【正確答案】：D

第5題

甲公司與乙公司依法訂立一份總貨款為20萬元的購銷合同。合同約定違約金為貨款總值的5%。后乙公司違約，給甲公司造成損失2萬元。乙公司應依法向甲公司償付()

A.2萬元

B.1萬元

C.2.5萬元

D.3萬元

【正確答案】：A

第6題

關于財產租賃的轉租問題，下列判斷正確的是()

A.承租人在租期內不能將租賃物轉租給第三人

B.承租人在租期內可以將租賃物轉租給第在人，應將轉租租金與承租租金的差額交給出租人

C.承租人在租期內可以將租賃物轉租給第三人，但必須事先征得出租人的同意

D.經出租人同意轉租的，第三人就租賃物向出租人負責

【正確答案】：C

第7題

根據我國《專利法》規定，下列對象中，不能夠授予專利權的是()

A.新設計的能夠應用的技術方案

B.新型的疾病治療儀器

C.智力活動的規則和方法

D.對產品結構的新設計

【正確答案】：B

第8題

對已經注冊的商標有爭議的，向商標評審委員會申請裁定的期限是()

A.自申請人提出商標注冊申請之日起3個月內

B.自申請人提出商標注冊申請之日起6個月內

C.自該商標經核準注冊之日起1年內

D.自該商標經核準注冊之日起6個月內

【正確答案】：C

第9題

根據商標法的有關規定，下列判斷正確的是()

A.不符合商標法規定的商標要件的“商標”無法取得注冊，但不妨礙實際使用

B.商標局與商標評審委員會對注冊商標爭議均有權處理

C.企事業單位、個體工商戶和公民都可以依法取得商標權

D.對以欺騙手段取得注冊的商標提起爭議的期限是該商標取得注冊之日起一年內

【正確答案】：B

第10題

依照法律規定，對作者身份不明的文學作品的使用權和獲得報酬權的保護期為()

A.50年，截止于作品首次發表后的第50年的12月31日

B.作者終生及死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的1月1日

C.50年，截止于最后死亡的作者殘廢后第50后的12月31日

D.50年，但作品自創作完成后50年內未發表的不予保護

【正確答案】：A

第11題

對于在運輸過程中發生旅客傷亡的賠償責任的確定，下列說法中錯誤的是()

A.傷亡如果是因旅客自身健康原因造成的，承運人不承擔損害責任

B.承運人如果能證明傷亡是旅客自己的故意造成的，則不承擔損害賠償責任

C.承運人如能證明傷亡是旅客自己的重大過失造成的，則不承擔損害賠償責任

D.承運人對無票旅客一律不承擔損害賠償責任

【正確答案】：D

第12題

從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環境有高度危險的作業造成他人損害的，若這種損害是由受害人故意造成的，則()

A.由從事高度危險作業的人承擔民事責任

B.由受害人承擔

C.主要由從事高度危險作業的人承擔民事責任

D.按公平原則處理

【正確答案】：B

第13題

飼養的動物造成他人損害是由于受害人過錯造成的，飼養人或管理人()

A.承擔民事責任

B.不承擔民事責任

C.承擔部分民事責任

D.按公平原則處理

【正確答案】：B

第14題

遺囑繼承人放棄繼承，其放棄繼承的遺產按()

A.無人繼承辦理

B.代位繼承辦理

C.轉繼承辦理

D.法定繼承辦理

【正確答案】：D

第15題

A縣人民政府為建賓館?向該縣B銀行貸款500萬元?屆期未能償還?B銀行以A縣人民政府為被告向人民法院提起訴訟。該案所涉及的法律關系??

A.不是平等主體之間的民事法律關系

B.應屬政府行政行為

C.是管理者和被管理者之間的縱向經濟關系

D.是平等主體之間的民事法律關系?應由民法調整

【正確答案】：D

二、判斷題（每題2分）

第16題

人民法院屬于機關法人，無須經過登記即可取得法人資格。

【正確答案】：對

第17題

表見不能產生有權的法律效果。

【正確答案】：錯

第18題

用益物權是他物權。

【正確答案】：對

第19題

留置權是一種約定的擔保物權。

【正確答案】：錯

第20題

債權人的代位權是合同保全方式之一。

【正確答案】：對

第21題

保管合同只能是有償合同。

【正確答案】：錯

第22題

債務人將合同義務全部或部分轉讓給第三人的，無須征得債權人同意，通知債務人即可生效。

【正確答案】：錯

第23題

人格權的客體是人格利益。

【正確答案】：對

第24題

注冊商標的有效期為十年，自核準注冊之日起計算。

【正確答案】：對

第25題

附條件的民事法律行為，是指行為人以將來確定事實的到來作為行為效力發生或消滅依據的民事法律行為。

【正確答案】：錯

三、論述題（每題10分）

第26題

試述我國民法中的宣告死亡。

【正確答案】：一、宣告死亡是指自然人下落不明達到法定期間，經其利害關系人申請，由法院宣告其死亡，結束以其生前住所地為中心的民事法律關系的制度。

二、宣告死亡應具備下列條件：根據民法通則第23條的規定，宣告死亡應具備以上條件：

(1)須受宣告人下落不明達到法律規定的期間。

該法定期間為：①普通期間。此期間為4年，自失蹤人音訊消失的次日起算。②因意外事故下落不明的期間。此期間為2年，自事故發生之日起算。對于在戰爭期間下落不明的，應適用4年期間，從戰爭結束之日起算。

(2)須利害關系人提出申請。

申請宣告死亡的利害關系人的順序是：①配偶;②父母、子女;③兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女;④其他有民事權利義務關系的人。宣告失蹤不是宣告死亡的必經程序。公民下落不明，符合申請宣告死亡的條件，利害關系人可以不經申請宣告失蹤而直接申請宣告死亡。但利害關系人只申請宣告失蹤的，應當宣告失蹤;同一順序的利害關系人，有的申請宣告死亡，有的不同意宣告死亡，則應當宣告死亡。

(3)須經人民法院宣告。

法院受理申請死亡宣告案件后，須發出尋找下落不明人的公告。公告期間為1年。但因意外事故下落不明，經有關機關證明該公民不可能生存的。宣告死亡的公告期間為3個月。公告期間屆滿，如仍未獲知失蹤人的音訊的，法院經審理，認為上述要件均已具備時，即可做出宣告死亡的判決。

三、宣告死亡的法律后果就結束被宣告死亡的人以住所地為中心的民事法律關系而言，宣告死亡所法律后果與自然死亡相同，即以被宣告死亡人原住所地為中心的一切民事法律關系全部歸于消滅。

具體而言，宣告死亡的法律后果包括：繼承關系開始

(一)繼承關系開始。法定繼承人可依繼承法分割被宣告死亡人的遺產。如有遺囑，則遺囑開始生效，遺囑指定的繼承人或受遺贈人可依遺囑取得遺產。

(二)婚姻關系消滅。被宣告死亡人的配偶可另行締結婚姻關系。

(三)債權債務關系清算了結，被宣告死亡人的債權人可向被宣告死亡人的繼承人請求履行債務，被宣告死亡人的繼承人可向其債務人請求履行債務。如無繼承人，則債權債務歸于消滅。

(四)保險金或保險賠款開始履行給付。如保險合同約定以死亡為給付保險金或保險賠款條件，則現在條件已成就，保險人應開始給付合同約定的保險金或保險賠款。

(五)身份關系消滅。除婚姻關系外，破宣告死亡人的其他身份關系如父母子女關系、兄弟姐妹關系等也歸于消滅。

(六)自然人一旦被宣告死亡，其民事主體資格即視為消滅，非經依法撤銷，死亡宣告的效力將得以維持。

(七)由于宣告死亡畢竟只是法律上的一種推定，如果被宣告死亡人并未實際死亡。則其在當地的民事權利能力和民事行為能力并不因在原住所地被宣告死亡而受影響，其在當地所實施的法律行為并不因在原住所地被宣告死亡而無效。我國《民法通則》第24條第2款規定：“有民事行為能力人在被宣告死亡期間實施的民事法律行為有效”。

四、死亡宣告的撤銷

被宣告死亡人的失蹤人如果重新回到其住所地，這種現象稱為生還。被宣告死亡人生還后，經本人或者利害關系人申請，人民法院應當撤銷對他的死亡宣告。死亡宣告一旦被撤銷，將產生以下法律后果：

第7篇：民事法律生效的條件范文

關鍵詞：無民事行為能力；法律行為；效果建議

一、概述

（一）法律定義

1．民事行為能力是一種資格，其必須具備兩個要件即：民事權利和民事義務，民事主體只有在兩者都滿足的前提下，才能進行民事活動，其實施的民事法律行為才能得到法律上的認可。無民事行為能力即：未取得民事權利、不承擔民事義務，作出的行為在法律上不具有效果，不能引起法律關系的產生、變更、消滅。《民法典》規定不滿8周歲的未成年人、不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，民事活動由其法定人。［1］關于植物人是否應被列入無民事行為能力人的范圍，學界存在爭議。若只是從表面上看，植物人完全符合無民事行為的構成要素，只保留了新陳代謝的能力，對外界并無認知和意識，不能自主地表達意思需求。但是學界對此認定仍爭論不一，有些學者認為，植物人與無民事行為能力人還是存在許多差異：植物人的意識真實存在，其可以通過眼神、淚水等方式流露真實的意思表示；植物人是可以通過醫療手段恢復民事行為能力的，其喪失可能只是暫時性的。如果宣告其為無民事行為能力人，勢必會對后期的生活帶來諸多不便。筆者在這里認為植物人不能被視為無民事行為能力人，植物人的意識真實存在，認定植物人為無民事行為能力人不利于保護其固有的法益。2．民事法律行為是指民事主體通過自我的意思表示，進行的民事行為，能夠在法律上產生關系的鏈接、變更甚至消滅。民事法律行為的效果包括有效、無效和可撤銷的行為，民事法律行為需要在形式上和內容上都合法，才不會產生無效的效果。

（二）無民事行為能力人分類中外比較

大陸法系國家對無民事行為能力人的界定和對其行為效果的規定，各不相同。俄羅斯民法將無民事行為能力的年齡規定為6周歲，且只要被認定為精神病人即為無民事行為能力人，其并沒有區分是否完全不能辨認自己的行為。在德國，7周歲以下系無民事行為能力人，起初《德國民法典》將無民事行為能力人作出的民事行為認定為無效，然而這一條規定一經頒布就引起了德國社會的廣泛討論。隨后《德國民法典》增設一百零六條作出解釋，認為無民事行為能力人在日常生活中所做的不傷及自身健康、利益的民事活動，依然有效。［2］在日本，自然人劃分不僅依據年齡這一個標準，還要依據人的智力程度、精神狀態。《日本民法典》規定未滿20周歲且未結婚者為無民事行為能力人，未滿20周歲達到結婚年齡者，可因結婚取得完全民事行為能力。日本未成年人實施的法律行為系可撤銷的行為，但原則上一經作出即為有效，純獲利益的行為、法定人認可的處分行為及營業許可，自始有效。我國臺灣地區雖然規定不到7歲的未成年人和禁治產人為無民事行為能力人，卻對無民事行為能力人所實施的法律行為并未全部認定為無效，反而進一步解釋認為其實施的部分民事法律行為仍然是有效的，如郵政事務、電信事務等。［3］英美法系國家基于人權保護原則，對未成年人的保護十分重視，自然人未成年之前原則上并無訂立合同的資格，目的在于防止其遭受惡意損害權益。卻又認為部分滿足日常生活需求的事實合同依然有效，這種靈活的規定既滿足于社會需求，又能很好地保護未成年人。如此看來，我國所采取的對無民事行為能力人劃分，與俄羅斯、德國相似；無論是大陸法系國家，或是英美法系國家及我國臺灣地區，都對無民事行為能力人的行為效果給予例外規定。

二、法律分析

（一）無民事行為能力人的受領意思表示

民法中的意思表示，是自然人在進行民事行為時內心的真意，比如訂立合同時所發出的邀約，其實就是想與對方訂立合同的意思表示。意思表示往往是主動的、積極的。民法保護自然人自由、平等的民事活動，對于自然人所做出的意思表示不加干預，只要自然人的意思表示一致且沒有造成他人、自身權益受損，一般就認為民事法律行為已生效。無民事行為能力人由于年齡上或者精神上的限制，往往不能發出積極、主動且具有正確價值判斷的意思表示，所以我們認定其行為意思表示無效。我們通常會把沒有相對的判斷能力作為無民事行為能力人行為無效的主要原因，然而當被動的、消極的受領的意思表示出現時，判斷能力成為必要的考慮因素值得商榷。比如說，爺爺覺得孫子在音樂方面很有天賦，送給5歲的孫子一架鋼琴；精神病人的家屬贈予衣物等行為。

（二）無民事行為能力人法律行為效果

不能辨別自己行為能力的精神病人，其主動實施的行為不是真實的意思表示，故其所實施的行為無效。本文在此著重分析一下不滿8周歲的兒童所實施的民事法律行為。法律上將無民事行為能力人實施的法律行為歸于無效，是基于一定的經驗積累、時間沉淀得出的結果。尤其在科技迅速發展的時代，兒童心智的不成熟，會做出錯誤的民事行為或對財產的處分行為。如兒童利用網絡為游戲充值、打賞網絡主播等行為層出不窮，其錯誤地處分了家長的財產，家長可基于此類行為無效予以追回。但8歲的兒童其實已經掌握一般的生活經驗，列舉日常生活中8歲以下兒童可以實施的常見行為：如購買文具、乘坐公交等，這些民事行為完全符合8歲兒童的智力年齡及行為處事。《民法典》第十九條規定限制民事行為能力人需要由其法定人實施民事法律行為，或者自行實施后由法定人同意或者追認；第二十條規定無民事行為能力人由其法定人實施民事法律行為。8周歲是一個分界線，但是對于兒童的智力、辨別事物能力來說，7周歲或6周歲的兒童并不一定遜于8周歲的兒童。

三、民事法律行為類別分析

（一）無民事行為能力人訂立合同效力

法律規定無民事行為能力人訂立的合同無效，是為了防止無民事行為能力人因處于弱勢地位而遭受社會侵害。一方面因為無民事行為能力人對事實的判斷、價值的選擇確實存在模糊性，當不公平現象出現時，法定人可以主張合同無效來避免損失；另一方面是為了維護社會秩序，當交易相對人出現不公平對待時，在無民事行為能力人的法定人追認的前提下，依然可以確認無效，來保護交易相對人。限制民事行為能力人簽訂合同一種屬于效力待定，需要人進行追認；另一種純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的直接有效。于是有學者就提出無民事行為能力人也應同樣適用限制民事行為能力人的規定，這與筆者前文提出的觀點不謀而合。［4］簡述不滿8周歲的未成年人可訂立的幾個合同類型，買賣合同、運輸合同、服務合同、出版合同等，對于購買文具、乘坐交通工具之類的日常生活行為，我們完全相信8周歲以下的大部分兒童可以獨立完成；一般的服務合同需要對一定領域的理解，顯然訂立此類合同時需要達到一定的理解能力；出版合同，無民事行為能力人享有著作權時，其可與出版社訂立出版合同，但此類合同約定復雜且專業性較高，應由其法定人追認或。由此可見，對于無民事行為能力人訂立的合同，應分類對待。

（二）無民事行為能力人的離婚效力

探究無民事行為能力人的離婚效力，首先分析兩種情況，第一，行為人在結婚時就不具有民事行為能力，這樣應該宣布婚姻自始至終無效。提起人應該為無民事行為能力人婚前的監護人。第二，行為人在結婚后喪失民事行為能力，如果另一方提出離婚訴訟，該由誰來呢？我國《民法典》中規定，婚姻關系中一方喪失民事行為能力人，另一方自然為其監護人，但是訴訟人向自己提出解除婚姻關系，實為不妥。這時唯一可行之策為變更監護人，變更后的監護人根據法律規定即可成為其法定人。可法律規定監護人的監護職責不包括代替無民事行為能力人提出解除自己的婚姻關系。何況我國本著婚姻自由的原則，解除婚姻也應由本人親自同意，而且對于家庭的財產、子女歸屬等問題，也不能很好地處理與解決。《民事訴訟法》規定離婚案件一般應由本人出庭，無法出庭的，提交書面意見。由此可見，他人可以代替無民事行為能力人出庭，參加訴訟。但訴訟人只能為維護無民事行為能力人的合法權益出庭，并不能代替其對于是否離婚作出表意。那么當無民事行為能力人的合法權益遭受損害時，應該怎樣保護其合法權益呢？在這里有些學者提出可以針對無民事行為能力人建立一個解除婚姻關系的特別制度；［5］有些學者認為變更監護人之后由其代為請求即可。

四、民事法律行為的效力建議

由于人們對于教育的重視，社會科技的發展等等因素的影響，無民事行為能力人所能實施的民事法律行為將會越來越豐富，人們面臨的法律問題也將越來越復雜，對無民事行為能力人的民事法律行為應該進行更加具體、更加詳細的分析，面對不同的情況，有所差別地處理。為此筆者提出以下幾點建議。

（一）與年齡、智力相適應的法律行為

參照國外對于無民事行為能力人作出的與年齡、智力相符的行為效果規定，我國應借鑒大陸法系國家將無民事行為能力人為滿足日常生活需要，進行的一些交易行為及其他民事活動認定為有效行為。如上文所述購買零食、文具，乘坐交通運輸工具等。且這些行為目的是方便社會、更好地生活，不必經過法定人的追認。隨著不滿8周歲的無民事行為能力人心智成熟低齡化，其處理事情的能力會越來越強。對于無民事行為能力人的這個年齡界限，日后也會在法律上進行修改，法律與社會的融合也將更加完善。

（二）純獲利益行為

民法規定的無民事行為能力人的民事法律行為無效，注重點在于保護無民事行為能力人的利益，避免在交易或者合同中，出現損害無民事行為能力人利益的現象。那么當出現純獲利益的行為時，無民事行為能力人沒有付出或者付出極少的情況下，例如前文所講的爺爺贈送孫子鋼琴，學界大多數人認為這種行為也應認定為有效。［6］筆者覺得如果單純從保護利益的方面分析，是遠遠不夠的。現實生活中，贈送禮物是表達對于孩子的關愛，可是難免出現孩子不懂事偏要長輩購買價值較大的禮物，這時家長在贈送活動完成后也應該有責任返還原物。還存在另一種現象，有些人試圖贈送政府官員的孩子高價值的禮物，以此達成行賄的目的，對于這種行為家長也應有責任返還原物，不能以單純的獲取利益就認定必須有效。所以筆者認為純獲利益的行為應推定為效力待定，具體問題具體分析，既不能一棒子打死，統一規定為無效，這樣難免會造成親情上的疏離，也不能統一歸于有效，讓不法分子有機可乘。

（三）附條件的贈與行為

附條件的贈與行為，應視為家長或長輩對孩子作出的附條件的合同，這些行為往往是對兒童鼓勵、激勵促進其成長，對兒童來說系附條件的純獲利益的行為。這時應視為兒童的意思表示為真實，比如說，長輩鼓勵孩子如果在比賽中得了第一名，就購買最新的滑雪橇。我們認為這類行為是帶有積極能量的行為，鼓勵孩子成長，應當認定為有效。不僅滿足法律上雙方意思表示真實的條件，還將有利于促進兒童成長和鼓勵家長誠實信用。

（四）人同意、追認的行為

《民法典》規定限制行為能力人在實施民事法律行為時，由其法定人或者經其法定人同意、追認，才可有效。我們認為此規定同樣適合于無民事行為能力人。一方面兒童在實施部分行為時，亦有可能侵害相對方的利益，這時僅以無民事行為實施的行為無效進行抗辯，不利于社會穩定和交易安全；另一方面，當賦予無民事行為能力人法定人追認權之后，為了避免行為效力的不確定性帶來不必要的麻煩，更多人將會更加關注兒童的行為和成長，對于兒童的教育、學習具有促進作用。此外，家長為了讓孩子學會成長，往往會鼓勵孩子去嘗試一些更加成熟的事情，無論是事前的同意還是事后的追認，只要對于無民事行為能力人的權益有著清醒的認識，我們應承認人的同意或追認，也應承認此民事行為生效。這也與保護無民事行為能力人的方向趨于一致。

參考文獻

［1］蔣惠嶺．《民法典》與教育機構和未成年人的權利義務［J］．人民教育，2020（Z2）：20-23．

［2］劉耀東．論無民事行為能力人實施民事法律行為的效力——基于“立法論”與“解釋論”的二元視角［J］．北方法學，2019，13（6）：5-16．

［3］王繼風．《民法總則》實施背景下的禁治產人制度研究［J］．學習論壇，2019（3）：92-96．

［4］貴賀湧．無民事行為能力人訂立合同的效力——撤銷權的引入［J］．對外經貿，2020（1）：126-129．

［5］楊俊偉．論無民事行為能力人從事的純獲利益行為的效力［J］．法制與社會，2020（3）：10-11，41．

第8篇：民事法律生效的條件范文

關鍵詞：法律行為 成立 生效 意思自治 

  民法上的意思自治原則，又稱私法自治原則，“指私人相互間的法律關系應取決于個人之自由意思。只要不違反法律之根本精神，個人之法律關系均可依其自己的意思，自由創設。”①意思自治原則強調尊重個人意思自由，當事人在從事民事活動時有權依自己的真實意志來決定自己的行為，不受其他任何主客觀因素的干涉。傳統民法上的法律行為則是與事實行為相對應的一個概念，事實行為屬非意思表示行為，而法律行為則是指民事主體以一定的意思表示發生民事法律后果的行為，“法律行為者，乃以發生私法上效果之意思表示為要素之一種法律事實也。”②可見法律行為以當事人有意思表示為其必不可少的要素。在我國民法中，并未采用“法律行為”這一傳統概念，而是在《民法通則》第54條定義了“民事法律行為”，按此定義民事法律行為是指民事主體設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為③，可以理解為指合法有效的法律行為，非法、無效的法律行為不在此列。需要注意，在法律行為的成立過程中當事人意思自治原則始終居于主導地位，而國家立法對于法律行為效力的規制則體現出限制民事主體意思自治方面的內容。本文從法律行為成立和生效的要件角度出發，對當事人意思自治原則及其限制問題分別作如下探討：

一、當事人意思自治原則貫穿于法律行為成立的全過程。

   如前所述，法律行為是指依據主體的意思表示才得以發生一定法律后果的行為。看一項法律行為是否成立，系對該法律行為的“存在”之判斷、“有無”之判斷，屬一種事實上的判斷，這種判斷主要是看是否滿足法律行為足以成立所需的各項要件，如果全部滿足則法律行為得以成立，如不能滿足則不能構成法律行為。依行為本身性質的不同，成立法律行為的要件可分為一般要件和特殊要件，但無論何種性質的法律行為，在其成立的全過程都無不體現著當事人意思自治原則。

   就一般的法律行為而言，其成立要件為三項，即當事人、標的和意思表示。這三項要素本身也是意思自治原則在實際民事活動中得以體現的必要條件，因為任何一種法律基本原則或精神要真正地運用于實踐當中，不依靠載體是無法實現的，而上述一般法律行為成立的三項要素即主體要素、客體要素和意志要素正是意思自治原則得以在實踐中體現的載體，是意思自治原則的血肉，缺少任何一個要素不僅無法成立一項法律行為，也不能體現當事人意思自治原則的本意所在，可以說，法律行為的成立是真正實現當事人意思自治的手段。在三項要素中，如果缺少標的要素，即只有當事人及其意思表示而沒有指向的對象，就只會發生當事人自己的表意行為而不會與外界發生法律聯系，當然也就不可能發生具體的民事法律后果；如果缺少當事人這一主體要素，法律行為沒有行為的實施者，更是成了無源之水、無本之木，無從談起行為的成立；如果缺少意思表示要素，主體的行為作用于標的只可能發生其自身的日常行為（如洗臉、刷牙等）和發生一定法律后果的事實行為（如拾得遺失物等），而不可能發生以意思表示為基本要素的法律行為，當然也就更不可能體現出意思自治原則了。可見，只有三項要素齊備時，當事人意思自治原則才能真正得以落實并指導當事人所實施的法律行為。例如，遺囑行為的成立，應由立遺囑人出于其真實意志就其財產處分作出書面、口頭等形式的遺囑，而不受任何人對其財產處分自由的干涉；在行使撤銷權、解除權等形成權的場合，當事人有權依其自己意志決定是否行使、如何行使相應的權利，不受其他人或因素的影響，這都充分體現了當事人的意思自治支配著其法律行為的成立。需要注意，一般法律行為的成立時間，應當是在當事人對標的作出意思表示之時。 

   特殊性質的法律行為之成立，首先也要滿足上述三項要素，因為這是任何法律行為成立所必須的。在此問題上可以理解為特殊法律行為的成立要件為當事人、標的、意思表示三項要素加上由該行為性質決定的特殊要素，相應地，特殊法律行為成立的時間亦應為行為滿足特殊要素之時（當然此前必須先滿足三項要素）。與一般法律行為成立相同，意思自治原則仍貫穿于該特殊法律行為成立的全過程。例如，在雙方或多方當事人簽訂合同時，僅有各方當事人針對合同權利義務內容（即標的要素）作出意思表示并不能成立合同法律行為，還需要各方的意思表示達到一致合同才得以成立，這里的意思表示一致即各方形成合意就是合同法律行為成立的特殊要素，而意思自治原則則體現為合同各方當事人在要約、承諾階段真實地表達內心意愿，任何一方不得將已方意愿強加給另一方，直至各方最終達成訂立合同的合意 ，合同得以成立；在要物合同成立的問題上，特殊要素不僅是各方當事人在具體權利義務上形成合意，還包括標的物的實際交付，在標的物實際交付時合同才能成立，如《合同法》第367條規定，保管合同自保管物交付時成立。此時標的物的交付應理解為當事人個人意志支配下的實踐性行為，仍屬于意思自治原則的具體體現。

第9篇：民事法律生效的條件范文

雖然與其他的民事協議相比，夫妻財產約定雖然在本質上也屬于一種民事協議，但是卻以婚姻關系的存續為基礎的。正因為夫妻財產約定以婚姻關系這樣一種特殊的民事關系為基礎，所以其在法律性質上具有許多與其他的民事協議完全不同的特點。

（一）婚姻關系的法律性質

婚姻關系是一種特殊的民事關系。在我國，通說認為，婚姻是指男女雙方以永久共同生活為目的，依法自愿締結的具有權利義務內容的兩性結合。[1]

婚姻關系在法律性質上具有以下特點論文：

1.締結婚姻關系是男女雙方的民事法律行為。

民事法律行為是自然人、法人或其他組織設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。男女雙方一旦締結婚姻，就自然依照婚姻法律規范在相互之間享有權利和履行相應義務。從本質上看，締結婚姻關系與合同、聲明、贈與等普通民事法律行為一樣是男女雙方的一種民事法律行為，

2.締結婚姻關系的條件和程序，婚姻關系內容受到婚姻法律規范約束。

民事法律行為千差萬別，在行使時受到各種不同的法律規范的約束。締結婚姻關系，其條件和程序、相互之間權利義務內容等主要依照婚姻法律規范而進行。根據我國《婚姻法》的規定，必須是符合一定條件的一男一女方可締結婚姻；要求結婚的雙方必須親自到婚姻登記機關進行登記；夫妻之間有相互撫養的義務；夫妻對共同財產具有平等的處理權等。

3.婚姻關系中夫妻之間的權利義務由法律直接規定或當事人自身約定。

作為一種特殊的民事關系，婚姻關系中的男女雙方之間相互之間依照婚姻法律規范享有權利和履行義務。而這些權利和義務，除了由婚姻法律規范直接規定，我國法律也允許夫妻雙方針對某些方面的權利義務自行約定，二者具有同樣的法律效力[2]。

（二）夫妻財產約定的法律內涵

如上所述，我國夫妻之間的權利義務內容既可以法律直接規定，也可以由夫妻雙方依法自愿約定。法律直接規定與夫妻雙方自愿約定都是確定夫妻雙方之間權利義務的合法形式。

我國夫妻雙方可以約定的權利義務主要圍繞著關于共同財產的范圍及其管理、處分方面。根據《婚姻法》規定，夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權[3]；夫妻共同所有的財產來源有兩個，一是法律直接規定，二是夫妻雙方約定；夫妻雙方可以約定的財產范圍包括婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產[4]。由此可以看出，我國的夫妻財產約定制度，即是夫妻以雙方書面協議的形式對婚前、婚姻關系存續期間的財產權利進行約定的制度。一般來說，財產的范圍包括積極財產亦包括消極財產（債務）。夫妻財產的權利，包括對財產的占有、使用、管理、收益、處分，以及將來婚姻關系終止時財產的歸屬等等。

我國《婚姻法》對夫妻財產約定的規定，體現了當事人意思自治的原則，把約定財產制與法律財產制提升到同等地位，滿足了不同社會階層對夫妻財產制的需求，體現了我國婚姻家庭法制建設的進步。

二、夫妻財產約定的法律效力

夫妻財產約定的法律效力是指夫妻的書面財產約定對于夫妻雙方、夫妻雙方以外的其他民事主體的法律約束力[5]。明確這個問題，對于實現夫妻雙方締結婚姻的目的，合法保護夫妻雙方各自的權益、保護與夫妻雙方有民事關系的第三方的合法權益有著重要的意義。

（一）夫妻財產約定在整個婚姻存續期間對夫妻雙方具有約束力

夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力[6]。這種約束力主要體現在夫妻雙方在婚姻關系存續期間和離婚時對約定的共同財產有平等處理權。

夫妻雙方在婚姻關系存續期間對所約定的共同財產享有平等處理權，對此應該不存疑義，在此不再贅述。

對于離婚時對所約定的共同財產的平等處理權，尚有不同看法。我們以下面的一個比較有代表性的案例來明。

[案例]原告黃某（夫）與被告白某（妻）于2003年12月登記結婚。由于雙方婚史不同，結婚登記前，雙方簽署一個婚前財產協議。主要條款為：男方自愿將婚前個人財產——位于某市某小區某樓某號房產的50﹪所有權贈與女方以表誠意，即該房產成為雙方婚后的共同財產；日后女方無原則過錯，男方執意通過法律途徑強制離婚而造成事實上的婚姻破裂，男方彌補女方的損失即將男方享有住房的50﹪賠付給女方，即該房所有權歸女方所有。2005年7月，原告提起離婚訴訟，請求法院準予原、被告離婚并依法分割夫妻共同財產。被告辯稱：同意與原告離婚，但強調要求按照雙方所簽訂的婚前協議取得房產的所有權。原告稱該婚前協議不是其本人真實意愿表示，不予認可。法院經查，雙方結婚登記后，未辦理房產變更登記。

[審判]雙方關于婚前財產及婚后共同財產的分割有異議，經調解未成。某區法院一審認定并判決，一、準予原、被告離婚；二、婚前協議系雙方親筆簽名，原告沒有出示其受欺詐、脅迫的證據。但是，雙方結婚登記后，未辦理房屋的權屬變更登記，因此該房屋的50﹪所有權并未發生變更，仍為原告所有。關于該房產另一半的約定，系對原告離婚自由的限制，且被告無證據證明原告具有重大過錯，該約定無效。該房產仍歸原告個人所有。法院對認定的其他婚后共同財產依法予以分割。判決后，原告、被告均未上訴，該判決已發生法律效力。[7]

根據這個判決，夫妻財產協議本質上是屬于贈與協議。既是贈與協議，如房屋未辦理過戶當然其所有權沒有發生轉移。這也是目前絕大多數人的觀點。但筆者認為，這種的觀點并不符合我國《婚姻法》的立法原意。理由如下：

一、夫妻財產約定與贈與目的不同。

夫妻財產約定是為實現共同的婚姻生活目的而協議約定共同財產范圍，而贈與行為則不存在這個共同目的。

根據《婚姻法》，夫妻共同財產的取得有兩個合法途徑，一是法律直接規定，另一個是通過夫妻雙方的書面財產約定。這二者之間的關系是互為補充、相輔相成的關系，當夫妻雙方對共同財產有約定時，從約定；如無約定或約定不明確時，則根據法律的直接規定，這二者在確定共同財產方面具有同等的法律效力。

由于夫妻雙方擁有共同的婚姻生活，在夫妻法定財產制中，夫妻雙方在婚姻存續期間所取得的財產通過法定的類似“贈與”的形式變成了共同財產，而由于夫妻財產約定制與夫妻法定財產制有同等的法律效力，因此夫妻雙方的財產約定也通過類似“贈與”的形式變成了共同財產，二者的法律效力是一樣的。

二、夫妻財產約定與贈與在權利義務內容上不同。

夫妻財產約定是夫妻之間有關共同財產的范圍與處分的約定，目的是為共同生活確定共同共有財產，而贈與則可發生與任何兩個民事主體之間，目的是轉移所有權，從原屬于一個主體所有轉移至屬另一個主體所有。

三、夫妻財產約定與贈與在行使方式上不同。

夫妻財產約定與普通民事主體之間的贈與在行使方式上也有著本質的不同。贈與行為是單方法律行為，是可撤銷的；而夫妻財產約定則是雙方行為，其變更需要雙方協議完成

四、夫妻之間也有財產贈與行為，但只用于處理夫妻個人財產的轉移。

夫妻之間也會發生普通民事主體之間的贈與行為，但只發生于根據婚姻法律規定或約定的屬于夫妻雙方各自所有的財產之間，而不應發生于共同財產內部。即夫妻中一方可將依法屬于其個人的財產贈與另一方而變成另一方的個人財產，在此過程中始終未進入雙方共同財產的范圍。

（二）夫妻對約定的共同財產享有共同共有權利，但處分時，依照法律規定需要辦理登記的，未經登記，不發生物權效力。

根據我國《物權法》的規定，物權的設立、變更、轉讓或消滅，依其發生根據可以分為兩種方式，一是依法律行為而進行的物權變動，二是非依法律行為而發生的物權變動。依法律行為進行的物權變動，是指以一方當事人的單方意思表示或雙方（或多方）當事人共同的意思表示為基礎進行的物權變動，這種物權變動必須遵循物權公示的一般原則才能發生效力。而非依法律行為進行的物權變動，這種物權變動遵循的不是一般性的物權公示原則，而是法律的直接規定即發生物權變動的效力。《物權法》上規定情況有公權力包括司法裁判權、國家行政管理權的行使導致的物權變動，因繼承或受遺贈導致的物權變動，因合法建造拆除房屋等事實行為導致的物權變動等。但非依法律行為所取得的物權，在處分該物權時，依照法律規定需要辦理登記的，未經登記，不發生物權效力。

夫妻對共同財產的約定，需不需要遵循物權公示的一般原則呢？筆者認為，夫妻財產約定進行的物權變動與非依法律行為進行的物權變動類似，即無需要經過遵循物權公示的一般原則即可發生效力，但處分該物權時，依照法律規定需要辦理登記的，未經登記，也不發生物權效力。這是因為，非依法律行為而進行的物權變動的原則，是由于法律的直接規定。而夫妻財產約定的效力同樣是基于法律直接規定而獲得。在法定夫妻財產制中，對于婚姻存續期間夫妻雙方有關財產的取得，不管其登記的權利人是誰，均屬于夫妻共同財產范圍。由于夫妻財產約定具有與法律直接規定具有同等法律效力，其公示也應遵循同一原則。

（三）夫妻雙方或其中一方在與第三方進行民事關系時，遵循《物權法》上所規定的權利義務來進行

依照《婚姻法》的規定，夫妻約定財產的行為是一種民事法律行為，這種約定必須采用書面形式，其對彼此雙方具有法定約束力，

但在對外關系上，則以第三人知道為發生效力的條件。