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第1篇：法律行為的分類標(biāo)準(zhǔn)范文

【論文關(guān)鍵詞】法律行為；民事法律行為；必要性；構(gòu)建

一、“法律行為”概念的來源殛在我國的發(fā)展

法律行為是從民事法律行為制度(主要是合同制度和遺囑制度)抽象出來的，在羅馬法中，即有了法律行為制度的萌芽。羅馬法中的“契約構(gòu)成要件”的概念以及“適法行為”的抽象概念。已有現(xiàn)代的法律行為理論色彩。現(xiàn)代意義上的完備的法律行為概念由德國法學(xué)家創(chuàng)造，在德國民法典中第一次使用。中文有“法律行為”一詞始于日本學(xué)者，日本學(xué)者借用漢字中的“法律”和“行為”兩個詞把德語中reehtsgesehaft(由“rechts”和“c．eschaft”組成)譯為法律行為。由于德語中rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行為的原初語義是合法的表意行為。

法律行為理論現(xiàn)已為大陸法系各國仿效，在英美法系國家中，也產(chǎn)生了一定的影響。“法律行為”一詞引入我國以后，學(xué)者們在國外已有的研究成果基礎(chǔ)之上。結(jié)合建設(shè)有中國特色的社會主義法學(xué)理論實際進(jìn)行研究探討，使得該理論得到進(jìn)一步充實完普。主要表現(xiàn)在：

1．對法律行為內(nèi)涵的表速更加詳盡

國內(nèi)學(xué)者關(guān)于法律行為概念的內(nèi)涵主要有以下幾種：意思表示要素說。民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實的一種，指民事主體以設(shè)立、變更或中止民事權(quán)利義務(wù)為目的。以意思表示為要素．旨在產(chǎn)生民事效果的行為。法律行為是民事主體旨在設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以意思表示為要素的行為。二是合法行為說。民事法律行為是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。三是私法效果與意思表示綜合說。梁惠星教授指出，所謂民事法律行為，是指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素的法律事實。從各種學(xué)說中可以看出，學(xué)者們或針對意思表示或針對私法效果或針對行為合法性進(jìn)行了更深入地研究，更大地豐富詳盡了法律行為概念的內(nèi)涵。

2．?dāng)U大了法律行為概念的范圍

主要表現(xiàn)在兩個方面，首先，就法律行為的原初意義而肓，法學(xué)界不再把法律行為局限于合法行為。也對違法行為、無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為進(jìn)行了深入探討。并且取得了一定的成果。法律行為應(yīng)該包括違法行為，這一點學(xué)者們的觀點基本上是一致的。至于無效行為和可撤消的行為是不是法律行為，一直存在著爭議，尚未定論。其次，法律行為不再限于民事法律行為，已被法理學(xué)和其它部門法學(xué)如行政法學(xué)等廣泛使用。在一般的法學(xué)理論論著中，法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語。是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、和消滅的作為和不作為。在行政法學(xué)理論中，行政法律行為是指當(dāng)事人有意識進(jìn)行的能夠引起行政法律關(guān)系的行為。

二、構(gòu)建法律行為理論體系的必要性

前文所述的關(guān)于法律行為的各種學(xué)說中，一些民法學(xué)專家認(rèn)為民事法律行為就是指法律行為，即民事法律行為和法律行為是一個概念。從法律行為一詞的原初意義及民法作為法律之本體對法律整體的影響來看，法律行為脫胎于民事法律行為并主要表現(xiàn)為民事法律行為，學(xué)者們認(rèn)為民事法律行為即法律行為的觀點是有道理的。在這一點上學(xué)者們的觀點也是一致的，關(guān)于民事法律行為內(nèi)涵的各種不同表述基因于學(xué)者們研究的側(cè)重點不同而已。法理學(xué)學(xué)者則認(rèn)為法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語，而不僅指民事法律行為。法理學(xué)研究者顯然擴(kuò)大了法律行為的原初語義，恩格斯曾經(jīng)指出，一門科學(xué)提出的每一種新見解，都包含著這門科學(xué)的術(shù)語的革命。從這層意義上講，法律行為從民事法律行為發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，應(yīng)該是這個術(shù)語的一場革命。學(xué)者們關(guān)于法律行為研究的側(cè)重點的不同不僅體現(xiàn)在發(fā)表的論著中，還體現(xiàn)在高校法學(xué)教材的編輯上，同是一門學(xué)科，不同高校的教材在編排法律行為內(nèi)容時，卻存在不同。有的教材把法律行為作為法學(xué)基礎(chǔ)理論編輯在法理學(xué)教材中，作為專門一章進(jìn)行講解，如張文顯主編《法理學(xué)》1997年10月第一版第九章；有的并沒有把法律行為作為法理學(xué)的一個專門知識點，而是在講述法律事實時，作一簡單表述。如盧云主編《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，中國政法大學(xué)出版社，1994年版，孫國華、朱景文主編《法理學(xué)》中國人民大學(xué)出版社，2004年版；而更多的是把法律行為理論編輯于民法學(xué)教材中，和民事法律行為作為一個概念進(jìn)行講解。這種編排固然是法學(xué)家們研究的側(cè)重點不同的結(jié)果，但是，它的負(fù)面影響是顯而易見的，這種現(xiàn)象給法學(xué)教學(xué)和法律實踐中關(guān)于法律行為概念的理解帶來了一定的難度，使初學(xué)者在學(xué)習(xí)過程中很難形成一個完整的、前后連貫的法學(xué)理論體系。基于此，筆者認(rèn)為在高校法學(xué)教學(xué)中有必要構(gòu)建一套完整的、系統(tǒng)的法律行為理論體系。

三、關(guān)于法律行為理論的幾個問題

1．怎樣認(rèn)識法律行為與民事法律行為的關(guān)系

按照法學(xué)基本理論關(guān)于法律行為的定義，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的作為和不作為。由于法律關(guān)系不僅指民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，還包括刑事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、訴訟法律關(guān)系等，所以主體之間的行為亦不限于民事法律行為。而許多民法學(xué)教材把民事法律行為和法律行為作為同一個概念進(jìn)行講解，這樣容易導(dǎo)致學(xué)習(xí)過程中把其他部門法調(diào)整的行為排除于法律行為之外，人為地縮小法律行為的范圍，基于這種現(xiàn)象，筆者認(rèn)為有必要確認(rèn)一下法律行為與民事法律行為的關(guān)系問題，從而能夠更好地理解法律行為概念。筆者認(rèn)為法律行為與民事法律行為的關(guān)系應(yīng)該是這樣的：民事法律行為是民法學(xué)基礎(chǔ)理論之一，法律行為來源于民事法律行為并被發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，從法學(xué)理論整體來講，法律行為與民事法律行為應(yīng)該是包含和被包含關(guān)系，而不是等同關(guān)系。筆者這種觀點并不是反對民法學(xué)專家關(guān)于民事法律行為就是法律行為的論斷，民法學(xué)專家們的論斷是針對民法學(xué)這個部門法學(xué)而言的，之所以采用傳統(tǒng)民法中法律行為的定義，只是為了區(qū)分其他法律領(lǐng)域中法律行為的概念¨引。單從民法學(xué)角度出發(fā)，民事法律行為即法律行為是不無道理的。筆者只是認(rèn)為從整個法學(xué)理論體系講，把法律行為與民事法律行為等同起來，是不科學(xué)的。這是因為，從整個法律行為理論體系講，如果把法律行為與民事法律行為等同起來，初學(xué)者就容易把犯罪行為、行政法律行為、訴訟行為等其他部門法的法律行為排除在法律行為之外，不利于從宏觀上把握法律行為的內(nèi)涵與外延。如果只在法理學(xué)中以抽象的理論來講解法律行為而不與民事法律行為結(jié)合起來，理解法律行為概念時就會有空中樓閣之感。這是因為民事法律行為是法律行為的來源，是法律行為最重要的組成部分。所以，在構(gòu)建法律行為理論體系過程中，應(yīng)該明確法律行為與民事法律行為的關(guān)系問題，使二者相互照應(yīng)、相得益彰。

2．如何理解法律行為的特點

理解法律行為特點應(yīng)該從法律行為概念的定義人手，既要從宏觀上理解，又應(yīng)該從微觀上把握。綜合關(guān)于法律行為的各種學(xué)說，從建立系統(tǒng)的法律行為理論體系的目的出發(fā)，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的、與當(dāng)事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實。

宏觀方面法律行為是從一般行為中分化出來的特殊行為，作為一個組合概念，“法律”是對“行為”的名定，馬克思說：“人的活動和享受，就其內(nèi)容和就其存在方式來說，都是社會的，是社會的活動和享受。因此，作為一般行為的特點“社會性”、“意志性”亦是法律行為的特點。主要有以下幾個含義，第一，法律行為是人的行為，而不是動物的“動作”或自然運行規(guī)律，如日出日落、刮風(fēng)下雨等。按照是否直接由人實施，可以分為直接行為和間接行為。直接行為是指由人直接實施并承擔(dān)后果的行為，如訂立合同、繼承財產(chǎn)、盜竊、詐騙等行為。間接行為是指不是由人直接實施，而后果卻由人承擔(dān)的行為，如劉大的狗咬死了王二的羊，張三的牛吃了李四的莊稼，雖然產(chǎn)生的損害賠償關(guān)系是由動物的“動作”引起的。但這種賠償關(guān)系的產(chǎn)生是由人的意志決定的，“動作”最終轉(zhuǎn)化為人的意志行為。從而與純粹的動物的“動作”如：野獸咬傷了牲畜、野豬破壞了莊稼等區(qū)別開來，故本文把這種行為稱為間接行為。第二，法律行為作為社會行為是互動的，即必然引起他人行為的行為。不管行為者主觀意圖如何，行使權(quán)利、履行義務(wù)或違反義務(wù)的行為，必然伴隨著他人相應(yīng)的行為，或者是為了達(dá)到某種共同的目的而互相配合、彼此協(xié)助，或者為了某一利益而競爭、沖突、斗爭。正是因為法律行為的社會互動性，使其成為引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的法律事實。第三．法律行為是可以控制的行為，法律行為是受人的意志所支配，有意識、有目的地作出的，具有一定的規(guī)律性。有關(guān)的法律常識告訴我們：人類制定法律，是因為人們相信根據(jù)理智的判斷，法律應(yīng)該是這樣或者那樣的，并且相信通過法律可以達(dá)到某種立法者所期待的目的；同樣在法律實施的領(lǐng)域，當(dāng)一個神智健全的人決定去法院起訴的時候，他一定是經(jīng)過反復(fù)權(quán)衡，確信這次起訴對自己有某種“好處”之后，才會采取這樣的行動。同理，一個神智正常的人在作一些行為時，不管是合法行為還是違法行為，在行為之前往往根據(jù)法律可以預(yù)告估計的將怎樣行為以及行為的后果等來對行為做出自己認(rèn)為合理的安排。所以法律行為既可以受到個人的自我控制，又能夠受到法律的控制，使行為人自己“志其所志，行其所志”。

微觀方面，法律行為是具有法律屬性的行為，可以作如下三個方面的理解。

第一，法律行為是法律規(guī)范規(guī)定的行為，某個行為之所以成為法律行為。正因為它是由法律規(guī)定的行為。換言之，一個行為也只能夠在法律規(guī)范所決定的范圍內(nèi)，才得以成為法律行為，法律規(guī)定性是法律行為的前提條件。法律規(guī)范規(guī)定的行為既包括受到國家承認(rèn)、保護(hù)、獎勵的行為(合法行為)，亦包括受到國家否定、禁止、懲罰的行為(違法行為)，對于國家不管不問如吃飯、穿衣等日常生活行為，則不屬于法律行為之列。

第二，法律行為是能夠引起法律關(guān)系發(fā)生變化(包括法律關(guān)系形成、變更、消滅)的行為。法律關(guān)系是指由于法律規(guī)范規(guī)定的法律事實的出現(xiàn)，而在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法律關(guān)系的變化必須符合兩個條件，第一個條件是法律規(guī)范的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的前提和依據(jù)。第二個條件是法律事實的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的具體條件。法律事實是指由法律規(guī)定的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更或消滅的各種事實的總稱，按照法律事實是否與當(dāng)事人的意志有關(guān)，可以把法律事實分為法律事件和法律行為，法律事件是指與當(dāng)事人意志無關(guān)的法律事實．法律行為是指與當(dāng)事人意志有關(guān)的法律事實。所以引起法律關(guān)系發(fā)生變化的具體原因是法律事件或法律行為。(注：有的論著中稱法律關(guān)系是指法律在調(diào)整人們行為的過程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種說法是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模懦朔墒录彩欠申P(guān)系發(fā)生變化的原因。

第三，法律行為是發(fā)生法律效果的行為。無論行為者的動機如何，法律行為是必然發(fā)生法律效果的行為，既可以是以產(chǎn)生某種后果為目的的行為，如簽訂合同，參加選舉等，也可以是無產(chǎn)生某種后果的愿望卻產(chǎn)生了某種后果的行為．如過失犯罪行為、交通肇事等。還可以是法律后果不確定的行為，如法院的審判行為，其判決結(jié)果是不確定的，檢察機關(guān)的檢察行為、公安機關(guān)的偵查行為，其結(jié)果也是不確定的。這些都屬于法律行為。

宏觀和微觀兩方面綜合起來，法律行為的外延就是指那些既具有法律屬性又具有一般行為屬性的行為。

3．無效行為和可撤消的行為是不是法律行為

違法行為、無效行為能否成為法律行為的問題一直是一個爭論不休，懸而不決的問題，其基因于法律行為創(chuàng)始人之間的不同觀點。啟蒙創(chuàng)始人胡果(hugo)把法律行為僅局限于適法行為，而科學(xué)內(nèi)涵首創(chuàng)者海瑟爾(heiae)與理論集大成者薩維尼不受此限，但既未反駁前者的觀點，亦未斷言違法、無效行為可成為法律行為。此為嗣后學(xué)者的無休止的爭論埋下了伏筆¨。在我國，違法行為屬于法律行為已被多數(shù)學(xué)者所接受，筆者亦持肯定意見。而無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為還是個存在爭議的問題，本文之所以再一次提到這個問題，是因為無效行為和可撤銷行為是否歸于法律行為，涉及到法律行為外延范圍的界定，從構(gòu)建法律行為理論體系講。這也是需要明確的問題。民法通則第五十八條規(guī)定：“下列民事行為無效，…無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力”。第五十九條規(guī)定：“下列民事行為，～方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機關(guān)予以變更或者撤銷：…被撤銷的民事行為從行為開始起無效。”從五十八、五十九條規(guī)定的行為的社會屬性和意志屬性看，無效行為和可撤銷的行為都屬于社會行為和意志行為。符合法律行為的特征，從行為的法律屬性看，無效行為和可撤銷的行為都是法律規(guī)定的行為，如民法通則第五十八條、五十九條的規(guī)定。那么，無效行為和可撤銷的行為是不是能夠引起法律關(guān)系變化、發(fā)生法律效果的行為呢?民法通則第六十一條規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雙方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財產(chǎn)，收歸國家、集體所有或者返還第三人從規(guī)定看，無效行為和可撤銷的行為都是發(fā)生法律效果的行為。通則六十一條規(guī)定的財產(chǎn)返還關(guān)系、損害賠償關(guān)系是不是無效行為和可撤銷行為直接引起的法律關(guān)系呢?綜合通則五十八條至六十一條來看。這些關(guān)系應(yīng)該是無效行為被確認(rèn)無效后和可撤銷行為被撤銷后所引起的，也就是說行為本身并不必然引起法律關(guān)系的變化，而是行為的結(jié)果導(dǎo)致的法律關(guān)系的發(fā)生。所以筆者這里贊同無效行為和可撤銷行為不是法律行為的說法。當(dāng)然，無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為，國內(nèi)外學(xué)者尚未形成一致意見，關(guān)于此問題有許多論著，本文不再作深入討論，這里作簡要論述，主要表明筆者觀點而已。

4．關(guān)于法律行為的分類

綜合現(xiàn)行法學(xué)教材，關(guān)于法律行為的分類主要有：根據(jù)法律行為主體的不同分為個人行為、集體行為、國家行為；根據(jù)行為是否出自和符合特定法律角色分為角色行為和非角色行為；根據(jù)意思表示由幾方做出分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為；根據(jù)行為的派生關(guān)系可分為主行為與從行為；根據(jù)行為是否需要一定形式或一定要件可分為要式行為與非要式行為：根據(jù)是否符合法律規(guī)定分為合法行為與違法行為。此外還有自為行為與行為、有償行為與無償行為、有因行為與無因行為、實踐行為與諾成行為、抽象行為與具體行為等等，這里不再一一列舉。

學(xué)者們對法律行為的各種分類其目的都是為了使人們在學(xué)習(xí)和實踐中更具體地認(rèn)識法律行為，更準(zhǔn)確地把握法律行為的內(nèi)涵與外延，不論是分類所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)還是對分類所進(jìn)行的解釋，都盲簡意賅，值得肯定。這里再次談到法律行為的分類問題，也是從構(gòu)建法律行為理論體系的角度而言的。前文已經(jīng)提到，構(gòu)建法律行為理論體系，應(yīng)該把法律行為納入法學(xué)理論整體這個大前提下來考慮。所以從構(gòu)建法律行為理論體系講，筆者認(rèn)為有必要把法律行為納入當(dāng)代中國的法律體系這個大環(huán)境中考慮其分類問題當(dāng)代中國的法律體系主要由以下法律部門組成：即憲法法律部門、行政法法律部門、民商法法律部門、經(jīng)濟(jì)法法律部門、勞動法法律部門、自然資源和環(huán)境法法律部門、刑法法律部門、訴訟法法律部門、軍事法法律部門、國際法法律部門，按照法律行為基本理論我們可以認(rèn)定各個部門法法律規(guī)范規(guī)定的、與當(dāng)事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實都應(yīng)該是法律行為。依此，可以把法律行為分為民事法律行為、刑事法律行為、行政法律行為、訴訟法律行為等等。這樣，有利于從宏觀上把握法律行為的概念，更全面更具體地理船法律行為的內(nèi)涵與外延。

四、法律行為理論在教學(xué)中的系統(tǒng)化

筆者認(rèn)為既然法律行為已不再限于民事法律行為而是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語已經(jīng)是一個不爭的事實，那么在全面具體地理解法律行為概念的思路上也應(yīng)該做一下調(diào)整，應(yīng)當(dāng)從法之整體出發(fā)，拓寬思路，構(gòu)建法律行為理論體系。本文提出以下兩種構(gòu)建思路：

第2篇：法律行為的分類標(biāo)準(zhǔn)范文

關(guān)鍵字： 經(jīng)濟(jì)法律行為 市場主體行為 實質(zhì)公平 政府經(jīng)濟(jì)行為

法律行為作為在社會生活中引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的最經(jīng)常的事實，受到了法理學(xué)及其他各部門法學(xué)的普遍重視。然而，在進(jìn)去相當(dāng)長時期內(nèi)，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對于經(jīng)濟(jì)法律行為的研究不夠，諸多經(jīng)濟(jì)法論著中幾乎沒有經(jīng)濟(jì)法律行為研究的內(nèi)容。這種只注重研究經(jīng)濟(jì)法規(guī)則、規(guī)范體系及其結(jié)構(gòu)的現(xiàn)象不僅直接影響到經(jīng)濟(jì)法理論研究的深入，而且與現(xiàn)代法學(xué)向行為重心發(fā)展的方向相左。本文試圖探索一種從經(jīng)濟(jì)法律行為入手來解釋經(jīng)濟(jì)法律現(xiàn)象的新方法，以拓展經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論的研究領(lǐng)域。

一、研究經(jīng)濟(jì)法律行為的意義

法律行為是指“能發(fā)生法律上的效力的人們的意志行為，即根據(jù)當(dāng)事人的個人意愿形成的一種有意識活動。它是在社會生活中引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的最經(jīng)常的事實。”[1]關(guān)于法律行為的研究起始于民商法學(xué)。

由于法律行為被認(rèn)為是連結(jié)主體制度與其他制度的紐帶，是“主體和權(quán)利之間的橋梁、媒介”[2]，是客觀權(quán)利義務(wù)向主觀權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)化的路徑，是法制度向法現(xiàn)實轉(zhuǎn)化的接口。因而被作為法學(xué)的指導(dǎo)性概念，受到了法學(xué)理論的普遍重視并成為了各部門法學(xué)共同關(guān)心的一個基本論題，民商法學(xué)、行政法學(xué)、刑法學(xué)、法理學(xué)等學(xué)科在這一領(lǐng)域均取得了相當(dāng)?shù)难芯砍晒５捎诟鲗W(xué)科研究對象的性質(zhì)不同以及價值目標(biāo)的不同，它們研究法律行為的重點、角度和具體目的都是各不相同的。在民商法學(xué)中，研究的重點是民事法律行為或民事行為，將其看作是聯(lián)結(jié)權(quán)利主體制度、物權(quán)制度、債權(quán)制度三大民法理論的紐帶，是實現(xiàn)民法基本精神的前提“[3]民商法學(xué)研究民事法律行為的主要目的是為了分清行為的法律效果，分清有效行為、無效行為、可撤銷的行為和侵權(quán)、違約行為。刑法學(xué)上主要是研究犯罪行為，將其看作”不僅是連接犯罪構(gòu)成諸要件的紐帶，而且是刑事責(zé)任理論賴以建立的支柱“，并形成了”無行為則無犯罪亦無刑罰“的格言；[4]刑法學(xué)研究犯罪行為的目的是為了分清罪與非罪的界限。在行政法學(xué)中，則將行政行為和相對人的法律行為看是一對最基本的概念，其研究行政法律行為的目的主要是解決依法行政問題。[5]，法理學(xué)作為對一般法律現(xiàn)象進(jìn)行理論概括的學(xué)科，則在總結(jié)部門法學(xué)關(guān)于法律行為研究成果的基礎(chǔ)上進(jìn)一步抽象，將其上升為一般理論，其研究法律行為的目的在于歸納法律行為的性質(zhì)、特征，各種法律行為的一般規(guī)律及基本模式，為有效地對人們的行為實行法律調(diào)整提供必要的理論；為各部門研究具體法律領(lǐng)域的行為提供一般原理。那么，作為市場經(jīng)濟(jì)體制下重要法律部門的經(jīng)濟(jì)法學(xué)是否需要研究法律行為？其研究的重點是什么？研究的目的又是什么？

關(guān)于經(jīng)濟(jì)法學(xué)是否需要研究法律行為的問題，答案是肯定無疑的。

（一）經(jīng)濟(jì)法作為體現(xiàn)國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的意志的規(guī)范體系，其調(diào)整對象實質(zhì)上是人們的行為。

按一般法學(xué)理論，法律是調(diào)整一定社會關(guān)系的規(guī)范體系，經(jīng)濟(jì)法也不例外。而社會關(guān)系不過是人與人之間的交互行為，它依賴于人們的交互行為而產(chǎn)生，又由于行為的作用而充滿生機與活力。因此，法律只有通過影響人們的行為才能實現(xiàn)對社會關(guān)系的調(diào)整。法律作為為人而設(shè)計的規(guī)范，其直接目的在于影響人的行為或行為傾向，使人們的行為達(dá)到法律規(guī)則和原則所設(shè)計、所表達(dá)的行為模式，進(jìn)而實現(xiàn)它的價值目標(biāo)。

經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)條件下國家以社會整體利益為目的而進(jìn)行的干預(yù)經(jīng)濟(jì)運行過程中所產(chǎn)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總和，其調(diào)整對象是市場經(jīng)濟(jì)體制定的社會關(guān)系。經(jīng)濟(jì)法規(guī)范作為現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的基本運行規(guī)則和行為模式，亦為市場的基本主體而設(shè)計，它必須通過對各主體經(jīng)濟(jì)行為的規(guī)制而實現(xiàn)解決個體營利性與社會公益性、效率與公平的矛盾，協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)與社會良性運行的目標(biāo)。

既然經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象實質(zhì)上是人們的經(jīng)濟(jì)行為，那么，要有效地發(fā)揮經(jīng)濟(jì)法對經(jīng)濟(jì)行為的調(diào)整機能，實現(xiàn)對經(jīng)濟(jì)行為的法律規(guī)范，當(dāng)然首先要深入研究經(jīng)濟(jì)行為。

（二）經(jīng)濟(jì)法律制度是模式化的行為體系，而法律行為體系是動態(tài)的法律現(xiàn)實。

經(jīng)濟(jì)法研究的一個重要對象是經(jīng)濟(jì)法律制度，而經(jīng)濟(jì)法律制度則是由權(quán)利和義務(wù)組成的規(guī)范體系，因此，經(jīng)濟(jì)法的最基本和最核心的要素仍然是經(jīng)濟(jì)權(quán)利和經(jīng)濟(jì)義務(wù)。所謂經(jīng)濟(jì)權(quán)利，不過是主體可以主動地做出一定經(jīng)濟(jì)行為，或者要求權(quán)利相對人做或不做一定經(jīng)濟(jì)行為；經(jīng)濟(jì)義務(wù)則是主體應(yīng)當(dāng)、必須作出一定行為或不得作出一定行為。在此意義上，經(jīng)濟(jì)權(quán)利與經(jīng)濟(jì)義務(wù)就是行為，由經(jīng)濟(jì)權(quán)利與經(jīng)濟(jì)義務(wù)組成的經(jīng)濟(jì)法律制度實際上是模式化的行為體系。法定的權(quán)利義務(wù)向行為體系的轉(zhuǎn)化，即通過人們有意識的活動形成具體的權(quán)利義務(wù)，法律才能成為社會生活事實。法律系統(tǒng)并非僅指規(guī)則及其結(jié)構(gòu)。“在任何法律系統(tǒng)中，決定性的因素是行為，即人們實際上做些什么。如果沒有人們的行為，規(guī)則不過是一堆詞句，結(jié)構(gòu)也不過是被遺忘的缺乏生命的空架子。”“‘因此，無論是要研究經(jīng)濟(jì)法律制度，還是全面深刻地理解經(jīng)濟(jì)法律現(xiàn)象，都必須深入地研究構(gòu)成經(jīng)濟(jì)法律現(xiàn)實的經(jīng)濟(jì)法律行為。

（三）經(jīng)濟(jì)法所體現(xiàn)的國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的意志和經(jīng)濟(jì)公平與社會公平的價值目標(biāo)必須借助于經(jīng)濟(jì)法律主體的經(jīng)濟(jì)法律行為才能實現(xiàn)。

經(jīng)濟(jì)法是國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的意志和協(xié)調(diào)全社會經(jīng)濟(jì)利益目標(biāo)的體現(xiàn)，作為法律文件的各種經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)不過是立法者主觀設(shè)定的國家意志和目標(biāo)，這種意志和目標(biāo)的實現(xiàn)需要有代表國家的政府及其工作人員的各種經(jīng)濟(jì)行為和其他市場主體的各種經(jīng)濟(jì)活動。離開了經(jīng)濟(jì)行為，經(jīng)濟(jì)法律的國家意志和價值目標(biāo)都只是一紙空文。

經(jīng)濟(jì)法所體現(xiàn)的國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的意志和經(jīng)濟(jì)公平與社會公平的價值目標(biāo)的實現(xiàn)有賴于經(jīng)濟(jì)法律秩序的建立，經(jīng)濟(jì)法律秩序作為存在于法律社會中的人、機構(gòu)、關(guān)系、原則和規(guī)則的總體，是以由主體的權(quán)利義務(wù)所構(gòu)成的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系為核心的。而經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系也主要是通過法律行為而創(chuàng)設(shè)或變更的，法律行為的最基本涵義就是“能引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的人的活動”[7]經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主體在從事法律活動中，在自己與他人和社會之間建立起了權(quán)利與義務(wù)聯(lián)系，才形成經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系和經(jīng)濟(jì)法律秩序。

經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范能否真正地得到實施以及取得實施的效果也是需要法律行為來檢驗的，行為的規(guī)范化程度是檢驗經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范的效力和實效的主要標(biāo)準(zhǔn)，法律行為使法律中的主體、客體、權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任等諸要素相互聯(lián)系和轉(zhuǎn)化，在此意義上可以認(rèn)為；經(jīng)濟(jì)法的效力和實效存在于經(jīng)濟(jì)法律行為之中，要真正實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整目標(biāo)，建立正常的經(jīng)濟(jì)法律秩序，就必須為人們的行為注入合理的法律動機，而研究經(jīng)濟(jì)法律行為也正是實施經(jīng)濟(jì)法規(guī)范之所必須。

（四）經(jīng)濟(jì)法律行為的本體屬性與作用已構(gòu)成了研究經(jīng)濟(jì)法律行為的充分理由。

這里值得強調(diào)的是，經(jīng)濟(jì)法學(xué)作為研究經(jīng)濟(jì)法規(guī)范運動規(guī)律的理論體系，其行為科學(xué)的性質(zhì)要求我們必須研究經(jīng)濟(jì)法律行為。經(jīng)濟(jì)法規(guī)范實質(zhì)上是關(guān)于人們經(jīng)濟(jì)行為的規(guī)范。“在市場經(jīng)濟(jì)條件下，自利動機形形，法需要日見其多，法資源合理配置日趨突出，法行為選擇模式日益重要，各種法律問題層出不窮，這一切都為加強法制建設(shè)提供了客觀依據(jù)，也為法學(xué)

研究拓展了廣闊領(lǐng)域。”[8]現(xiàn)代法學(xué)的焦點正是由規(guī)范重心向行為重心轉(zhuǎn)移，產(chǎn)生于現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下的經(jīng)濟(jì)法既然是一門新興的法律科學(xué)，就應(yīng)充分適應(yīng)現(xiàn)代法學(xué)發(fā)展的要求。況且，自經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生以來，法學(xué)家們在運用傳統(tǒng)規(guī)則或規(guī)范研究方法解釋經(jīng)濟(jì)法律現(xiàn)象時又的確遇到了諸多無法解決的難題。在經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論研究中，探索新的研究思路，借鑒國外法學(xué)和相關(guān)學(xué)科的研究成果就顯得更為必要。

如果說經(jīng)濟(jì)法律行為本體性質(zhì)和經(jīng)濟(jì)法學(xué)的性質(zhì)決定了經(jīng)濟(jì)法律行為研究的必要性，那么，中國市場經(jīng)濟(jì)體制的建立、空前發(fā)展的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系和正在進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)立法則為經(jīng)濟(jì)法律行為研究提供了可能性，經(jīng)濟(jì)法學(xué)理論研究成果和法理學(xué)、各部門法學(xué)的理論成果為經(jīng)濟(jì)法律行為研究提供了必要的必要的條件。我們認(rèn)為，研究經(jīng)濟(jì)法律行為，就是要在法學(xué)基礎(chǔ)理論的指導(dǎo)下，借鑒相關(guān)學(xué)科的研究成果，弄清經(jīng)濟(jì)法律行為的內(nèi)涵，建立相對系統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)法律行為理論。其研究目的在于：第一，研究經(jīng)濟(jì)法律行為的性質(zhì)、特征，確立其作為經(jīng)濟(jì)法學(xué)的基本范疇和指導(dǎo)性概念的地位；第二，研究經(jīng)濟(jì)法律行為的過程與結(jié)構(gòu)，弄清其一般規(guī)律及基本模式，解決國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)行為的度與量的問題。

二、經(jīng)濟(jì)法律行為的概念

（一）相關(guān)概念的比較

法律行為理論起源于民商法學(xué)，現(xiàn)代民商法中的法律行為概念和系統(tǒng)的法律行為理論均始自德國，民事法律行為制度在德國民商法總則中首先被確立，統(tǒng)轄著合同法、遺囑法和婚姻法等具體的設(shè)權(quán)行為規(guī)則，形成民商法中不同于法定主義體系的獨特法律調(diào)整制度；作為抽象觀念，它又以系統(tǒng)完備的理論形態(tài)概括了民商法學(xué)中一系列精致的概念和原理，形成學(xué)說中令人矚目的獨立領(lǐng)域。[9]以后，這一概念為各法律學(xué)科所普遍關(guān)注，在法理學(xué)、行政法學(xué)、刑法學(xué)中形成相應(yīng)的概念。但是，我們在對各學(xué)科關(guān)于法律行為研究成果的比較中不難發(fā)現(xiàn)，法律行為的內(nèi)涵在各法律學(xué)科中是有差別的。在法理學(xué)上，“法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的廣義概念和術(shù)語”，它具有社會性、法律性、可控性、價值性的特征。[10]而在民商法學(xué)上，民事法律行為“是權(quán)利主體所從事的，旨在規(guī)定、變更和廢止民事法律關(guān)系的行為。[11]而民事法律行為作為一項民事法律制度，是一種調(diào)整方式，它與法定主義調(diào)整方式相對應(yīng)，它僅適用于法定主義不能發(fā)揮作用的范圍。”民事法律行為制度“既”具有法定主義方式所不可取代的法律調(diào)整功能“，”又具有其發(fā)揮作用的必要范圍，無限夸大其作用或者試圖以之根本取代法定主義調(diào)整方式，顯然也是不適當(dāng)?shù)摹！癧9]（55-56）而在行政法上，行政法律行為包括行政行為和相對人行為這一對概念，”行政法律行為是指行政主體主動地對國家事務(wù)和行政相對人進(jìn)行管理，并發(fā)生法律效力的行為。“。”“該行為具有確定力、拘束力和執(zhí)行力。刑法學(xué)上的法律行為則是指犯罪行為，這是一種具有嚴(yán)重社會危害性的違法行為。而在民商法中，有學(xué)者將違法行為歸入事實行為，即并不認(rèn)為其是法律行為。自此可以看出，在各學(xué)科對法律行為的研究中，不僅存在認(rèn)識上的差別，而且其成果直接反應(yīng)到立法中，也形成了法律制度的不同。民商法作為傳統(tǒng)的私法領(lǐng)域，法律行為制度的建立直接以意思自治為基礎(chǔ)，充分體現(xiàn)了其私法自治、契約自由的理念。而行政法作為公法領(lǐng)域，法律行為制度的建立則以權(quán)力為基礎(chǔ)，特別強調(diào)行政權(quán)力的意識先定理念。法理學(xué)作為各部門法學(xué)理論的系統(tǒng)抽象與概括，其對法律行為的研究建立在部門法學(xué)的基礎(chǔ)上，因而得出了既能適用于公法領(lǐng)域、又能適用于私法領(lǐng)域的法律行為的概念。但法律行為研究的這種現(xiàn)狀卻給經(jīng)濟(jì)法研究提出如下問題：

（1）經(jīng)濟(jì)法作為體現(xiàn)國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)意志的法律部門，是適用公法手段調(diào)整私法領(lǐng)域的規(guī)范體系，這樣一個法律部門的法律行為應(yīng)是怎樣的法律涵義？

（2）如何建立經(jīng)濟(jì)法律行為制度？其建立的基礎(chǔ)是什么？它所適用的范圍又是什么？

（二）經(jīng)濟(jì)法律行為的界定

經(jīng)濟(jì)法律行為是指能夠發(fā)生經(jīng)濟(jì)法上效果的人們發(fā)自意思所表現(xiàn)出來的一種法律事實。這一定義包括如下函義：

第一，經(jīng)濟(jì)法律行為是能夠引起經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的事實的一種。它是能夠引起經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀情況，是人的有意識活動。無意識的活動，如人在昏迷或熟睡狀態(tài)中的動作、以及受他人暴力所強迫所為的動作，不是行為。無行為能力的未成年人和精神病人，因其無意識能力，所為的動作也不得稱之為行為，并不是一切行為都可以成為法律事實，但人的行為大部分為法律事實，并且是最重要的法律事實。在人的行為中，由經(jīng)濟(jì)法所規(guī)定的，是經(jīng)濟(jì)法上的行為。

第二，經(jīng)濟(jì)法律行為是由經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范規(guī)定和調(diào)整的行為。這是經(jīng)濟(jì)法律行為同其他法律上行為的重要區(qū)別。其他法律行為如行政法律行為是由行政法律規(guī)范規(guī)定的行為，民事法律行為是民事法律規(guī)范規(guī)定的行為，犯罪則是刑法規(guī)定的行為。

第三，經(jīng)濟(jì)法律行為是發(fā)生經(jīng)濟(jì)法上效果的法律事實。這里所謂經(jīng)濟(jì)法上的效果，指經(jīng)濟(jì)法上權(quán)利的變動，也就是發(fā)生、變更、終止經(jīng)濟(jì)法權(quán)利和義務(wù)。

經(jīng)濟(jì)法律行為的概念，是以政府對市場其他主體的行為調(diào)控為中心的概念，是以限制市場主體的意思自治為其本質(zhì)要素的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的變動事由，它由政府經(jīng)濟(jì)行為和市場其他主體的行為的一對概念構(gòu)成。

值得注意的是，由于經(jīng)濟(jì)法是從公法角度對民商法的私法缺陷的彌補，同時也是在公法領(lǐng)域中對行政法的補充，因此，經(jīng)濟(jì)法律行為在作用對象和行為方式等方面與民事法律行為和行政法律行為有密切聯(lián)系。并且經(jīng)濟(jì)法對市場經(jīng)濟(jì)運行過程的調(diào)控要以充分利用市場機制和維護(hù)社會公共利益為前提，因此，經(jīng)濟(jì)法律行為在一定程度和范圍上要遵循民商法、行政法的原則。建立經(jīng)濟(jì)法律行為的概念，應(yīng)當(dāng)充分注意這些聯(lián)系，同時從理論上劃清它們之間的范圍，只有這樣，才能正確地認(rèn)識和把握經(jīng)濟(jì)法律行為的特征。

筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法律行為作為法律行為的一種，首先應(yīng)具備一般法律行為的共同特征：[10]

1、社會性。法律行為作為人的活動，當(dāng)然具有社會性。這種社會性可以理解為：第一，人的行為是社會的產(chǎn)物，受到社會經(jīng)濟(jì)和社會關(guān)系的制約。第二，行為是社會關(guān)系的創(chuàng)造者，人的法律行為總是直接地或間接地與社會發(fā)生利害關(guān)系，其中包括利

益的沖突與一致。第三，人的行為是社會互動行為，即引起他人行為的行為。這種互動性是法律行為成為法律事實的動因。第四，法律行為是其他社會行為的形式或一個方面，它往往與其他社會行為交織在一起，并作為其他社會行為的形式或一個方面而存在。第五，受社會法律規(guī)范的制約。

2、法律性。這是法律行為區(qū)別于一般社會行為的根本特征。這一特征是指：第一，法律行為是由法律規(guī)定的行為，即是由法律規(guī)范所決定的范圍內(nèi)的行為，這種行為既包括國家希望發(fā)生的行為，也包括國家不希望發(fā)生的行為。第二，法律行為是發(fā)生法律效果的行為。即首先，它能夠引起人們之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅；其次它是受到國家承認(rèn)、保護(hù)、獎勵或是受到國家否定、取締、懲罰的行為。第三，法律行為是法律現(xiàn)象的組成部分。

3、可控性。法律行為都是可以控制的行為，既可以受到法律的控制，又能受到個人的自我控制。這種可控性是由于法律行為的規(guī)律性和意志性所決定的。

4、價值性。法律行為的價值性在于：第一，法律行為是基于行為人對該行為的意義的評價而作出的。第二，法律行為是以需要為機制的，由行為人的需要所推動或引發(fā)。第三，法律行為是一種對象實踐活動，體現(xiàn)了主體與客觀的關(guān)系

。第四，法律行為是一定社會價值的載體，人們可以用善惡、好壞、利害等范疇進(jìn)行評價。

經(jīng)濟(jì)法律行為除具有法律行為的一般特征之外，與民事法律行為、行政法律行為比較，它還具有自身具體的特征。

1、目的的實質(zhì)公平性。經(jīng)濟(jì)法律行為的目的在于實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)或一國整體的經(jīng)濟(jì)運行戰(zhàn)略，為此，它必須限制市場主體的權(quán)利自治和意思自由，解決效率與公平、個體營利性與社會公益性的矛盾，為社會經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)發(fā)展和穩(wěn)定運行創(chuàng)造良好的經(jīng)濟(jì)秩序。這一行為目的顯然既不同于以謀求自身利益為目的的民事法律行為，也不同于以維護(hù)公共安全，保障意思自治、契約自由、企業(yè)自治的自由競爭秩序為目的的行政法。雖然從一定意義上講，行政法的目的也是為了實現(xiàn)社會公共利益。但是行政法對社會公共利益的維護(hù)以現(xiàn)有秩序為前提，以消極限制為手段，以市場主體的權(quán)利為范圍，一般不參與或不介入市場主體相互的法律關(guān)系，其價值判斷仍以形式意義上的公平為標(biāo)準(zhǔn)。而經(jīng)濟(jì)法的目的是要實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)持續(xù)穩(wěn)定增長和社會與經(jīng)濟(jì)的良性運行和協(xié)調(diào)發(fā)展，它以實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)公平和社會公平為動機、以積極引導(dǎo)促進(jìn)為手段、以市場無功能為作用范圍，是對市場主體間法律關(guān)系的直接介入，其價值判斷以結(jié)果公平或?qū)嵸|(zhì)意義的公平為標(biāo)準(zhǔn)。因而，從目的的性質(zhì)和內(nèi)容上看，經(jīng)濟(jì)法律行為與行政法律行為是當(dāng)然存在差別的。

2、主體的法定性。經(jīng)濟(jì)法律行為以實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)公平和社會公平為價值目標(biāo)，其行為表現(xiàn)為政府對經(jīng)濟(jì)運行過程的干預(yù)。經(jīng)濟(jì)法律行為主體較之于民事法律行為主體和行政法律行為主體具有自己的特性。其一，經(jīng)濟(jì)法律行為主體一方恒定為代表國家權(quán)力的政府及其法律授權(quán)的部門或團(tuán)體，另一方為一般的市場主體，主體雙方的地位不平等，不同于民事法律行為中的平等主體。其二，經(jīng)濟(jì)法律行為中的管理主體經(jīng)法律授權(quán)而取得權(quán)利能力，不一定必須是國家行政機關(guān)，也不要求其享有完全的行政權(quán)力，因而不同于行政法上的行政主體。在經(jīng)濟(jì)法律行為中，除依法享有經(jīng)濟(jì)管理職能的政府經(jīng)濟(jì)管理機關(guān)外，經(jīng)由法律授權(quán)的企事業(yè)單位、社會組織都可以成為經(jīng)濟(jì)法律行為中管理行為的主體。如 （食品衛(wèi)生法）規(guī)定的衛(wèi)生防疫站和儀器衛(wèi)生檢驗所可以行使一定范圍的檢查權(quán)等。

3、手段的多樣性。經(jīng)濟(jì)法律行為為實現(xiàn)其價值目標(biāo)而使用各種手段，這些手段的權(quán)力手段與非權(quán)力手段的綜合使用為形式，呈現(xiàn)出多樣性的特征。經(jīng)濟(jì)法律行為表現(xiàn)為政府對經(jīng)濟(jì)運行過程中干預(yù)，是國家為實現(xiàn)政策目的而積極地干預(yù)市場主體的經(jīng)濟(jì)活動，這些活動從形式到內(nèi)容與民事法律行為都有重大區(qū)別。經(jīng)濟(jì)法律行為中的政府對經(jīng)濟(jì)運行過程的干預(yù)具體表現(xiàn)為對市場主體行為的規(guī)制和對宏觀經(jīng)濟(jì)運行的調(diào)控兩方面，這兩類行為較之于行政法律行為也是存在區(qū)別的：第一，在市場規(guī)制行為中，政府經(jīng)濟(jì)管理部門雖然也是運用行政權(quán)力規(guī)制市場主體的行為，但政府經(jīng)濟(jì)管理行為存在廣泛的裁量權(quán)，經(jīng)濟(jì)法律行為的對象是經(jīng)濟(jì)活動，經(jīng)濟(jì)活動本身是一個動態(tài)的復(fù)雜過程，預(yù)測其變化十分困難，因此，在為實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)而進(jìn)行的規(guī)制市場和調(diào)控宏觀經(jīng)濟(jì)的活動中，不得不容許經(jīng)濟(jì)管理部門享有廣泛的判斷自由。因此，較之于行政法律行為，經(jīng)濟(jì)法對經(jīng)濟(jì)管理部門的裁量權(quán)規(guī)定得相當(dāng)?shù)貙捤伞５诙诮?jīng)濟(jì)法律行為中，經(jīng)濟(jì)管理部門的行為手段較之行政法律行為也有明顯區(qū)別。例如，在警察行政方面，當(dāng)公民的生活行動要引發(fā)社會性的危險或威脅到他人的生活和權(quán)利時，才對它加以限制，或者以行政強制力為后盾，通過命令、禁止或許可制約公民的個人生活，除此而外，不再介入公民相互間的法律關(guān)系。與此相反，經(jīng)濟(jì)法律行為為實現(xiàn)政策目的而積極地干預(yù)市場主體的經(jīng)濟(jì)活動，除了命令、禁止、許可等手段外，對市場主體間的交易行為，其法律行為的有效性方面通過認(rèn)可的形式加以限制，對于特殊的公共企業(yè)，通過特別許可加以監(jiān)督和限制，如此等等，都呈現(xiàn)出經(jīng)濟(jì)法律行為的手段的多樣性。第三，大量非權(quán)力手段在經(jīng)濟(jì)法律行為中被運用，并且在現(xiàn)代以宏觀調(diào)控為經(jīng)濟(jì)法重點的時代，非權(quán)力誘導(dǎo)在經(jīng)濟(jì)法律行為中的比重和作用都日益增大，國家指導(dǎo)、合同、規(guī)劃、預(yù)測等手段的意義重大。而這些行為由于是經(jīng)濟(jì)法所特有的行為，尚未得到深入的研究。

4、實現(xiàn)目的方式的靈活性。在經(jīng)濟(jì)法律行為中，主體雙方居于不同的法律地位，但行為目標(biāo)是一致的。并且經(jīng)濟(jì)法律行為目標(biāo)的實現(xiàn)還取決于市場主體即經(jīng)濟(jì)法律行為一方當(dāng)事人自由意志的實現(xiàn)程度，也就是說市場機制作用的發(fā)揮，對經(jīng)濟(jì)法律行為目標(biāo)的實現(xiàn)有著直接影響，這就要求經(jīng)濟(jì)法律行為在實現(xiàn)其目標(biāo)時必須把握直接干預(yù)的程序和范圍的以不破壞市場機制的有效作用為界限，因此，在經(jīng)濟(jì)法律行為中，對于市場機制發(fā)揮作用于的領(lǐng)域或活動，必須采取靈活的方式，一方面要避免過多的直接行政強制帶來的市場機制的效率損失，采取誘導(dǎo)、激勵、促進(jìn)等方式，建立審議會，聽證會等使市場主體參與政府經(jīng)濟(jì)決策或與其進(jìn)行協(xié)議；另一方面也要對政府非權(quán)力手段的效力加以確定，明確主體雙方的權(quán)利義務(wù)，以保證經(jīng)濟(jì)運行的健康、穩(wěn)定與協(xié)調(diào)。當(dāng)然，經(jīng)濟(jì)法律行為實現(xiàn)目標(biāo)的諸多方式既不是平等主體間的協(xié)商，又不是完全基于行政主體的單方意志，因而，它既不同于民事法律行為，又不同于行政法律行為。

我們這里所列舉的經(jīng)濟(jì)法律行為的特征僅是探索性的，應(yīng)該還可以從不同的層面和視角揭示經(jīng)濟(jì)法律行為的性質(zhì)和特征。只有把握了經(jīng)濟(jì)法律行為的特征，才能深入地認(rèn)識經(jīng)濟(jì)法的概念、特征、宗旨及其體系等基本問題，因此，在此進(jìn)行的探討應(yīng)是有益于整個經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論研究。

三、經(jīng)濟(jì)法律行為的基本分類

經(jīng)濟(jì)法律行為根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)運行中政府干預(yù)活動的多樣性而極其多樣，根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)可以有多種的分類方法。此外，由于經(jīng)濟(jì)法律行為與民事法律行為、行政法律行為有著密切聯(lián)系，它們的分類理論對經(jīng)濟(jì)法律行為分類也會產(chǎn)生直接影響。在這里，僅對其作出基本的分類：

（一）政府行為與市場主體行為

經(jīng)濟(jì)法律行為可以根據(jù)其行為主體的不同，分為政府行為和市場主體行為，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下三大行為主體，政府、企業(yè)、消費者，不同主體的行為受到經(jīng)濟(jì)法的規(guī)范，將產(chǎn)生不同的法律效果。

（二）宏觀調(diào)控行為與市場規(guī)制行為

經(jīng)濟(jì)法律行為可以根據(jù)政府調(diào)節(jié)市場經(jīng)濟(jì)的任務(wù)和作用不同，分為宏觀調(diào)控行為與市場規(guī)制行為。在市場經(jīng)濟(jì)運行過程中，政府為彌補市場調(diào)節(jié)機制的不足而介入市場，為實現(xiàn)一定的經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)而發(fā)揮作用。一方面它要運用各種經(jīng)濟(jì)杠桿從宏觀上調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)的運行，實現(xiàn)總量和結(jié)構(gòu)的平衡與合理化，從而為市場經(jīng)濟(jì)的運行創(chuàng)造一個良好的環(huán)境，以減少內(nèi)部或外部的不經(jīng)濟(jì)，協(xié)調(diào)個體營利性和社會公益性的矛盾，保障社會經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)有序地發(fā)展。為了保障宏觀調(diào)控目標(biāo)的實現(xiàn)，維護(hù)市場機制的有效運作，降低交易成本，防止市場失靈，還必須對市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)行必要的規(guī)制以保護(hù)公平、自由的競爭，規(guī)范市場秩序，保護(hù)消費者利益。與政府在市場經(jīng)濟(jì)運行中的兩方面基本任務(wù)相適應(yīng)，經(jīng)濟(jì)法律行為也分別地表現(xiàn)為宏觀調(diào)控行為和市場規(guī)制行為。若從市場經(jīng)濟(jì)其它主體的角度看，相應(yīng)地也可分為接受宏觀調(diào)控行為與接受市場規(guī)制行為。區(qū)別宏觀調(diào)控行為與市場規(guī)制行為的意義在于政府作用手段和方式的不同而將對當(dāng)事人產(chǎn)生不同的影響。一般而言，宏觀調(diào)控行為注重采用間接調(diào)控手段對市場運行進(jìn)行積極引導(dǎo)和激勵；而市場規(guī)制行為則注重對市場主體的消極限制或禁止。

（三）規(guī)制行為與受制行為

經(jīng)濟(jì)法律行為可以根據(jù)其行為主體的法律地位不同，可分為規(guī)制行為與受制行為

。經(jīng)濟(jì)法作為國家運用公法手段調(diào)整私法關(guān)系的法律部門，政府在經(jīng)濟(jì)法上處于中心地位，其行為對于市場經(jīng)濟(jì)運行和市場主體的影響是顯而易見的，它與企業(yè)和消費者的行為在經(jīng)濟(jì)法上無同日而語之可能。直言之，規(guī)制行為是指宏觀調(diào)控機關(guān)和市場規(guī)制機關(guān)的宏觀調(diào)控和市場規(guī)制行為；而受制行為則是指市場主體的接受調(diào)控和規(guī)則的行為。區(qū)別這兩種行為的意義在于規(guī)范規(guī)制主體的行為，以保證受制主體的合法權(quán)益不受侵犯。換言之，研究規(guī)制主體的行為制度，以充分利用市場機制的作用為界定范圍。

對經(jīng)濟(jì)法律行為進(jìn)行分類的的目的在于針對不同的法律行為，制定相應(yīng)的制度或規(guī)則體系。因此，分類僅僅是經(jīng)濟(jì)法律行為研究的起點，在這一基礎(chǔ)上，可以展開關(guān)于經(jīng)濟(jì)法律行為的更為深入和廣泛的研究。

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第3篇：法律行為的分類標(biāo)準(zhǔn)范文

關(guān)鍵詞意思表示 民事法律行為 重大誤解 可撤銷

中圖分類號：D920.5文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

Shallow Analyse on the Effectiveness of the Meaning

――On Misrepresentations Case

YE Huihua

(Nanhai Campus of South China Normal University, Foshan, Guangdong 528225)

AbstractCivil juristic act is core as meaning, is a behaviour that for the purpose of producing, alterating and destroying the civil legal relationship. Mean expression is the key point of if the judgment has an effect. In reality, people usually be leaded to that his behavior is not his real effect meaning due to the subjective understanding mistakes, the directly egal consequence is that the people 's civil behavior can be revoked.

Key wordsmean expression; civil law action; misrepresentations; be revoked

案例：某酒店客房內(nèi)備有零食、酒水供房客選用，價格明顯高于市場同類商品，房客關(guān)某缺乏住店經(jīng)驗，又未留意標(biāo)價單，誤以為是酒店免費提供而飲用了一瓶洋酒，結(jié)賬時酒店按洋酒上面的標(biāo)價收費而遭到關(guān)某的拒付。

分析這個消費合同糾紛：某酒店在客房內(nèi)備有零食和酒水，這是一個對房客所作出的要約，當(dāng)房客關(guān)某飲用該洋酒時，就是對酒店所作出的承諾，至此，酒店和關(guān)某之間就成立合同關(guān)系，至于合同是否有效，則取決于關(guān)某在飲用該瓶洋酒時的意思表示是否真實，即關(guān)某所作出的承諾（行為）是否有效，關(guān)某的意思表示真實與否對整個合同行為的效力起著決定性的影響。如果關(guān)某的意思表示是真實的，當(dāng)然這個合同有效，但如果這個意思表示不是真實的，那么這個合同是否有效，關(guān)某是否還要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任呢？本文接下來將詳細(xì)闡述關(guān)于意思表示的效力問題。

1 意思表示與民事法律行為的關(guān)系

1.1 意思表示的概念

意思表示作為一個法律術(shù)語，是18世紀(jì)沃爾夫在《自然法》一書中所創(chuàng)，①包括《德國民法典》在內(nèi)的很多大陸法系國家并沒有對“意思表示”作出明確的定義。我國有學(xué)者一般將之解釋為：向外表明意欲發(fā)生一定私法上效果之意思的行為，②是欲達(dá)到某種特定法律效果意思的表達(dá)。通說認(rèn)為，意思表示是指行為人把進(jìn)行某一民事法律行為的內(nèi)心效果，以一定的方式表達(dá)于外部的行為。③

1.2 意思表示的構(gòu)成要件

對意思表示的構(gòu)成要件，國內(nèi)主要有兩種不同學(xué)說觀點。一種觀點是以梁慧星先生為代表的“三要素”學(xué)說，該說認(rèn)為，意思表示的構(gòu)成要件有：效果意思、表示意思和表示行為。④王利明教授也贊同此觀點，他把目的意思和效果意思?xì)w為主觀要件，而表示行為則屬于客觀要件。⑤另一種觀點是“四要素”說，該說認(rèn)為意思表示除“三要素”所包括的三個要件外，在效果意思和表示行為之間還存在一個行為意思，即行為人決定發(fā)表效果意思的意思，李開國先生贊同此觀點，⑥但依照國內(nèi)通說觀點一般都認(rèn)為，意思表示應(yīng)由目的意思、效果意思兩個主觀要素和表示行為這一客觀要素構(gòu)成。⑦因此，本文采“三要素”說，即意思表示由效果意思、表示意思和表示行為三者構(gòu)成，目的意思是指明民事法律行為具體內(nèi)容的意思要素，它是意思表示據(jù)以成立的基礎(chǔ)，效果意思是指意思表示人使其表示內(nèi)容一起法律上效果的意思要素，具有設(shè)立、變更和終止民事法律關(guān)系的意圖，表示行為是行為人將內(nèi)心意思以一定方式表現(xiàn)欲外部，并足以為外界客觀理解的行為要素。⑧

1.3 意思表示與民事法律行為的關(guān)系

我國對民事法律行為的概念界定為生效的民事行為，⑨即民事法律行為在效力上是有效的，無效的民事行為不屬于民事法律行為。現(xiàn)代民法理論認(rèn)為意思表示是民事行為的核心，民事法律行為是以意思表示為核心的行為，沒有意思表示就沒有民事法律行為，或者說意思表示無效也當(dāng)然不產(chǎn)生民事法律行為，只有意思表示有效才會產(chǎn)生民事法律行為，龍衛(wèi)球教授認(rèn)為意思表示是法律行為制度的精華。⑩判斷民事法律行為成立的標(biāo)準(zhǔn)，通常是看“表示”，也應(yīng)該考慮內(nèi)心的“意思”。意思表示概念出現(xiàn)較晚，直到18世紀(jì)才出現(xiàn)“法律行為”和“意思表示”的概念。人們經(jīng)常將二者作為同義詞來加以使用。法律行為必須以意思表示為要素，如果某一民事行為不以意思表示為要素，就不能認(rèn)為是法律行為。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，意思表示與法律行為的關(guān)系很難區(qū)分。有不少學(xué)者甚至認(rèn)為，法律行為與意思表示是不能分開的，意思表示就是法律行為。但王利明教授顯然不同意這種觀點，他認(rèn)為二者還是有所區(qū)別的：第一，意思表示只能是一方的意思表示，法律行為則可能包括一個或者多個意思表示；第二，法律行為與意思表示的成立要件不同；第三，法律行為與意思表示的成立時間不同；第四，法律行為與意思表示的效力不同；第五，法律行為的解釋與意思表示的解釋也不同。民事行為是民法領(lǐng)域的法律行為，而生效的民事行為則成立民事法律行為，概言之，意思表示是民事法律行為的基礎(chǔ)和核心，意思表示的效力直接決定民事法律行為。

2 意思表示的效力

意思表示要發(fā)生效力，條件就是行為人主觀意思和客觀表示行為要一致，傳統(tǒng)民法理論將意思表示發(fā)生效力的條件歸納為以下幾個方面：第一，意思表示主體的有效要件，即主體應(yīng)有權(quán)利能力、行為能力和處分能力；第二，意思表示方法的有效要件，欠缺法定方式的意思表示則無效；第三，意思表示的內(nèi)心效力意思的有效條件，即意思和表示要一致；第四，意思決定的有效要件，即意思決定自由；第五，相對人的有效條件。意思表示的效力在正面意義上被概括為“意思表示真實自愿”，是法律行為有效要件之一，在反面意義上則將不符合內(nèi)在品質(zhì)要求的意思表示稱為“意思的瑕疵”。

意思表示生效要求行為人主觀意思和客觀表示行為要一致，即“意思”和“表示”二者之間要相互一致。如果二者之間不相一致，則認(rèn)為是意思表示存在瑕疵，即意思表示不真實。那么，該意思表示的效力將如何？歷史上有過三種學(xué)說：意思主義、表示主義和折中主義。意思主義認(rèn)為，法律對于意思表示給予法律效力，是基于當(dāng)事人的意思，表示不過是為了知道其意思的方法而已，因此，非基于內(nèi)心效果意思的表示是無效的；表示主義認(rèn)為，表意人主觀的意思很難被得知，只有通過表示行為才能為外部人所知，因此，應(yīng)當(dāng)以已經(jīng)作出的表示為標(biāo)準(zhǔn)來判斷其法律效力；折中主義認(rèn)為，該主張從利益平衡的角度出發(fā)來考慮保護(hù)表意人和相對人的利益，以確定意思表示的內(nèi)容和效力。通說認(rèn)為，在發(fā)生意思表示不真實的情況下，該意思表示不發(fā)生效力。意思表示不真實的情況包括意思和表示不一致和意思與表示不自由兩種。

2.1 意思與表示不一致

意思與表示不一致是指表意人的內(nèi)心意思和外在表示不一致。主要包括幾種情況：（1）真意保留。即表意人把真實意思保留在心中。所作出的表示行為并沒有反映真實意思，是一種自知并非真實的意思表示。通說認(rèn)為，虛假人應(yīng)受該表示的約束，但相對人明知表意人的表示與意思不一致，該表示行為無效。（2）虛偽行為。即表意人與相對人通謀而為無真意的意思表示，傳統(tǒng)民法對虛偽行為的效力有兩項原則性規(guī)定，第一，虛偽表示在當(dāng)事人間無效；第二，虛偽表示之無效，不能對抗第三人。（3）隱藏行為。即表意人為虛假的意思表示，但其真意為發(fā)生另外法律效果的意思表示。關(guān)于此行為的效力，通說認(rèn)為，隱藏行為中的虛假意思表示無效，隱藏的真實意思表示是否有效，應(yīng)該依該真實意思得的相關(guān)法律確定。（4）錯誤。即因認(rèn)識不正確或者欠缺認(rèn)識，以致內(nèi)心的真實意思與外部的表現(xiàn)行為不一致。（5）誤傳。即由于傳達(dá)人或傳遞機關(guān)的錯誤而使表意人的意思表示發(fā)生錯誤，在性質(zhì)上視為表意人的錯誤。

2.2意思與表示不自由

意思表示不自由是指由于他人的不當(dāng)干涉，使意思表示存在瑕疵。依照我國《民法通則》的規(guī)定，意思與表示不自由主要有欺詐、脅迫和乘人之危這三種情況。（1）欺詐，就是指一方故意編造虛假情況或隱瞞真實情況，使對方陷入錯誤而違背自己真實意思表示的行為。（2）脅迫，就是指行為人一方以未來的不法損害相恐嚇，使對方陷入恐懼或者以現(xiàn)時的身體強制，使對方處于無法反抗的境地而作出有違自己真實意思的表示。（3）乘人之危，就是指行為人利用對方當(dāng)事人的急迫需要或為難處境，迫使其作出違背本意而接受于其非常不利的條件的意思表示。

3 重大誤解的意思表示分析

重大誤解，多基于對民事行為的重大誤解而作出的效果意思錯誤的意思表示，通說認(rèn)為，意思表示的內(nèi)容有錯誤或表意人若知其實情即不為意思表示，表意人可將其意思表示撤銷。法院在司法實踐中如何來認(rèn)定重大誤解？立法上只有抽象的標(biāo)準(zhǔn)，而沒有具體標(biāo)準(zhǔn)。我國最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》第71條作出了相關(guān)規(guī)定：“行為人因行為的性質(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認(rèn)識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解。”這里，錯誤認(rèn)識使“行為的后果與自己的意思相悖”，是一個主觀標(biāo)準(zhǔn)；“造成較大損失”是一個客觀標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)該《意見》規(guī)定，一般可以把下列錯誤認(rèn)識作為構(gòu)成民事行為可撤銷原因的重大誤解：第一，對行為性質(zhì)的錯誤認(rèn)識；第二，對對方當(dāng)事人的根本錯誤認(rèn)識；第三，對標(biāo)的物的根本錯誤認(rèn)識。

因重大誤解而實施的民事法律行為是可以撤銷的，誤解一方享有撤銷權(quán)。如果給善意相對人造成了損失，誤解人對善意的相對人應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。我國《民法通則》第61條規(guī)定：“有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失”，這個應(yīng)該看作是誤解人對善意人有賠償責(zé)任。在本文開頭所舉的案例中，關(guān)某是誤解方，酒店是善意相對方，關(guān)某可以向法院請求撤銷這個消費合同，但應(yīng)該對酒店的損失負(fù)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

意思表示作為民事法律行為的核心要素，在民事法律行為成立的判定上占據(jù)重要地位。一個民事法律行為的成立，須以意思表示為基礎(chǔ)，但現(xiàn)實生活當(dāng)中，意思與表示不一致或者不自由的情形大量存在，尤其是行為人主觀上發(fā)生重大誤解的情形。在實踐中，發(fā)生重大誤解的原因有多種，本文主要從重大誤解方面來闡述意思表示的效力問題，以期達(dá)到以管窺豹之效果。

注釋

①王利明.民法總則研究.中國人民大學(xué)出版社,2003:511.轉(zhuǎn)引沈達(dá)明,梁仁杰.德意志法上的法律行為.對外貿(mào)易教育出版社,1992:49.

②梁慧星.民法總論.法律出版社,2001:190.

③魏振瀛.民法.高等教育出版社,北京大學(xué)出版社,2000:142.

④梁慧星.民法總論.法律出版社,2001:189.

⑤王利明.我國民法典重大疑難問題之研究.法律出版社,2006:108-109.

⑥李開國.民法總則研究》，法律出版社2003年版，第229.

⑦⑧魏振瀛.民法.高等教育出版社,北京大學(xué)出版社,2000:142-143.

⑨魏振瀛.民法.高等教育出版社,北京大學(xué)出版社,2000:152.

⑩龍衛(wèi)球.民法總則.中國法制出版社,2001:503.

王利明.我國民法典重大疑難問題之研究.法律出版社,2006:105.

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魏振瀛.民法.高等教育出版社,北京大學(xué)出版社,2000:145.

魏振瀛.民法.高等教育出版社,北京大學(xué)出版社,2000:147.

第4篇：法律行為的分類標(biāo)準(zhǔn)范文

摘 要 已成立的婚姻并不當(dāng)然有效，有效與否決定于該婚姻是否符合法律規(guī)定的有效要件，不成立則婚姻不存在，欠缺有效要件則婚姻無效或可撤銷；有效的婚姻發(fā)生法定夫妻之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，受法律保護(hù)，是建立在已成立的婚姻的基礎(chǔ)上，有效的婚姻肯定是已成立的婚姻。婚姻的不成立與婚姻的無效不能等同，婚姻的無效以婚姻的成立為前提，已成立的婚姻不具有有效婚姻要件，婚姻則無效；倘若婚姻根本不成立，則無有效與否可言。

關(guān)鍵詞 婚姻 成立 無效

一、婚姻的成立與婚姻的有效

婚姻的成立，是指男女雙方因符合法定的成立要件而被法律認(rèn)為婚姻關(guān)系產(chǎn)生或存在。婚姻的有效是已經(jīng)成立的婚姻符合法律的有效要件，具有法律規(guī)定的效力。關(guān)于婚姻的成立的特點主要體現(xiàn)在以下兩個方面：第一，婚姻的成立是一種事實，是婚姻關(guān)系已經(jīng)產(chǎn)生的一種客觀事實，這種客觀存在的事實并不一定受法律保護(hù)。其是否受法律保護(hù)，取決于其是否符合法定的有效要件，不是基于婚姻的成立。第二，婚姻的成立必須具備法定的成立要件，否則，法律認(rèn)為婚姻根本不存在。并非任何婚姻關(guān)系均能取得法律的承認(rèn)，只有符合法定的婚姻有效要件的婚姻關(guān)系，法律才承認(rèn)其有效。因此，婚姻的成立與婚姻的有效的關(guān)系是：已成立的婚姻并不當(dāng)然有效，有效與否決定于該婚姻是否符合法律規(guī)定的有效要件，不成立則婚姻不存在，欠缺有效要件則婚姻無效或可撤銷；有效的婚姻發(fā)生法定夫妻之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，受法律保護(hù)，是建立在已成立的婚姻的基礎(chǔ)上，有效的婚姻肯定是已成立的婚姻。

二、婚姻的不成立與婚姻無效

（一）關(guān)于婚姻不成立與婚姻無效的學(xué)說

德國學(xué)者一致承認(rèn)除當(dāng)然無效的法律行為之外，還有不存在的法律行為。不存在的法律行為與當(dāng)然無效的法律行為的區(qū)別在于：缺乏法律行為的各項因素，如當(dāng)事人之間發(fā)出的意思表示、其行為是否具備特定的方式、旨在發(fā)生法律后果的意思表示等，因此，這些法律行為沒有成立。不存在的法律行為，是指沒有產(chǎn)生法律效力用意的人所作的意思表示創(chuàng)立的法律狀態(tài)。這樣的意思表示不僅不產(chǎn)生無效的法律行為，甚至不具備法律行為的性質(zhì)。在訴訟程序上，區(qū)別不存在的法律行為與無效的法律行為的意義在于：對已成立的法律行為，盡管是無效的法律行為，但是法官仍把它看成一個完整的法律行為。只有在當(dāng)事人之一提出存在無效原因的事實時，法官才予以考慮。無效的原因視為產(chǎn)生與法律行為的效力相對抗的效力。如果訴訟當(dāng)事人中的一方在訴訟過程中沒有提出構(gòu)成無效原因的事實，則法官無權(quán)探討這樣的相反效力是否存在。

婚姻的不成立，是欠缺婚姻成立應(yīng)具備的要件，對于此種情形，理論上稱之為無婚或不存在婚。而關(guān)于無婚或不存在婚，大多數(shù)國家或地區(qū)立法中都沒有此名詞或術(shù)語，但德國、瑞士學(xué)者均把無婚、不存在婚與無效婚加以區(qū)別；法國學(xué)者亦有不存在婚與無效婚分別建立的不同理論；日本民法規(guī)定，婚姻無效為當(dāng)然無效，然而學(xué)者們亦主張有無效婚與不存在婚之區(qū)別；我國臺灣地區(qū)民法中雖無此名稱，然學(xué)者認(rèn)為在婚姻法的效力上應(yīng)有此區(qū)別。如《法國民法典 》第146 條規(guī)定，未經(jīng)合意不得成立婚姻。即所謂“無合意、無婚姻”；前南斯拉夫塞爾維亞社會主義共和國婚姻法第24條規(guī)定，如不符合只有不同性別的雙方在主管機關(guān)聲明同意結(jié)婚的婚姻成立要件，該婚姻就認(rèn)為根本不存在。不存在的婚姻不引起任何婚姻后果，而這種婚姻的夫妻將被認(rèn)為從來就不是婚姻伴侶。由此可見，婚姻的不成立與婚姻的無效是應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分的。

（二）婚姻的不成立與婚姻無效的區(qū)別

通過對婚姻的成立和婚姻的有效的討論，婚姻的不成立與婚姻的無效，二者區(qū)別表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）判斷的內(nèi)容不同。婚姻成立與否屬于事實判斷，著眼于婚姻是否存在；婚姻有效與否，屬于價值判斷，著眼于婚姻是否取得法律所認(rèn)可的效力。判斷婚姻是否成立，其結(jié)果只能是成立或不成立的事實；判斷婚姻是否有效，其結(jié)果分為有效、無效或可撤銷。只有婚姻成立，才得以進(jìn)一步區(qū)分有效與否。（2）性質(zhì)不同。婚姻的不成立則是因欠缺婚姻的成立要件，在當(dāng)事人之間根本不成立婚姻關(guān)系，即婚姻根本不存在；無效婚姻是已經(jīng)成立的婚姻，其已具備婚姻的成立要件，是婚姻的一種，只是因其欠缺法定的有效要件，不能產(chǎn)生有效婚姻的法律效力。（3）原因不同。婚姻的不成立則是因為不具備婚姻的成立要件；婚姻無效的原因是其欠缺婚姻的有效要件。（4）判斷標(biāo)準(zhǔn)不同。婚姻成立適用意思自治原則，男女雙方可依其意思表示真實、一致創(chuàng)設(shè)夫妻關(guān)系，自愿以夫妻名義共同生活，因此，婚姻的不成立，是當(dāng)事人沒有真實、一致的結(jié)婚意思表示；而婚姻的無效，是婚姻不符合當(dāng)時社會的法律規(guī)定。（5）可否補正不同。婚姻的不成立是婚姻關(guān)系根本不存在，沒有轉(zhuǎn)換為有效婚姻的前提條件；無效婚姻在本質(zhì)上屬于婚姻，無效婚姻在具備法定條件時可轉(zhuǎn)換為有效婚姻，例如未達(dá)法定婚齡的婚姻。（6）法律后果不同。婚姻的不成立是婚姻根本不存在，不僅不發(fā)生任何效力，沒有任何法律意義；無效婚姻是已成立的婚姻，因其欠缺法定的有效要件而不受法律保護(hù)，在當(dāng)事人之間不能產(chǎn)生法定的夫妻權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是這并不意味著它不產(chǎn)生任何法律后果。婚姻的無效，有無效的法律后果；它并不是沒有任何法律意義，因為它是已成立的婚姻。

因此，婚姻的不成立與婚姻的無效不能等同，婚姻的無效以婚姻的成立為前提，已成立的婚姻不具有有效婚姻要件，婚姻則無效；倘若婚姻根本不成立，則無有效與否可言。這一區(qū)分，不僅具有理論意義而且也具有現(xiàn)實意義。

參考文獻(xiàn)：

[1][德]卡爾.拉倫茨.德國民法通論(下).法律出版社.2003.

第5篇：法律行為的分類標(biāo)準(zhǔn)范文

    一、物權(quán)行為概念

    1、定義

    概念對于任何一門學(xué)問的科學(xué)研究而言，無疑都具有重要價值。拉侖茨（larenz）將概念作為體系的基石[1]，體系之形成，有賴于不同抽象程度之概念的邏輯區(qū)分。沒有明確的法律概念，就不可能有明確的法律體系，就不能進(jìn)行清晰的法律思維和法律推理。簡言之，概念建構(gòu)體系，體系成就科學(xué)（學(xué)科、學(xué)問）。

    作為一個概念，物權(quán)行為，在產(chǎn)生并運用該概念的德國，民法典中并無明確規(guī)定，一般而言，有關(guān)物權(quán)行為的概念的定義多為學(xué)理意義上的解釋和討論。因此，對物權(quán)行為概念的定義或描述眾說不一。田士永首先考察了德國學(xué)者的既有表述，認(rèn)為這些既有見解基本一致、大同小異，并總結(jié)為，“物權(quán)行為乃發(fā)生物權(quán)法上法律效果的法律行為，所謂物權(quán)法上的法律效果，即直接變動物權(quán)的權(quán)利狀態(tài)：設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更、廢止物權(quán)。”[2]田士永接著分析了中國學(xué)者對此概念的表述。最后，田士永根據(jù)“屬+種差”的定義方法，將物權(quán)行為定義為“發(fā)生物權(quán)法上的法律效果的法律行為。”[3]

    2、作為法律行為之一種的物權(quán)行為

    法律行為者，是指“私人的、旨在引起某種法律效果的意思表示。此種效果之所以得依法發(fā)生，皆因行為人希冀其發(fā)生。法律行為之本質(zhì)，在于旨在引起法律效果之意思的實現(xiàn)，在于法律制度以承認(rèn)該意思方式于法律世界中實現(xiàn)行為人欲然的法律判斷”。[4]法律行為的法律效果決定于當(dāng)事人的意思表示，即意思自治、效果自主，通過賦予根據(jù)當(dāng)事人之意思表示發(fā)生法律效果的效力而實現(xiàn)私法自治。法律行為之核心正在于意思表示。

    詳言之，人們從事法律行為的目的、動機是可以各不相同的，正是由于我們承認(rèn)人只是人，而不是神，所以，我們毋庸諱言人之意愿、追求呈現(xiàn)出千差萬別的狀態(tài)，各不相同，絕不能以一刀切的標(biāo)準(zhǔn)予以評判，否則便注定要“通往奴役之路”。法律，就基本的價值追求而言，自應(yīng)尊重人的這種天性，應(yīng)尊重人格獨立與人性尊嚴(yán)。因此，法律，尤其是私法，應(yīng)以保障人享有人之所以為人就應(yīng)享有的起碼的人性尊嚴(yán)為其最根本價值追求。私法制度的倫理依據(jù)就在于尊重人是一個人，是一個能辨別自己利益、追求自己利益、保護(hù)自己利益的經(jīng)濟(jì)人，是一個能自我負(fù)責(zé)的理性人。為尊重人的私法效果上的追求的這種差異性，私法領(lǐng)域因而建立起私法自治制度，以所有權(quán)神圣為基礎(chǔ)，以私人意思自治為價值倫理，以自己責(zé)任、過失責(zé)任為一般歸責(zé)原則。歸結(jié)到一點，私法就是自治法，私法相信人們可以自主地處理自己事務(wù)，自主地追求并達(dá)到人生幸福。法律行為實乃自治之工具，借助此工具，私人可以依據(jù)其愿望來改變法律狀態(tài)，私法自治經(jīng)由此而實現(xiàn)。

    于是，人們可能以發(fā)生物權(quán)變動為意思，追求物權(quán)變動之效果，也可能以發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系為意思，追求交易互取所需的目的，也可能以長期共同生活為目的而進(jìn)行婚姻締結(jié)行為，等等。

    而物權(quán)行為就是這么一種法律行為，它以發(fā)生物權(quán)變動的意思表示為核心，當(dāng)事人意欲借助此法律工具實現(xiàn)直接變動物權(quán)的效果，其目的或者是創(chuàng)設(shè)物權(quán)，或者是移轉(zhuǎn)物權(quán)，或者是變更物權(quán)，或者是廢止物權(quán)。

    物權(quán)行為作為法律行為之一種，意味著，除發(fā)生這種物權(quán)法上的法律效果外，還有發(fā)生其他法律效果的情形，如債權(quán)行為、婚姻行為、遺囑行為等。

    我們從法律行為的概念可以看出，物權(quán)行為與債權(quán)行為之區(qū)分，正是由于它們所生之法律效果分屬不同領(lǐng)域，根源在于物權(quán)法和債法二分。而物權(quán)法和債權(quán)法的區(qū)分，根源則在于物權(quán)與債權(quán)是性質(zhì)上可以做明顯區(qū)分的權(quán)利，簡言之，物權(quán)是絕對權(quán)、對世權(quán)、支配權(quán)，而債權(quán)是相對權(quán)、對人權(quán)、請求權(quán)。依此邏輯區(qū)分，可以得出的推論是，物權(quán)行為要求客體特定、當(dāng)事人享有處分權(quán)、須進(jìn)行公示，而債權(quán)行為一般只需當(dāng)事人意思表示一致即可生效。并且還可推論出，債權(quán)行為原則上須經(jīng)履行方可消滅，物權(quán)行為直接使物權(quán)發(fā)生變動，不存在履行的問題。[5]

    總之，物權(quán)行為不過是法律行為之一種，是法律行為制度在物權(quán)法領(lǐng)域的體現(xiàn)。于是，作為法律行為的物權(quán)行為，參照法律行為的分類，可以做以下解析：（1）單方物權(quán)行為、雙方物權(quán)行為（物權(quán)契約、物權(quán)合同）；（2）有效物權(quán)行為、可撤銷物權(quán)行為、效力未定物權(quán)行為、無效物權(quán)行為。

    3、作為物權(quán)變動之一種的物權(quán)行為

    物權(quán)行為若滿足法律要件則能發(fā)生物權(quán)變動，也是當(dāng)事人借以發(fā)生物權(quán)變動的主要法律途徑。但發(fā)生物權(quán)變動的法律途徑不限于此。能發(fā)生物權(quán)變動的法律事實，除了物權(quán)行為外，還有各種事實行為，如生產(chǎn)、拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)埋藏物、先占，以及公法征收等其他途徑。

    物權(quán)行為乃為物權(quán)變動而設(shè)。根據(jù)這一點，我們可以研究一下債權(quán)行為與物權(quán)行為在適用上的關(guān)聯(lián)問題。債權(quán)行為是指發(fā)生債權(quán)法上的法律效果的這么一種法律行為，針對的是債權(quán)債務(wù)問題。債權(quán)行為以雙方法律行為——即債法契約為主要表現(xiàn)形態(tài)。債權(quán)人基于債之關(guān)系，有權(quán)向債務(wù)人請求為特定之給付。而該給付呈現(xiàn)出何種樣態(tài)，與上述問題關(guān)系甚巨。我們可作如下分析，給付，包括作為與不作為。債權(quán)行為若以不作為為其給付內(nèi)容時，不涉及物權(quán)變動，自與物權(quán)行為無涉。若給付體現(xiàn)為作為，則應(yīng)進(jìn)一步區(qū)分該給付為何種給付。如是以勞務(wù)或物之使用收益為內(nèi)容，也與物權(quán)變動無關(guān)，從而不涉及物權(quán)行為。僅在給付以移轉(zhuǎn)物之所有權(quán)、或設(shè)定擔(dān)保物權(quán)為內(nèi)容時， 涉及物權(quán)變動，故存在債權(quán)行為與物權(quán)行為效力關(guān)聯(lián)、法律適用的問題。（此問題在后詳述）。

    4、構(gòu)成要件

    法律調(diào)整生活，須從生活事實中抽象出若干要素，作為判斷生活事實是否構(gòu)成法律事實的標(biāo)準(zhǔn)，這些要素，就是構(gòu)成要件。物權(quán)行為的構(gòu)成要件，就是指若一種行為具備了這些要件，則可被認(rèn)為是物權(quán)行為，并發(fā)生相應(yīng)的物權(quán)法上的法律效果。

    理論上將構(gòu)成要件區(qū)分為成立要件與生效要件。成立要件解決是法律行為是否存在的問題，生效要件解決的是法律行為是否發(fā)生相應(yīng)法律效力的問題，前者屬于有關(guān)行為本身的事實判斷，并不涉及法律效果，后者則屬于既存法律行為是否產(chǎn)生相應(yīng)法律效果的法律判斷。簡言之，成立要件是關(guān)于如何構(gòu)成一項法律行為本身的因素，而生效要件是關(guān)于法律用來判斷已存在的法律行為是否能發(fā)生相應(yīng)效力的因素。

    這種概念上所作的區(qū)分是否有必要，是有爭論的。張俊浩教授總結(jié)道：

    “關(guān)于民事法律行為的成立要件與生效要件，其應(yīng)否作如此劃分？如應(yīng)劃分，又何者應(yīng)屬成立要件，何者應(yīng)屬生效要件？在學(xué)理上均有待研究。國外和臺灣地區(qū)學(xué)說，爭議也不小。然而必須指出的是，成立要件與生效要件，在概念上宜作區(qū)別，則應(yīng)肯定。就民事法律行為的實施過程而言，兩者也不相同，前者系不成立（不存在），后者則為雖成立（存在），卻不能依其意思表示內(nèi)容發(fā)生法律效果。但以上兩點，僅就邏輯而言，方有意義。若就實務(wù)而言，即就當(dāng)事人依其行為所企望實現(xiàn)的法律效果而言，則并無不同。以契約為例，當(dāng)其被認(rèn)定不成立時，當(dāng)事人固然無從依契約主張任何權(quán)利；當(dāng)其雖成立而不生效時，當(dāng)事人同樣無從依契約而主張任何權(quán)利。此系應(yīng)予注意者。”[6]

    可見，區(qū)分成立要件與生效要件的實際意義非常有限。因此，就判斷一行為是否發(fā)生法律效果而言，可不必拘泥于究竟是成立要件抑或生效要件的爭論。只有該行為充足了全部構(gòu)成要件，才能生效，否則，不能生效。因此，我們只要考察一下影響物權(quán)行為效力究竟有哪些因素。

    物權(quán)行為，要發(fā)生相應(yīng)的物權(quán)法上的法律效果，首先需符合兩項要件，一是物權(quán)變動的意思表示要件，另一是公示要件（在動產(chǎn)為交付，在不動產(chǎn)為登記）。只有符合這兩項要件，才能發(fā)生物權(quán)變動之法律效果。

    應(yīng)予注意的是，物權(quán)行為是對既有權(quán)利進(jìn)行處分，是處分行為之一種。那么，當(dāng)然得符合處分行為的性質(zhì)。詳言之：第一，要求處分人對待處分之物享有物權(quán)，即處分權(quán)是物權(quán)行為發(fā)生法律效力不可或缺的因素，由此并產(chǎn)生另一項差異，即對一物的處分行為僅得為一次，有優(yōu)先次序的問題，而對一物的負(fù)擔(dān)行為可以為無數(shù)次，負(fù)擔(dān)行為之間是平等的；第二，待處分的標(biāo)的物須特定，最遲應(yīng)在物權(quán)行為生效之時，行為所要移轉(zhuǎn)、變更其權(quán)利狀態(tài)的客體物須特定化。

    5、表現(xiàn)形態(tài)

    （1）單獨存在的物權(quán)行為

    這種情形下，物權(quán)行為獨立存在，與債權(quán)行為無任何關(guān)系。物權(quán)行為不基于債權(quán)行為而發(fā)生，因此，不會發(fā)生物權(quán)行為獨立性的爭論（更不存在無因性的問題）。該項物權(quán)行為能否發(fā)生物權(quán)變動之效果，僅需根據(jù)該項物權(quán)行為本身的構(gòu)成要件加以判斷。

    單獨存在的物權(quán)行為，例如，所有權(quán)拋棄（物權(quán)拋棄），地上權(quán)、地役權(quán)等用益物權(quán)之設(shè)定。

    （2）與債權(quán)行為并存的物權(quán)行為

    與債權(quán)行為并存的物權(quán)行為，根據(jù)時間上的區(qū)分，可以劃分為：與債權(quán)行為同時并存的物權(quán)行為、基于在先的債權(quán)行為而發(fā)生在后的物權(quán)行為（債權(quán)行為在先，物權(quán)行為在后）。前者如小市民買手套、買黃瓜等現(xiàn)貨即時交易，后者如國家訂制波音飛機等大型遠(yuǎn)期交易。

    而與債權(quán)行為并存的物權(quán)行為，根據(jù)兩者關(guān)聯(lián)程度不同，又可以劃分為：

    ① 擔(dān)保物權(quán)設(shè)定、變更等物權(quán)行為。[7]這類物權(quán)行為與債權(quán)行為的關(guān)系，法律多有規(guī)定，也不會發(fā)生有關(guān)物權(quán)行為獨立性、無因性問題的爭論。因為這種情形下物權(quán)行為的獨立性很明顯，尤其在由第三人提供抵押或質(zhì)押時。就物權(quán)行為與債權(quán)行為的效力關(guān)聯(lián)而言，一般地講，擔(dān)保物權(quán)之存續(xù)以債權(quán)關(guān)系存續(xù)為前提。如我國擔(dān)保法第52條規(guī)定，“抵押權(quán)與其所擔(dān)保的債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅的，抵押權(quán)消滅。”第74條的規(guī)定，“質(zhì)權(quán)與其所擔(dān)保的債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅的，質(zhì)權(quán)也消滅”。第88條對留置權(quán)也有類似規(guī)定。

    ②存在于買賣、贈與、互易這些交易關(guān)系中的物權(quán)行為。這些交易關(guān)系一般都包括兩個階段，首先是成立合同關(guān)系，再是履行這個合同。這兩階段是可分的，即使在一手交錢一手交貨的現(xiàn)貨即時交易中，在觀念上也是可以加以區(qū)分的——債權(quán)行為作為物權(quán)行為的基礎(chǔ)關(guān)系、原因行為。法律對這種交易在結(jié)構(gòu)上的分析和設(shè)計，因各國立法及法學(xué)不同而呈現(xiàn)出不同的模式。正是在這個問題上，出現(xiàn)了有關(guān)物權(quán)行為獨立性、無因性的激烈爭論，這個問題也正是物權(quán)行為理論得以產(chǎn)生、完善的關(guān)鍵所在，事實上，也只有在買賣這些交易中，物權(quán)行為理論才能更加顯示出其存在的積極意義[8].這也是為什么我國學(xué)者一談到物權(quán)行為理論就以買賣為例進(jìn)行分析論證的原因。[9]對買賣這些交易采行物權(quán)行為獨立性、無因性的制度設(shè)計是德國法系的特色 [10].而法國法上則無此理論，他們實行的另一種解決方案（立法模式）。瑞士則采折中方案，承認(rèn)獨立性，但不承認(rèn)無因性，可稱為第三種方案。[11]

    在對買賣這些交易的法律結(jié)構(gòu)進(jìn)行分析時，爭論的焦點大致可以概括為兩個問題（為更容易地說明問題，論述物權(quán)行為獨立性、無因性問題時，多以買賣這種交易為例）：①買賣合同的法律效果是怎樣的，是直接產(chǎn)生所有權(quán)變動的效果，還是僅產(chǎn)生債的效果而將所有權(quán)的移轉(zhuǎn)作為買賣合同所產(chǎn)生的給付義務(wù)？所有權(quán)在什么時候移轉(zhuǎn)，依據(jù)什么而移轉(zhuǎn)？②如果存在買賣合同與針對所有權(quán)移轉(zhuǎn)的那個行為這二者的相互分離，那么二者的關(guān)系是怎樣的，后者的效力是否取決于前者，即，前者無效或被撤銷這種不發(fā)生預(yù)定法律效果的后果是否會“罪及”、“株連于”后者？前一問題涉及的是物權(quán)行為理論之分離原則，亦即物權(quán)行為獨立性問題，后一問題涉及的是物權(quán)行為理論之抽象原則，亦即物權(quán)行為無因性問題。這兩個問題將在后文論述。

    限于筆者學(xué)識能力，正如開篇所述的那樣，本文的任務(wù)在于以德國法上的物權(quán)行為理論為中心，厘清概念，梳理體系，在此過程中訓(xùn)練邏輯化法律思維，研習(xí)民法概念、概念與概念之間的關(guān)系，以尋求法律體系化方法為主要目的，而并不在于論證德國法較其它立法例更優(yōu)[12].事實上，一項制度一般不是孤立地對社會現(xiàn)實生活起調(diào)整作用的，而須以相關(guān)的制度為支撐，一項制度只有置入制度規(guī)范群，以體系化的方式才能實現(xiàn)制度規(guī)范的本身價值。[13]德國法的“抽象物權(quán)契約理論”也不例外。[14]因此，本文不對各種模式進(jìn)行比較，不對法國法上的所有權(quán)變動模式展開論述。但涉及物權(quán)行為理論之抽象原則，亦即物權(quán)行為無因性問題時，將對瑞士法的折中模式略加說明。

    二、物權(quán)行為理論之分離原則[15]

    1、概念

    物權(quán)行為理論之分離原則，或稱為區(qū)分原則，亦即物權(quán)行為獨立性，是指在發(fā)生物權(quán)變動時，作為物權(quán)變動基礎(chǔ)、原因的債權(quán)債務(wù)關(guān)系與物權(quán)變動的法律事實相互獨立，基礎(chǔ)關(guān)系和物權(quán)變動作為兩個法律事實而存在。以買賣為例，買賣合同是債權(quán)行為，僅發(fā)生債法上的法律效果，僅產(chǎn)生當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)的效力，買方享有的僅僅是請求賣方移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的債權(quán)，而不能夠發(fā)生所有權(quán)的立即取得。買方要獲得所有權(quán)，尚待雙方完成另一法律行為——物權(quán)行為。通過物權(quán)行為發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果。[16]

    分離原則意味著，要發(fā)生物權(quán)變動，需要以物權(quán)行為作為根據(jù)。該根據(jù)即構(gòu)成物權(quán)變動的原因。[17]作為物權(quán)變動的基礎(chǔ)（原因）行為，如買賣合同，僅僅是債權(quán)債務(wù)關(guān)系而已，不足以達(dá)成所有權(quán)移轉(zhuǎn)的結(jié)果。只有通過物權(quán)行為（所有權(quán)移轉(zhuǎn)的合意+公示），才能支持物權(quán)變動，并發(fā)生物權(quán)之對世效力。簡言之，基礎(chǔ)行為解決債權(quán)問題，屬于債法調(diào)整的范疇，物權(quán)行為解決物權(quán)問題，屬于物權(quán)法調(diào)整的范疇。

    基礎(chǔ)行為為債權(quán)合同，該法律行為的當(dāng)事人意思表示一致，除法律有特別規(guī)定外，即發(fā)生債法上的效果，即債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人履行債務(wù)（一定的給付義務(wù)），債權(quán)指向的客體是債務(wù)人的給付行為，債權(quán)的實現(xiàn)必須依賴債務(wù)人的給付行為。

    發(fā)生物權(quán)變動的行為是物權(quán)行為，該行為獨立于作為其基礎(chǔ)的債之關(guān)系（債權(quán)行為）。該行為不僅需要雙方當(dāng)事人就移轉(zhuǎn)物權(quán)達(dá)成意思表示一致，還需要依法進(jìn)行物權(quán)變動的公示，在動產(chǎn)為交付，在不動產(chǎn)為登記。物權(quán)變動在交付或登記時生效。

    物權(quán)變動行為與基礎(chǔ)行為的區(qū)分，根源在于物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分。這種區(qū)分的根據(jù)和意義就在于法律效力和救濟(jì)上的不同。對此，我們可以通過考察物權(quán)行為理論的淵源來予以說明，并進(jìn)一步理解分離原則的含義。物權(quán)行為理論的起源，依據(jù)學(xué)者的觀點，[18]可以追溯中世紀(jì)的德國“普通法法學(xué)”。在其作為司法參考的《實用法律匯編》中，提出，所有權(quán)的有效移轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)具備兩個條件：一是“名義”，另一個是“形式”。所謂“名義”，即當(dāng)事人為所有權(quán)的移轉(zhuǎn)而建立的法律關(guān)系，如 “買賣”等，也即所有權(quán)移轉(zhuǎn)的原因。而“形式”，則是物的“交付”或其替代交付行為。可見，此書已經(jīng)明確地區(qū)分了所有權(quán)移轉(zhuǎn)的原因和所有權(quán)移轉(zhuǎn)是兩個不同的事實。

    然后，似乎一般也認(rèn)為，物權(quán)合同是“一位學(xué)者的發(fā)現(xiàn)——這位學(xué)者愛追求結(jié)構(gòu)，有將法源整合為一個完全沒有法律漏洞的整體的特殊能力。他知道在施展這一能力的過程中，在實現(xiàn)體系化的過程中，必須刪除那些與整體不相符的法源。這位學(xué)者即薩維尼，他就法源基礎(chǔ)而言不拘細(xì)節(jié)創(chuàng)立了這一學(xué)說。此學(xué)說使德國人確信存在物權(quán)合同。薩維尼僅憑他一人實現(xiàn)了這一點，這是因為他的方法（通過結(jié)構(gòu)使法成為沒有漏洞的整體）是那個時代（19世紀(jì)）法學(xué)的榜樣。”[19]

    但是，雅科布斯在同一文中同時指出，“將創(chuàng)建物權(quán)合同學(xué)說的功勞歸于薩維尼一人的做法不太正確。在建立物權(quán)合同理論的過程中，實際上可以說”是胡果‘逆時代潮流’，完成了主要工作，而薩維尼則在胡果認(rèn)識到當(dāng)時潮流發(fā)展的絕境后，為潮流向新方向的發(fā)展鋪平了道路。如果有人看到了這一點，那么現(xiàn)在就不會認(rèn)為應(yīng)從胡果之前考察物權(quán)合同理論，也許可以從薩維尼之前開始考察，但絕不應(yīng)從胡果之前開始。“

    “沒有人能比胡果對法所產(chǎn)生的影響更卓越，更持久。例如，……尤其是他對《法學(xué)階梯》的法學(xué)體系的第二部分的意見，認(rèn)為應(yīng)該在這部分中區(qū)分出有關(guān)對物的物法和與有關(guān)對人的債法。（著重號為筆者所加）……胡果就‘將不涉及家庭關(guān)系和繼承關(guān)系的物上權(quán)利與債權(quán)完全分開’……1812年，……得出結(jié)論……認(rèn)為債應(yīng)該于私法的最后一部分（第三部分）”，

    “隨著債法與物法的分離，在有關(guān)完善法的體系的兩個月后，胡果基于這一羅馬法精神，在上文提到過的那篇有關(guān)（合法）各義加取得形式理論的文章中論述到：由于物法和債法分離，所以在所有權(quán)取得形式中不包括債的關(guān)系，尤其不包括買賣……。……不再將債作為所有權(quán)取得的原因是分離物權(quán)和債權(quán)的手段，由此債權(quán)請求權(quán)被排除出所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的要件。”[20]

    此后，在廣泛采取法律行為概念的德國法學(xué)研究較成熟的情況下，在胡果已經(jīng)開辟但沒能最終完善的理論基礎(chǔ)上，德國法學(xué)家薩維尼繼續(xù)進(jìn)行準(zhǔn)確思考，提出了物權(quán)行為概念。他指出，履行買賣之“交付”，并非簡單地就是履行意義上的事實行為而已，而是一個獨立的特別的“物權(quán)契約（物權(quán)合意）”，該物權(quán)契約以直接移轉(zhuǎn)所有權(quán)為目的，顯然不同于以給付行為目標(biāo)的債權(quán)契約。

    按照薩維尼創(chuàng)設(shè)的（發(fā)掘的）物權(quán)行為獨立的主張，交付是一個獨立的契約，它以獨立于基礎(chǔ)的債權(quán)契約的意思表示為意思表示，并以移轉(zhuǎn)占有即交付為外在形式。物權(quán)契約上的意思表示與債法上以請求為一定給付為內(nèi)容的意思表示不同，當(dāng)事人所形成的物權(quán)契約就是要直接地完成物權(quán)變動——創(chuàng)設(shè)、變更、移轉(zhuǎn)、消滅。并且，此物權(quán)契約以公示為要件，即不動產(chǎn)物權(quán)變動登記，動產(chǎn)物權(quán)變動須移轉(zhuǎn)占有（交付）。

    薩維尼的物權(quán)行為概念提出之后，“深受重視，數(shù)年之間即為普通法學(xué)者及實務(wù)所接受。”[21]薩維尼以后的學(xué)者，如，普赫塔、溫特沙伊德、戴恩伯格等，關(guān)于移轉(zhuǎn)所有權(quán)是否需要物權(quán)法意思表示的問題，基本繼承了薩維尼的見解。[22]該理論最終被《德國民法典》立法者接受。

第6篇：法律行為的分類標(biāo)準(zhǔn)范文

關(guān)鍵詞:城市犯罪行為 運行軌跡 犯罪場

一、人類一般行為形成機理

所謂機理指的是事物發(fā)展變化的道理。人類行為的形成機理在于解決人類行為產(chǎn)生、發(fā)展及變化的道理。社會是一個“行為場”,整個社會系統(tǒng)尤其是行為系統(tǒng)無不同人的存在有關(guān),它們是一種由許多關(guān)聯(lián)的因素組成的復(fù)雜網(wǎng)絡(luò)。1按照一般系統(tǒng)理論與控制論的原理,不同的人處于統(tǒng)一系統(tǒng)中對相同的刺激輸入的反應(yīng)方式通常并不一致,同一個人在不同的時間內(nèi)對同一環(huán)境刺激輸入的反應(yīng)方式通常也會不同。在相互交往的過程中,人們總是會對他人的行為進(jìn)行一定的揣測,也會對他人對自己行為的反應(yīng)做出事先估計。這是非常復(fù)雜的過程,對于人類行為的研究因人類本身行為的復(fù)雜性也變得極為復(fù)雜,因此對于內(nèi)部含有諸多變量因素和各種類型關(guān)系式的行為系統(tǒng)控制自然也就是一個異常浩大的工程。而對犯罪行為的研究也應(yīng)該從微觀單一的方法即局限對于犯罪行為的研究視界與論證過程的方法向宏觀整體方法即將研究方向概統(tǒng)定位于一般人類行為及與社會各范疇之間關(guān)系闡解的方法進(jìn)行轉(zhuǎn)變,這樣更有利于揭示犯罪行為深層原因及奠定犯罪行為防控的理論基石。

(一)人類一般行為與社會關(guān)系

1.人類行為是社會關(guān)系發(fā)生的中介。社會關(guān)系是涉及政治、經(jīng)濟(jì)、文化和生活諸方面的各種復(fù)雜的關(guān)系的綜合體,是人與人在交往過程中所產(chǎn)生的一種關(guān)系,是社會大眾在共同認(rèn)可及遵守的行為標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范下的一種互動,在這種互動中個人以其獨有的社會地位為基礎(chǔ)而扮演不同的角色。人們基于人類特有自然與社會屬性必然成為社會關(guān)系的參加者與推動者,從最早期的生存結(jié)盟到后來的發(fā)展結(jié)盟,人類基于生命的要求、發(fā)展的要求、尊嚴(yán)的要求以及社會聯(lián)系的天然規(guī)定性,在追求需要滿足的過程中,形成了人際之間的聯(lián)系,而追求本身的行為就成為人與人之間發(fā)生的社會關(guān)系不可回避的唯一橋梁或者紐帶,我們可將其成為中介。比如,在茹毛飲血的野蠻而殘酷的原始社會,人們依靠本身所萌發(fā)的天然依賴過著一種親密而團(tuán)結(jié)互助的生活,這種天然依賴來自最原初的主體對自身利益的關(guān)注:生產(chǎn)力水平極為低下的原始社會形態(tài)中,人類是軟弱的,生產(chǎn)工具的原始人不可能離群索居,一旦他們脫離群體,迎面而至的殘酷的地理環(huán)境、氣候環(huán)境乃至于弱肉強食的生物蠶食世界就會令其不堪重負(fù)而遭受滅頂之災(zāi),離開集體的原始人根本無法抵抗所面臨的任何一次的外界侵襲。在這樣極端惡劣的外部環(huán)境中要滿足生存的利益,就必須共同勞動、在團(tuán)體中生活、做集體中的成員,任何離開集體單獨的個人只會有一種命運,那就是死亡。正如古人所言“夫人宵天地之貌,懷五常之性,聰明精粹,有生之最靈者也。爪牙不足以供耆欲,趨走不足以避利害,無毛羽以御寒暑,必將役物以為養(yǎng),用仁智而不恃力,此其所以為貴也。故不仁愛則不能群,不能群則不勝物,不勝物則養(yǎng)不足。”2而此時的共同勞動成為人類生存與繁衍的必然憑借與社會關(guān)系的形成中介。

沒有行為就沒有人類與其需求之間的銜接互動,也就沒有了利益與資源之間的結(jié)合。即便是同樣的主體、同樣的需要、同樣的資源、同樣的環(huán)境,但社會關(guān)系也會由于行為中行動方式的不同而呈現(xiàn)出不同的外部樣態(tài)。比如,采用交換的行為方式獲得某種物質(zhì)資源,就會形成買賣關(guān)系;采用一方主體無償給予的行為方式就會構(gòu)成贈與關(guān)系;采用竊取的行為方式就會構(gòu)成侵權(quán)關(guān)系。3凡此種種更加深刻地向眾人展示了行為是社會關(guān)系的中介這一常理。

2.社會關(guān)系是一種利益關(guān)系。正所謂“天下熙熙,皆為利來,天下攘攘,皆為利往”,4人們奮斗所爭取的一切,都同他們的利益緊密相關(guān)。而社會指的就是由于共同利益而互相聯(lián)系起來的人群。所謂利益,英文中稱為interest,本意為利息。在中世紀(jì),它主要被用來表示債權(quán)人對利息的要求是正當(dāng)?shù)摹：髞?利益作為個人與社會的一種關(guān)系體現(xiàn)日益得到廣泛的應(yīng)用,比如,美國著名的社會法學(xué)學(xué)者龐德就是將利益理論作為自己的理論的核心的。中國人則一向?qū)⒗嬷阜Q為“好處”,比如《后漢書?循吏傳?衛(wèi)颯》中載“教民種殖桑柘麻之屬,勸令養(yǎng)蠶織,民得利益焉。”而龐德則將利益分為個人利益、公共利益、與社會利益。個人利益是“直接涉及個人生活的要求或希望,并被斷定為是這種生活的權(quán)利”,5是從個人生活的角度處罰,以個人生活的名義所提出的主張、愿望和要求。公共利益是“涉及一個政治上有組織的社會生活的要求或需要或希望,并斷定為是這一組織的權(quán)利”。是從政治生活的角度出發(fā),而由各個人所提出的主張、要求和愿望。社會利益是“以文明社會中社會生活的名義提出的使每個人的自由都能獲得保障的主張或要求”。6它包括了一般安全、個人生活、維護(hù)道德、保護(hù)社會資源(自然資源和人力資源)的利益以及經(jīng)濟(jì)、政治和文化進(jìn)步方面的利益。任何時代的歷史活動都是由無數(shù)單個的具體個人的社會活動所構(gòu)成,個人是最基礎(chǔ)的人類歷史的單元,個人利益則是利益動力結(jié)構(gòu)的原始細(xì)胞,通過人與人之間形成的私權(quán)關(guān)系來加以實現(xiàn)。隨著市民社會與政治國家的相互滲透,某些私人利益受到普遍的公共利益的限制而形成社會利益,所以個人利益、公共利益、社會利益又可以被稱為微觀利益、宏觀利益、中觀利益。7社會關(guān)系的形成是在人類不斷去獲取或?qū)で螳@取這些利益的過程中產(chǎn)生的,沒有人們利益的所求,就不會人類行動的起因,也就自然不會形成行動的進(jìn)取。不同的社會活動個體在社會活動中,形成同一的交互點是社會活動個體之間關(guān)系的重要成因,人與人的關(guān)系的形成,無論是先天形成還是后天建立,都離不開利益的導(dǎo)引與左右。如直系血親關(guān)系的形成是基于人類生存與繁衍的利益需要而形成;夫妻關(guān)系的形成是基于人類之間感情及生理利益要求而形成。人們發(fā)生各種交往,進(jìn)行各種合作,結(jié)成各種關(guān)系,目的不是別的,而是滿足自身利益的要求。人的各種需要和利益要求直接導(dǎo)致人的各項實踐活動,直接產(chǎn)生社會交往,結(jié)成社會關(guān)系。人的利益要求構(gòu)成了社會關(guān)系的實際內(nèi)容,因而,社會關(guān)系從本質(zhì)上講就是人們之間的利益關(guān)系。

3.人類行為是涉利行為。從利益構(gòu)成的角度來看,利益可以被分解為三個要素,分別是利益主體、主體需要和主體需要指向的對象。8利益的主體即是利益的享有者,其種類可分為個人、集體和社會等。主體是利益的載體,沒有主體,利益也就沒有依附,當(dāng)然也就沒有了存在的意義,正是由于主體的存在才使得利益實現(xiàn)具有了意義。利益主體是三個要素中最基礎(chǔ)的要素,其他兩個要素都是在這個要素的前提下而存在。而利益的三個構(gòu)成要素都離不開人的行為,反過來人的行為的動因形成及展開都離不開對于利益的期待與追求。

前蘇聯(lián)學(xué)者列昂節(jié)夫認(rèn)為“需要本身作為主體活動的內(nèi)在條件,只是一種否定的,即貧困和匱乏的狀態(tài);只有與客體會合才能獲得自己肯定的特征。”9也就是說由于主體活動的內(nèi)在否定狀態(tài),即主體在與外界環(huán)境的互動過程中存在的不平衡狀態(tài)。正是這種狀態(tài)使得主體需要得以現(xiàn)實產(chǎn)生。比如,傷害是個體與外界生活互動過程中的不平衡狀態(tài),解決傷害問題使得人類要求健康的需要得以產(chǎn)生并被追求;饑餓是個體與外界交換中出現(xiàn)的生理不平衡狀態(tài),解決饑餓問題使得人類要求溫飽的需要得以產(chǎn)生并被追求;物質(zhì)有限是個體發(fā)展過程與社會環(huán)境之間的不平衡狀態(tài),解決物質(zhì)有限問題使得人們要求財產(chǎn)利益的需要得以產(chǎn)生并被追求。個體需要是客觀的存在,并不以主體的主觀意識作為前提。

利益的三大要素,個個都離不開人類的行動,而反之,人類所進(jìn)行的每一項活動同樣也離不開利益的驅(qū)使,有時這種驅(qū)動表現(xiàn)為顯性,是行為主體積極的追求,比如為獲得政治上的利益,而積極進(jìn)行各項政治組織活動;有時表現(xiàn)為隱性,是行為主體不自知狀態(tài)下的不得不為,比如為獲得生命有機體的生存延續(xù)而進(jìn)行的呼吸脈動。人類的任何一次的行為都是關(guān)乎利益要求的行為。

4.犯罪行為是極端逐利行為。當(dāng)然,正如馬克思所講“利益就其本性說是盲目的、無止境的、片面的,一句話,具有不法的本能。”10事實有行為與事件之分,而犯罪是一種行為而非一種事件。研究犯罪行為最關(guān)鍵的問題就是要搞清楚犯罪行為得以形成和進(jìn)行的原因,也就是人為什么會犯罪的問題。而據(jù)北京大學(xué)的白建軍教授的統(tǒng)計,關(guān)于犯罪原因的理論已達(dá)130多種,這種局面直接說明兩個原因:一個是犯罪學(xué)研究的花團(tuán)錦簇,一個是罪因理論的非權(quán)威困境。

西方犯罪學(xué)發(fā)展經(jīng)歷了古典犯罪學(xué)、犯罪生物學(xué)、犯罪社會學(xué)、犯罪心理學(xué)和現(xiàn)代犯罪學(xué)五個研究階段。犯罪古典學(xué)派認(rèn)為犯罪原因是人的趨利避害的本性;犯罪生物學(xué)派認(rèn)為犯罪原因是隔代遺傳;犯罪社會學(xué)派把犯罪原因歸咎于社會;犯罪心理學(xué)派研究了心理因素與犯罪的關(guān)系;現(xiàn)代犯罪學(xué)研究則更為廣泛。11

波蘭學(xué)者布魯倫、霍維斯特認(rèn)為是:“在一定地區(qū),一定時期內(nèi)所發(fā)生的為法律所禁止并 將受到法律制裁的一切現(xiàn)象的總和”。貝卡利亞認(rèn)為:犯罪是一種對社會的損害,是人的自由意志的反映。邊沁認(rèn)為:犯罪是人追求快樂和避免痛苦的結(jié)果,是對社會造成危害,應(yīng)受處罰的行為。黑格爾認(rèn)為:犯罪是不法中的一種,是故意進(jìn)行的、丟掉了法的名義或假象的不法,是公然對法的根本否定。 薩瑟蘭和克雷西提出:“犯罪行為是違反刑事法律的行為……除非為刑事法律所禁止,否則不為犯罪。而刑事法律則是由官方機構(gòu)所有關(guān)于人類行為的一套集體規(guī)范。它應(yīng)毫無判別地引用至社會各階層,而由國家對違反者施以懲罰。”比利時統(tǒng)計學(xué)家阿道夫?凱特勒提出:“社會制造犯罪,犯罪人僅僅是社會制造犯罪的工具。”12而無論是上述哪種原因都不同程度說明了同一個問題,那就是犯罪行為的逐利特性。

中國經(jīng)濟(jì)體制改革的發(fā)展使得城市化的進(jìn)程明顯,在這個過程中,城市的空間也在不斷地尋求新的拓展,但由于各項資源地限制,它的擴(kuò)大面臨阻礙,于是在社會中出現(xiàn)了這樣一個沒有辦法回避的問題,那就是城市空間相對較小,而人口密度卻在不斷增大,加之人的逐利本性,人與人之間在各種固定利益和可變利益的追求的過程中由于資源的稀缺導(dǎo)致摩擦與沖突的幾率升高,矛盾和糾紛逐漸增多。而人作為一種生理機體的存在,其自然屬性與社會屬性使得其逐利行為成為必然,加之整個地球資源的稀缺狀態(tài)不可能實際得到改觀,那么各種利益之間的就不斷發(fā)生著碰撞與爭奪。社會中的各項規(guī)范,尤其是法律規(guī)范都試圖去平衡各種沖突的利益,但從某種意義上卻無法擋住人們基于本性而逐利的行為,于是越規(guī)行為必然在社會中發(fā)生,而嚴(yán)重越規(guī)行為,即犯罪行為就必然會在這個過程中孕育產(chǎn)生。而為了使社會共同體不毀滅以及社會統(tǒng)治秩序免遭瓦解,那么就必然需要對犯罪進(jìn)行預(yù)防與控制。

(二)人類一般行為的發(fā)生規(guī)律

人類行為發(fā)生的規(guī)律可以概括為六大環(huán)節(jié):環(huán)境影響、主體需要、行為動機、行為、客觀結(jié)果、主體滿足狀況。這六大環(huán)節(jié)是環(huán)環(huán)相扣、層層推進(jìn)的關(guān)系。它們之間的關(guān)系,如圖1所示:

環(huán)境影響指的是主體所在環(huán)境對于主體本身的作用力。環(huán)境影響包括兩個層面:一是消耗已有,產(chǎn)生了主體在與外界環(huán)境的互動過程中存在狀態(tài)下的不平衡狀態(tài);二是導(dǎo)引需要,產(chǎn)生主體在與外界環(huán)境的互動過程中發(fā)展?fàn)顟B(tài)下的不平衡狀態(tài)。

而環(huán)境影響帶來的這兩個方面都使得主體需要得以產(chǎn)生,需要是人類基于自然屬性和社會屬性,即基于人的本質(zhì)屬性而產(chǎn)生的欲望表達(dá),其一般內(nèi)容或者說是概括性內(nèi)容指的是主體在環(huán)境影響下將自身的不平衡狀態(tài)具體化為恢復(fù)平衡狀態(tài)或達(dá)致新的平衡狀態(tài)的要求。

行為動機是推動人從事某種事情的念頭或愿望,是需要驅(qū)動主體事實一定目標(biāo)的內(nèi)心力量,是直接推動行為人去行動以達(dá)到一定目的的內(nèi)在動力或動因,是主觀意識的內(nèi)容。按照現(xiàn)代社會學(xué)和心理學(xué)的研究結(jié)果,表明人的行為因需要引起動機,動機產(chǎn)生行為,行為趨向目的,目的實現(xiàn)滿足,滿足導(dǎo)致新一輪的行為循環(huán)。動機的形成過程是極為復(fù)雜的,需要的激勵性因素是其形成的主導(dǎo),但也還會取決于一定的行為情境和主體的人格特性。

此處環(huán)形鏈條中的行為指的是動機外化后的活動。行為總要以一定的方式來進(jìn)行,行為形成的過程中雖然有很多的主觀性因素,但是行為的客觀性卻是行為區(qū)別于純思想的根本。行為必須將動機外化為行動才可能完備其客觀特質(zhì)。而外在的行動又分為物質(zhì)性行動和信息性行動,物質(zhì)性行動表現(xiàn)為一系列的軀體動作,形成一定的物質(zhì)現(xiàn)象表現(xiàn)。而信息性行動則表現(xiàn)為一系列的言語相向,形成一定的精神激勵與壓力。一個外化的行動有時是單一的物質(zhì)化行動,有時是單一的信息性行動,有時有時物質(zhì)性行動與信息性行動的結(jié)合。

客觀結(jié)果是主體通過行為獲得外界資源的狀況。沒有結(jié)果的行為必定是不完整的行為,要么它正在行為的進(jìn)行中,要么就沒有實現(xiàn)的可能性。客觀結(jié)果體現(xiàn)的是行為在客觀領(lǐng)域的終結(jié)性標(biāo)志,意味著行為在客觀領(lǐng)域的謝幕。

主體滿足狀況體現(xiàn)的是通過行為的努力、行為鏈條的聯(lián)動效應(yīng)使得主體與外界社會的不平衡狀態(tài)的顛覆,平衡狀態(tài)重新得以建立的狀態(tài)。然而這個滿足的過程并沒有辦法阻擋住發(fā)展的步伐,新的不平衡狀態(tài)又出現(xiàn),形成了新的環(huán)境影響,又開啟新一輪的行為過程。這是一個周而復(fù)始、永不停歇的過程。也正是由于這樣的一個過程,世界才有了新舊、老少、長短的對比,才有了地球的運轉(zhuǎn)與人類社會的發(fā)展。

二、法律行為的形成機理

(一)法律行為釋義

法律行為是法律事實中的一類,以法律關(guān)系當(dāng)事主體意志為轉(zhuǎn)移的引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅的客觀情況。是人們所實施的、能夠發(fā)生法律上效力、產(chǎn)生一定法律效果的行為。13

法律行為的構(gòu)成要素基本可以分為兩類:一類是內(nèi)在要素,又可以稱之為主觀要素。一類是外在要素,又可以稱之為客觀要素。內(nèi)在要素包括法律行為的動機、法律行為的目的及行為主體的行為認(rèn)知能力。外在要素包括法律行為的外在行動、手段及結(jié)果。值得特別提出的是法律行為雖然屬于人類行為,但其形成機理卻和其他的行為有著非常大的不同,其不同點體現(xiàn)在在其行為的環(huán)形鏈條中,行為主體行為認(rèn)知能力的法律標(biāo)準(zhǔn)檢測,行為主體的行為認(rèn)知能力指的是主體對于自己行為的性質(zhì)、意義和結(jié)果的認(rèn)識程度及對于自己行為的控制能力。通常情況下,各國都以法律的形式設(shè)定了既定的行為認(rèn)知能力的標(biāo)準(zhǔn),比如,中國的民法通則中規(guī)定“18周歲以上的公民是成年人,具有完全民事行為能力,可以獨立進(jìn)行民事活動,是完全民事行為能力人。”也就是說18歲是一個判斷行為人行為認(rèn)知能力的一個標(biāo)準(zhǔn)。達(dá)到這個年齡即具備了行為認(rèn)知能力,表明其能夠認(rèn)識自己行為的性質(zhì)、意義和結(jié)果,也能控制自己的行為,其所為的行為才不只是一般人類行為,而成為了特殊的法律行為未達(dá)到則不具備認(rèn)知能力。另外需要點明的是此處的結(jié)果雖然仍是客觀結(jié)果,但卻不是通常所認(rèn)為的法律后果,法律后果涉及到的行為之后的法律評價,比如,實施了違背法律規(guī)范中設(shè)定的行為模式的行為則承擔(dān)否定性后果,實施了合乎行為模式行為則承擔(dān)肯定性后果。而無論是肯定性后果還是否定性后果都是法律行為完畢之后的問題。而行為結(jié)果則處于法律行為運行的環(huán)形鏈條之中,缺乏這個客觀結(jié)果,行為便不是完整的,當(dāng)然也更談不上什么承擔(dān)何樣后果的問題。法律行為的運作機理,如圖2所示:

(二)法律行為分類

法律行為的分類情況很多,其中比較普遍與意義重大的分類便是合法行為與違法行為的文類,這是根據(jù)行為是否符合法律的內(nèi)容要求為標(biāo)準(zhǔn)而對法律行為做出的分類。合法行為是行為人所實施的具有一定的法律意義、與法律規(guī)范內(nèi)容要求相符合的行為。違法行為則是指行為人所實施的違反法律規(guī)范的內(nèi)容要求、應(yīng)受到懲罰的行為。違法行為與不法行為指稱范圍一致,僅僅是強調(diào)層面上的差別,不法往往強調(diào)對于法律的違背,不強調(diào)行為主觀過錯問題,而違法行為則不僅強調(diào)行為對于法律的違背,還強調(diào)行為人存在主觀過錯。犯罪行為是嚴(yán)重的違法行為,是違法行為治理中的重要內(nèi)容。法律行為的分類圖譜,如圖3所示:

三、犯罪行為的歸屬及形成機理

(一)犯罪行為釋義及其歸屬

犯罪行為,是指行為人實施的具有嚴(yán)重的社會危害性,應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)厲處罰的有意識的客觀外在活動。14是犯罪人的犯罪活動,是犯罪動機及其要求的犯罪結(jié)果之間的聯(lián)系通道和作用杠桿。同犯罪心理,犯罪心理形成的環(huán)境因素,以及犯罪心理發(fā)生、發(fā)展的控制因素與運作結(jié)果就構(gòu)成了一個行為機制。15存在這其中的道理即犯罪行為形成機理。

人的行為都有社會效應(yīng),究竟哪些情況應(yīng)該被確定為犯罪?人們的認(rèn)識在此有很大的差別,起初的規(guī)定比較含糊、籠統(tǒng),還帶有一些隨機性。各國法律文件中都確立了“罪刑法定原則”的地位。我國刑法第三條規(guī)定:“法律明文規(guī)定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有規(guī)定為犯罪行為的,不得定罪處刑。”該原則從立法上表明了一個基礎(chǔ)性觀點:犯罪是由法律規(guī)定的,而不是行為本身的性質(zhì),它是對社會現(xiàn)實行為的法律性的確認(rèn)。人的行為都有社會性,各個社會主體的行為都會相互發(fā)生作用,如果社會主體的行為與其他主體不發(fā)生關(guān)系(純個人行為、隱私),那么它就不會(或不應(yīng))受到來自法律的壓力,當(dāng)然也不會被定為犯罪。16在相互發(fā)生作用的過程中,沖突總是難于避免的。法律就是要將社會主體的行為納入到一個合理的模式范疇中,以減少沖突,或矯正沖突的狀態(tài),或彌補沖突的損害,同時對沖突行為的實施者予以懲罰,限制其行為范圍和能力。17所以法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)中最為重要和核心的結(jié)構(gòu)就是行為模式,行為模式是來自于實際行為,但又不是簡單的實際行為,它是生活中實際行為的范式,是對于實際行為的理論抽象與奠基框架。如果人們行使的行為與法律給人們設(shè)定的行為模式出現(xiàn)背離,就意味著違法,如果這種背離的極端表現(xiàn)就是犯罪行為,可以說犯罪行為是個人極端過錯行為模式與法律一般行為模式的沖突表現(xiàn)結(jié)果。

(二)犯罪行為形成機理

各個概念的構(gòu)成是理論思索的基石,不同的目的會形成不同的理論架構(gòu),不同的理論架構(gòu)會達(dá)致不同的實踐預(yù)期。搞清楚犯罪行為形成機理就必須要理清犯罪要素的相關(guān)概念

1.刑法學(xué)的角度。現(xiàn)代刑法學(xué)研究的目的主要是在于指導(dǎo)刑事司法實踐。在這樣的目的支配下,現(xiàn)代刑法理論認(rèn)為犯罪的構(gòu)成要件包括客體(所侵害的社會關(guān)系)、客觀方面(犯罪活動的外在表現(xiàn))、主體(達(dá)致責(zé)任年齡的人)、主觀方面(罪過,包括故意和過失),在每一個構(gòu)成要件內(nèi)部,又存在不同的構(gòu)成要素,比如客觀方面的構(gòu)成要素有危害行為、危害結(jié)果、危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系、時間、地點、方法。

犯罪是這樣的一個過程:行為人產(chǎn)生犯罪意識,然后將犯罪意識付諸行動,該行為被法律認(rèn)定為犯罪。這個時候犯罪就產(chǎn)生。換言之,犯罪的形成有三個要素:一是犯罪意識,二是犯罪行動,三是法律明確規(guī)定。

而犯罪意識反映了社會的客觀環(huán)境對于人的主觀世界的影響,它的形成是一個非常復(fù)雜的過程,可以總體概括為:人與外界的不平衡狀態(tài)帶來的差異性的結(jié)果思維。這句話的意思實說,任何的犯罪行為都必然包含著行為人的目的,解決著行為人的某種需求,行為人必然從中受益,而之所以產(chǎn)生行為的需要并形成一定的目的的原因在于主體與外界的不平衡導(dǎo)致主體與其他主體的差異性狀態(tài),包括既得利益的差異、身份地位的差異、資源占有的差異、所受教育的差異等等。這些差異狀態(tài)在行為主體大腦中經(jīng)過辨別后而尋求相應(yīng)的行為方式,就是俗語所講的“罪惡的種子的萌芽、生長”。而就其差異來源,主要是物質(zhì)方面、生理方面、心理方面、教育方面、家庭方面、社交媒介復(fù)雜化方面、社會治安方面、社會政治方面等。犯罪行動是犯罪意識確定之后的結(jié)果,然而又有著一定的獨立性,也就是說當(dāng)人們選擇犯罪行為時,可能的情況有四種:一是按照犯罪意識的引導(dǎo)按部就班為犯罪行為;二是未按照犯罪意識僅是部分為相應(yīng)的犯罪行為;三是未按照犯罪意識為犯罪行為,而是在特殊的情境影響下產(chǎn)生新的犯罪意識,為新犯罪意識導(dǎo)引下的行為;四是未按照犯罪意識為犯罪行為,放棄為犯罪行為。犯罪行動并不必然是犯罪意識的客觀結(jié)果,但反言之,任何犯罪行動一定存有相應(yīng)的犯罪意識卻是成立的。之所以會出現(xiàn)犯罪行動獨立性的原因是行動的具體實施總會受控于特定的時間、空間、心理等等因素。

2.犯罪學(xué)角度。犯罪學(xué)研究的目的主要是在于達(dá)致對犯罪行為的防控。在這樣的目的支配下,犯罪學(xué)理論認(rèn)為犯罪的要素主要包括主體(犯罪人)、受體(受害者)、載體(空間)等。

所謂犯罪場,是將物理學(xué)中的概念引入犯罪研究當(dāng)中,來表明犯罪行為的連續(xù)性。關(guān)于犯罪場的界定不同的學(xué)者從不同的研究領(lǐng)域的角度給出了不同的界定。從犯罪學(xué)的觀點來看,犯罪場是犯罪原因產(chǎn)生犯罪效應(yīng)的特定領(lǐng)域,或者說,犯罪原因?qū)崿F(xiàn)為犯罪行為的特定領(lǐng)域。18從犯罪地理學(xué)的觀點來看,犯罪場是犯罪行為者為達(dá)到某種目的而實現(xiàn)其犯罪行為的特定空間。也就是說犯罪場是主體與客體相交融、客觀與主觀相結(jié)合,存在于潛在犯罪行為者體驗中的特定環(huán)境。19犯罪場的形成是一個復(fù)雜的信息傳遞過程,在這一過程中,犯罪時間因素、犯罪地理環(huán)境因素、犯罪行為者的作用對象因素、犯罪行為的結(jié)果是信息載體,犯罪行為者是信息受體。信息載體與信息受體的結(jié)合,使犯罪行為者得以對犯罪場信息提取、處理、再現(xiàn)和施效,使?jié)撛诜缸镄袨檎咦兂涩F(xiàn)實犯罪行為者,而現(xiàn)實犯罪行為者的行為過程,導(dǎo)致了犯罪場的形成。任何的“場”都存在空間結(jié)構(gòu),犯罪場也不例外,其空間結(jié)構(gòu)模式可以表現(xiàn)成這樣圖形,如圖4所示20。

四、 城市犯罪行為形成機理

城市犯罪行為如影隨形于城市產(chǎn)生、發(fā)展的過程,是以特定空間為立足點的犯罪行為類型。

城市是以人為主體的政治、經(jīng)濟(jì)、科技、社會、文化地域?qū)嶓w,是周圍區(qū)域發(fā)展的中心。相對狹小的地域空間里集聚了眾多的人口和巨量的物質(zhì)、能量、財富和信息。21所以個體與社會的不平衡狀態(tài)在擁擠的城市中更為頻繁的出現(xiàn),因此逐利行為愈演愈烈并最終演發(fā)成城市犯罪行為,這也在一定程度上說明了城市犯罪率高于鄉(xiāng)村犯罪率的原因。

城市犯罪的類型是非常特殊的,正如前文所提到的城市犯罪所具備的這樣一些特點:“現(xiàn)代型”犯罪不斷出現(xiàn)、“侵財型”犯罪居高不下、追逐熱眼利益,“寄生型”犯罪逐漸滋生、權(quán)錢交易土壤依存,“尋租型”犯罪時有發(fā)生、勞動就業(yè)容量被擠占,“過剩型”犯罪量大面廣、步西方不良文化后塵,“墮落型”犯罪蔓延、社會矛盾積淀,“激化型”犯罪萌發(fā)、家庭功能弱化,“離棄型”犯罪增多、犯罪技術(shù)含量大幅度提高。

城市犯罪行為的構(gòu)成包括三個要素:主體(犯罪人)、受體(受害人)、載體(城市空間場),如圖5所示。其形成過程同樣遵循法律行為以及犯罪行為的運行軌跡,并結(jié)合城市犯罪的特點,如圖6所示。

犯罪需要是犯罪人對其存在和發(fā)展所必需的條件的已然狀態(tài),是犯罪人對自身與外界環(huán)境不平衡狀態(tài)的認(rèn)知。在犯罪需要被犯罪人以清晰或模糊的方式感知即形成犯罪意向,需要通過意向轉(zhuǎn)化為動機,犯罪動機固定為犯罪決策之后,犯罪行為就進(jìn)入到實質(zhì)階段,即外化階段。犯罪決策是犯罪人對于犯罪目的、犯罪對象的選擇、犯罪計劃的涉及與確定、犯罪時間與空間、犯罪手段選擇等問題的斟酌后并決定做出犯罪行為的心理狀態(tài)。在實施一定的犯罪行為并達(dá)致相應(yīng)的結(jié)果時,一個完整的城市犯罪行為即告成立。在這個過程中,每一個環(huán)節(jié)都與城市這個特定環(huán)境緊密相關(guān),受其制約或影響,比如一般來說,城市中有住宅生活區(qū)、文化娛樂區(qū)、工業(yè)區(qū)、商業(yè)區(qū)、郊區(qū)和飛地等,在商業(yè)區(qū),因為這個區(qū)域中經(jīng)濟(jì)往來活動是商業(yè)區(qū)主流,所以犯罪人處于這樣的環(huán)境下,其能夠感知的不平衡狀態(tài)主要集中于財產(chǎn)獲得、商品交易、金錢占有等方面,所以在商業(yè)區(qū),“侵財型”犯罪是主要的犯罪形態(tài)。

(作者單位:河南大學(xué)法學(xué)院法理法史教研室主任)

基金項目:國家自然科學(xué)基金項目:40771065

1 謝邦宇、黃建武:《關(guān)于法行為的一般研究》,黎國智、馬寶善(主編),《行為法學(xué)在中國的崛起》,北京:法律出版社1993年版,第47頁。

2 班固:《漢書》之刑法志。

3 同注1。

4 司馬遷:《史記》之貨殖列傳,中華書局點校本1959年版。

5 (美)博登海默:《法理學(xué)――法律哲學(xué)及其方法》,張智仁譯,上海人民出版社1992年版,第135-136頁。

6 (美)龐德:《通過法律的社會控制》,商務(wù)印書館1984年版,第41頁。

7 董保華:《社會法源論》,中國政法大學(xué)出版社2001年版,第2-3頁。

8謝邦宇、黃建武:《關(guān)于法行為的一般研究》,黎國智、馬寶善(主編),《行為法學(xué)在中國的崛起》,北京:法律出版社1993年版,第48頁。

9 (前蘇)列昂節(jié)夫:《需要、動機、情感》,莫斯科出版社1971年版,第5頁。

10 《馬克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1972年版,第179頁。

11 王冠:《西方犯罪學(xué)理論百年嬗變脈絡(luò)梳理》,《中州學(xué)刊》2006年第1期(總第151期)。

12 傅孫滿:關(guān)于犯罪行為的分析,法律論文資料庫/lw/lw_view.asp?no=4075。

13 張文顯:《法理學(xué)》,高等教育出版社2007年版,第150頁。

14 許章潤主編:《犯罪學(xué)》,法律出版社2007年版,第91頁。

15 宋浩波:《試論犯罪行為機制》,《湖南公安高等專科學(xué)校校報》,2001年2月第13卷第1期。

16 胡振民:《犯罪的實質(zhì)分析》,《甘肅理論學(xué)刊》,2004年7月第4期。

17 同16。

18 儲槐植:《犯罪場論》,重慶出版社1996年版,第2-4頁。

19 孫峰華:《犯罪場地理論》,遼寧師范大學(xué)學(xué)報2006年3月第29卷第1期。

第7篇：法律行為的分類標(biāo)準(zhǔn)范文

不作為犯罪的作為義務(wù)來源在我國存在著諸多的理論觀點，且在刑法典中對其構(gòu)成條件又沒有明確規(guī)定。目前我國刑法學(xué)界有不同的觀點：1、三來源說：(1)法律上的明文規(guī)定；(2)職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的要求；(3)行為人先前行為；2、四來源說(1)法律上的明文規(guī)定；(2)職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的要求；(3)行為人先前行為；(4)法律行為引起的義務(wù)。3、五來源說：(1)法律上的明文規(guī)定；(2)職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的要求；(3)行為人的先行行為；(4)自愿承擔(dān)的某種特定義務(wù)；(5)在特定場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務(wù)。本文通過分析來源的現(xiàn)狀，就不作為犯罪的作為義務(wù)來源的有關(guān)問題提出了自己的看法。認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將重大道德義務(wù)納入不作為犯罪作為義務(wù)的來源，并在法律上作出明確；先行行為引起的作為義務(wù)應(yīng)當(dāng)包括在基于法律行為的作為義務(wù)中。不作為犯罪作為義務(wù)的來源應(yīng)當(dāng)包括以下幾個方面：（一）法律明文規(guī)定的作為義務(wù)；（二）職務(wù)上或業(yè)務(wù)上要求的作為義務(wù)；（三）法律行為引起的作為義務(wù)；（四）公序良俗和社會公德要求履行的作為義務(wù)。由于不作為犯罪的義務(wù)來源是不作為犯罪的核心部分，本人建議學(xué)理界對不作為犯罪及其義務(wù)來源作更深入的研究，立法機關(guān)能借鑒過有關(guān)國家和地區(qū)之長處，在下次修訂刑法典的時候能對不作為犯的成立條件加以明文化，以使司法有法可依，有理可據(jù)。

關(guān)鍵詞：不作為 作為義務(wù) 法律行為 道德義務(wù)

一、不作為犯罪的作為義務(wù)來源的理論論爭

不作為犯罪作為義務(wù)之來源，就是作為義務(wù)的分類問題，大部分國家的刑法對此都有明文規(guī)定。如德國刑法第13條第1款規(guī)定：“對屬于刑法規(guī)定構(gòu)成要件之結(jié)果，不防止其發(fā)生者惟限于在法律上負(fù)有防止該結(jié)果發(fā)生處以刑罰時行為人應(yīng)依法負(fù)有防止其結(jié)果發(fā)生之義務(wù)。”臺灣刑法除第13條第1項規(guī)定：“對于一定結(jié)果之發(fā)生，法律上有防止義務(wù)”外，并于第2項規(guī)定：“同自己行為有發(fā)生一定結(jié)果之危險者，負(fù)防止其發(fā)生之義務(wù)。”日本1974年刑法改正草案第2條也規(guī)定：“對于犯罪事實之發(fā)生有防止之責(zé)任者”，才構(gòu)成不純正不作為犯。

關(guān)于不作為犯罪作為義務(wù)的分類，我國刑法學(xué)界有不同的觀點：1、三來源說：(1)法律上的明文規(guī)定；(2)職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的要求；(3)行為人先前行為；2、四來源說(1)法律上的明文規(guī)定；(2)職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的要求；(3)行為人先前行為；(4)法律行為引起的義務(wù)。3、五來源說：(1)法律上的明文規(guī)定；(2)職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的要求；(3)行為人的先行行為；(4)自愿承擔(dān)的某種特定義務(wù)；(5)在特定場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務(wù)。

二、不作為犯罪的作為義務(wù)來源

針對以上觀點和論述，本人認(rèn)為，四來源說是我國刑法理論界的通說；“三來源說”將基于法律行為產(chǎn)生的作為義務(wù)和重大道德義務(wù)排除在外，“四來源說”也將重大道德義務(wù)排除在外，都縮小了不作為義務(wù)來源的范圍，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將重大道德義務(wù)納入不作為犯罪作為義務(wù)的來源，并在法律上作出明確；先行行為引起的作為義務(wù)應(yīng)當(dāng)包括在基于法律行為的作為義務(wù)中。因此，不作為犯罪作為義務(wù)的來源應(yīng)當(dāng)包括以下幾個方面：

（一）法律明文規(guī)定的作為義務(wù)

法律明文規(guī)定的作為義務(wù)是不作為犯罪作為義務(wù)的主要來源，主要是指真正不作為犯罪的作為義務(wù)。例如我國婚姻法第14條規(guī)定“夫妻有相互撫養(yǎng)的義務(wù)”；刑法第193條又規(guī)定，對于年老、年幼、患病或者其它沒有獨立生活能力的人，負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)而拒絕撫養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，構(gòu)成遺棄罪。這種相互撫養(yǎng)的作為義務(wù)就是由婚姻法規(guī)定的。憲法規(guī)定的義務(wù)是否能直接成為不作為犯罪義務(wù)的來源，是一個爭議比較大的問題。我國刑法理論的通說對法律明文規(guī)定的義務(wù)是這樣概括的：“不僅指刑法明文規(guī)定的義務(wù)，而且指國家制定或認(rèn)可并由國家強制力保證其實施的一切行為規(guī)范的總和，包括憲法、法律(狹義的)、行政法規(guī)、條例、規(guī)章等等。”如果從字面上理解的話必然會出現(xiàn)這樣一個問題：我國憲法第53條明文規(guī)定：“中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律，保守國家秘密，愛護(hù)公共財產(chǎn)，遵守勞動紀(jì)律，遵守公共秩序，尊重社會公德。”既然憲法規(guī)定也可以成為不作為犯罪作為義務(wù)的來源，那么社會公德也可以成為不作為犯罪作為義務(wù)之來源，這同我國刑法理論的通說是相矛盾的。于是有的學(xué)者又進(jìn)一步指出，所謂“法律明文規(guī)定的義務(wù)，要具有法律規(guī)定的雙重性，指由其它法律規(guī)定而由刑法予以認(rèn)可。若只有其它法律、法規(guī)的規(guī)定，而無刑法的認(rèn)可或要求，行為人即使不履行這種義務(wù)，也不成立犯罪的不作為”。筆者認(rèn)為，憲法是國家的根本大法，憲法調(diào)整的社會關(guān)系是國家生活中最基本的社會關(guān)系。憲法的這種根本法的地位決定了它可以成為它的一個部門法——刑法的依據(jù)，那么憲法規(guī)定的義務(wù)當(dāng)然的也可以成為不作為犯罪作為義務(wù)的來源。但是并不是憲法規(guī)定的所有義務(wù)都可以成為不作為犯罪作為義務(wù)的來源，刑法的謙抑性決定了只有那些造成或可能造成嚴(yán)重的危害結(jié)果的行為才能成為刑法制裁的對象，就作為義務(wù)而言，只有那些違反了由憲法規(guī)定的作為義務(wù)就會造成或可能造成危害結(jié)果的，該義務(wù)才能成為不作為犯罪作為義務(wù)的來源。即使憲法中明文規(guī)定，其它法律也予以認(rèn)可，但是不會造成或不可能造成危害后果的，仍然不能成為不作為犯罪作為義務(wù)的來源。

（二）職務(wù)上或業(yè)務(wù)上要求的作為義務(wù)

職務(wù)上或業(yè)務(wù)上要求的作為義務(wù)，是指一定的人由于擔(dān)任某項職務(wù)或從事某項業(yè)務(wù)而依法要求履行一定的作為義務(wù)。負(fù)有這樣的義務(wù)，必須以擔(dān)任相應(yīng)的職務(wù)或者從事相應(yīng)的業(yè)務(wù)為前提。但是在認(rèn)定的時候，一方面要求行為人必須在執(zhí)行職務(wù)或從事業(yè)務(wù)之時，另一方面必須要求作為義務(wù)在其職務(wù)或業(yè)務(wù)范圍之內(nèi)，否則就不負(fù)有作為義務(wù)。我國刑法之中關(guān)于不履行職務(wù)或者業(yè)務(wù)的要求的作為義務(wù)而構(gòu)成的犯罪有許多條文。在國外刑法中，職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的作為義務(wù)都被認(rèn)為是法律明文規(guī)定的作為義務(wù)的一種。但是，兩者還是有顯著的不同的。職務(wù)上或業(yè)務(wù)上要求的作為義務(wù)同法律明文規(guī)定的義務(wù)的區(qū)別在于法律明文規(guī)定的作為義務(wù)它是以某種特定身份為前提，是由法律加以明文規(guī)定的，不論行為人從事什么工作，擔(dān)任什么職務(wù)，只要他具有了這種身份，就必須履行特定義務(wù)，如夫妻間的撫養(yǎng)義務(wù)；而職務(wù)上或業(yè)務(wù)上要求的作為義務(wù)是以行為人從事一定的業(yè)務(wù)、擔(dān)任一定的職務(wù)為前提，由有關(guān)法規(guī)、規(guī)章和制度明確規(guī)定，只要行為人在執(zhí)行職務(wù)或從事業(yè)務(wù)期間，就必須履行自己的義務(wù)，例如值班醫(yī)生有搶救危重病人的職責(zé)，倉庫保管員有保管庫中財務(wù)的義務(wù)，值勤消防隊員有滅火的義務(wù)等等。因此，把職務(wù)上或業(yè)務(wù)上要求的作為義務(wù)同法律明文規(guī)定的義務(wù)區(qū)分開來有利于準(zhǔn)確認(rèn)定不純正不作為犯的作為義務(wù)。

（三）法律行為引起的作為義務(wù)

法律行為包括合同行為、自愿接受的行為和先行行為三種。將先行行為納入法律行為之中，是由先行行為的性質(zhì)決定的。如果認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從一般意義上理解法律行為，也就是說任何先行行為都是刑法意義上的先行行為，那么基于合同行為和自愿行為而產(chǎn)生的作為義務(wù)的情況下，該合同行為和自愿行為相對于后面的不作為的行為而言，也可以認(rèn)為是先行行為，就得出了法律行為也屬于先行行為的范疇的結(jié)論。這種結(jié)論不但荒謬，而且將刑法意義上的先行行為擴(kuò)大化。因此是不可取的。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從法律的意義上理解先行行為的性質(zhì)，認(rèn)為只有那些能夠?qū)е路伤Ｗo(hù)的某種利益處于危險狀態(tài)的先行行為才是刑法意義上的先行行為：而不是一般意義上的先行行為。而且先行行為能夠引起刑事法律關(guān)系，例如刑法要求公民負(fù)有不能侵犯他人合法權(quán)益的義務(wù)，如果某個公民實施了使他人的合法權(quán)益處于危險之中的行為，行為人就應(yīng)當(dāng)具有防止危險結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)，如果違反了這種作為義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)受到刑法的否定評價、這樣就形成了刑事法律關(guān)系。因此先行行為仍然屬于法律行為的范疇，先行行為引起的作為義務(wù)也屬于法律行為引起的作為義務(wù)。這樣先行行為引起的作為義務(wù)成為不作為犯罪作為義務(wù)的來源就有了法律上的根據(jù)。所以法律行為引起的作為義務(wù)包括以下幾種：

1、基于合同行為而產(chǎn)生的作為義務(wù)

合同一方當(dāng)事人不履行合同規(guī)定的義務(wù)，一般只產(chǎn)生違約責(zé)任，只有當(dāng)不履行合同所規(guī)定的義務(wù)的行為給刑法所保護(hù)的合法權(quán)益造成了嚴(yán)重危害時，這一義務(wù)才能成為不作為犯罪的作為義務(wù)。但對于合同自始無效；或合同已經(jīng)超過期限這類問題，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定?通說認(rèn)為“合同行為作為一種法律行為，其約束力應(yīng)當(dāng)以有效為條件，因而合同無效或者合同期限屆滿的，合同一方當(dāng)事人自然不負(fù)法律上的義務(wù)。”筆者認(rèn)為，這種觀點是值得商榷的。對法益的危險狀態(tài)的造成自合同設(shè)立的時候就已經(jīng)開始了，所以因合同無效或者合同期限屆滿而不履行義務(wù)同危害結(jié)果的發(fā)生仍然具有刑法上的因果關(guān)系，換句話說，沒有訂立合同這件事本身，(即使合同無效或者合同期限屆滿)就不會使刑法所保護(hù)的合法權(quán)益處于危險狀態(tài)，這就符合了刑法上的因果關(guān)系，而且誠實信用、公平正義本身就是合同的本來含義，因此可以肯定其可罰性。德國刑法就主張應(yīng)以“誠實信用”原則說明作為義務(wù)的存在或根據(jù)依契約負(fù)擔(dān)之義務(wù)而成立危險狀態(tài)或提高危險狀態(tài)的，雖契約屆滿，仍負(fù)有作為義務(wù)。

2、基于自愿行為而產(chǎn)生的作為義務(wù)

這種義務(wù)是指個人出于自己的真實意思而自愿承擔(dān)的義務(wù)，這種行為必須建立在受害人真實意思、自愿接受和轉(zhuǎn)移履行的基礎(chǔ)上。“自愿行為義務(wù)產(chǎn)生時間應(yīng)以事實上已開始其工作開始，換言之，作為人只要出于自愿而在事實上已承擔(dān)保證不發(fā)生時其義務(wù)才產(chǎn)生。”這里也有一個問題值得研究：自動承擔(dān)義務(wù)后放棄義務(wù)而導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生應(yīng)如何認(rèn)定?筆者認(rèn)為，行為人自動承擔(dān)義務(wù)的行為開始后，也就產(chǎn)生了一個法律行為，行為人的作為義務(wù)由此開始，而不能隨意中斷。如果其中斷行為使刑法所保護(hù)的合法權(quán)益造成或可能造成嚴(yán)重的危害結(jié)果，行為人也理所當(dāng)然的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。因此，不作為行為也就具有一定的社會危害性。例如自愿承擔(dān)撫養(yǎng)孩子之后，行為人就應(yīng)當(dāng)具有撫養(yǎng)孩子的義務(wù)，如果行為人突然中斷撫養(yǎng)行為而導(dǎo)致孩子的死亡，那么行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)兒童死亡的刑事責(zé)任。

3、基于先行行為的作為義務(wù)

基于先行行為的作為義務(wù)是指由于行為人的某種行為而使刑法所保護(hù)的合法權(quán)益處于危險狀態(tài)的行為人負(fù)有的排除危險或防止危害結(jié)果發(fā)生的特定積極義務(wù)。先行行為是使危險狀態(tài)產(chǎn)生的原因或條件，否則，就不是刑法意義上的先行行為。能夠引起此種作為義務(wù)的先行行為多種多樣：如成年人帶小孩去游泳，負(fù)有保護(hù)小孩安全的義務(wù)；交通肇事撞傷而使被害人有生命危險的，行為人有立即將受傷人送往醫(yī)院救治的義務(wù)。行為人能夠履行這種義務(wù)而不履行，造成危害結(jié)果的，就構(gòu)成不作為犯罪。

（四）公序良俗和社會公德要求履行的作為義務(wù)

公序良俗和社會公德要求履行的作為義務(wù)成為不作為犯罪作為義務(wù)的來源，國外已經(jīng)有類似的立法例，如德國刑法第330條規(guī)定：“意外事故或公共危險或遇難時有救助之必要，依當(dāng)時情形又有可能，尤其對自己并無重大危險而且不違反其它重要義務(wù)，而不救助者，處一年以下自由刑或并科以罰金。”法國和意大利也有類似的立法。日本刑法學(xué)者牧野英一認(rèn)為，違反義務(wù)不能僅局限于違反義務(wù)一點上，還有違反與結(jié)果相對的有關(guān)系的公序良俗的行為，也可以不作為形式犯之：不作為在違反義務(wù)這一點上，便可以認(rèn)為是違反公序良俗。因此，同作為的違法性一樣?不作為的違法性問題也得從違反公序良俗中尋找，即使依據(jù)法令的各條款的解釋，仍不能判定作為義務(wù)的時候，應(yīng)依據(jù)法律全體的精神乃至事物的性質(zhì)來把握”。臺灣學(xué)者洪福增認(rèn)為：“法令及契約雖無該作為義務(wù)之根據(jù)，但依習(xí)慣、條理以及公序良俗之觀念，或依交易上誠實信用之原則而認(rèn)為應(yīng)發(fā)生一定之作為義務(wù)者，按不作為之反社會性，乃同吾人在一般社會生活上雖期待其實行行為然畢竟違反社會上一般人之期待，而不為行為，其不作為因系違反公共秩序及善良風(fēng)俗，故視為違法。”我國也有刑法學(xué)者主張這種觀點，認(rèn)為：“在特定場合、關(guān)系和條件下，刑法則要求其履行這種義務(wù)，在不損害自己較大利益且有能力履行義務(wù)的基礎(chǔ)上，他不履行這種義務(wù)從而造成嚴(yán)重后果的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是犯罪的不作為。”

我國刑法理論的通說認(rèn)為道德義務(wù)不能成為不作為犯罪作為義務(wù)的來源，因為將道德義務(wù)納入不作為犯罪作為義務(wù)的來源：會導(dǎo)致刑法處罰范圍的擴(kuò)大，違背了罪刑法定原則。有的學(xué)者將道德義務(wù)區(qū)分為純粹的道德義務(wù)和上升為法律義務(wù)的道德義務(wù)。“道德義務(wù)和法律義務(wù)往往是緊密地聯(lián)系在一起的，只有純粹的道德義務(wù)才不發(fā)生不作為犯罪的問題”。筆者并不贊同將道德上的義務(wù)都作為不作為犯罪作為義務(wù)的來源，因為這樣的確會導(dǎo)致處罰范圍無限擴(kuò)大，從而使刑法失去了應(yīng)有的威懾效力。筆者認(rèn)為道德上的義務(wù)成為不作為犯罪作為義務(wù)的來源，應(yīng)當(dāng)符合以下幾個條件：

l、履行義務(wù)的必要性

履行義務(wù)的必要性是重大道德義務(wù)成為不作為犯罪義務(wù)來源的前提條件，可以包括兩個方面的內(nèi)容：

(1)特定危險狀態(tài)的存在，即刑法所保護(hù)的合法權(quán)益處于危險狀態(tài)之中，否則作為義務(wù)無從談起。所謂特定危險狀態(tài)，是行為自身所蘊涵的為刑法所保護(hù)的合法權(quán)益遭受實際損害的一種現(xiàn)實可能性。這種特定的危險狀態(tài)必須是現(xiàn)實的、可能的、正在發(fā)生的。所謂特定的危險狀態(tài)正在發(fā)生，是指危險已經(jīng)出現(xiàn)而又尚未結(jié)束的狀態(tài)。危險已經(jīng)出現(xiàn)，是指危險已經(jīng)對一定的合法權(quán)益形成了迫在眉睫的威脅。危險尚未結(jié)束，是指危險繼續(xù)威脅著公共安全或者他人的人身安全，或者可能給公共安全或者公共安全造成更大損害的狀態(tài)。重大道德義務(wù)要求的危險狀態(tài)有其特殊性。以拒不出庭作證的行為為例，其危險狀態(tài)就是如果行為人不出庭作證，就可能使法庭因證據(jù)不全做出不利判決，從而損害當(dāng)事人的合法權(quán)益，或者是當(dāng)事人的合法權(quán)益處于危險狀態(tài)。

(2)危險程度具體的緊迫性。所謂具體的追切的危險，是指危險狀態(tài)導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生的趨勢是無疑的，而非可能的、或然的。如果危險狀態(tài)尚未發(fā)生，即直接威脅合法權(quán)益的事實狀態(tài)尚未出現(xiàn)，或者危險狀態(tài)在極短的時間內(nèi)變得現(xiàn)實、無法挽回，都無特定義務(wù)可言。能使重大道德義務(wù)成為不作為義務(wù)的來源，危險的程度必須達(dá)到一定程度的緊迫性，而且這種緊迫的程度勢必要比其它的義務(wù)所要求的危險的緊迫程度強的多。例如，有人溺水，生命危在旦夕，有能力救助且無危險而不救助，從而造成溺水人死亡的情況下，不作為人(當(dāng)然這里又涉及到如何確定主體范圍的問題)就應(yīng)當(dāng)負(fù)有刑事責(zé)任。一般情況下，我們所講的緊迫性是指一個人的生命權(quán)或其它重要權(quán)利處于即將遭到剝奪的狀態(tài)。

2、履行義務(wù)的可能性

這是對履行義務(wù)主體的要求。首先義務(wù)主體必須是有刑事責(zé)任能力的人，法律不可能要求沒有刑事責(zé)任能力的人去履行其不可能履行的義務(wù)。其次必須在當(dāng)時的情況下有能力履行義務(wù)，這就要結(jié)合當(dāng)時的條件具體認(rèn)定。再次，要求只有行為人才能排除危險狀態(tài)，即主體的特定性。主體可能不限于一個人，可以是數(shù)人。但是主體必須具有排他性；“為了防止結(jié)果發(fā)生的作為必須是具體的、可能的(作為可能性)，因為法律不可以給不可能履行義務(wù)的人賦予義務(wù)。這里的作為可能性，不是不作為的因果關(guān)系上的一般的防止結(jié)果的可能性，而是在此基礎(chǔ)上的，不作為者的事實上的可能性。”“這里有兩個問題值得研究：第一，限制行為能力人在其有刑事貢任能力的范圍內(nèi)能否成為該履行義務(wù)的主體?譬如，尚未完全喪失辨認(rèn)或控制自己行為能力的精神病人在其可以辨認(rèn)和控制自己行為的范圍之內(nèi)，或間歇性精神病人在其精神病未發(fā)作期間，遇到落水人而不救助致落水人死亡的情況，能不能承擔(dān)刑事責(zé)任?筆者認(rèn)為，雖然上述兩種情況下，行為人都具有辨認(rèn)控制能力，似乎應(yīng)當(dāng)成為不作為義務(wù)的主體，但鑒于道德義務(wù)的特殊性，它對主體的要求特別嚴(yán)格，即使是一個完全健全的人都難以認(rèn)定在當(dāng)時的情況下；有無可能履行義務(wù)，更何況是限制行為能力人，所以從刑法的人本主義出發(fā)，以不承擔(dān)刑事責(zé)任為宜。第二個問題是以什么標(biāo)準(zhǔn)判斷行為人在當(dāng)時的環(huán)境下以其能力可以履行義務(wù)?是從行為人主觀上判斷，還是從客觀的角度，或是主客觀相統(tǒng)一的角度。筆者認(rèn)為，應(yīng)以主客觀相統(tǒng)一的原則來認(rèn)定。一方面，行為人要認(rèn)識到自己有能力履行義務(wù)；另一方面，在客觀上行為人也的確具有履行義務(wù)的能力。僅僅是行為人、確實具有救助的能力是不夠的、還必須要求行為人在主觀上認(rèn)識到確有能力救助，否則也不應(yīng)該承擔(dān)義務(wù)。

3、于履行義務(wù)人或者第三人沒有顯著危險且不違反其它重要義務(wù)

這里的“沒有顯著危險”是指通過社會上一般人的評價實施重大道德義務(wù)所要求的行為不會使行為人自身或者第三人置于危險境地，或者造成顯著傷害。“其它重要義務(wù)”是指于行為人而言不能違背或即使違背也可能造成行為人重傷、死亡或其它重大合法權(quán)益損失的危險的義務(wù)。這里牽扯到法益衡量的問題，能不能犧牲一個人的健康或生命去救助其它人的生命，能不能犧牲一個人的重要義務(wù)去救助其它人的生命?如何衡量這些利益價值的大小?“法律不強人所難”的刑法格言的含義是法律不能命令人們實施不可能實施的行為，也不能禁止人們實施不可避免的行為。如果履行義務(wù)對行為人而言有重大顯著危險或者違反其它重要義務(wù)，那么對行為人而言該履行義務(wù)的行為就是對行為人而言不可能實施的行為。這也是期待可能性理論所要求的。期待可能性理論要求如果根據(jù)當(dāng)時的具體環(huán)境不能期待行為人實施合法行為，就不能認(rèn)為行為人主觀上具有罪過，因而不能令他承擔(dān)刑事責(zé)任。既然履行義務(wù)對行為人而言會導(dǎo)致其有重大顯著危險?且違反其它重要義務(wù)，那么也就是說缺乏期待可能性，因此沒有必須履行的義務(wù)。

4、未履行作為義務(wù)的行為造成了嚴(yán)重的后果

這里所說的后果通常是指重傷、死亡后果或造成國家、集體財產(chǎn)特別嚴(yán)重的后果。輕傷后果或一般的財產(chǎn)損失不能達(dá)到令行為人負(fù)刑事責(zé)任的程度。重大道德義務(wù)成為不作為犯罪作為義務(wù)的來源，必須要求違反這種義務(wù)的不作為造成了嚴(yán)重的危害結(jié)果。

三、結(jié)語

我國刑法典里由于對不作為犯罪沒有明文規(guī)定，以致在司法實踐中碰到象“見死不救”之類的案件，判斷行為人是否具有作為義務(wù)時，只能根據(jù)學(xué)理上的研究，故而有時難以準(zhǔn)確把握。而在學(xué)理上，我們雖然對不作為犯罪進(jìn)行了研究，但也不如國外研究得深刻，與其他國家相比我國的研究還屬初級階段，這是非常不利于指導(dǎo)司法實踐的。由于不作為犯罪的義務(wù)來源是不作為犯罪的核心部分，因此，本人建議學(xué)理界對不作為犯罪及其義務(wù)來源作更深入的研究，立法機關(guān)能借鑒過有關(guān)國家和地區(qū)之長處，在下次修訂刑法典的時候能對不作為犯的成立條件加以明文化，以使司法有法可依，有理可據(jù)。

參考文獻(xiàn)

[1] 熊選國著：《刑法中行為論》，人民法院出版社1992年版；

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[3] 陳興良著：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1992年版；

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[5] 熊選國著：《刑法中行為論》，人民法院出版社1992年版；

第8篇：法律行為的分類標(biāo)準(zhǔn)范文

論文摘要：物權(quán)行為是我國學(xué)界研究的熱點問題，本文基于物權(quán)行為客觀存在的立場，概念之于體系的基石作用，從物權(quán)行為、物權(quán)行為分離原則、物權(quán)行為抽象原則三個概念人手，分析物權(quán)行為理論的內(nèi)部層次關(guān)系，試圖厘清概念，梳理體系并且給出物權(quán)行為制度的全貌，避免因為斷章取義或以偏概全帶來的誤解。同時本文指出不采納物權(quán)行為抽象原則的物權(quán)行為制度也可成立。

長期以來，物權(quán)行為是我國民法學(xué)者及法律實務(wù)工作者非常熱衷討論的一個重要理論問題。有的人在爭論我國民法是否承認(rèn)物權(quán)行為理論，有的人在研究物權(quán)行為的性質(zhì)究竟是法律行為、事實行為、還是兩者兼而有之，還有的人在爭論我國民法是否承認(rèn)物權(quán)行為的獨立性，無因性問題。本文不再討論如此復(fù)雜的問題，而是有感于中華人民共和國物權(quán)法草案第4次審議稿中有關(guān)物權(quán)行為理念的貫穿，認(rèn)為有必要對物權(quán)行為理論中的概念進(jìn)行邏輯區(qū)分，厘清物權(quán)行為理論的內(nèi)部層次關(guān)系，培養(yǎng)邏輯分析方法，以期構(gòu)建一個科學(xué)的物權(quán)行為制度法律體系。

一、物權(quán)行為概念

1.定義

概念對于任何一門學(xué)問的科學(xué)研究而言，無疑都具有重要價值。拉侖茨( larenz)將概念作為體系的基石。體系之形成，有賴于不同抽象程度之概念的邏輯區(qū)分，沒有明確的法律概念，就不可能有明確的法律體系，就不能進(jìn)行清晰的法律思維和法律推理。簡言之，概念建構(gòu)體系，體系成就科學(xué)。

作為一個概念，物權(quán)行為，在產(chǎn)生并運用該概念的德國民法典中并無明確規(guī)定。一般而言，有關(guān)物權(quán)行為的概念的定義多為學(xué)理意義上的解釋和討論。因此，對物權(quán)行為概念的定義或描述眾說不一。我比較贊同田士永對物權(quán)行為的界定，他首先考察了德國學(xué)者的既有表述，認(rèn)為這些既有見解基本一致、大同小異，并總結(jié)為:“物權(quán)行為乃發(fā)生物權(quán)法上法律效果的法律行為，所謂物權(quán)法上的法律效果，即直接變動物權(quán)的權(quán)利狀態(tài):設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更、廢止物權(quán)。”田士永接著分析了中國學(xué)者對此概念的表述。最后，田士永根據(jù)“屬+種差”的定義方法，將物權(quán)行為定義為“發(fā)生物權(quán)法上的法律效果的法律行為。”

2．作為法律行為之一的物權(quán)行為

法律行為者乃“私人的、旨在引起某種法律效果的意思表示。此種效果之所以得依法發(fā)生，皆因行為人希冀其發(fā)生。法律行為之本質(zhì)，旨在引起法律效果之意思的實現(xiàn)，在于法律制度以承認(rèn)該意思方式于法律世界中實現(xiàn)行為人欲然的法律判斷”。它通過賦予根據(jù)當(dāng)事人之意思表示發(fā)生法律效果的效力而實現(xiàn)私法自治。從概念產(chǎn)生的邏輯關(guān)系而言，物權(quán)行為是以法律行為效果為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類的結(jié)果，它是一個演繹的過程，它以發(fā)生物權(quán)變動的意思表示為核心，當(dāng)事人意欲借助此法律工具實現(xiàn)直接變動物權(quán)的效果，其目的或者是創(chuàng)設(shè)物權(quán)，或者是移轉(zhuǎn)物權(quán)，或者是變更物權(quán)，或者是廢止物權(quán)，以此彰顯私法自治之精神。

總之，物權(quán)行為不過是法律行為之一種，是法律行為制度在物權(quán)法領(lǐng)域的體現(xiàn)。于是，作為法律行為的物權(quán)行為，參照法律行為的分類，可以做以下解析:(1)單方物權(quán)行為、雙方物權(quán)行為(物權(quán)契約、物權(quán)合同);(2)有效物權(quán)行為、可撤銷物權(quán)行為、效力未定物權(quán)行為、無效物權(quán)行為。

3．作為物權(quán)變動事由的物權(quán)行為

物權(quán)行為若滿足法律要件則能發(fā)生物權(quán)變動，也是當(dāng)事人借以發(fā)生物權(quán)變動的主要法律途徑。但發(fā)生物權(quán)變動的法律途徑不限于此，能發(fā)生物權(quán)變動的法律事實，除了物權(quán)行為外，還有各種事實行為，如生產(chǎn)、拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)埋藏物、先占以及征收等其他途徑。

物權(quán)行為乃為物權(quán)變動而設(shè)，這一點，它與債權(quán)行為不同。債權(quán)行為是指發(fā)生債權(quán)法上的法律效果的這么一種法律行為，針對的是債權(quán)債務(wù)問題，它以雙方法律行為為主要表現(xiàn)形態(tài)，債權(quán)人基于債之關(guān)系，有權(quán)向債務(wù)人請求為特定之給付。債權(quán)行為若以不作為為其給付內(nèi)容時，不涉及物權(quán)變動，自與物權(quán)行為無涉。若給付體現(xiàn)為作為，當(dāng)以勞務(wù)或物之使用收益為內(nèi)容，也與物權(quán)變動無關(guān)，從而不涉及物權(quán)行為，僅在給付以移轉(zhuǎn)物之所有權(quán)或設(shè)定擔(dān)保物權(quán)為內(nèi)容時涉及物權(quán)變動，故存在債權(quán)行為與物權(quán)行為效力關(guān)聯(lián)、法律適用的問題。

4.構(gòu)成要件

法律調(diào)整生活，須從生活事實中抽象出若干要素作為判斷生活事實是否構(gòu)成法律事實的標(biāo)準(zhǔn)，這些要素就是構(gòu)成要件。物權(quán)行為的構(gòu)成要件，就是指若一種行為具備了這些要件，則可被認(rèn)為是物權(quán)行為，并發(fā)生相應(yīng)的物權(quán)法上的法律效果。

理論上將構(gòu)成要件區(qū)分為成立要件與生效要件。成立要件解決的是法律行為是否存在的問題，生效要件解決的是法律行為是否發(fā)生相應(yīng)法律效力的問題，前者屬于有關(guān)行為本身的事實判斷，并不涉及法律效果，后者則屬于既存法律行為是否產(chǎn)生相應(yīng)法律效果的價值判斷。這種概念上所作的區(qū)分是否有必要，是有爭論的。區(qū)分成立要件與生效要件的實際意義非常有限。因此，就判斷一行為是否發(fā)生法律效果而言，可不必拘泥于究竟是成立要件抑或生效要件的爭論，只有該行為充足了全部構(gòu)成要件，才能生效。因此，我們只需考察影響物權(quán)行為效力的因素即可。這些因素，一是物權(quán)變動的意思表示要件，另一是公示要件(在動產(chǎn)為交付，在不動產(chǎn)為登記)，只有符合這兩項要件，才能發(fā)生物權(quán)變動之法律效果。

5.表現(xiàn)形態(tài)

(1)單獨存在的物權(quán)行為

這種情形下，物權(quán)行為獨立存在，與債權(quán)行為無任何關(guān)系。物權(quán)行為不基于債權(quán)行為而發(fā)生，因此，不會發(fā)生物權(quán)行為獨立性的爭論(更不存在無因性的問題)。該項物權(quán)行為能否發(fā)生物權(quán)變動之效果，僅需根據(jù)該項物權(quán)行為本身的構(gòu)成要件加以判斷。單獨存在的物權(quán)行為，例如，所有權(quán)拋棄(物權(quán)拋棄)，地上權(quán)、地役權(quán)等用益物權(quán)之設(shè)定。

(2)與債權(quán)行為并存的物權(quán)行為

與債權(quán)行為并存的物權(quán)行為，根據(jù)時間上的區(qū)分，可以劃分為:與債權(quán)行為同時并存的物權(quán)行為、基于在先的債權(quán)行為而發(fā)生在后的物權(quán)行為(債權(quán)行為在先，物權(quán)行為在后)。前者如小市民買手套、買黃瓜等現(xiàn)貨即時交易，后者如國家訂制波音飛機等大型遠(yuǎn)期交易。

而與債權(quán)行為并存的物權(quán)行為，根據(jù)兩者關(guān)聯(lián)程度不同，又可以劃分為:①擔(dān)保物權(quán)設(shè)定、變更等物權(quán)行為。這類物權(quán)行為與債權(quán)行為的關(guān)系，法律多有規(guī)定，也不會發(fā)生有關(guān)物權(quán)行為獨立性、無因性問題的爭論。因為這種情形下物權(quán)行為的獨立性很明顯，尤其在由第三人提供抵押或質(zhì)押時。就物權(quán)行為與債權(quán)行為的效力關(guān)聯(lián)而言，一般地講，擔(dān)保物權(quán)之存續(xù)以債權(quán)關(guān)系存續(xù)為前提。如我國擔(dān)保法第52條規(guī)定，“抵押權(quán)與其所擔(dān)保的債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅的，抵押權(quán)消滅。”第74條規(guī)定，“質(zhì)權(quán)與其所擔(dān)保的債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅的，質(zhì)權(quán)也消滅”。第88條對留置權(quán)也有類似規(guī)定。②存在于買賣、贈與、互易這些交易關(guān)系中的物權(quán)行為。這些交易關(guān)系一般都包括兩個階段，首先是成立合同關(guān)系，其次是履行這個合同。這兩個階段是可分的，即使在一手交錢一手交貨的現(xiàn)貨即時交易中，在觀念上也是可以加以區(qū)分的。在對買賣這些交易的法律結(jié)構(gòu)進(jìn)行分析時，爭論的焦點大致可以概括為兩個問題:第一，買賣合同的法律效果是怎樣的，是直接產(chǎn)生所有權(quán)變動的效果，還是僅產(chǎn)生債的效果而將所有權(quán)的移轉(zhuǎn)作為買賣合同所產(chǎn)生的給付義務(wù)?所有權(quán)在什么時候移轉(zhuǎn)，依據(jù)什么而移轉(zhuǎn)?第二，如果存在買賣合同與針對所有權(quán)移轉(zhuǎn)的行為的相互分離，那么二者的關(guān)系是怎樣的，后者的效力是否取決于前者，即前者無效或被撤銷，這種不發(fā)生預(yù)定法律效果的后果是否會殃及后者?前一問題涉及的是物權(quán)行為理論之分離原則，亦即物權(quán)行為獨立性問題，后一問題涉及的是物權(quán)行為理論之抽象原則，亦即物權(quán)行為無因性問題。法律對這種交易在結(jié)構(gòu)上的分析和設(shè)計，因各國立法及法學(xué)不同而呈現(xiàn)出不同的模式。對買賣這些交易采行物權(quán)行為獨立性、無因性的制度設(shè)計是德國法系的特色，法國法上則無此理論，而瑞士則采折中方案，承認(rèn)獨立性，但不承認(rèn)無因性，可稱為第三種方案。

正如開篇所述的那樣，本文的任務(wù)在于以德國法上的物權(quán)行為理論為中心，厘清概念，梳理體系，在此過程中訓(xùn)練邏輯化法律思維，研習(xí)民法概念、概念與概念之間的關(guān)系，以尋求法律體系化方法為主要目的，而并不在于論證德國法較其它立法例更優(yōu)。事實上，一項制度一般不是孤立地對社會現(xiàn)實生活起調(diào)整作用的，而須以相關(guān)的制度為支撐，一項制度只有置人制度規(guī)范群，以體系化的方式才能實現(xiàn)制度規(guī)范的本身價值。德國法的“抽象物權(quán)契約理論”也不例外。

二、物權(quán)行為分離原則

1.概念

物權(quán)行為分離原則，或稱為區(qū)分原則，亦即物權(quán)行為獨立性，是指在發(fā)生物權(quán)變動時，作為物權(quán)變動基礎(chǔ)、原因的債權(quán)債務(wù)關(guān)系與物權(quán)變動的法律事實相互獨立，基礎(chǔ)關(guān)系和物權(quán)變動作為兩個法律事實而存在。以買賣為例，買賣合同是債權(quán)行為，僅發(fā)生債法上的法律效果，僅產(chǎn)生當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)的效力，買方享有的僅僅是請求賣方移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的債權(quán)，而不能夠發(fā)生所有權(quán)的立即取得。買方要獲得所有權(quán)，尚待雙方完成另一法律行為—物權(quán)行為。通過物權(quán)行為發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果。

物權(quán)變動行為與基礎(chǔ)行為的區(qū)分，根源在于物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分。這種區(qū)分的根據(jù)和意義就在于法律效力和救濟(jì)上的不同。對于物權(quán)行為理論的起源，依據(jù)學(xué)者的觀點，“可以追溯中世紀(jì)的德國“普通法法學(xué)”。在其作為司法參考的《實用法律匯編》中提出，所有權(quán)的有效移轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)具備兩個條件:一是“名義”，另一個是“形式”。所謂“名義”，即當(dāng)事人為所有權(quán)的移轉(zhuǎn)而建立的法律關(guān)系，如“買賣”等，也即所有權(quán)移轉(zhuǎn)的原因。而“形式”，則是物的“交付”或其替代交付行為。可見，此書已經(jīng)明確區(qū)分了所有權(quán)移轉(zhuǎn)的原因和所有權(quán)移轉(zhuǎn)是兩個不同的事實。然后，似乎一般也認(rèn)為，物權(quán)合同是“一位學(xué)者的發(fā)現(xiàn)—這位學(xué)者愛追求結(jié)構(gòu)，有將法源整合為一個完全沒有法律漏洞的整體的特殊能力。他知道在施展這一能力的過程中，在實現(xiàn)體系化的過程中，必須刪除那些與整體不相符的法源。這位學(xué)者即薩維尼，他就法源基礎(chǔ)而言不拘細(xì)節(jié)創(chuàng)立了這一學(xué)說。此學(xué)說使德國人確信存在物權(quán)合同”。但是，雅科布斯在同一文中指出，“將創(chuàng)建物權(quán)合同學(xué)說的功勞歸于薩維尼一人的做法不太正確。在建立物權(quán)合同理論的過程中，實際上可以說是胡果‘逆時代潮流’完成了主要工作，而薩維尼則在胡果認(rèn)識到當(dāng)時潮流發(fā)展的絕境后，為潮流向新方向的發(fā)展鋪平了道路。如果有人看到了這一點，那么現(xiàn)在就不會認(rèn)為應(yīng)從胡果之前考察物權(quán)合同理論，也許可以從薩維尼之前開始考察，但絕不應(yīng)從胡果之前開始口”此后，在廣泛采取法律行為概念的德國法學(xué)研究較成熟的情況下，在胡果已經(jīng)開辟但沒能最終完善的理論基礎(chǔ)上，德國法學(xué)家薩維尼繼續(xù)進(jìn)行準(zhǔn)確思考，提出了物權(quán)行為概念。薩維尼的物權(quán)行為概念提出之后深受重視，數(shù)年之間即為普通法學(xué)者及實務(wù)所接受。薩維尼以后的學(xué)者，如普赫塔、溫特沙伊德、戴恩伯格等，關(guān)于移轉(zhuǎn)所有權(quán)是否需要物權(quán)法意思表示的問題，基本繼承了薩維尼的見解。該理論最終被《德國民法典》立法者接受。

2.意義

分離原則意味著，基礎(chǔ)行為與物權(quán)變動行為相互獨立，即，在買賣行為中，要完成物之所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，需要經(jīng)由兩個法律行為的作用，先是一債權(quán)行為，后是一物權(quán)行為。這種區(qū)分，在理論上表現(xiàn)為邏輯清晰嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膬r值以及對生活現(xiàn)實尤其是對種類物買賣、將來物買賣的法律關(guān)系有極強的解釋力，比如在債之關(guān)系的客體—標(biāo)的物還不明確的情況下，對負(fù)擔(dān)性的債之給付行為之即時履行就必然無法成功完成，因為，總要到履行、給付明確地指向某物時，雙方同意就該物移轉(zhuǎn)所有權(quán)才得以可能。所以，在種類物和將來物買賣的情形中，物權(quán)移轉(zhuǎn)必然難以與債務(wù)行為同時進(jìn)行，此時，“物權(quán)行為縱不想獨立也非如此不可，個案中何時作成物權(quán)移轉(zhuǎn)合意通常不難探求認(rèn)定，故采分離原則全無窒礙”。另一方面，僅僅訂立買賣合同尚不足以使所有權(quán)發(fā)生直接移轉(zhuǎn)之物權(quán)法效果，要達(dá)到此效果，尚需另一獨立之行為—作為法律行為的物權(quán)行為。對物的所有權(quán)進(jìn)行變動而需要從事的另一行為，顯然與買賣合同這個債權(quán)行為相分離。除此之外，分離原則在實際的效果上，有以下兩點積極意義:(1)關(guān)于物權(quán)變動的基礎(chǔ)關(guān)系，即買賣合同，必須按照該債權(quán)行為的自身要件予以判斷，而不能以物權(quán)變動是否成就為標(biāo)準(zhǔn)來判斷。未發(fā)生物權(quán)變動，可能是由于履行不能，也可能是不愿履行的原因，但作為基礎(chǔ)關(guān)系而已的這個買賣合同的效力不應(yīng)予以否認(rèn)。否則，將無從追究賣方的違約責(zé)任，買方無法得到救濟(jì)。因為，違約救濟(jì)的適用是以合同有效為前提的。(2)關(guān)于物權(quán)變動，以物權(quán)行為的自身要件予以判斷。買賣合同有效，不意味著所有權(quán)移轉(zhuǎn)，要實現(xiàn)移轉(zhuǎn)，尚需物權(quán)行為。是否存在物權(quán)行為，主要是去考察是否有變動物權(quán)的合意，是否已進(jìn)行物權(quán)變動的公示，且以物權(quán)公示的完成作為物權(quán)變動的成就時點—公示完成，物權(quán)移轉(zhuǎn)。

物權(quán)行為之獨立，增加了對物權(quán)變動進(jìn)行再次意思決定的可能性，擴(kuò)大了當(dāng)事人的行為自由的空間。同時它也擴(kuò)大了經(jīng)濟(jì)活動形成的可能性，它使得當(dāng)事人對債權(quán)行為及物權(quán)行為規(guī)定不同的條件成為可能。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度，物權(quán)行為之獨立，通過引導(dǎo)資源投向最有效產(chǎn)出的方式促進(jìn)了社會公共利益的最大化，極大保障了個人自由與社會利益的增長。 三、物權(quán)行為抽象原則

1.概念

物權(quán)行為抽象原則、亦即物權(quán)行為無因性原則，是指物權(quán)行為在其效力上不依賴其基礎(chǔ)(原因)行為，不以基礎(chǔ)(原因)行為有效為前提。即基礎(chǔ)(原因)行為被宣告無效、被撤銷不能導(dǎo)致變動物權(quán)的履行行為當(dāng)然無效。簡言之，物權(quán)行為的效力不為其原因行為(作為基礎(chǔ)關(guān)系的便權(quán)行為)所左右，債權(quán)行為雖不成立、不生效力、被撤銷或無效，物權(quán)行為并不因此受影響，仍發(fā)生物權(quán)變動的法律效果。

抽象原則是分離原則的進(jìn)一步延伸。正是由于已將債權(quán)行為與物權(quán)行為相互分離，才可能進(jìn)一步賦予物權(quán)行為不依賴債權(quán)行為的獨立效力。無分離原則則無抽象原則。但是，肯定分離原則，不必然導(dǎo)致肯定抽象原則。分離原則和抽象原則是邏輯上的層次遞進(jìn)關(guān)系，而不是邏輯上的必然推導(dǎo)，是可以分別存在的。若不承認(rèn)抽象原則，只承認(rèn)分離原則，正如瑞士立法例一樣，即把債權(quán)關(guān)系有效作為物權(quán)變動有效的前提，也是可行的。

抽象原則是在分離原則基礎(chǔ)上的邏輯遞進(jìn)，對此，我們可以從物權(quán)行為理論淵源上來加以理解。薩維尼在其《當(dāng)代羅馬法制度》中寫道:“私法契約是最復(fù)雜最常見的，在所有的法律制度中都可以產(chǎn)生契約，……。首先是在債法中，它們是債產(chǎn)生的最基本的淵源，人們稱這些契約為債務(wù)契約。此外在物權(quán)法中它們也同樣廣泛地應(yīng)用著。交付是一種真正的契約，因為它具有契約概念的全部特征，它包含著雙方當(dāng)事人對占有物和所有權(quán)移轉(zhuǎn)的意思表示，…，僅該意思表示本身作為一個完整的交付是不夠的，因此還必須加上物的實際占有取得作為其外在的行為，…。比如一幢房屋買賣，人們在習(xí)慣上想到它是債法買賣，這當(dāng)然是對的;人們卻忘記了，隨后的交付也是一個契約，而且是一個與任何買賣完全不同的契約，的確，只有通過它才能成交。”薩維尼由此又向前走了一大步，他強調(diào)，“物權(quán)契約在其法律效力和法律結(jié)果上必須與其原因行為的有效性相分離，并從中‘抽象’出來。即使一物因一方當(dāng)事人履行買賣合同而交付，而另一方當(dāng)事人卻以為是贈與而取得，雙方當(dāng)事人的錯誤也不能否定他們所締結(jié)的物權(quán)契約的有效性，也不能否認(rèn)因此而生的所有權(quán)移交。‘一個源于錯誤的交付也是完全有效的交付’，然而，因交付失去所有權(quán)的出讓人可以提起不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)要求返還其物。”

抽象原則是德國法的特色。盡管德國民法學(xué)界對此理論的法律政策價值及與之相應(yīng)的法律規(guī)范設(shè)置始終存在爭論，但他作為德國民法的一個重要的、有代表性的制度卻無可否認(rèn)。德國民法典的編纂者們以及后來的支持者們，從法學(xué)學(xué)理、法律體系及法律實踐的角度都對抽象物權(quán)行為予以很高評價，他們認(rèn)為，憑借抽象原則，可以使物權(quán)行為(處分行為)不受其據(jù)以產(chǎn)生的基礎(chǔ)(原因)行為是否有效的影響，從而保護(hù)交易安全并提高交易效率，而交易安全是私法領(lǐng)域最基本的價值之一。按照物權(quán)行為理論之抽象原則，后位取得人在從前位取得人那里取得物時，無需關(guān)心該前手取得交易之標(biāo)的物所基于的債權(quán)合同是否仍然有效，只要該前手對該物所有權(quán)的取得是以一個有效的物權(quán)行為為根據(jù)(而這種認(rèn)識常常可以通過作為物權(quán)外觀的公示而獲得)。總之，抽象原則為后手省卻了核實前一交易有效性的調(diào)查過程，使前手取得所有權(quán)所依據(jù)的基礎(chǔ)行為的無效對其處分行為不發(fā)生影響。可見，抽象原則能夠?qū)ξ餀?quán)交易中的第三人的利益進(jìn)行有效的保護(hù)，能使交易安全得到充分保障，法律交易的效率自然也會因此提高。

由上可見，抽象原則這種法律思考的長處在于體系的清晰性、嚴(yán)謹(jǐn)性以及對交易安全的徹底保護(hù)上—切斷了結(jié)果行為與基礎(chǔ)行為的效力關(guān)聯(lián)。當(dāng)然，其不足之處，K·茨威格特、H·克茨曾指出，“‘抽象物權(quán)契約’理論及圍繞它而出現(xiàn)的意見分歧說明，德意志法系法學(xué)教條在用抽象方法從活生生的法律現(xiàn)實生活提取法律體系和法律概念，并使它們與當(dāng)事人的事實觀念和常識完全脫離的傾向是多么厲害……即把物權(quán)契約抽象化，使其原則上不建立在債權(quán)行為的有效性上，這也是有問題的。在現(xiàn)實生活中不存在接受這種理論的基礎(chǔ)，所以它是疏于生活的;如果要說，該理論在任何情況下都能導(dǎo)致正確的結(jié)論，恐怕大家都會頭痛的。”K·茨威格特、H·克茨又指出，“用抽象方法創(chuàng)造出來的思辨性的概念，雖然不那么顯而易見也不那么接近生活，但借助它可以把龐大復(fù)雜的現(xiàn)實生活關(guān)系依法律技術(shù)歸納調(diào)整，從而建立起層次清晰的可以控制的法律體系”。可見這種法律思想方法具有長處的同時也有其明顯的短處，因此，要肯定無因性，就得設(shè)計出相應(yīng)的制度來消除因其優(yōu)點而帶來的缺點。而在體系化之德國民法上是有相關(guān)制度加以解決的，例如，針對第三人惡意仍能取得所有權(quán)對出賣人不公平的問題，德國法上有第三人侵害債權(quán)制度，即出賣人可援引《德國民法典》第826條“以違反善良風(fēng)俗的方法對他人故意加以損害的人，對受害人負(fù)有損害賠償?shù)牧x務(wù)”之規(guī)定，對第三人提起債權(quán)侵害之訴。至于適用不當(dāng)?shù)美贫葘Τ鲑u人是否真的不公平以及善意取得能否取代物權(quán)行為無因性的問題，則有待進(jìn)一步討論。就肯定物權(quán)行為抽象原則的學(xué)者而言，他們經(jīng)過詳細(xì)論證，對這個問題均作出了否定回答。

因此，物權(quán)行為抽象原則并不是物權(quán)行為理論的必要構(gòu)成部分，無因性是在獨立性上的強化和發(fā)展，但不是必然的推衍。如前所述，不承認(rèn)抽象原則，只承認(rèn)分離原則，正如瑞士立法例一樣，即把債權(quán)關(guān)系有效作為物權(quán)變動有效的前提，也是可行的。同時，對于無因性的問題，正如謝懷拭先生指出的，無因行為必須由法律作出規(guī)定，法律可以規(guī)定某些物權(quán)行為是無因的，甚至也可以規(guī)定某些債權(quán)行為是無因的.“物權(quán)行為是無因行為”的說法是不夠確切的。

2.意義

在僅承認(rèn)分離原則的情況下，物權(quán)行為有效須以債權(quán)行為有效為前提，即債權(quán)行為有效是物權(quán)行為的特別生效要件。于是，作為基礎(chǔ)關(guān)系的債權(quán)行為與作為結(jié)果的物權(quán)行為的效力組合呈現(xiàn)如下狀態(tài):(1)債權(quán)行為有效，物權(quán)行為有效;(2)演權(quán)行為有效，物權(quán)行為無效;(3)債權(quán)行為無效，物權(quán)行為無效。

第9篇：法律行為的分類標(biāo)準(zhǔn)范文

關(guān)鍵詞：強制性規(guī)；公序良俗；一元化立場；無效

一個合同行為的有效與無效或效力待定直接涉及到價值判斷，價值保護(hù)的嚴(yán)肅問題。如何確立一個行為價值判斷基準(zhǔn)，是法律有效保護(hù)法益，維護(hù)相關(guān)主體利益，維護(hù)社會交易安全，建立和諧社會秩序的重要課題。翻閱眾國民法規(guī)范，均不同程度對合同行為的價值判斷確立了基本的判斷標(biāo)準(zhǔn)，尤以對違反強制性規(guī)定效力判斷最為精彩。

一.域外法律對違反強制性規(guī)定效力價值判斷基準(zhǔn)的規(guī)定。

德國民法典..第134 條的規(guī)定， 法律行為違反法律上的禁止時無效， 但法律另有規(guī)定的除外。也就是說， 違反法律強制性規(guī)定的民事合同原則上是無效的， 但同時又在法律另有規(guī)定時承認(rèn)合同的效力。第90條規(guī)定：以違反公共律行為違反法律上的禁止時無效，但法律另有規(guī)定的除秩序或善良風(fēng)俗的事項為標(biāo)的法律行為為無效。

我國臺灣地區(qū)， 民法典第71 條規(guī)定： .. 法律行為， 違反強制或禁止之規(guī)定者， 無效。但其規(guī)定并不以之為無效者， 不在此限。

《法國民法典》第 6條：個人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律。第 1131條：無原因的債、基于錯誤原因或不法原因的債，不發(fā)生任何效力。第 1133條：如原因為法律所禁止，或原因違反善良風(fēng)俗或公共秩序時，此種原因為不法的原因。《瑞士債法典》第 19條：在法律限度內(nèi)，當(dāng)事人可以自由確定合同內(nèi)容。存在違反法律規(guī)定之條款的合同，只有在符合下列情形時有效：法律沒有設(shè)立不可變更之規(guī)則；變更不得侵害公序良俗或者他人之權(quán)利。第 20條：含有不能履行、違反法律或者違反公序良俗之條款的合同無效。

《澳門民法典》第287條規(guī)定：違反強行性之法律規(guī)定而訂立之法律行為無效，但法律另有規(guī)定者除外。《俄羅斯民法典》第 168條規(guī)定：不符合法律或其它法律文件的法律行為無效，不符合法律或者其他法律文件要求的法律行為是自始無效法律行為，但法律規(guī)定此種法律行為是可撤銷法律行為或者規(guī)定了違法的其他后果的除外。

英美法系國家法。英美法上采用了不法約定之概念，不法約定有普通法上之不合法及制定法上之不合法兩種。不合法之契約，基于政府法律及公共政策目的，以及維護(hù)公平正義為法律所禁止，或經(jīng)由法院宣告契約無效或無執(zhí)行力。英國法特別區(qū)分不法約定與違反公序良俗之理由而無效之契約，前者指抵觸普通法或違反法律規(guī)定之契約，即法律禁止之契約；后者指雖然非不法約定，但經(jīng)法院考查習(xí)慣法上公共政策或公序良俗原則而宣告無效之契約。不法約定的契約，依普通法原則應(yīng)屬無效，但有些契約若無效，必然導(dǎo)致不公平。以下情形之不法約定并不無效：1.雙方當(dāng)事人無違法之故意。2 . 僅有一方當(dāng)事人違法之故意時。3 . 契約之約定可分時，視情況合法的部分為有效，非法部分無效。而在美國法律中采用公共政策的概念來界定契約的效力。公共政策在合同的效力評判上具有十分重要的地位。在美國，作為一項一般的原則，違反公共政策的合同是無效的，因而是不能強制執(zhí)行的。在決定是否以違反公共政策為由拒絕強制執(zhí)行合同時，法院首先考慮此種公共政策是重大根本的，還是一般的非根本的；其次要考慮通過強制執(zhí)行合同保護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)期待而實現(xiàn)的社會利益是否重要。因此，違反公共政策與違反法律是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念，違反法律強制性規(guī)定的行為并不一定違反公共政策時，是可以強制執(zhí)行的。

二.概念的得出

比較域外法律規(guī)則，我們可以得出，從違反強制性規(guī)定與違反公序良俗的關(guān)系，法國，瑞士等國作一元化處理，德國，我國臺灣等地區(qū)則奉行二元化的立場，在立法上分別規(guī)定違反強制性規(guī)定和違反公序良俗，我國《合同法》也屬此列，對比分析違反強制性規(guī)定與違反公訴良俗之間的關(guān)系，我們得出判斷一元化的概念。即：強制性規(guī)定與公序良俗不加以分別規(guī)定，而是將兩者組合一起，組成價值判斷基準(zhǔn)的兩個因素。在判斷行為效力違反強制性規(guī)定時，不只將違法因素列入價值判斷的唯一標(biāo)準(zhǔn)，違法不意味著行為無效，在考量行為效力時還要考慮行為是否違反公序良俗，以及違反公序良俗的程度如何。通過這一綜合多元的價值評價體系來考衡行為效力。山本敬三教授從憲法的角度， 對一元化立場進(jìn)行了全新的解析， 法律中的強制性規(guī)定旨在 實踐國家肩負(fù)的對國民的基本權(quán)利保護(hù)義務(wù)和基本支援的義務(wù)，法院判斷違反強制性規(guī)定的行為之效力為通過公序良俗彌補強制規(guī)定不足的法形式的活動，并通過合理的法形式最終幫助成國家基本權(quán)利保護(hù)義務(wù)和基本權(quán)支援義務(wù)的履行。將以強制性規(guī)定為基礎(chǔ)的公序良俗稱為" 法令型公序良俗"而將不以強制性規(guī)定為前提的公序良俗稱為"裁判型公序良俗"。顯然， 山本敬三一方面堅定地投向一元化立場， 同時又正視了強制性規(guī)定所體現(xiàn)的"法令型公序良俗"所獨有的特征。

三.一元化立場的合理性之所在

廣而言之，一個價值評價制度的設(shè)計中，因素多元，有利于制度在設(shè)計層面更具有完備性，也更具有靈活性與實用性。傳統(tǒng)的二元化立場中，將強制性規(guī)定列為唯一的評價因素，當(dāng)違反法律強制規(guī)定這一條款理解成解釋性條款時，難免概念法學(xué)下的教條主義與機械主義的錯誤。正如我們所知道的，二元立場旨在設(shè)計一個封閉的評價標(biāo)準(zhǔn)，追求效力判斷的簡明性和抽象性和違法行為類型化，以求達(dá)到一勞永逸的效果。但是"靜"，是對法律生命力最大的威脅。法律是在動態(tài)社會關(guān)系中對某種社會法益的保護(hù)，鑒于法律本身是客觀見之于主觀上的產(chǎn)物，因文義性表達(dá)本身具有拙劣性，企圖通過一種靜止的行為標(biāo)準(zhǔn)來判斷價值，難以跳出法律本身因缺陷所有的局限。法律的適用具有個案性，這本身排斥了效力判斷的概括化，抽象化，簡單劃一化。 在二元立場下，有下列幾種公式化的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)。首先，強制性規(guī)定按照規(guī)范性質(zhì)區(qū)分為取締規(guī)范與效力規(guī)定，把違反取締性規(guī)范通常理解為違反單純的秩序性規(guī)定，其私法效力不受影響。在二元立場下，違反強制性規(guī)定通常理解成解釋條款，而在一元立場下，違反強制規(guī)定只是一般的引致條款，其本身沒有什么獨立規(guī)范內(nèi)涵，只是引導(dǎo)法官在具體價值判斷的時候，引入價值補充，具體權(quán)衡斟酌法益本身的排比，與個別法益被侵害的質(zhì)與量，并具體評估否認(rèn)效力的嚇阻效果，充分考慮受保護(hù)的相對人的意思。在這里，將公序良俗與強制性規(guī)定合二為一，在制度上給法官的自由裁量提供了一種可能，這樣一來，使得私法自治與國家對經(jīng)濟(jì)、社會的干預(yù)兩者達(dá)到了一個很好的調(diào)和。這也凸顯了再私法精神再造的是時代需要。不同的強制規(guī)定在這是因為不同的強制性規(guī)定在規(guī)范、政策上的目的不同， 所體現(xiàn)的公法強制程度不同， 所蘊涵的社會公益的大小也不同， 從而違反行為是否違反公序良俗的判斷結(jié)果也必然不同。需要特別指出的是， 即便是違反同一強制性規(guī)定， 由于違反行為發(fā)生的時間不同、（假如在物質(zhì)極度匱乏的背景下，物資統(tǒng)治法成經(jīng)濟(jì)法的中心，對確保物質(zhì)的圓滑流轉(zhuǎn)和國民經(jīng)濟(jì)的安定有重要的意義，使違行為無效具有充分的正當(dāng)化理由，但伴隨著社會情勢的變更，物資統(tǒng)制的重要性趨于稀薄，違法行為效力失去就失去了正當(dāng)化的根據(jù)）違反行為對社會或他人造成的影響不同、（根據(jù)我國《招標(biāo)投標(biāo)法》，某些項目合同必須以招標(biāo)的形式訂立，若當(dāng)事人在訂立合同時并未招投標(biāo)，該合同在事實上對國家 和他人的利益沒有造成影響，就沒有必要否認(rèn)其效力）行為人對行為違法性的主觀認(rèn)識不同、（本來， 按法治的一般原則， 行為人對其行為違法性的主觀認(rèn)識狀態(tài)不應(yīng)對行為效力發(fā)生影響， 但不能否認(rèn)行為人刻意違法與 過失違法在/ 倫理的非難程度0 上的差異。日本最判昭和39 年（ 1964 年） 1 月23 日判決（ 民集18- 1- 37） 即以違法行為人的主觀惡意作為行為無效的根據(jù)， 而日本最判平成9 年（ 1997 年） 9 月4 日判決（ 民集51- 8- 3654） 甚至以行為人主觀惡性為依據(jù)， 判決違反當(dāng)時僅僅處于醞釀中、日后才出臺的法律的行為無效）行為人違法的動因不同、（例如， 按5 中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法6第38 條的規(guī)定， 轉(zhuǎn)讓以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)時， 必須已按出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)以防止/ 炒地皮 ， 若出讓土地使用權(quán)人無力投資， 并急需通過轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的方式融資， 就沒有必要判決轉(zhuǎn)讓合同無效。）違反行為的履行階段不同。開） 等. 違反行為是否同時違反公序良俗的判斷也必然出現(xiàn)差異。因此， 在最終確定違反強制性規(guī)定是否影響行為效力以及在何種程度上影響行為效力時， 我們可以做出更為靈活的處理以在更大程度上實現(xiàn)法的公平和正義。

四. 一元立場下對行為價值的具體判斷

前文所述，由于一元立場下，強制性條款僅僅只是引致性條款，而非封閉的解釋條款。在價值判斷的時候，往往通過法官的價值補充結(jié)合強制性規(guī)定的立法目的，公法強制程度和蘊涵的社會公益的大小來判斷。三本教授將公序良俗加以分類，將以強制性規(guī)定為基礎(chǔ)的公序良俗陳之為"法令型公序良俗"。一般的法律行為如果違反了"法令型公序良俗"因具備了一元立場下價值判斷標(biāo)準(zhǔn)的兩個因素，應(yīng)屬完全的無效行為。如：《中華人民共和國土地管理法》第二條規(guī)定 中華人民共和國實行土地的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。全民所有，即國家所有土地的所有權(quán)由國務(wù)院代表國家行使。任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。如果同條款涉及到土地非法買賣，應(yīng)當(dāng)絕對無效。因為此條款中，法律強制性的行為禁止規(guī)定與公訴良俗本身兩者不可分割，不存在法令禁止效力與公訴良俗相分離的可能。公訴良俗直接建立在法令規(guī)定的基礎(chǔ)上。行為違反一價值判斷要素則直接認(rèn)定同時違反兩要素，此種情況下違法=無效。再分析《公務(wù)員法 第四十二條：公務(wù)員因工作需要在機關(guān)外兼職，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)機關(guān)批準(zhǔn)，并不得領(lǐng)取兼職報酬。公務(wù)員可擁有因公權(quán)力而折射出來的特殊社會地位與身份，一旦這種社會地位或身份涉足到商行為，可能會破壞交互主體之間的平等地位，擾亂正常的社會交換秩序，損害政府機關(guān)的廉潔行為與公信力，從而進(jìn)一步擾亂政府社會管理秩序。處于此考慮，法律將此行為加以禁止。但是分析條文，此規(guī)則中，公序良俗并非與法令規(guī)定天然不分，也即在一元立場下，公務(wù)員的獲利行為并不天然符合違反強制性禁止與公序良俗雙重評價標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)違反"裁判性公序良俗"，并不導(dǎo)致行為必然無效。行為效力于行政處分兩條線。

綜上，在一元化立場下，強制性規(guī)定與公序良俗共同構(gòu)成行為價值判斷的標(biāo)準(zhǔn)。違反強制性規(guī)定，并不當(dāng)然違反公序良俗，故不當(dāng)然判定行為無效。同時公序良俗又可分為"法令型公序良俗"，"裁判型公序良俗"。因"法令型公序良俗"系建立在強制規(guī)定之基礎(chǔ)上，故違反一同時違反二，故違反"法令型公序良俗"應(yīng)判定行為無效，在違反"裁判型公序良俗"，因公序良俗與強制性規(guī)定并不天然合一，故不符合二重法則，原則上不應(yīng)認(rèn)定其無效。