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第1篇：法律論證的目的范文

摘要：法律論證是一種過程的論證,對這種過程的論證合理性評價是多層次的系統工程。邏輯層、論辯層、程序層的多層次構造為全面的、行之有效的對法律論證的合理性評價提供了支持。

關鍵詞：法律論證的合理性；邏輯層；論辯層；程序層；

在法學研究中，現實主義法學將法律時常表現出來的蒼白無力推到了極致，法律的嚴謹之于鮮活的司法實踐，從條文到判決的過程不具有邏輯真值的屬性。為使人們信服這個并不唯一真的過程和結論，而非恣意擅斷：法律論證理論應運而生。

法律論證具有合理性。它是人們在對法律認識理性化的過程中，引發的關于法律的確定性、正當性和可預期性的問題。法律活動從法律規范出發來商談和論辯各自行為的理由，有著共同的前提和基礎，使得論辯各方更容易理解和接納對方的主張；論證中法律主體依據邏輯規則和法律規則進行的說理及證明，具有邏輯上的說服力和法律上的正當性；法律論證的基本形式推理，排除了主觀臆斷及猜測的成份，使法律論證的結果具有較高的預期性。

法律論證是一種作為過程的論證,對這種過程的論證合理性評價是多層次的。根據普拉肯等法律論證學者的觀點，這種多層次構造可以分為：邏輯層、論辯層、程序層。

一、邏輯層

葛洪義認為法律論證主要涉及的是如何通過合乎邏輯、事實或理性的方式來證明立法意見、司法決定、法律陳述等有關法律主張的正確性和正當性。【1】一個法律論證總是以邏輯論證為基礎的,合乎邏輯是法律論證的基礎,也就是說,基于論證的論述可以被重構為一個邏輯有效的論述。“只有通過有效論述,裁決(結論) 才能從法律規則和事實(前提) 中導出。因而邏輯有效性是法律論證可接受性或合理性的必要條件。”【2】這可使論證立足于一個堅實的基石。

“我們在對案件的探討中離不開三段論,但不能把它絕對化。其他方法在解釋法律的時候發揮重要的作用,但不能代替三段論的基礎作用。這是我們對法律邏輯的基本態度。”【3】很多學者也都認識到了法律推理的過程并不是那種純粹形式邏輯意義上的嚴格證明，而是內含價值判斷的過程。比如麥考密克就認為，像司法三段論這種“演繹證明并不做詳細闡釋，它只是一個由各種價值構成的框架中的作用，正是這些價值，使得演繹證明作為終局性方式有了堅實根據"。【4】

二、論辯層

法律論證在司法判斷的過程中尤為重要。適用法律的過程，就是各種法律關系的主體的交互對話和商談的過程。對法官來說，法律論證使其所做的司法裁判不僅具有了法律上的根據，而且也獲得了正當性和合法性的保障，從而能夠為當事人雙方和社會大眾所普遍接受；對訴訟當事人而言，在相互論辯的過程中，他們得以通過法律論證這一過程為自己的主張、為自己的訴訟請求提供足夠充分的證明，以說服法官或者反駁對方當事人，即使沒能達到最初目的，因為法律論證過程已經給雙方提供了平等的機會，當事人一般也會服從法官最終的裁判。

麥考密克在分析合理性的限度時曾論及：“一項合理的法律程序要求旨在支配一群人的行為的規范，從給這種行為提供嚴格的評價標準的意義上是規范。為了保證把這些規范經常和持久的適用于個別的情況，就必須在有關的社會內任命一些人擔任司法職務。”【5】同質性較高的法律職業群體，特別是法官群體，在司法過程中日漸形成了一套自己職業群體的思維方式和行為模式，并趨于統一。“在這個共同體內，存在著一些公認的、約定俗成的標準(雖然這些標準是隨時間和社會變遷而移動的)，這些標準告訴共同體的成員，哪種法律論據是有說服力的，哪種論據處理的方式是可以接受的，哪種思維方法是可以在同僚中取得共鳴的。而律師和法官便在這些專業性、社會性的規范中進行他們的工作――一種修辭學的、以在這個解釋性共同體內發揮說服力和贏取支持為目標的論辯性、對話性的實踐。"【6】

三、程序層

在法律論證中，適用法律者闡述自己的觀點、主張或者關于法律同題的判斷，都必須從現行有效法規范為出發點，而不能運用法律以外的任何理由。阿列克西所說，“法律論證的合理性在其為制定法所確定這個程度上，總是與立法的合理性相關聯。司法判決的絕對合理性似乎也將以立法的合理性為前提條件。”【7】

司法過程中的法律論證自始至終是根據法律進行的論證，都是在現行的有效法秩序內進行的，現行有效的法為司法過程中的法律論證提供了一個大致的場域。在法律論證中，論證者論述自己觀點、主張或者關于法律問題的判斷時，不能運用法律以外的任何理由，政治的或者道德的根據在法律的論辯當中對于法律規范正當性的說明不符合法治基本精神，只能以現行法律為根據，尋找恰當的法律規范作為論證的出發點。既要求能對客觀事實的審查要滿足法律事實的構成要件，也要求法律的適用符合現行法律的規范主張。

在司法過程中，法律論證是對法律解釋、漏洞補充所確認的作為法律推理大前提的法律的正當性、合理性所作的說明。“由于歷史因素、文化因素、個體因素和法律自身的因素等的存在，法律論證只能實現相對的合理性而不能實現絕對的合理性。”【8】法律論證的相對合理性最終得到的結果是許多人所共識的看法，即在法律問題上沒有正確答案，更沒有唯一正確的答案，有的是一個可以為法律職業群體所接受的答案，而且這種答案必須經得起法律職業群體的反復追問。所以法律論證的合理性是司法裁判正確性形成的理性緣由。

參考文獻：

[1] 葛洪義.試論法律論證的源流與旨趣[J].法律科學,2004 (5) .

[2][荷]菲特麗絲.法律論證原理――司法裁決之證立理論概覽[M].張其山,焦寶乾等譯. 北京:商務印書館,2005 :25.

[3] 陳金釗：探究法治實現的理論――法律方法論的學科群建構.河南省政法管理干部學院學報2010年第4期(總第121期).

[4][英]麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2005年版，第136頁.

[5][英]麥考密克、魏因貝格爾《制度法論》，周葉謙譯，中國政法大學出版社2002年版，第242--243頁.

[6] 陳弘毅：《當代西方法律解釋學初探》，載于梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第25-26頁.

[7] [德]羅伯特?阿列克西.法律論證理論[M]．舒國瀅譯，北京：中國法制出版社.2002.第352頁.

第2篇：法律論證的目的范文

 

一、法律推理的構架--司法三段論

 

法律邏輯學在國內生根發芽已有20多年的歷史，而在國外更可追溯至20世紀的中葉，德國的學者克盧格(Ulrich Klug)率先使用了"法律邏輯"一詞。我國學者對法律邏輯的研究從最初的用傳統形式邏輯原理來解釋司法領域具體個案的研究方式到依靠現代邏輯系統來重構法律邏輯體系，在這一階段，我國法律邏輯研究實現了第一次轉向--法律邏輯現代化轉向。而在1997年，第八屆全國法律邏輯學術討論會上，雍琦教授發表的《關于法律邏輯性質及走向的思考》一文中，創見性地提出："我們在進行法律邏輯研究的過程中，就不應囿于形式邏輯固有的原理、原則;對司法實踐中邏輯問題的探索，也要敢于超越形式的眼界。"[1]從而開啟了法律邏輯學在國內的又一次重大轉向--法律邏輯的法理學轉向。

 

至此之后，法律邏輯學在國內，不單關注形式邏輯原理(包括現代邏輯)之于法律領域--主要是司法領域中的適用，同時更注重法律適用過程中公正合理性及結論可接受性等的問題。

 

"法律適用中的邏輯問題，亦即人們常說的法律邏輯問題，其核心是法律推理。"[2]法律推理絕不是邏輯規則的簡單適用，這一點早已為中外法律邏輯學者所共識。而在法律邏輯學兩次研究方向的轉變后，人們在關注形式法律推理之時，也提出了與之相對應的實質法律推理(或稱非形式法律推理)。

 

"法律推理的表述通常采取演繹的形式。但是，一個三段論不管表面上看起來多么具有邏輯性，實際上它不過是大小前提及大小前提的邏輯關系而已……關鍵性的問題是：(1)識別一個權威性的大前提;(2)明確表述一個真實的小前提;以及(3)推出一個可靠的結論。"[3]所以，司法三段論的推理模式是法律邏輯研究的重點對象，司法判決的思維方法正是體現這樣一種三段論模式，大前提由法律規則構成，而認定的案件事實充當小前提，案件判決結果即是依據大小前提演繹的結論。以至于西方的一些分析實證法學家認為法官就應如"自動售貨機"一般，只需機械地操作三段論推理模式，即可獲得一致的案件結論。然而，"司法三段論表面上的嚴謹往往是一種假象。對前提的選擇再很大程度上取決于法學家的直覺，這會使結論變得不確定。"[4]曾經設想法律作為一個自足自洽的體系，依靠邏輯規則嚴格系統化，從而構建出形式化推理的金字塔，在司法實踐面前轟然坍塌。現金，關于法學推理的純形式化道路已然少人提及，因為橫亙于前的構建確定無疑的司法三段論大、小前提的兩座大山幾乎無法逾越。正如德國著名法學教授No霍恩(Norbert Horn)所說："雖然法律邏輯學的一個分支學派認為對規范適用的邏輯闡述是可能的……人們對此不無懷疑。"[5]

 

二、司法三段論的核心--前提構建

 

法官在裁決案件，進行法律推理過程中，首先是以現行法律規范來構建大前提。一般而言，大部分事實簡單，法律關系明了的案件都可以較容易地尋找到確定、明晰的法律規范。但不可否認，法官在這一尋找過程中，不得不面對這樣的難題：(1)法律規范未涉及相關領域，也即立法空白;(2)相同位階的法律規范之間，就相同事實有不同的規定，即立法沖突;(3)法律規則本身含混不清，存有歧義，即規范條文、概念的模糊;(4)法律規范之間與立法原則相沖突;(5)法律規范與道德倫理、社會習俗相沖突;等等。總之，我們無法期待存有一套自洽封閉的法律規范體系，使得所有案件事實都可納入法律的涵攝中。所以，大前提的構建絕非輕而易舉、一目了然。卡爾o拉倫茨(Karl Larenz)教授就警戒過："大家切不可認為，單純由法律條文的文字就可以得到大前提。每個法律都需要解釋，而且不是所有的法條都規定在法律中。" [6]

 

而小前提的構建--案件事實的確認，更是復雜異常。作為陳述的案件事實并非自始'既存地'顯現給判斷者，毋寧必須一方面考量已知的事實，另一方面考慮個別事實在法律上的重要性，以此二者為基礎，才能形成案件事實。眾所周知，當事人、公訴人乃至證人、鑒定人等提供的案件材料、信息并不是都可以直接作為法官裁決的依據，而需要進過論辯雙方的質證等司法程序最后經由法官認定，才能作為定安依據。在這一過程中，法官會首先確認發生的具體事件(包括"是否發生過")，而這就需以雙方提供的證據為根據;其次，法官將考慮發生的事件之于法律規范中的意義，也即要評斷這些事實是否符合法律構成要件中的要素。當然，上述兩個步驟在思維中往往是同時、交叉進行的。

 

法官在構建小前提的過程中，需要推理認定的主要包括：(1)證據的證明力，包括證明資格與證明力度;(2)案件事實;(3)案件事實的規范化，也即使得案件事實能為法律規范所涵攝。上述的認定僅依靠邏輯的方法是無法實現的，保證法律事實真實性的，往往不是演繹的邏輯推導，而是科學觀察與實驗方法。所以需要法官對法律事實予以解釋，進行重構。然而，對法律事實的獲得，常被要求是單向、價值無涉的，一種客觀的認定。非演繹的邏輯方法是否可以實現這一要求呢?對這一要求更深層面的思考，則可以總結為：此處需要他偶能的核心問題因而就是：法律事實在何種程度上能夠是'客觀'的?

 

三、前提構建的困境--對法律論證理論的反思

 

針對大、小前提構建的論證，中外法學家對此都提出了一些極富創見性的方法論與理論進路。

 

1. 阿列克西的程序性法律論證理論

 

羅伯特·阿列克西的論證理論汲取了哈貝馬斯的交往行為理論的哲學理念，強調理性商談的作用，認為"如果裁決是理性言說的結果，那么這一規范性陳述就是真實的或可接受的。"[7]但僅憑普遍理性實踐的論辯方法并不一定能達成對陳述的共識。為此他提出了六組規則和形式：(1)解釋的規則和形式;(2)教義學論證的規則和形式;(3)判例適用之規則和形式;(4)普通實踐論證的規則和形式;(5)經驗論證的規則和形式;以及(6)所謂特殊的法律論證形式。從而在程序性保證共識的形成。

 

2. 圖爾敏的論證理論

 

圖爾敏的主要研究課題，就是擁護一個透過法律論證以回歸日常實際論證的理論。他的論證理論的基本構架包括：(1)說者提出主張(Claim，C);(2)若主張內容無爭議，就被接受，若有論辯一方對"C"有異議，則主張者需提供根據--事實數據(Data);(3)若提供的"D"仍無法使對方接受，則不僅需追加新的"D"，還需對"D"與"C"之間的正當、適恰性進行說明，這一推理規則就為保證(Warrants，W);(4)若對方對"W"進一步提出質問，則需要強有力的佐證(Backing)作為依據，予以強化論證;(5)在完成上述論證后，主張者還應主義在一些情形下需對結果的陳述予以一定的限定，以避免過分絕對的結論;(6)最后，對結論還可進行一些保留技能的陳述，即抗辯(Rebutial)，其作用在于用來表示遮斷'保證(W)'的普遍正當化之特殊理由。

 

3. 佩雷爾曼的新修辭學

 

針對現代邏輯學的形式化、符號化而無法與法律實踐相切合的困境，佩雷爾曼在古典修辭學的基礎上討論了一種非形式的價值邏輯，命名為"新修辭學"。在司法審判中，形式推理往往無法應對價值判斷的問題，如何保證推理的性質，如何使價值沖突得到和解，這就需要依靠論辯推理，也即一種帶有對話式的論辯方法。

 

4. 麥考密克的法律推理理論

 

麥考密克(Neil MacCormick)的法律推理首先肯定了演繹推理在司法裁決中的作用，"在某些案件中一個穩當的判決可能完全是借助演繹性論證方式在法律上進行證明的。"[8]其次，在一些疑難案件中，法律規則需要解釋，只有待解釋的問題解決之后演繹推理才有可能。而這就需要一個二次證明的過程。二次證明必然意味著對做選擇所依據的理由進行論證，即論證如何在相互對立的裁判可能之間做出選擇。他的推理理論重構了演繹推理的正當論證之可能，也闡述了道德規范、法律原則在二次證明過程中的重要作用。

 

5. 國內學者論證理論進路

 

對法律推理的前提構建研究，我國的學者也提出了自己的見解。早在九十年代末，著名民法學者梁慧星教授在《民法解釋學》一書中，就法律規范的解釋問題進行詳細的論述，探討了漏洞補充、利益衡量等的各類解釋方法，與也引發了國內法學方法論理論研究的熱潮。此后謝暉、陳金釗教授等以西方哲學詮釋學的理論為根基構建以對話--論辯為特征的法律解釋學體系。

 

總而言之，無論國內國外，就法律推理的前提構建問題，學者提出了各類有益的理論進路。可主要概括為：(1)各類以道德分析哲學為背景，強調價值判斷之于法律推理過程中的反思作用的論證理論;(2)以哈貝馬斯交往行為理論為背景，強調對話、商談理性的論證理論;(3)以胡塞爾的現象學為哲學源流，加達默爾的哲學詮釋學為背景的法律解釋理論;等等。

 

不可否認，這些論證理論為法律推理的前提構建提供了有效的理性支撐，但與此同時，它們在司法實踐中也存在的一些問題亟待反思。主要表現為：

 

(1)理論與司法實踐的距離較遠。首先各論證理論存在術語抽象，論證程序、規則繁瑣的問題;其次，各理論缺乏實證的研究過程，在以哲學理論為淵源的構建中，表現為一種理論直接到理論的思維過程。這樣往往加大了實務人員的掌握與操作的難度。

 

(2)多元性的論證標準使得論證理論在司法實踐種缺乏統一的認定。各種論證理論的重要目的之一就是為解決法律推理中前提構建的"明希豪森困境"，但論證理論本身提供的標準--比如訴諸論辯共識、訴諸道德倫理、訴諸先驗等，都是存有爭議而需要再次證明的。這再一次重復了前提構建時的困境。

 

司法是法律的公正實踐，目的是解決糾紛。作為方法論的法律邏輯(法律推理)不應是遠離實踐，成為法學家之間玩弄的"玄學"，更不應是繁瑣復雜的理論堆積，成為"一臺累贅的運作機器"。畢竟，司法實踐者--尤其在當下的中國，他們需要的是一種易于理解，便于操作的工具來輔助司法審判。正如雍琦教授早在法律邏輯研究初期便提出的：研究法律邏輯的目的是為了給司法工作者提供一套有效的智力工具或手段，是為了應由于司法實踐……我們在進行法律邏輯研究時，就不能不考慮到廣大司法工作者對成果的接受能力。所以如何為論證理論的困境尋找一條更為簡潔而有效的思維進路，如何使法律推理的工具理性真正普遍適用于司法實踐，是當下法律邏輯界亟待思考與探索的。

第3篇：法律論證的目的范文

［關鍵詞］商業銀行；中間業務；法律風險

［中圖分類號］F832.2［文獻標識碼］A［文章編號］1002-2880(2011)02-0134-02

在我國，中間業務在人們的觀念中就是從事中介活動并收取手續費的一項銀行業務，在銀行業務領域中基本上被認為是“零風險”的代名詞。近年來中間業務的范圍得到很大的擴展，許多新業務在法律、操作等方面都存在風險，商業銀行一不小心就會碰到風險“暗礁”，使“零風險”變成實實在在的損失。

一、商業銀行中間業務法律風險的特點

1.風險的分散性。中間業務種類繁多，業務范圍廣泛，服務范圍涉及社會各個層面，加之中間業務的開發、推廣、經營涉及銀行內部眾多部門、眾多環節，分散面廣是中間業務的一大特點。這些特點決定了中間業務法律風險的非集中性、廣泛性。

2.風險的隱蔽性。由于銀行在辦理中間業務過程中，不是作為信用活動的直接一方參與其中，而是以中間人的身份，以中介或的角色提供有償服務，使隱含的經營風險不易暴露。并且中間業務的大部分不在商業銀行的資產負債表中反映，加上我國目前尚缺乏有效的中間業務規范標準和操作規程，致使中間業務的開辦過程透明度低，業務操作缺乏公開性，導致中間業務法律風險具有很大的隱蔽性，形成較大的隱性風險。

3.風險的突發性。中間業務不像銀行傳統業務那樣受到金融監管部門和國家金融法規的嚴格監督和限制，商業銀行也沒有像傳統業務一樣的內部控制制度，更沒有專門從事中間業務內控的機構和人員。它不需要提高銀行資本需求，一般情況下只需銀行和客戶雙方認可，即可達成業務合作協議，從而導致中間業務法律風險潛伏期長。日積月累，一旦風險發生，往往會釀成災難性后果。

二、我國商業銀行中間業務發展中存在的法律風險

(一)中間業務立法不完善產生的法律風險

法律的不完善使商業銀行經營中間業務遇到大量的法律風險。一直以來，我國商業銀行在經營過程中沒有受到層次較高的中間業務法律法規的規范，中間業務經營秩序十分混亂，20世紀90年代，我國商業銀行才開始逐漸開拓中間業務。近年來公布的《商業銀行中間業務暫行規定》及其實施細則對我國商業銀行中間業務的發展起到了巨大的作用，但是由于我國商業銀行中間業務發展迅速，《暫行規定》及其實施細則不能跟上發展的需要，顯得相對滯后，特別是一些重要的關系還未在其中體現，使得中間業務法律關系缺乏可預期性。

(二)分業經營的金融政策造成的法律風險

1995年《商業銀行法》第四十三條規定商業銀行在中華人民共和國境內不得從事信托投資和股票業務，不得投資于非自用不動產。商業銀行在中華人民共和國境內不得向非銀行金融機構和企業投資。在隨后頒布的《證券法》中，又明確規定“證券業和銀行業、信托業、保險分業經營、分業管理。證券公司與銀行、信托保險業務機構分別設立。”兩部大法旗幟鮮明地樹立起了中國的“格拉斯-斯蒂格爾法墻”。商業銀行分業經營的法律原則由此確立，銀行不得經營證券、保險業務，商業銀行中間業務領域的拓展因此受到限制，特別是許多與資本市場相結合的中間業務品種無法開辦，并由此限制了銀行與保險、證券業的合作空間，中間業務品種和服務手段的創新也因此受到束縛。

三、西方發達國家商業銀行中間業務相關法律體系對我國的啟示

(一)銀行混業經營制度為中間業務發展提供了發展空間

混業經營法律制度為商業銀行中間業務的開拓提供了寬闊的舞臺。1933年美國出臺了《格拉斯-斯蒂格爾法》，該法確立了銀行業務與證券業務以及其他非銀行業務相分離的制度，奠定了30年代以來美國的分業經營格局，而且也成為戰后許多國家重建金融體系時的主要參照。20世紀后期,不斷出現的金融創新淡化了不同金融機構的業務界限，金融全球化加劇了各國金融機構之間的競爭，分業經營體制開始瓦解。追隨美國實行分業經營的國家如英國、日本等，紛紛放棄分業經營，實行混業經營。美國自己也于1999年通過了《金融服務現代化法》，以促進銀行、證券公司和保險公司之間的聯合經營,建立金融機構之間聯合經營、審慎管理的金融體系，從而加強金融服務業的競爭，提高其效率。

(二)明確的法律規范為中間業務發展提供了保障

中間業務中銀行與客戶間權利義務關系的法律規范，為商業銀行中間業務的健康發展提供了法律保障。西方發達國家從《銀行法》、《投資銀行法》、《證券交易法》到《信托法》、《期貨法》等,有一整套完整的法律體系對商業銀行中間業務作出詳細而全面的規定,中間業務中銀行與客戶關系的調整和當事人權利義務有明確的規范，使得中間業務法律關系具有穩定性、可預期性和確定性，避免因法律真空導致銀行與客戶之間的糾紛，為商業銀行中間業務的健康發展提供了法律保障。

(三)風險控制機制的完善為發展中間業務提供基礎

有效的商業銀行內部法律風險控制機制是中間業務迅速發展的重要基礎。一項成功的中間業務產品既要滿足客戶的需要、具有操作性,又要有設計合理縝密的法律框架，同時還要符合現有的法律、法規。中間業務產品往往是不同金融產品的組合和衍生，在法律關系上必然表現為多重法律關系的組合和不同權利、義務的銜接。中間業務法律關系復雜多樣，容易滋生法律風險。為防范中間業務法律風險，多數西方發達國家商業銀行十分重視內部法律機構的建設及其職能的發揮，建立了有效的內部法律風險防范機制，從而實現了既促進中間業務迅速發展，又達到有效防范法律風險的目的。

四、防范與控制我國商業銀行中間業務法律風險的對策建議

(一)加強商業銀行外部建設

王慧萍:淺議我國商業銀行中間業務法律風險及其防范

1.通過銀行業協會防范中間業務的法律風險。

金融業自律組織在各國的金融監管中發揮著重要作用。如銀行同業公會、銀行協會、銀行家協會等在金融監管中發揮著重要作用，已成為許多國家和地區增強金融業安全、穩健的重要手段，金融同業組織的行業性自律管理，已成為許多國家和地區金融監管體系的重要組成部分。銀行同業組織作為金融同業組織之一在很多國家和地區頗受關注，香港的銀行業公會便是成功的例子。通過行業性的自律組織制定有關銀行中間業務規章和協議，能夠規范商業銀行的日常經營行為和維護金融市場的正常秩序，從而在一定程度上確保銀行業的健康、穩定發展。

2.在中間業務法律、法規以及規章的制定過程中應當注意協調性，防止商業銀行無所適從所帶來的法律風險。要達到這一目標，法律法規及規章的制定者必須重視立法的整體規劃。由于我國專門針對銀行的法律只有兩個，行政法規也不多，引發法制內部不協調的主要原因來自于金融監管機構制定的一系列規章。我國處于由計劃經濟體制向市場經濟體制轉軌的過程中，目前的法律法規，特別是在《人民銀行法》、《商業銀行法》出臺以前的中間業務法規和規章都有必要進行清理。監管機構針對個別規章在條件成熟時應注意系統化。美國聯邦儲備委員會將其管理條例按26個字母序號編列的管理方式值得借鑒。對現有規章的系統化管理及規章內部之間的協調和及時修正不合時宜的規則均有幫助。

(二)加強商業銀行內部建設

1.制定內部業務規章，訂立中間業務合同、文書范本。

對于我國商業銀行中間業務存在的立法滯后風險，銀行可以通過內部業務規章與各當事人之間一系列的契約性文件進行解決。應從基本制度上保證中間業務經營活動的安全性，商業銀行針對每一種中間業務的重要風險點，制定出詳細的規章制度進行約束和限制，對容易出現風險的環節重點防范。各個經辦部門必須根據上級行的授權，嚴格按照操作手冊所規定的程序辦理各類中間業務，稽核審計部門和上級主管部門則根據操作手冊對其進行檢查、監督。此外，還要建立中間業務合同文本管理制度。既要重視發揮中間業務相關合同的能動作用，即通過建立中間業務合同文本庫，公平、合理安排中間業務法律關系和當事人的權利義務架構，使中間業務相關合同具有確定性、穩定性和可預見性，又要重視對中間業務合同文本的審查、修訂和使用管理，充分發揮合同文本對中間業務法律風險的事前防范功能。

2.建立商業銀行的中間業務法律論證制度。

為了保證相關法律風險控制機制有效發揮，商業銀行建立中間業務法律論證制度已經成為緊迫的任務。在市場經濟的條件下，商業銀行經營中間業務的行為主要通過商業銀行自身的經營決策進行，這種決策實際上就是風險決策。在追求利潤最大化的同時，防范來自各方面的風險，其中包括目標、手段、措施、辦法、合作對象都應當具有合法性，在商業銀行經營決策中除了進行經濟上的可行性論證，還應進行法律上的可行性論證，建立法律論證制度，對不能通過合法性論證事項，實行一票否決制，確保決策事項符合法律規定，最大限度維護銀行的合法權益，并逐步將法律論證制度納入銀行風險測評系統和銀行風險控制系統之中。實施商業銀行中間業務經營決策的法律論證制度，可以通過商業銀行內部法律顧問團承辦，也可以采取外聘法律專家小組方式進行。法律顧問團和法律專家小組對論證結果的法律效力負責，并考慮權、責、利有機結合，確保商業銀行經營決策的法律論證效率和質量，從而降低中間業務經營過程中的法律風險。

［參考文獻］

［1］惠勤．從法律角度看待入世后的銀行業競爭［J］．發展論壇，2003(3)．

第4篇：法律論證的目的范文

關鍵詞 ：法律修辭方法 案件爭議點 甘露案 參照性案例

一、問題的引出

《最高人民法院公報案例》2012年第7期刊發了最高法院對甘露不服暨南大學開除學籍決定一案的再審判決書和判決摘要。該案雖非指導性案例，但作為最高法院審判委員會討論通過的、最高人民法院以公報方式公開的典型案例和參照性案例，對下級法院相似案件的審判仍具有事實上的先例約束力，對下級法院法律修辭的運用也具有相當的指導性和引導性。但該判決書在法律修辭方法的選擇上卻出現了一些問題，它脫離該案的法律爭議點并任意選擇法律修辭方法，為了滿足其“先入為主”的法律感，嚴重肢解該案的論辯前提可能構成的體系性結構。因此，分析甘露案再審判決書在法律修辭方法選擇上的問題，并指出未來案件說理或裁判書修辭選擇法律修辭方法可參照的規范性學說，對我國目前的法律修辭學而言具有重要的實踐指引和理論構造意義。

法律修辭方法的選擇或發現屬于修辭五藝中的開題（inventio），即修辭中的“覓材取材”或“修辭發明”。西塞羅曾經對之做過這樣的解釋：“所謂開題就是去發現那些有效的或者似乎有效的論證，以便使一個人的理由變得比較可信。” 〔1 〕為了實現開題，亞里士多德認為，修辭者需要同時動用藝術性的手段和非藝術性的手段。前者可以細分為三種訴求：訴諸理性、訴諸情感、訴諸人品，而后者并不來自于修辭藝術本身，而是來自于修辭藝術之外，如法律條文、合同、證人證詞等。西塞羅認為，在開題的過程中，修辭者需要依賴于自己的開題天分、鍥而不舍的開題態度以及修辭學總結的方法和技藝。〔2 〕法律修辭方法的選擇屬于修辭開題中最關鍵的部分，它直接決定著法律修辭論證的如何展開和法律修辭的整體布局。法律修辭方法的選擇需要同時訴諸于個案爭議點的甄別和分析以及個案論辯前提體系的整理和構造，其中前者屬于藝術性的手段，后者屬于非藝術性的手段。

二、從案件的爭議點出發

法律修辭意義上的論辯意味著圍繞著詞語和事實與他人或自己的爭議，這構成了其兩種基本的爭議點：法律爭議點和事實爭議點。〔3 〕法學的概念和命題必須以特殊的方式與所爭論問題保持聯系，只能從問題出發來加以理解，也只能被賦予與問題保持關聯的涵義。案件的爭議點具有相應的論題學功能，能夠變成“修辭發明” 〔4 〕上的“尋找格式”（Suchformeln），能夠在一介論題學和二介論題學范圍內指導如何尋找解釋問題的觀點，并能充當進入商談的可能性和客體以及其他更多的東西。〔5 〕案件的法律爭議點對法律修辭方法的初步選擇具有根本性的決定意義。案件的法律爭議點可分為法律實體維度上權利和義務的分配性爭議（簡稱為權益性法律爭議點）和法律思維意義上所涉法律條文意義的解釋性爭議（簡稱為解釋性法律爭議點）。在法律修辭過程中，前者往往過渡或回溯到后者。根據西塞羅的觀點，解釋性法律爭議點可析分為：文字和意義關系爭議、法律之間的沖突爭議、文字歧義爭議、類比推理爭議和定義爭議。〔6 〕根據法律修辭學與其他法律方法的適用性關系，法律爭議點不能徑直呈現為“法律與規范的目光往返”問題，它會遭遇法律解釋、法律發現、法律推理等對事實與詞語對應關系的初步加工和處理。如果它們一經適用便確定了法律詞語的核心語義或規范與事實的涵攝關系，則這些語義和涵攝關系可直接轉化為法律修辭論證的起點和前提，“修辭發明”就會告一段落，接著就該“修辭論證”出場了。如果它們沒有解決論辯雙方間的解釋性爭議點，反而因此導入或引入了更多的法律多義性、歧義性或模糊性，則“修辭發明”或“修辭論證”須將這些法律方法及其引致的解釋性爭議點作為進一步的論辯主題，并進而選擇相應的法律修辭方法進行論辯層面的解決。因此，只有從案件的法律爭議點出發，才能框定法律修辭方法的初步選擇范圍，進而為有效的案件說理指引一個明確的方向。

鑒于權益性法律爭議點和解釋性法律爭議點的分類和甘露案再審判決書旨在說服的核心法律聽眾對象（甘露為一方，暨南大學、廣州市天河區法院、廣州市中級法院和廣東省高級法院為另一方），甘露案再審判決的法律爭議點可作如下分析和整理。

（一）權益性法律爭議點：

1.甘露一方的權益性主張

甘露請求撤銷原審判決并撤銷開除學籍決定，責令暨南大學重新作出具體行政行為或直接將開除學籍決定變更為其他適當的處分，同時賠償因訴訟多年而支出的交通住宿等直接支出的費用和因喪失學習機會造成的間接損失、精神賠償。

2.暨南大學等一方的權益性主張

a.暨南大學主張，給予甘露開除學籍處分。請求依法維持原審判決，并駁回甘露在原一、二審期間未曾提出的賠償請求。b.天河區法院主張，維持開除學籍決定。c.廣州中院主張，暨南大學認為甘露違規行為屬情節嚴重，主要證據充分，甘露認為其行為屬考試作弊的理由不成立，不予采納。暨南大學處理程序并未影響甘露行使法定權利，甘露認為開除學籍決定程序違法的主張缺乏依據，不予支持。駁回甘露上訴，維持原判。d.廣東省高院主張，駁回再審申請通知，駁回其再審申請。

3.雙方的權益性法律爭議點

通過總結雙方的權益性法律主張甘露案再審判決的權益性法律爭議點在于：甘露因其考試行為是否應被開除學籍或給予其他類型的處分？即暨南大學的開除學籍決定是否侵害和造成了甘露的受教育權或其他權益損失？天河區法院的初審判決、廣州中級法院的上訴判決以及廣東省高級法院的再審駁回是否正確、適當和合理？

（二）解釋性法律爭議點

1.甘露一方的解釋性主張

甘露解釋，其先后兩次提交的課程論文存在抄襲現象屬實。但所涉課程考試是以撰寫課程論文方式進行的開卷考試，抄襲他人論文的行為違反了考試紀律，應按違反考試紀律的規定給予處分。不過，這種抄襲行為并不屬于《普通高等學校學生管理規定》和《暨南大學學生管理暫行規定》所稱的“剽竊、抄襲他人研究成果”違紀行為。暨南大學依此給予開除學籍處分，犯了認定事實不清、適用國家法律不當、處分程序違法以及處分明顯偏重的錯誤。

2.暨南大學等一方的解釋性主張

a.暨南大學解釋，學期課程論文作為研究生修讀課程的考試形式之一，也是研究生學習期間研究成果的一部分。甘露連續兩次的抄襲行為已經嚴重違反了《高等學校學生行為準則》、《普通高等學校學生管理規定》以及《暨南大學學生管理暫行規定》，應按照《暨南大學學生違紀處分實施細則》進行處理。即使將其行為歸類為考試作弊行為，按照《普通高等學校學生管理規定》第54條第（4）項的規定：“由他人代替考試、替他人參加考試、組織作弊、使用通訊設備作弊及其他作弊行為嚴重的”，仍可給予甘露開除學籍處分。b.廣州中院解釋，甘露兩次抄襲他人論文作為自己考試論文的行為屬于抄襲他人研究成果，在任課老師指出其錯誤行為后，甘露再次抄襲他人論文，屬情節嚴重。甘露認為其行為屬考試作弊的理由不成立，不予采納。

3.雙方的解釋性法律爭議點

通過總結和分析雙方的解釋性法律主張甘露案再審判決的解釋性法律爭議點在于：首先，甘露兩次抄襲他人論文的行為究竟屬于《普通高等學校學生管理規定》和《暨南大學學生管理暫行規定》所規定的“剽竊、抄襲他人研究成果”、“其他嚴重的作弊”或“違反考試紀律規定”中的哪一種？這三種法律規定是否同時適用于甘露的行為而發生法律競合？這屬于法律爭議點中的“法律之間的沖突爭議、文字歧義爭議和定義爭議”。其次，甘露先后兩次抄襲他人論文的行為是否屬于《普通高等學校學生管理規定》和《暨南大學學生管理暫行規定》中關于開除學籍規定所要求的“情節嚴重”，即暨南大學作出的開除學籍決定是否“明顯偏重”？這不僅涉及關于不確定法律概念“情節嚴重”的“文字爭議和定義爭議”，而且涉及對甘露行為如何進行法律評價和價值判斷的爭議。最后，之所以會出現上述法律爭議點，系因雙方了采用了不同的法律解釋、法律推理方法以及不同的衡量標準和衡量方法。在法律解釋和法律推理方法上，甘露一方通過對《普通高等學校學生管理規定》和《暨南大學學生管理暫行規定》規定的“剽竊、抄襲他人研究成果”進行限縮解釋或縮小解釋認為，其行為雖是抄襲行為，但（通過文義解釋得出）僅系《普通高等學校學生管理規定》第16條規定的“違反考核紀律”，因此不屬于（通過反面推論得出）“剽竊、抄襲他人研究成果”。而暨南大學同樣采取文義解釋方法辯駁，學期課程論文作為研究生課程的一種考試形式，屬于研究生學習期間的研究成果，甘露的行為可涵攝入“剽竊、抄襲他人研究成果”這一規定。其進而借助倫理解釋和類比推理認為，即使甘露的行為屬于考試作弊行為，仍可由《普通高等學校學生管理規定》第54條第（4）項內含的兜底條款“其他作弊行為嚴重的”包攝。廣州中院采用文義解釋認為，該案中的課程形式可歸入考試范圍，甘露的行為屬于抄襲他人研究成果，并通過采用反面解釋方法指出，甘露的行為不屬于考試作弊行為。這些爭議構成了解釋性法律爭議點中的法律方法爭議點。

在衡量基準和衡量方法上，甘露以其受教育權為衡量基準認為自己的行為并非嚴重違反“考核紀律”或嚴重作弊的行為，僅是一般的考試違紀行為。而暨南大學以學術的嚴肅性為裁量基礎認為，甘露連續兩次的抄襲行為是對相關規定的嚴重違反，喪失了作為一名學生所應具有的道德品質，即使將其作為考試作弊行為處理，其也是一種嚴重的其他作弊行為。廣州中院同樣以學術的嚴肅性為衡量基準認為，甘露違規行為情節嚴重。

（三）法律修辭方法的選擇不得偏離法律爭議點

針對個案的法律論辯必須根據案件的法律爭議點選擇相關性的法律修辭方法。作為特定語境下的“運用性商談”和“法律辯證”法律修辭總以試圖影響、說服他人為出發點，它是面向法律聽眾的講演而非修辭者自己內心的獨白。修辭學意義上的相關性強調論證內容和修辭語境的語用關系，法律修辭者只能選擇有助于法律爭議點論辯的修辭方法和論辯技巧。〔7 〕甘露案再審判決書雖以近三分之二的篇幅論述了該案的法律爭議點，但僅是遵照我國裁判文書的格式化程式對法律爭議點粗糙的勾勒和描述，而并沒有規整和總結該案爭議點的性質、類型和發生因由。最高法院再審判決書說理選擇的法律修辭方法對本案核心的法律爭議點而言并不具有充足的相關性。該案的再審判決不同于其初審判決，其不但需要解決甘露與暨南大學之間行政法上的權益性法律爭議，而且需要協調甘露一方和暨南大學等另一方之間的解釋性法律爭議。再審判決書也需要同時將之前裁判甘露案的歷屆法院和本次再審中的雙方當事人作為說服對象。

通過上述法律爭議點的分析和整理，我們發現，甘露案的再審判決需要處理的論辯主題為：（1）甘露的行為究竟屬于“剽竊、抄襲他人研究成果”、“其他嚴重的作弊”或“違反考試紀律規定”中的哪一種？（2）甘露的行為是否達到了開除學籍所要求的“情節嚴重”？（3）雙方解釋性主張背后所依據的文義解釋、倫理解釋、擴大解釋、反面推論、類比推理以及衡量基準和衡量方法哪一個更為正確、合理而被應適用？

甘露案再審判決書為裁判說理選擇的主要法律修辭方法是對《普通高等學校學生管理規定》第54條第（5）項中的“剽竊、抄襲他人研究成果”和“情節嚴重”分別進行“限縮解釋”或“縮小解釋”以及隨后進行的補強論證或輔助論證，即指出“甘露作為在校研究生提交課程論文，屬于課程考核的一種形式，即使其中存在抄襲行為，也不屬于該項規定的情形”。但根據上述分析，我們發現，該案法官選擇的法律修辭方法明顯偏離了其核心的法律爭議點：（1）即使甘露的行為在法律解釋構造的語義界限上無法歸入“剽竊、抄襲他人研究成果”，但也不可排除其可由《普通高等學校學生管理規定》第54條第（4）項中的兜底條款“其他嚴重的作弊”涵括；（2）將甘露的行為解釋或論證為“課程考核行為”在法律競合關系上可反面推出也無法排除其可與上述兜底條款產生涵攝關系；（3）即使只能將甘露的行為歸類為課程考核行為，根據《普通高等學校學生管理規定》第12條、第16條、第52條、第53條的規定，若甘露的行為嚴重違反考核紀律，仍可被開除學籍；（4）對甘露行為違紀或作弊情節的判斷，最高法院并沒有像原、被告在解釋性法律主張中那樣采用利益衡量或價值判斷，而是通過將“情節嚴重”置換成經驗性概念后徑直對之進行了限縮解釋，作為說服對象的各方法律聽眾所分別認同、運用的衡量方法、衡量基準在再審判決書中都被一一忽略或省略了。

最高人民法院對甘露案的再審判決之所以陷入法律修辭方法選擇的任意困境，主要原因在于，該判決書并沒有從該案所涉的所有法律爭議點出發尋求能夠解決相關論辯主題的法律修辭方法，反而僅將本案涉及的權益性法律爭議點作為主要的論辯主題，企圖僅通過文義解釋方法完成其裁判說理的法律修辭學構建。論辯雙方間的解釋性法律爭議點，尤其是法律方法爭議點并沒有透過甘露案再審判決書法律修辭方法的安排和選擇獲得相應的反駁和回應。法律修辭的商談程序和會話結構要求，修辭者在建構自己的法律論辯時，除了以法律理由證立自己的法律主張外，還應反駁和回應論辯相對人可能提出的反對性論據。法律論證的論證規則要求每一個論證如果受到挑戰必須由其他理性的論證給予支持。法律論證的真誠規則要求論辯的每一方都應該被認真對待，禁止在論辯中使用強力、欺詐以及針鋒相對的偏見。〔8 〕遺憾的是，甘露案的法律爭議點始終沒有對其法律修辭方法的選擇和構造發揮相應的指引和約束作用。

三、結合案件的論辯前提體系

法律修辭方法除了根據案件的法律爭議點進行初步選擇外，還應使其與個案中可能使用的論辯前提體系勾連起來，從而實現其最終的篩選和確定。佩雷爾曼指出，論辯者為了獲得聽眾對自己主張的認同，需要使用法律共同體一般接受的觀點作為論辯前提，這些前提包括法律規則、一般法律原則以及特定法律共同體接受的原則。〔9 〕Wolfgang Gast認為，在法律修辭中，不同類別和性質的前提都在被使用，其中，法律概念是一種完全的前提，法教義學是一種特殊的操作性前提。〔10 〕法律概念、法律規范、法律原則、法律條文和法律條款作為“正式法律淵源”的表現形式或內在組成部分，具有當然的法律效力和聽眾不得任意挑戰的法律權威，可構成法律修辭的客觀前提或完全的前提。法學原理、一般法理、法律學說以及部門法學說等作為有效法的教義性知識,具有根本的教義學屬性，能夠生產和提供關于法律和法律體系的相關信息，〔11 〕也屬于法律修辭主要的論辯前提。在法律論辯前提的分類上，它們屬于Wolfgang意義上特殊的操作性前提。在法律修辭中，這些論辯前提之間的體系關系和效力結構在案件爭議點之外也會影響裁判書修辭具體修辭圖式或修辭方法的選擇。如果說，案件的爭議點是從其修辭語境或論辯情景的角度影響法律修辭方法的選擇，那么案件的論辯前提體系關系是從法教義學和法律方法論的立場進一步確定法律修辭方法的選擇。兩者的協作和合力將實現案件法律修辭方法的最終確定。

如果修辭者與其聽眾沒有達成共同的論辯前提，則具體的論辯將是不可能的。論辯前提首先必須是聽眾能夠接受的、無異議的，同時，它的內容及其產生的一切也必須是有效的。只有如此，論辯前提才能成為法律修辭中更大范圍內可接受性的“源泉”。〔12 〕依據上述法律修辭之論辯前提的分類，甘露案再審判決所涉及的論辯前提可作如下分析和整理：

（一）甘露案再審判決涉及的論辯前提體系

甘露案再審判決涉及的各種形式論辯前提包括：

1.法律規則形式的論辯前提

a.《普通高等學校學生管理規定》第12條：考核分為考試和考查兩種。考核和成績評定方式，以及考核不合格的課程是否重修或者補考，由學校規定。b.《普通高等學校學生管理規定》第16條：學生嚴重違反考核紀律或者作弊的，該課程考核成績記為無效，并由學校視其違紀或者作弊情節，給予批評教育和相應的紀律處分。給予警告、嚴重警告、記過及留校察看處分的，經教育表現較好，在畢業前對該課程可以給予補考或者重修機會。c.《普通高等學校學生管理規定》第52條第1款：對有違法、違規、違紀行為的學生，學校應當給予批評教育或者紀律處分。d.《普通高等學校學生管理規定》第53條：紀律處分的種類分為：（一）警告；（二）嚴重警告；（三）記過；（四）留校察看；（五）開除學籍。e.《普通高等學校學生管理規定》第54條：學生有下列情形之一，學校可以給予開除學籍處分：（四）由他人代替考試、替他人參加考試、組織作弊、使用通訊設備作弊及其他作弊行為嚴重的；（五）剽竊、抄襲他人研究成果，情節嚴重的；（七）屢次違反學校規定受到紀律處分，經教育不改的。

同時，由于《暨南大學學生管理暫行規定》是完全依據《普通高等學校學生管理規定》制定的，且不違背《普通高等學校學生管理規定》相應條文的主觀意思，因此，《暨南大學學生管理暫行規定》相應的規定也構成了甘露案法律規則形式的論辯前提。

2.法律原則形式的論辯前提

由于甘露案關涉到甘露的受教育權問題，因此，憲法關于國家尊重和保障公民人權和受教育權的相關條款理應成為甘露案的論辯前提。根據阿列克西的觀點，憲法權利構成了一種意味著最大化律令的法律原則。〔13 〕因此，憲法關于公民人權和受教育權的相關規定可構成甘露案法律原則形式的論辯前提。甘露案再審判決原則形式的論辯前提包括：

a.《憲法》第33條第3款：國家尊重和保障人權。b.《憲法）第46條中華人民共和國公民有受教育的權利和義務。c.《普通高等學校學生管理規定》第5條：學生在校期間依法享有下列權利：（一）參加學校教育教學計劃安排的各項活動，使用學校提供的教育教學資源；（四）在思想品德、學業成績等方面獲得公正評價，完成學校規定學業后獲得相應的學歷證書、學位證書；（五）對學校給予的處分或者處理有異議，向學校、教育行政部門提出申訴；對學校、教職員工侵犯其人身權、財產權等合法權益，提出申訴或者依法提起訴訟；（六）法律、法規規定的其他權利。d.《普通高等學校學生管理規定》第52條第2款：學校給予學生的紀律處分，應當與學生違法、違規、違紀行為的性質和過錯的嚴重程度相適應。e.《普通高等學校學生管理規定》第55條：學校對學生的處分，應當做到程序正當、證據充分、依據明確、定性準確、處分適當。

3.法教義學形式的論辯前提

甘露案的再審判決不但涉及復雜的法律修辭、法律解釋等方法論問題，而且亦涉及基本的行政法教義學問題。甘露案再審判決教義學類別的論辯前提包括：

甘露案涉及大學自治與強制退學制度 〔14 〕以及大學自治與學生受教育權之間的平衡問題。〔15 〕由于甘露案作為一種行政訴訟涉及對“情節嚴重”的法律解釋和司法審查，因此，該案涉及行政法上不確定性法律概念的具體化、解釋及其司法審查 〔16 〕、判斷余地 〔17 〕以及一般性的行政自由裁量等問題，如合理性原則和比例原則對行政自由裁量的約束。〔18 〕

（二）各種論辯前提的定位及其體系性結構

以上述《憲法》、《普通高等學校學生管理規定》和《暨南大學學生管理暫行規定》為文本載體的法律規則和法律原則及其包括的各種關鍵的法律概念，共同構成了甘露案再審判決的客觀前提或完全的前提，而甘露案涉及的各種行政法教義學知識是甘露案再審判決特殊的操作性論辯前提。法律規則和法律原則因有典型的文本形式可直接作為論辯起點，根據兩者初顯性特征的差異，〔19 〕如果它們發生沖突，則應按如下原則處理它們的關系：“窮盡法律規則，方得適用法律原則”、“若無更強理由，不適用法律原則。” 〔20 〕若兩者屬于同一論辯結論的支持性論據或反對性論據，則兩者可作為互補的論辯前提被同時適用。甘露案涉及的行政法教義學屬于廣義的行政法范疇，它是以法學內部組織的觀點對立法、法院判決等各種行政法素料的解釋和體系化，并且它能夠形成一套比法律條文更加細致、更具解釋性的法律學說和法學知識。它們能為行政法提供一個透明的結構，促進它的精確性、融貫性，并使行政法在政治動態中保持自身的穩定性和權威性。〔21 〕在甘露案的說理或論證過程中，案件的具體決定以及它的法律商談結構、論辯前提的選擇在某種意義上都會受到上述行政法教義學的規范性影響。〔22 〕相較于法律規則和法律原則，法教義學具有更強的可爭論性和可辯駁性，并且實證法的狀態和立法水平也會影響到法教義學的一般性效力。因此，修辭者對法教義學作為論辯前提具有較強的選擇性和可操作空間。按照上述對各種論辯前提的分析和定位，這些論辯提前可以形成一種初步的體系性結構，但若真正形成裁判規則意義上的融貫性體系，它們還需要結合該案的法律爭議點和主要的論辯主題進行更加細致的構造和協調：

1.若將甘露撰寫課程論文的行為定性為考核中的“考查”，因其作弊或違反考核紀律，則可給予相應的紀律處分，而紀律處分的種類可包括開除學籍。因此，根據法律規則間的語義關系和邏輯結構，甘露仍可被開除學籍。但《憲法》和《普通高等學校學生管理規定》中的相關法律原則卻構成了相反的或反對性的論辯前提。甘露的行為在語義上即使可構成開除學籍的形式要件，但根據上述法律原則，其行為未必達到了開除學籍的實質要件，懸疑的問題是如何對甘露的違紀或作弊情節進行法律評價和價值判斷。上述論辯前提間沖突的衡量需要參照我國行政法教義學發展出的相應法律學說和法學知識的接受和吸納狀態進行。

2.若將甘露撰寫課程論文的行為定性為考核中的“考試”，則其被開除學籍可獲取多種平行的法律規則鏈條的支持：第一，因其“違反考核紀律或作弊”，可給予相應的紀律處分，而紀律處分的種類又包括開除學籍。因此，甘露可被開除學籍；第二，因其“剽竊、抄襲他人研究成果，情節嚴重”，可被開除學籍處分；第三，由于甘露的行為與“他人代替考試、替他人參加考試、組織作弊、使用通訊設備作弊”行為具有相似性，因此屬于“其他作弊行為嚴重的”行為，可被開除學籍；第四，因甘露“屢次違反學校規定受到紀律處分，經教育不改”，也可被開除學籍。將甘露的行為定性為考試與將其定性為考查具有相同的反對性論辯前提，而且法律規則和法律原則間沖突的衡量也需要參照我國目前的行政法教義學知識。

綜上所述，在是否“開除學籍”的論辯上，共有五種平行的法律規則鏈條構成的論辯前提，而且每一種規則形式的論辯前提都面臨著相同的原則形式的論辯前提的挑戰，同時不同的行政法教義學可供相應的選擇性備用。因此，上述各種形式的論辯前提可形成內在協調、融貫的論辯前提體系。

（三）肢解論辯前提體系的法律修辭方法選擇

甘露案的再審判決沒有根據上述的論辯前提體系選擇和安排相應的法律修辭方法，反而通過肢解各種論辯前提之間的體系性關系而隨意選取了一種法律規則形式的論辯前提，并試圖借助限縮解釋來迎合其“前見”和法律感早已鎖定的裁判結論。〔23 〕最高人民法院的法官在該再審判決中通過不余遺力地對“剽竊、抄襲他人研究成果”和“情節嚴重”同時進行縮小解釋來極力否認甘露的行為屬于該項規定的情形，并透過將甘露提交論文的課程類型解釋成課程考核的“考查”對之進行相應的補充論證或輔助論證。但根據甘露案的論辯前提體系，甘露被開除學籍具有五種不同形式的規則類別的論辯前提，它們在邏輯關系上的平行性或并列性決定了對其中任一論辯前提的反駁并都不能否定其他前提進入論辯的可能性。即使甘露的行為不屬于“剽竊、抄襲他人研究成果”或無法滿足其“情節嚴重”的要求，但仍有其他四種論辯前提為“開除學籍”的行政處罰提供法律規則上的理由。甘露案的再審法官雖然認識到了甘露參加的課程可定性為“考查”的課程考核，但卻沒有認識到違反考核紀律仍可被開除學籍。根據甘露案的論辯前提體系，最高人民法院的再審法官在法律修辭方法的選擇上合理的做法應是：承認五種規則鏈條作為論辯前提的可能性以及它們間的法律競合關系，但要認真審視前述法律原則形式的論辯前提與這些法律規則的價值性沖突，然后選擇針對法律沖突的修辭規則以及其他法律修辭規則，如文義論辯規則、目的論辯規則和結果論辯規則 〔24 〕一一解決這些法律沖突和法律爭議點，而不可徑直選取一種規則形式的論辯前提，試圖僅透過文義解釋、目的解釋來敷衍和修飾其“先入為主”認定的裁判結論。其他論辯前提的存在以及它們之間的體系性關系，決定了本案的法律修辭方法應該有更大的選擇范圍和適用種類。

第5篇：法律論證的目的范文

一、法治思維是企業法律風險防范的基本理念

什么是法治思維？法治思維是以合法性為判斷起點而以公平正義為判斷重點的一種邏輯推理方式。企業在作出決策、解決問題時，如果以法治思維作為理念指導，運用法律規范、法律原則、法律精神和法律邏輯對所涉事項進行綜合分析和推理判斷，形成對所涉事項合法性判斷以及如何達到合乎法律規定的目的和效果，對于企業法律風險防范具有事前防范、消除隱患的重要作用。

運用法治思維防范企業法律風險至少應注意三大程序：

（一）審批程序

企業的設立、增減資本、產權變動、重大投資、企業并購等事項需要按照規定履行行為立項、審計評估、清產核資、審批備案等手續，不能為企業發展埋下重大法律隱患。

（二）內部決策程序

我國公司的法人治理結構，將決策權、經營管理權、監督權分屬于股東會、董事會或執行董事、監事會。這就需要各機關按規定程序在職責范圍內行使職權，各司其職又相互制約。

（三）利益相關者告知程序

企業的利益相關者包含了股東、債權人、員工、政府、客戶等等，企業的重大決策、重大事項在有些情況下有告知義務，如果不按規定履行相關程序，可能給企業帶來不利影響甚至訴訟風險。

企業在經營管理活動中，既不要侵權也不要被侵權。在創造利潤、創造價值的同時，應承擔對員工、消費者、社會和環境的責任，不能違反法律規定和法律精神，以危害社會、侵害他人利益為代價換取自身利潤。

二、企業法律風險源的辨識

企業法律風險可能造成企業經營損失，其根源和狀態表現為一定的風險載體和潛在隱患。一般而言，評價法律風險的大小及確定風險是否可容許，可以從風險發生的可能性、經受風險的頻繁程度及產生的負面后果三個維度來綜合判斷，并以此對法律風險實施分級排序管理（比如對高度風險采取制度控制、監督檢查、應急預案等多重措施），必要時，評審企業控制措施是否可使風險降低到可接受的程度。筆者建議下列法律風險應充分辨識并重點防控：

（一）公司設立中的法律風險

在公司創立過程中，發起人是否對擬設立的公司進行了充分的法律設計，是否對設立過程有了充分的認識和計劃，是否完全履行了所設立企業的義務，以及發起人本人是否具有相應的法律資格，這些都直接關系到擬設立公司能否具有一個合法、規范、良好的設立過程。

（二）合同法律風險

在合同訂立、生效、履行、變更、轉讓、終止及違約責任的確定過程中，合同當事人一方或雙方利益有可能遭到損害。

（三）企業并購法律風險

重組并購涉及《公司法》、《合同法 》、《反壟斷法 》、《企業國有資產法 》以及稅收、知識產權等方面的法律法規，且操作復雜，對社會影響較大，潛在的法律風險較高。

（四）重大經營決策行為的法律風險

企業的重大投資、戰略轉型、資本運作、重大購銷、擔保等重大經營決策行為，由于涉及的企業利益重大，法律關系復雜，且很多領域專業性很強，對企業而言潛在很大的法律風險。

（五）知識產權法律風險

知識產權是蘊涵創造力和智慧結晶的成果，其客體是一種非物質形態的特殊財產，要求相關法律給予特別規定。許多國企沒有意識到或沒有關注知識產權的深入保護，從法律風險的解決成本看，避免他人侵權比事后索賠更為經濟。

（六）勞動用工風險

在我國，與勞動用工有關的主要是 《勞動法 》、《勞動合同法》和相關行政法規及部門規章。人力資源管理，從招聘、面試、錄用、使用、簽訂勞動合同、員工的待遇問題直至員工離職這一系列流程中，都有相關勞動法律法規的約束，國企如有不遵守法律的行為都有可能給企業帶來勞動糾紛，造成不良影響。

（七）國企稅收法律風險

國企的涉稅行為因為未能正確有效遵守稅收法規而導致國企未來利益的可能損失或不利的法律后果，具體表現為國企涉稅行為影響納稅準確性的不確定因素，結果就是國企多交了稅或少交了稅，或者因為涉稅行為而承擔了相應的法律責任。

三、建立企業法律風險防范機制

（一）法律風險防范機制的模式選擇

1.縱向集中模式。也叫派駐制，在此模式下，企業法律風險防范由企業班子成員、企業法律顧問、全體員工共同參與。公司總部總法律顧問全面負責公司的法律風險防范工作，領導公司法律事務機構工作。其分、子公司法律機構由總公司總部統一設立，法律機構負責人員由總部委派。分、子公司法律事務機構直接向總公司法律事務機構報告工作并對其負責。

2.橫向分散模式。在此模式下，由于具體業務流程和管理方式不同，法律風險防范機制建設因地制宜，突出特色，講求實效。企業的每一業務領域以及分、子公司都分別配有法律顧問，法律顧問直接受分管業務的副總經理或分、子公司總經理領導，而不是受總法律顧問或總部法律事務機構的直接領導。

3.縱橫結合模式或 “網絡 ”模式。在此模式下，公司總部和其分、子公司各自設立獨立的法律部門，分、子公司法律部門既對分、子公司總裁負責，同時也對公司總部負責。目前，省屬監管企業大都采取這種模式。

（二）建立企業法律風險防范機制的重點

法律風險成因復雜，應堅持“以事前防范、事中控制為主，事后補救為輔”，將法律風險防范貫穿于企業經營管理工作的全過程。企業管理者要牢固樹立法治理念，自覺運用法治思維來提升企業管理水平、保障企業健康發展，做到 “決策先問法，違法不決策 ”，具體可采取以下重點措施：

1.完善企業法律風險防范的制度體系

建立一套合法、實用、規范的企業規章制度，使人們有所遵循，工作有程序，辦事有標準，從人治走向法治，建立重大決策法律論證制度。企業應在對外投資、產權交易、企業改制、融資擔保等重大決策上建立一套可行完備的法律論證制度， 強制推行重大決策法律論證程序， 避免重大決策失誤。同時，一個企業制度的出臺， 必須嚴格按照一定的程序來進行， 確保企業規章制度的規范性、實用性。

2.健全企業法律風險防范的組織體系

企業建立完善的法律風險組織體系是搞好企業法制工作，保證企業依法經營管理的組織保障。建立訴訟風險管理組織， 確立訴訟風險預警體系。企業應逐步建立由企業主要負責人領導、總法律顧問牽頭、法律部門與業務部門共同參與的法律風險防范組織模式和工作機制，從而保證企業的研發生產、基礎管理、對外投資、合同交易、市場拓展、勞動用工等各項活動都能嚴格依法運作。

3.把依法治企作為企業文化的核心內容

依法治企是加強企業法制建設的重要基礎、也是培育企業合規文化的核心內容。企業法治文化建設，能進一步促進企業樹立誠信守法、依法經營、依法辦事的觀念，進一步提高依法經營管理的水平和依法維護權益的能力；進一步增強企業法律風險防范的能力。這方面，我們的企業有成功的案例。

4.建立企業法律風險防范的工作流程。企業可根據法律風險防范的基本環節，建立快捷、有效的工作流程。定期評估法律風險，并根據內外部環境的變化，及時調整法律風險防范工作方案，實行動態管理：第一，廣泛收集相關法律風險信息；第二，清理排查法律風險點；第三，對法律風險定期進行評估；第四，分類處理法律風險；第五，總結效果。

5.加強重大法律糾紛案件的管理工作

（1）建立企業重大法律糾紛案件的預警機制，實行動態監控，定期對企業系統內發生的重大法律糾紛案件進行會診，分析發案原因和趨勢，提出有效應對措施。

（2）加快解決歷史遺留的重大法律糾紛案件，深入分析案件發生的政策歷史背景，加強與司法機關和有關政府部門的溝通與協調，共同探索案件解決的有效途徑。

（3）落實重大法律糾紛案件的責任追究制度，對疏于法律風險防范、發生重大法律糾紛案件、造成重大經濟損失的，必須按照相關法規追究相關人員的責任。

6.加強企業法律人才隊伍建設。企業管理應蓄積一批優秀的法律人才，尤其全球經濟的開放性、復雜性，對國際化企業提出了更多挑戰。有志于法律事務工作的人員要有所作為，自覺提高素質，既要敢于說“不”，更要善于說 “是”，充分發揮企業決策的智囊、參謀作用。

第6篇：法律論證的目的范文

關鍵詞:法律修辭;合法性;合理性

中圖分類號:DF0 文獻標識碼:A 文章編號:1007-7030(2012)02-0017-012

生活原本平淡如水,放一些糖就是甜的,放一些咖啡就是苦的,想調成什么全靠你自己。社會生活秩序也基本與此相似,只不過,在法律秩序形成的過程中需要放置的是法律,而且放置“佐料”的不是一個人,而是尊重法律、維護法治的群體。法治社會需要法律思維,需要一群人把法律作為修辭,來凸顯法律對思想影響和行為的規制。要想使國家和社會走向法治,就需要在思維中增加法律元素,把法律當成決策不可缺少的思維根據之一,而這其中最基本的方法就是把法律作為修辭,以避免法律人思維中的規范隱退。在這里的修辭,不僅僅是強調法律思維中遣詞造句,更主要的是把法律修辭當成一種講法說理的思維方式,不僅思維的線條符合法律規則和程序,而且還能把這些法律之理言說清楚。這就意味著,把法律作為修辭,不僅是對判斷和決策進行合法性的點綴,更主要的是把對法律的忠誠溢于言表。把法律作為論據,用法律進行說服,在論辯中形成判斷。從形式上看,把法律作為修辭是指用法律語言進行有效表達的和說服的技巧,但實際上,它不是要求所有的人在進行思考的時候都以法為鏡,而是要把法律融貫于人們思維之中,綜合法律、價值、社會關系于論辯、論證之中,并以此來形成我們對事物和行為的斷定。法律應該成為對案件當事人說服的最基本工具。在司法生活中法律語詞應該是法律人思維的關鍵修飾。法律修辭是以聽眾為核心的實踐論辯與論證。在法律修辭實踐中主要是講法說理。這其中,不僅包括法律推理、解釋的技巧,還要融進價值、道德等實質內容;不僅要實現判斷決策的合法性,還要追求合理性。不能片面講究社會效果或法律效果,而是要追尋法律效果與社會效果的統一。在司法過程中,講法律的路徑主要是依靠“根據法律”的推理,但講好法律的藝術則是看能否把法律作為修辭,增大法律言辭的說服力。在廣義修辭學所構建的思維方式中,法律邏輯與修辭結合起來,共同構成法律人的完美思維方式。所以,要研究法律修辭學首先要解決什么是法律修辭?法律修辭要解決什么問題?用什么樣的修辭方法解決問題?在此做簡單的回答就是:法律修辭就是把法律作為修辭構建法律判斷,而不僅僅是修辭學規則在司法中的簡單運用。雖然法律修辭學重點要解決合理性問題,但是根本的還是要解決法律判斷的合法性和合理性雙重問題,即在邏輯基礎上,用修辭的方法構造法律思維方式。

一、把法律作為修辭,爭奪法律話語權

法官太累了,以至于出現了因累而跳樓的事件。太累,是法官們一個較為普遍的感受。我們在調研中發現,很多地方的法官都在敘說辦案數量太多,壓力太大。然而,我們需要審慎思考是:法官之累,真的是因辦案多造成的嗎?究竟是我們的體制出了問題,還是思維方式出了問題?對此,我們需要認真地分析。體制問題已經有很多學者關注,在此我們主要考究一下思維問題。現在的法官多數是大學法科畢業,即使不是科班出身也在法院待了多年,對常用的法律已經是很熟悉了。多數案件對法官來說似乎不用復雜的思維就能給出答案。所以我感覺到,也許法官之累不在于法律思維本身的困擾,而在于來自其他方面的壓力、周旋之累。學法學的人都知道,法律原則與規則的出現,目的在于簡化、簡便、簡潔法律人的思維方式。多數案件,即使是極為復雜的案件,法律人的思維依然可以做到清晰。因為職業法律人已經習慣于運用法律設定的思維框架進行思維。可以說,根據法律的思維是簡單的,符合以簡約應對復雜法治的思維模式。這從思維方式的角度看就是法治的精髓。然而,令法官們感覺到累的不是法律思維方式,而是那種剪不斷理還亂的各種內心糾結。在很多案件中,面對權力壓力、高尚道德、人情關系等,法官們感覺到茫然,需要花費太多的時間去運作、去周旋。法官們感覺到自己所熟悉和已經掌握的法律派不上用場。于是,法治所期望的那種“以簡約應對復雜”變成了“以復雜應對復雜”。法官們想不累都不可能。我們發現,現在的法律人沒有把法律當成思維的根據,依法辦事成了純粹的法教義學的說辭。我們看到,法學或者說法律邏輯學中所講的,法律規則的可修正性和可廢止性,已經偏離了邏輯規則的指引,法律因失去了權威而沒有了剛性,法律規范的隱退已經成為不爭的事實。無論是來自政治的、道德的、人情的話語都會使法律退避三舍。法律的權威在思維決策中流失殆盡。可以說在人們的思維中,法律不僅與推理脫離了關系,而且還失去了作為修辭的角色。在整個社會的主流話語中,法律話語權已經失去了應有的權威。法律人只能在自己的專業學術圈子里,言說只有自家人才能明白的話語。

第7篇：法律論證的目的范文

把“法理學”視為“法學理論”的代名詞，也許是可以成立的。但它同樣沒有解決這門學科的知識體系問題。因為，當前流行的各種版本的“法理學”，幾乎都是若干理論板塊（法的概念、法的歷史、法的價值、法的運行、法與社會等）的簡單堆積，至于各個理論板塊之間的邏輯關系是什么，卻很少有人深究。

近幾年，在思考“法學理論”的知識體系的過程中，一些學者又把關注的焦點聚集在“法理學”與“法哲學”的關系問題上，并由此引發了多種不同的觀點。比如，有學者相信兩者是一回事，即法理學就是法哲學；也有學者認為它們是可以截然分開的兩碼事，即法理學與法哲學各有自己的研究領域；還有學者認為，二者之間是種概念與屬概念的關系，即法哲學是法理學的一個組成部分，等等。

其實，單從字面上看，“法理學”之“理”與“法哲學”之“哲”，在漢語中，都是含義寬泛的術語。比如，傳統中國有“理學”，后來還有“新理學”。但傳統中國卻無“哲學”這個概念，更無“法哲學”概念可言。概而言之，“哲學”是一個西方傳來的概念，“理學”倒是一個中國本土的范疇，二者分別出自兩種截然不同的文化傳統。因此，如果僅僅通過詞義上的辨析來厘清漢語中“法理學”與“法哲學”這兩個概念的關系，并進而為“法學理論”學科找到一個相對確定的知識體系或理論體系，恐怕將難以得出一個令人信服的結論，同時也很難在短期內達成一個普遍認同的基本共識。

當然，我們也可以通過其他的路徑來深入細致地探討“法理學”與“法哲學”的關系，比如，從學術史的角度、“知識考古學”的角度、中西文化比較的角度，等等，也許都會推進學術界對于這兩個概念的理解。但是，如果只想更有效地理解“法學理論”這門學科的知識體系，則不妨通過一種更古老的視角，即從價值與事實二元劃分的認識論出發，來重新審視“法學理論”的內容到底包含了什么。

簡單地說，所謂“法學理論”，就是關于法的基本理論或一般理論，也可以簡稱為“法理學”或“理論法學”。在本文看來，它的內容大致可以一分為二：法律哲學與法律科學。

其中，法律哲學關注的對象是法的應然問題，即關于“法律應當是什么”的問題。研究法律哲學的基本方法是價值分析。有關法的本質問題、本位問題、倫理問題、價值問題；有關自然法、上帝法、神法、人法的問題；有關天理、天道的問題；有關權利、正義、自由等等之類的問題，甚至女性主義法學、批判法學等等西方后現代主義法學關心的問題，只要它涉及到“法律應當是什么”這一主題，都可以歸入“法律哲學”的范圍。對于這一類問題的探討，沒有終點，也不大可能獲得某種“科學”的結論。研究這些問題的目的和意義在于，通過反復的交流與不斷的對話，有可能促使不同文化背景下的人類群體，在越來越多的領域內達成共識。

至于法律科學關注的對象，則是法的實然問題，即“法律是什么”的問題。研究法律科學的立場是價值中立，它堅持實證主義的或科學主義的研究路徑。這里的實證主義既可以是邏輯實證主義，也可以是經驗實證主義。從邏輯實證主義出發，可以獲得關于法律概念、法律規則、法律原則、法律推理、法律論證、法律解釋等問題的認識，這部分內容，大致可以歸屬于分析實證主義法學的研究范圍。從經驗實證主義出發，關注的主要領域是法律社會學、法律人類學、現實主義法學等等，當然還有各種各樣的交叉科學研究，比如：法律與科學技術、法律與經濟發展、法律與生態環境，等等。在關于“法律科學”的研究過程中，大致可以獲得一個實證意義上的“科學”結論。

第8篇：法律論證的目的范文

1充分論證索賠權

要進行施工索賠必須首先具有索賠權(Right To Claim)如果沒有索賠權,無論承包商在施工中承受了多么大的損失,依然不能獲得任何經濟補償。索賠權是否成立的法律依據是施工合同文件,因此索賠人員應當通曉和同文件,善于在合同條款、施工技術規范(Specification)、工程量表(BOQ)、工作范圍(Scope of Work)、合同函件等全部合同文件中尋找索賠的法律依據。在施工合同文件中,涉及索賠的一些主要條款大都包含在合同通用條件(General Conditions)中,尤其是涉及工程變更的條款,如:工程變更范圍,工作項目(Work Items)變更,施工條件變更,施工順序變更,工期延長,單價變更,物價上漲,匯率調整等。對于這些條款的含義要研究透徹,熟練運用來證明自己索賠要求的合理性。為了論證索賠權,承包商在索賠報告書中要明確地、全文的引用有關合同條款,作為在建索賠要求的根據,以便使業主和工程師了解該索賠的合理性,另外對于大型工程索賠或索賠款額巨大的索賠工作,承包商有必要聘請當地的索賠專家來指導索賠工作;由于現在國際上通常采用FIDIC合同條件、ICE合同條件、或其他屬于世界普通法系(Common Law System)合同條件,這些合同條件均實行“案例裁決”(Stare Decisis)的原則,即在裁決時可以參照類似的前例,因此承包商可以通過調查研究或查閱案例選集,尋找已經勝訴的類似案例,來論證自己索賠權的合理性。

2合理計算索賠款

在確立了索賠權后,下一步工作便是計算索賠金額或者提出工期索賠。如果索賠權屬于定性的,則是屬于法律論證的范疇,而如果是確定索賠款數額或者確定工期延后時間的是屬于經濟論證的范疇,這兩點是索賠工作成功與否的關鍵。

在計算索賠款項時應該注意以下幾點。

(1)采取合理的方法來計算索賠金額,采用實際發生的費用(Actual Cost Method)的方法是首選,合理的計算出權利之內的額外補償費用。(2)擴大索賠款數額要有根據,在計算索賠數額的時候,要遵照事實,有理有據,漫天要價的不嚴肅行為將會給索賠工作帶來障礙。(3)工程量與工程索賠金額的計算要準確,應該避免任何計算上的數字錯誤,同時要對計算結果反復的進行核實。

3按時提出索賠要求

在工程項目的合同文件中,對承包商索賠要求均有一定的時限,在FIDIC合同條件中這個時限是索賠事項出發時的28天以內,而且要求承包商提出書面索賠通知書(Notice of Claim),報送工程師,抄送業主,但是晚于這一時限的索賠,業主和工程師可以拒絕接受,他們認為承包商沒有在時限內提出索賠要求,是他們已經主動放棄該索賠權。因此,當發生索賠事件后,承包商應當立即請工程師到達出事現場,要求其作出指示,對索賠事態進行詳細的記錄和影像記錄,作為今后的索賠依據;并在時限內盡早地以書面形式提出索賠要求。

4編寫好索賠報告提供索賠證據

在索賠事項的影響消失后的28天內,寫好索賠報告書,報送業主和工程師,承包商要使自己的索賠擁有充分的論證資料,證據資料包括圖表、信函、變更指令、工資單、設備租賃費收據、材料購貨單、照片、錄像等,這些是根據索賠報告的論述部分和計算部分的需要而提供。因此真對這一點,承包商在工程施工過程中應當注意積累證據資料,具體如下。

(1)施工過程中的記錄資料,如:工地施工日志,施工進度日志,質量檢查記錄,氣象水文記錄,勞動力、設備和材料使用記錄,施工過程中出現的技術問題或安全事故記錄等等。(2)財務收支記錄資料,如:施工進度款支付記錄,工人工資表,材料、設備及配件采購單,會計日、月報表,貸款利息收據等等。(3)施工過程中的現場會議記錄,工程師的變更指令或其他通知,往來函件,電話記錄等等。

5索賠的解決

承包商在報出索賠報告書的10～14天,即可以向工程師查詢其對索賠報告的意見,而工程師對索賠報告的書的處理意見則是合同雙方會談協商的基礎,在一般的情況下經過雙方的友好協商索賠要求可以得到解決,但是在有的時候,個別的業主對于承包商的索賠采取拖延的策略,不管是否合理,一律不作回復,或者要求承包商不斷的提供證據資料,對于這樣的業主承包商可以考慮采取適當的強硬措施,對其施壓或者采取放慢施工速度(Slow Down Construction)的辦法;或予以警告,在書面警告發出后的期限內(一般是28天)對方仍然不按合同辦事,則可暫停施工(Suspension),實踐證明這種方法是相當見效的。

6索賠的計價與支付

對于索賠計價的原則是:隨時申報,按月結算。正常的施工索賠是在索賠事件發生后隨時隨地地提出單項索賠要求,力戒將數宗索賠和為一體索賠。在索賠的支付方式上,力爭單項索賠、單獨解決、逐月支付,把索賠款的支付納入月結算的支付的軌道,同工程款的結算支付同步處理。這樣可以把索賠款化整為零,避免積累成大宗款額,使其容易解決。

7結語

國際工程承包市場的競爭激烈歸根到底是人才的競爭,因此加大國際工程合同管理人才的培養,對于每一個涉外建筑施工企業來說都是至關重要的,通過在實踐中不斷的總結經驗教訓,加強實踐,虛心的學習國際上先進的理論和經驗并應用于實踐,使我國的涉外建筑企業在國際市場上具有更強的競爭力。

參考文獻

[1] 國際工程管理教學叢書[M].中國建筑工業出版社,2002.

[2] FIDIC.Conditions of Contract for Works of Civil Construction,2006.

第9篇：法律論證的目的范文

2012年，全市城管系統法制工作，按照市委、市政府創建全國法治城市、建設法治政府的要求，堅持以建設和諧城管、法治城管為統攬，積極推進立法工作，全面深化城市管理依法行政，努力提高全市城管系統法制建設水平，為扎實開展城鄉環境綜合治理，創建一流城管工作，提供了有力的法制保障，全面完成了各項目標任務。

一、城管行政執法責任制進一步落實

二、法制監督深入開展

（一）認真開展了行政權力清理工作。按照創建法治政府和建設規范化服務型政府的要求，積極指導各區（市）縣局開展了行政權力清理工作。對市局的行政權力進行了清理，清理出行政處罰權299項，行政強制權5項，行政審批權5項、其他行政權力11項，并繪制了流程圖，報市政府法制辦審查完畢，正在上網公布中。

分運用案件質量評查結果，對評查中發現的問題進行了梳理和通報，進一步規范了案件辦理工作。

（六）規范行政處罰自由裁量權工作初步完成。在全系統認真宣傳貫徹《xx市人民政府關于做好規范行政處罰自由裁量權的實施意見》，指導各區（市）縣局開展規范行政處罰自由裁量權工作。對市局清理出的299項行政處罰項目的自由裁量權進行了細化。已初步完成《xx市城市管理行政執法局關于規范城管行政處罰自由裁量權暫行辦法》的修改完善工作。

（七）行政復議工作順利開展。今年以來市局共受理行政復議案件1起。（楊秀英不服青羊區局作出的限期拆除違法建設決定的復議申請），已辦結。全年沒有以市局為對象的復議案件和行政訴訟案件。

（八）行政執法人員資格認證制度得到健全。認真落實行政執法人員培訓考核，持證上崗制度。按規定開展了行政執法證件驗證、換證工作，驗證492人，換證659人。行政執法人員持證上崗率達100%。對中心城區城管系統申領執法證的情況進行了核查。

（九）積極為清理整治違法設置戶外廣告工作提供法制保障。參與起草和審查了清理整治違法設置戶外廣告的文件和通告。主動召開廣告公司代表座談會2次，聽取意見，宣傳法規，化解矛盾。牽頭撰寫了《關于戶外廣告管理有關問題的報告》、《關于對杭州市戶外廣告管理模式學習借鑒意見的報告》，會同市政府法制辦對戶外廣告管理中的有關問題進行了深入研究，為領導決策提供了依據。3次派人參與處理廣告公司到省政府群訪事件。會同市委宣傳部撰寫了《規范管理戶外廣告，扮靚城市提升品位》的新聞通稿，營造了有利的輿論氛圍。組織法律顧問對中心城區和出入城通道沿線戶外廣告治理工作涉及的法律問題進行了研究，并提出了法律意見，促進了依法整治戶外廣告工作。結合工作實際，向市人大提出了關于對《xx市城市戶外廣告和招牌設置管理條例》適用范圍等問題進行立法解釋的請示。指導各區（市）縣依法查處違法設置戶外廣告50余次。

三、城管法制宣傳培訓廣泛開展

上一頁 四、立法和調研工作取得新成效

五、法制指導服務扎實有效

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各區（市）縣城管法制機構繼續深化提升基層執法質量活動，建立完善工作機制，繼續加強各級城管機構同法制辦、公安、法院、工商等部門的聯系，加強對基層的法制指導服務，努力提高城管人員管理、執法水平。市局法制機構進一步加強對區（市）縣城管法制工作的指導服務。先后指導青羊、崇州、青白江、龍泉驛區、彭州等地城管局，修訂完善執法文書、查處違法廣告和開展市容環境衛生管理委托執法等工作。進一步統一了郊區（市）縣執法文書。全年，市局法制機構通過專題培訓，現場授課，會議交流，工作指導、電話解答等形式，為區（市）縣城管機構提供法律適用、案件查處、文書制作、政策咨詢等服務350余次，提供處罰手冊、法規匯編和新出臺的《xx市市容和環境衛生管理條例》等資料7.8萬冊，執法文書2000多冊。

各級城管法制機構堅持重大決策實行法律論證制度，積極為重大決策、重大事項提供法律論證服務。市局法制機構重點指導法律顧問單位，為戶外廣告拍賣、整治，數字化城管系統建設，垃圾處置場建設等提供法律服務。繼續開展法律顧問坐班咨詢，做好城管法律問題研究解答，全年，兩家法律顧問單位提交法律意見書共計94份；為城管執法系統解答法律問題280余個。

2012年全系統的法制工作雖然取得了一定的成績，但也存在一些問題，主要是：法制監督有待進一步加強，特別要加強對行政處罰、行政許可的審查、備案、統計等工作。廣告管理和違法建設查處的法制工作還需要進一步加強。深入基層調查研究還應加強。全系統依法行政意識還需進一步加強。各級法制機構的力量還很薄弱等。

2011年工作思路

2011年，全市城管法制工作要以國務院《全面推進依法行政實施綱要》和《國務院關于加強市縣政府依法行政的決定》為指導，圍繞建設世界現代田園城市，創建法治城市、深入開展城鄉環境綜合治理等中心工作，以提高廣大群眾的城管法制意識和城管人員依法行政能力為目標，堅持以建設和諧城管、法治城管為統攬，繼續夯實基礎，完善機制，加強法制監督，積極開展法制宣傳培訓，強化立法工作，努力提高全市城管系統法制建設水平，為創建一流城管工作，提供更加有力的法制保障。

一、加強法制監督。認真學習貫徹《國務院關于加強市縣政府依法行政的決定》，扎實推進法治政府建設；全面落實行政執法責任制；嚴格實行行政執法資格制度和持證上崗制度；加強案件核審、備案、月報表等工作；繼續開展提升基層執法質量活動，廣泛開展案件質量評查活動，逐步規范城管處罰自由裁量工作，進一步規范執法行為；加強規范性文件審查備案工作；積極推進申請人民法院強制執行工作；加強行政處罰聽證、行政復議和行政應訴工作；推進行政調解工作；完善行政權力網上公開透明運行工作。

二、加強法制宣傳培訓工作。廣泛開展城管法制宣傳活動，提高廣大市民城管法制意識。以《市容條例》、《廣告條例》為重點，強化城管法規培訓。開展城管系統第四屆法規知識學習競賽活動，努力提高城管人員依法行政的意識和能力。

三、加強立法和調研工作。按照建設“世界現代田園城市”和構建城鄉統籌城市管理法規體系的要求，繼續推進制定《xx市城市道路地下管線檢查井蓋監督管理暫行規定》等立法工作。圍繞城市管理工作，開展法制調研工作。

四、加強基礎工作。加強各級城管法制機構建設；加強對城管法制人員的業務培訓和指導；進一步規范郊區（市）縣城管執法文書的使用；提升區（市）縣城管法制工作水平。在條件具備的區（市）縣推進城市管理相對集中行政處