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第1篇：違法經營的行政處罰范文

但在執法實踐中,體會到,農藥管理涉及的知識面廣、專業性強,而農業部門管理農藥所依靠的僅僅是一部《條例》及其《實施辦法》,效力不大,威懾性不強,并且存在農藥管理處罰條款設置不嚴、可操作性不強等問題。在此列舉,以資相關人士商榷,促進立法完善。

1農藥管理執法中存在的問題

1.1有關法律法規不能適應目前社會經濟發展現狀

一是《農藥管理條例》中對農藥經營的某些規定已不符合當前實際。《條例》第十八條寫明“下列單位可以經營農藥:”這一條款的制定是依據《條例》頒布時的國情,而在頒布后的10多年間,我國經濟體制發生了巨大變化,這一條款已經不符合社會發展現狀。目前,機構改革已經將企事分開,一切經營實體都已經脫離原事業單位,國家財政供給的事業單位已經不能開展經營活動。而供銷合作社也早已解散。相反,近年發展起來的農資連鎖企業卻很多,經營范圍則包含了種子、農藥和肥料等。《條例》第十九條雖然明確了經營農藥要求的幾個條件,但是并沒有明確由農業部門設置行政許可。因此,相當長一段時間農業部門制定了農藥經營資格證(事實上頒發農藥經營資格證也多是變通的作法,經營者都是個體工商戶),在國家許可法出臺后,各地相繼取消了這一做法。根據“法無明文禁止的不罰”原則,無法禁止其他單位經營農藥。如不允許他人經營農藥,則應在條例中明確:禁止《條例》第十八條中規定以外的一切單位和個人經營,并規定擅自經營的法律責任(處罰條款)。否則,條例第十八條的規定毫無意義。二是行政處罰法限額規定與目前社會經濟發展水平明顯不符。《中華人民共和國行政處罰法》第三十三條規定:違法事實確鑿并有法定依據,對公民處以五十元以下、對法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的,可以當場作出行政處罰決定。《行政處罰法》頒布于1996年,當時的社會經濟發展水平還比較落后,人均收入、工資水平與現在差別都很大,所以那時制定了50元、1000元這一門檻,時隔10多年之后仍用這一標準,與社會發展水平明顯不符,給執法工作帶來極大不便,大大增加了執法成本。

1.2《條例》基本條款與罰則條款不呼應,處罰引用條款難

一是對經營擅自修改標簽內容的農藥行為,罰則中有明確條款,但無對應的基本條款。法律文書要求規范,邏輯性強,講究證據確鑿、違法明晰、處罰有依,但《條例》中對經營擴大登記范圍、亂用名稱這類擅自修改標簽內容的農藥的違法行為,處罰條款清晰,但卻沒有對應的基本條款,當事人違反了哪一條卻相當難寫。《條例》罰則第四十條第三項:經營標簽殘缺不清或擅自修改標簽內容的農藥產品的,給予警告、沒收違法所得,可以并處違法所得3倍以下罰款,沒有違法所得的,可以并處3萬元以下罰款。但在處罰決定中,當事人違反哪一條卻無法寫清,很明顯,當事人違法了,當事人經營的產品是在生產階段違反登記相關規定,對經營者,條例中《農藥經營》這一章第二十條明確了“禁止收購、銷售無登記證或農藥生產批準文件無質量標準和產品合格證的農藥”,未提及“銷售擅自修改標簽內容的農藥產品”,處罰文書中寫當事人違反哪一條就不好寫。二是對經營者違法推薦使用導致的藥害、損失、事故等罰則中沒有作出處罰規定《條例》第二十二條第二款“農藥經營單位應當向使用農藥的單位和個人正確說明農藥的用途、使用方法、用量、中毒急救措施和注意事項”,但在罰則中卻沒有對應的條款,導致很多違法推薦使用后出現損失的投訴無法處罰。實踐中,很多農藥使用者是按照農藥經營者的推薦購買和使用農藥的,包括用什么農藥、用多大劑量一般都是由經營者說了算。由于農藥經營者文化水平參差不齊,再加上部分經營者唯利是圖,導致農藥嚴重超量使用、超范圍使用十分普遍,因此產生的糾紛也是層出不窮。而在處理這類投訴案件時,往往難以對經營當事人處以罰款。除非農藥本身有問題,而即使農藥有問題,因為導致事故的農藥價值可能很小,處罰往往也很輕,沒有給違法經營者造成威懾,也不便于保護受害方當事人的合法利益。

1.3《行政處罰法》中“其他經濟組織”概念不明,對個體工商戶處罰難

《行政處罰法》第三十三條規定:違法事實確鑿并有法定依據,對公民處以五十元以下、對法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的,可以當場作出行政處罰決定。但《行政處罰法》并未對“其他組織”作出明確定義。根據行政處罰法,對公民處罰和對法人或者其他組織處罰有明顯不同。對公民處罰超過50元就不能適用簡易程序,超過20元就不宜當場收繳。目前農藥經營者多是家庭經營,營業執照多是個體工商戶營業執照。依照《條例》,一般違法者經營數額不大,罰款數額也就在數百元不等,如果以公民個人違法論處,顯然程序不能采用簡易程序,如果以其他組織論處,則又有不同意見,因為“其他經濟組織”這一概念還沒有明確定義。因此,只得按照一般程序查處,違法現象難以得到及時糾正,行政執法成本明顯加大。實踐中,國家工商局在對遼寧局的答復(工商個字[2000]第12號)中認為可以引用《勞動法》第二條第一款規定:“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織(以下統稱用人單位)和與之形成勞動關系的勞動者,適用本法”。依據這一規定,個體工商戶應屬“個體經濟組織”。對依照《行政處罰法》第三十三條的規定予以當場處罰的個體工商戶,應按“其他組織”處罰。但這種做法在農業部門還沒有定論,政府的法治機構也不贊同。

1.4相關法律法規中沒有涉及的但需要管理的有關問題

一是經營者將農藥與食品混置問題。在市場檢查中經常發現農藥經營者往往同時經營食品或飼料,但二者或三者往往又擺放在一處,有的是僅沒有混放卻同處一室相鄰而置,有的是雖不在一室卻二室相通,不同氣味互串,甚至也有混放一處的現象。這些明顯不符合安全規定的現象,雖然多次警告,但效果不佳。因為執法人員找不到任何處罰的法律依據。二是農藥包裝容器的處置問題在農村的房前屋后、田間、地頭、池塘、溝渠,甚至水井旁,經常看到使用過的農藥容器隨處亂扔。

如此亂相,給人一種極度的不安全感,讓人不寒而栗。畢竟農藥大多是有毒的物品,農藥容器也不可能被使用者清洗得絕對干凈,隨處拾起一只農藥容器總是會聞到刺鼻的氣味,給環境安全帶來隱患。但是我國法律法規卻沒有對此作出規定,更沒有處罰的條款。

2對策

2.1廣泛征求意見,修改《條例》,完善未涉及的內容

《條例》的修改應建立在廣泛征求執法者、管理相對人、環保領域、法律界等人士的意見,從加強農藥管理對環境保護貢獻的角度來看,最好將《條例》上升為“法”。這樣可以突破《行政處罰法》對簡易程序罰款數額的限制,提高行政執法效率。對不負責任將農藥與食品或飼料混置的經營者,應處以較大幅度的罰款,以提高其違法成本,促進其責任意識的增強。很多國家農藥容器都實行由生產者負責回收的規定,具體要求可由產品經營者負責,對于不按規定回收的可由對其有管轄權的省級農業部門直接處罰生產單位。在法規中須明確違法推薦使用農藥的,由管理機關處以高額罰款,對推薦違法使用造成中毒、污染事故等后果的制定出相應更為嚴厲的罰則。

2.2設定較高的處罰底線,提高違法成本,增強法律威懾力

法律法規應加大對違法經營農藥處罰的力度,對違法經營行為應設定較高的處罰底線,提高違法成本,增強法律震懾力。雖然《條例》罰則中對罰款的幅度有較大的自由裁量權,但執法講究的是既要合法又要公平,在法規沒有最低底線的情況下,不能按照自由裁量權的權限去處以高額罰款。因此,法律必須設置較大的處罰底線,便于處罰而又不利于說情,從而促進經營者自覺守法。如《農藥管理條例》第七章(罰則)第四十條第三款規定:生產、經營產品包裝上未附標簽、標簽殘缺不清或者擅自修改標簽內容的農藥產品的,給予警告,沒收違法所得,可以并處違法所得3倍以下的罰款;沒有違法所得的,可以并處3萬元以下的罰款。雖然規定很明確,但現實中往往查得當事人經營的一批農藥數量少價值很小,如某人經營出售了10袋擅自修改標簽的農藥,價值10元,沒收違法所得只能是10元,可以并處違法所得3倍罰款也就是30元,共計40元。這讓管理者相當困難。對于沒有銷售也即沒有違法所得的經營者無法處罰。如果對有銷售行為的經營者罰款40元,而對沒有違法所得的經營者罰款1000元,顯然有悖公平。《農藥管理條例》出臺12年了,已經不符合現在的社會、經濟狀況,現在全社會高度重視安全、環保,對于有損環境的一些濫用農藥現象應從嚴打擊。建議通過提案修改《農藥管理條例》,將罰則條款中的規定修改并確立這樣的條款:凡經營劣質、假冒農藥產品、或擅自修改標簽擴大使用范圍的農藥產品的,一經查見,沒收違法所得,并處以2000元以上罰款;違法所得高于2000元的,罰款不得低于1倍違法所得。對于擅自修改標簽的罰款不超過違法所得的3倍,違法所得3倍在2000元以下的,罰款不得低于2000元。對于假冒的農藥罰款不得超過違法所得的10倍,違法所得10倍低于2000元的,罰款不得低于2000元。

第2篇：違法經營的行政處罰范文

    2013年1月24日,廣西壯族自治區荔浦縣人民法院依法作出行政裁定,準予執行該縣農業局對賴榮祖銷售無登記證農藥新產品的行政處罰決定。

    2012年6月22日,荔浦縣農業局經檢查并核實,發現賴榮祖在其經營的農化部銷售無登記證農藥產品“某穿甲”。為此,該局對賴榮祖作出“責令停止經營無登記證農藥產品“某穿甲”的行為;給予違法經營的行為罰款5000元”的行政處罰決定。賴榮祖在接到荔浦縣農業局作出的行政處罰決定書后,沒有在法定期限內申請行政復議和提起行政訴訟。因其沒有自動履行生效的行政處罰,荔浦縣農業局遂于2012年12月21日向法院申請強制執行。

    荔浦縣縣人民法院經審理認為,我國實行農藥登記制度,生產農藥必須進行登記,荔浦縣農業局對賴榮祖銷售無登記證農藥產品“某穿甲”的行為進行查處是履行法定職責,賴榮祖銷售無登記證農藥,違反《農藥管理條例》第二十條條、第四十條第一款第(一)項、第(三)項的規定。荔浦縣農業局對其作出的行政處罰決定,認定事實清楚,程序合法,適用法律正確。故依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十六條和《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題解釋》第九十三條的規定,裁定準予執行荔浦縣農業局對賴榮祖的行政處罰決定。

    (文中姓名系化名)

第3篇：違法經營的行政處罰范文

【關鍵詞】執法；證據；標準；規范

中圖分類號：D630　文獻標識碼：A　文章編號：1006-0278(2011)10-068-01

一、行政案件證明標準的概念及現狀

行政執法證明標準是指行政機關在行政處罰程序中利用證據證明違法案件事實和行政處罰程序事實所要達到的程度。行政處罰證明標準的確定，是行政機關認定案件事實的前提。證明標準要解決的問題是證據到什么程度時，才能認定待證事實。

在我國三大訴訟法律體系(刑事、民事、行政)中，均有“以事實為根據，以法律為準繩”、“事實清楚，證據確實、充分”的規定。根據案件性質的不同，對當事人權益的影響不同，又有著不同的適用標準。刑事案件適用的是“排除合理懷疑的證明標準”，民事案件適用的是“優勢證明標準”，以上兩種案件有關證據的理論和相關法律規定已經趨于完善，證明標準要求也相對清晰。但行政案件證據的立法相對滯后，行政案件的證明標準還不很明確，行政案件證據急需立法規定，證明標準亟待統一、清晰。目前，行政案件證據規定和證明標準的欠缺會產生一系列的問題：(一)證明標準模糊所帶來的風險，對執法人員形成了巨大壓力，抑制了行政處罰數量。(二)最低證明標準模糊，阻礙了解決取證難問題的探索。(三)最低證明標準模糊，導致辦案水平存在參差，甚至出現敗訴。

二、行政執法各環節證據證明標準的探討

筆者認為，行政案件介于刑事訴訟和民事訴訟二者之間，應適用的是“清楚而有說服力的證明標準”。要求對案件的證明標準應嚴于民事案件，低于刑事案件。行政機關畢竟不是偵查機關，行政行為對效率的要求又比較高，行政處罰作為維護秩序的手段，其時效性要求較強；在現有條件下，要求排除一切可能性是做不到的，同時，行政案件畢竟是使用公權力的案件，行政案件的辦理不像民事案件一般只涉及訴訟雙方，而是極可能關乎社會公共利益，因此對證據的要求一定要嚴于民事案件的證據要求。

(一)確定相對人的證據

在行政執法中確定違法行為人是至關重要的，也是首要的，相對人為躲避行政處罰，會報虛假名字或在現場檢查筆錄中以及其他證據中書寫虛假名字，更有的會對以前書證中出現的人稱沒有此人或不是本單位人，有的會提出有精神病等限制行為能力的觀點以逃避處罰。所以這方面的證據的審查判斷是很重要的。

(二)證明違法事實的證據

1、對證據證明程度的一般要求。現行《行政訴訟法》第五十四條規定行政行為被否定的標準為“主要證據不足”，這一規定是目前我國立法上對具體行政行為(包括行政處罰)證明標準的惟一規定，它體現了我國行政法學界對證明標準的認識、研究成果和共識，即對行政行為的證據標準不能過嚴，這個標準有合理的成分，在實踐中對提高行政效率起到了一定的作用。但這個證明標準還存在著很多不足，對“不屬于主要證據不足”這個標準必須作進一步的完善。筆者認為，所謂主要證據是指這樣一種證據，對于一個待證事實來說，如果沒有它的話，待證事實就不可能成立。因此，行政處罰證明標準應當有三個，即聽證程序類案件、普通程序類案件、簡易程序類案件。

2、對相對人自認違法行為的采信問題。在行政案件中，筆者認為對自認應做具體分析，一般情況下應直接作為定案依據，只有在存在相反證據的情況下才可以否定自認。對于自認后又反悔的，應參照民事訴訟的規定，要求當事人提出反證或反證線索，不能提供反證或反證線索查證不屬實的應采信自認，駁回對自認的反悔。因此，行政案件中對相對人原來認可違法行為后來又反悔的，一般不應采信，仍可將其原來的對違法行為認可的筆錄作為定案證據使用。當事人在行政處罰決定送達前反悔的，除非其有充分證據證明其承認是在受脅迫或者重大誤解情況下作出的與事實不符的承認，否則其承認應作為認定案件事實的根據。

3、義務性證據。有關相對人因沒有許可證、認證、標準等經營手續或需要相對人提供其有經營資格等手續等的案件相對人應承擔一定舉證責任，只要相對人不能提供相應的證件或合法經營的手續就應認定違法行為的存在，不能要求執法人員收集相對人沒有證件的否定性證據，因為一來在現實中很困難，二來也沒有這個必要。《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第五十九條規定：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據，原告依法應當提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據，人民法院一般不予采納。”可見相對人有義務提供的證據而拒不提供的，即使到了訴訟階段也不予采信。因此，義務性證據、否定性證據應由相對人承擔舉證責任，執法人員不應設法收集這類證據，只是應該通知相對人提供這類證據。如果相對人拒不出示證據，在行政復議或行政訴訟中這類證據不能作為認定具體行政行為違法的根據。

(三)對違法行為后果的證明

第4篇：違法經營的行政處罰范文

社會主義法治理念是體現社會主義法治內在要求的一系列觀念、信念、理想和價值的集合體，是指導和調整社會主義立法、執法、司法、守法和法律監督的方針和原則。社會主義法治理念包括依法治國、執法為民、公平正義、服務大局、黨的領導五個方面的內容。其中執法為民是社會主義法治的本質要求，公平正義是社會主義法治的價值追求，服務大局是社會主義法治的重要使命。筆者認為，社會主義法冶理念相對于包含謙抑理念在內的其它一切執法理念而言，它是最根本性的、起決定作用的理念。而交通運輸行政處罰是行政處罰門類中的一個組成部分，由《中華人民共和國道路運輸條例》賦予道路運輸管理機構執法權。而我們實施行政處罰總的原則就是從我們實施運輸管理的目的，即維護道路運輸市場秩序，保障道路運輸安全，保護道路運輸有關各方當事人的合法權益，促進道路運輸業的健康發展這一大局出發，在運輸管理的政策、法規的范圍內，盡可能的控制處罰的頻率，保證整個執法活動的公平、公正，使運輸管理的目的得以順利實現。

二.在交通運輸行政處罰中倡導謙抑理念,是減少或消除處罰中濫罰現象的需要

交通部自更名為“交通運輸部”后，運輸的功能得到進一步強化。如何依法管理好運輸市場，就成了擺在我們所有運政執法人員面前的一個現實性課題。《中華人民共和國道路運輸條例》賦予了縣級以上運輸管理機構的執法主體地位和處罰權力。在依法對運輸市場實施監管的同時，我們應該清醒地看到在有些地方、有些部門存在著濫罰的現象。以查處擅自改裝車輛為例，盡管《條例》賦予了對擅自改裝車輛的處罰權，但在實際操作中，有些執法部門不去調查車主擅自改裝車輛的目的，不管這樣的改裝行為是否給運輸安全帶來隱患，只要發現運輸車輛的實際尺寸與道路運輸證或行駛證核定尺寸不符，就以“擅自改裝車輛”為由對運輸業戶進行處罰。這既嚴重違背了《中華人民共和國行政處罰法》和《中華人民共和國道路運輸條例》的立法精神，也損害了運政執法人員在廣大運輸經營業戶中的形象。甚至在有些地方，以罰款論英雄，以罰款論成績，進一步滋長了這股風氣的蔓延，導致了管理者與被管理者的對立情緒。如《上海市閔行區交通行政執法大隊2007~2008年度創建文明單位工作總結》中提到，在兩年時間里，該大隊“查處非法營運車輛5000多輛”，“罰沒款達到5000多萬元”，“超額完成市總隊和區建管局下達的預定指標任務”。罰款作為一種行政處罰手段，本意是為了糾正錯誤，但現在卻變異為完成指標而罰款，甚至是為了部門創收而罰款。長此以往，對運輸業的健康、可持續發展和我們自身順利開展運政執法工作是不利的。筆者暫把這種現象稱作為罰的“擴張”，這是與“慎罰”的謙抑理念背道而馳的。綜上所述，筆者認為更有必要在交通行政處罰領域倡導謙抑理念。

三.在交通運輸行政處罰中倡導謙抑理念,也是執法隊伍自身健康發展的需要

思想決定行動。運政執法人員的執法理念正確與否，直接影響執法活動的效果和執法人員在社會上樹立的執法形象，我們運政執法人員要樹立正確的執法理念就必須以科學發展觀和社會主義法冶理念為指導，本著執法為民的思想，多一些服務理念，多一些謙抑理念，少一些執罰理念，少一些急功近利思想，以運輸市場秩序是否明顯改善、群眾是否滿意作為衡量我們執法工作的標準，努力提升自身的法律素質和思想境界，努力塑造健康的行政人格。特別是在當前國內經濟開始復蘇，運輸行業慢慢回暖的時候，讓我們這些管理人員、執法人員多一點仁心，多一些善舉，多為我們的管理對象在組織客、貨源，辦理相關手續等方面提供一些力所能及的幫助，我想這既是為我們的管理對象考慮，也是為我們自身的長遠發展考慮。因為在運輸市場這個統一體中，管理者與被管理者是一種共生共榮的關系。

那么究竟如何增強“謙抑”理念在運政執法領域的可操作性？筆者認為：

一.要充分認識到依法依規開展行政執法工作是謙抑原則適用的重要基礎和前提條件。換句話說，要依法依規“謙抑”。例如《中華人民共和國行政處罰法》第二十七條第二款規定了“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”，凡符合條件的，執法機關就不能給予處罰。該法第三十二條第二款規定：行政機關不得因當事人申辯而加重處罰，意味著執法人員不能罰態度款。再如我們的江蘇省交通廳在繼出臺了《輕微交通違法行為免于處罰實施意見》后，又下發了《關于新增輕微交通違法行為免于處罰事項和明確部分重大交通行政處罰減輕處罰標準的通知》，在鈍化社會矛盾，體現執法為民方面作出了表率。

二.提升行政執法人員的法律素質是處罰謙抑的決定性條件和必要保證。對交通運輸行政執法人員而言，對有關運輸管理的法規、條文不能望文生義，而是要從立法目的和立法意圖上去理解和把握，否則極容易造成執法的機械性。以查處擅自改裝車輛為例，不能把“尺寸不符”作為擅自改裝的唯一標準，而是要從這樣的行為是否具有實際危害性，是否帶來了運輸安全隱患的角度來考量；再以查處黑車為例，對當事人的一次性收費行為，筆者認為，不宜按照非法經營處罰，因為認定非法經營，要以當事人經營行為的連續性、多次性、固定性、職業性為參照標準，對一次性收費行為可以記錄在案，只有當事人的行為構成非法經營的認定標準，同時對經營秩序造成了破壞，才可以實施處罰。否則，將更加導致管理對象的不滿情緒，增加不和諧因素。這與構建和諧的執法環境是相背離的。

第5篇：違法經營的行政處罰范文

    一、非法經營罪的法律概念及其犯罪構成

    非法經營罪,是指未經許可經營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品,買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件,以及從事其他非法經營活動,擾亂市場秩序,情節嚴重的行為。

    (一)客體要件

    本罪侵犯的客體是國家限制買賣物品和經營許可證的市場管理制度。

    (二)客觀要件

    本罪在客觀方面表現為未經許可經營專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品、買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件,以及從事其他非法經營活動,擾亂市場秩序,情節嚴重的行為。主要有以下幾種行為方式:

    1、未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品。為了保證市場正常秩序,在我國對一些有關國計民生、人們生命健康安全以及公共利益的物資實行限制經營買賣。只有經過批準,獲取經營許可證后才能對之從事諸如收購、儲存、運輸、加工、批發、銷售等經營活動。沒有經過批準而擅自予以經營的,就屬非法經營。所謂限制買賣物品,是指依規定不允許在市場上自由買賣的物品,如國家不允許自由買賣的重要生產資料和緊俏消費品、國家指定專門單位經營的物品,如煙草專賣品(卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機械)、外匯、金銀及其制品、金銀工藝品、珠寶及貴重藥材,等等。哪些物品限制買賣,由國家法律、行政法規規定。所有這些都是國家為調控特定物品的經營市場而作的特殊規定,非經許可即經營限制買賣的物品,給國家限制買賣物品市場造成了很大的混亂。

    應當指出,限制經營物品雖然多種多樣,但其必須為國家有關法律、法規所規定,只有有關法律、法規規定限制經營的,才屬限制經營物品,否則,就不能對之加以認定。此外,是否為限制物品,并非一成不變,國家根據實際需要,可以加以變化調整。

    2、買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、法規規定的經營許可證或者批準證件。經營許可證或者有關批準文件,是持有人進行該項經濟活動合法性的有效憑證。無之則就屬于非法經營。一些不法分子、本來沒有經營國家限制買賣物品的資格,無法獲取有關經營許可證件或者批準文件,便從他人處購買甚或偽造經營許可證或批準文件,企圖逃避檢查、制裁。由此,買賣許可經營證件及批準文件的不法行為也應運而生。此種行為,直接促使了情節嚴重的非法經營國家限制買賣物品的活動泛濫,具有相當大的危害性,因此,亦應以刑罰予以懲治。進出口許可證,由國務院對外經濟貿易管理部門及其授權機構簽發,不僅是對外貿易經營著合法進行對外貿易活動的合法證明,也是國家對進出口貨物、技術進行管理的一種重要憑證,如海關對進出口貨物、技術查驗放行時必須以此為依據。進出口原產地證明,是指用來證明進出口貨物、技術原產地屬于某國或某地區的有效憑證。其為進口國和地區視原產地不同征收差別關稅和實施其他進口區別待遇的一種證明。所謂其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件,一般是指對限制買賣物品的經營許可證件或批準文件。如煙草專賣許可證就是煙草專賣局頒發給企業單位和個人準許其經營煙草專賣品的證書,它包括煙草專賣生產許可證、煙草專賣經營許可證。所謂準運證,是由省級煙草公司根據煙草總公司的調撥計劃、文件或合同而簽發的辦理煙草托運手續的證書。前者是領證單位或個人從事煙草專賣業務的資料證明文件,是區分煙草行業合法經營和非法經營的重要憑證。后者是領取單位或個人從事煙草運輸合法與否的重要憑證,國家主管部門經審查批準后將上述證件發給單位和個人,以加強對煙草專賣品的生產、經營和運輸的監督和統一管理。

    3、未經國家有關主管部門批準,非法經營證券、期貨或者保險業務。

    4、其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為,如非法從事傳銷活動、彩票交易;倒賣國家禁止或限制進口的廢棄物;壟斷貨源、哄抬物價、囤積居奇;倒賣外匯、執照以及有傷風化的物品;等等。

    本罪屬情節犯,非法經營行為必須“情節嚴重”才能構成犯罪,如果只有非法經營行為,情節并不嚴重則不構成犯罪。“情節特別嚴重”是加重情節。一般來說,應當以違法所得數額較大或者巨大,作為“情節嚴重”的基本情節:以違法所得數額特別巨大作為“情節特別嚴重”的基本情節,同時還要結合其他情節來考慮。所謂其他情節,主要是指:多次實施非法經營行為、經行政處罰仍不悔改的;利用職權從事非法經營活動,影響很壞的;壟斷貨源、哄抬物價,嚴重擾亂市場,對國民經濟和社會安定造成嚴重影響的;進行非法經營活動造成嚴重后果的等。

    (三)主體要件

    本罪的主體是一般主體,即一切達到刑事責任年齡,具有刑事責任能力的自然人。依法成立、具有責任能力的單位也可以成為本罪的主體。

    (四)主觀要件

    本罪在主觀方面由故意構成,并且具有謀取非法利潤的目的,這是本罪在主觀方面應具有的兩個主要內容。如果行為人沒有以謀取非法利潤為目的,而是由于不懂法律、法規,買賣經營許可證的,不應當以本罪論處,應當由主管部門對其追究行政責任。

    二、涉及到工商行政管理管轄的非法經營案的表現形式

    1、非法經營罪的刑事違法性與其行政違法性是一致的、也就是說,非法經營者必然違反有關的工商法規、沒有行政違法性就不存在刑事違法性,在我國目前行政經濟法規不很健全的情況下,考察某一經營行為是否違反國家規定,一定要把國家政策的精神吃透,對既不宜提倡、也不宜急于取締的,要因勢利導,使其向有利于社會的方向發展,不要輕易作犯罪處理。

    2、本罪在主觀上要求行為人必須是出于故意,對于因不知其為非法而進行非法經營的,不認為構成本罪,而只能給予行為人以行政處罰。

第6篇：違法經營的行政處罰范文

[案情]2011年8月至2012年4月間，姜某從屠宰場收購牛血后，在其開設的無證加工窩點內，采用牛血兌水并加鹽的方式生產仿冒的“豬血旺”、“鴨血旺”25萬斤左右，并銷往多處農貿市場，非法獲利20萬元左右。

 

本案爭議焦點，行為人的行為是否構成犯罪。 

[速解]本文認為，行為人的行為不構成犯罪。

姜某的行為不符合生產、銷售偽劣產品罪的四種行為方式。以牛血仿冒生產“豬血旺”、“鴨血旺”的行為屬于生產、銷售偽產品，而非劣產品，該行為類似“以假充真”的行為。《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條規定：“刑法第一百四十條規定的‘以假充真’，是指以不具有某種使用性能的產品冒充具有該種使用性能的產品的行為。”也就是說，并非所有以此物冒充彼物的行為均為刑法意義上的“以假充真”，刑法上“真”與“假”的區別限定在使用性能上的區別。通常來說，產品的使用性能，是指產品在一定條件下，實現預定目的或者規定用途的能力。產品的使用性能區別于產品的物理、化學或者技術性能，是產品滿足使用者需求的性能，通常包含產品功能和質量兩個方面。其中，功能是產品起主導和決定性作用的因素，而質量是產品實現其功能的程度。上述司法解釋中的“使用性能”應限定為該產品的一般功能、基礎功能，由于原料、加工工藝等方面的不同而導致產品質量的差異，應作為“同種使用性能”下的性能程度的差異，該種情況下的冒充行為不屬于生產、銷售偽劣產品罪中的“以假充真”行為。本案中，牛血與豬血、鴨血制成的成品，其使用目的（即基礎功能）均為食用，且動物血制品具有類似的功用，無明顯的特定質量特征和特性的區別，兩者所謂“口感”的區別僅僅表明兩者在同種使用性能的情況下性能程度的差異。因此，以牛血冒充豬血、鴨血的行為不能評價為刑法意義上的“以假充真”，更不是生產、銷售偽劣產品罪的其他行為方式。

 

姜某的行為也不構成非法經營罪。刑法第225條第4項規定，違反國家規定，有其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為的，構成非法經營罪。該條款被學界稱為非法經營罪的兜底條款。在司法實踐中，對行為人的行為是否屬于刑法第225條第4項規定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，有關司法解釋已作明確規定的，要依法予以適用，有關司法解釋未作明確規定的，應當嚴格按照體系解釋的原則，在保證刑法條文連貫性的基礎上，只有與刑法第225條前三項規定的情形具有相當的社會危害性的非法經營行為，才能適用該兜底條款。本案涉及食品生產經營行業，屬于特許行業，許可依據是《中華人民共和國食品安全法》，但是未經許可從事食品生產經營的行為能否適用非法經營罪的兜底條款，首先要評價食品生產經營行業與非法經營罪明確規定的特許行業對于市場經濟的重要程度是否具有相當性，其次要評價具體情況下該未經許可從事食品生產經營的行為本身具有的社會危害性有無達到需以非法經營罪定罪處罰的程度。食品安全是現階段舉國矚目的重大民生問題，食品生產經營行業是涉及到國計民生的重大領域，但是就某一類食品的生產經營來說，其對于市場經濟的重要程度顯然低于非法經營罪明確規定的特許行業。就本案來說，姜某從事的是動物血制品的生產經營，其社會危害性更多地體現在食品安全方面，而非市場秩序方面，遠未達到“嚴重擾亂市場秩序”的程度。

第7篇：違法經營的行政處罰范文

第二條禁止任何單位和個人無照經營。

本辦法所稱無照經營，是指未依法向工商行政管理部門申領營業執照或者無合法有效營業執照，在固定場所從事經營活動的行為。下列行為為無照經營：

（一）未領取營業執照從事經營活動的；

（二）辦理注銷登記后或被吊銷營業執照后，繼續從事經營活動的；

（三）未經核準登記擅自設立分支機構開展經營活動或者未經核準一照多攤經營的；

（四）個體工商戶改變經營者，未重新申請登記從事經營活動的；

（五）在被工商行政管理部門責令停業整頓或被收繳營業執照期間繼續從事經營活動的；

（六）借用、冒用他人名義申領營業執照從事經營活動的；

（七）法律、法規規定的其他無照經營。

第三條任何單位和個人不得故意為無照經營者提供有關證明、合同文本、介紹信、發票、銀行賬戶、資金、場所、原輔材料、設備、運輸工具等經營條件或者經營便利條件。

第四條工商行政管理部門負責無照經營的查處工作。

有關行政管理部門應當在各自職責范圍內配合工商行政管理部門對無照經營的查處。

第五條查處無照經營應當遵循疏導與制止、教育與處罰相結合的原則。

第六條任何單位和個人有權對無照經營進行舉報。

舉報無照經營經查證屬實的，可由工商行政管理部門對舉報單位和個人予以表彰、獎勵。

第七條工商行政管理部門查處無照經營，可以調查、詢問無照經營者和與無照經營有關的單位和個人；查閱、復制與無照經營有關的合同、發票、賬冊等資料。

工商行政管理部門在查處無照經營過程中，發現下列情形之一的，可以查封無照經營場所，查封、扣押有關的資料、產品（商品）、工具、設備、原輔材料等財物：

（一）經營法律、法規、規章明令禁止經營的產品（商品）的；

（二）不查封、扣押將明顯產生社會危害的；

（三）不查封、扣押證據可能被轉移、滅失的；

（四）當事人隱匿，拒不接受查處的。

工商行政管理部門采取前款規定的措施時，不得查封、扣押屬于無照經營者或其家屬維持生活必需的住房、生活用品。

第八條工商行政管理部門需要實施查封、扣押措施的，應當由市、區工商行政管理部門負責人批準。在情況緊急或者不及時采取查封、扣押措施可能影響取證或案件查處的，可以先行采取查封、扣押措施，但應當在開具查封、扣押清單時起二十四小時內補辦批準手續。

采取查封、扣押措施時，執法人員應當場出具查封、扣押決定書和開具查封、扣押清單，由執法人員和當事人簽名或者蓋章，并交當事人一份；當事人不在場或拒絕簽名、蓋章的，應當由兩個以上無利害關系的見證人簽名見證，無見證人或者見證人拒絕簽名的，可以由兩個以上執法人員注明情況。

第九條查封、扣押期限不得超過十五日，有特殊情況的，經市工商行政管理部門負責人批準，可以適當延長，但延長期限最多不超過十五日。

行政處罰執行完畢或者查封、扣押的場所、財物經查明與無照經營無關的，工商行政管理部門應當立即解除查封、扣押措施。

第十條對依法查封、扣押的財物，應當妥善保管，禁止動用、調換、轉移或者損毀。被查封、扣押的物品屬易腐爛、變質或者商品有效期即將到期的以及其他難以保存或者不宜保存的，工商行政管理部門在提取證據后可以依法先行拍賣、變賣或者采取其他措施妥善處理。

查封、扣押的財物，自查封、扣押通知送達或者公告之日起三個月內無法找到當事人或者當事人不來接受處理的，按有關規定上繳財政。

第十一條對違反本辦法第二條規定的無照經營者，由工商行政管理部門責令其停止經營活動，沒收違法所得，并視情節輕重，可給予下列處罰：

（一）對以公司名義從事無照經營的，處以一萬元以上十萬元以下罰款；對以合伙企業名義從事無照經營的，處以五百元以上五千元以下罰款；對以個人獨資企業或者以個體工商戶名義從事無照經營的，處以三百元以上三千元以下罰款；其他無照經營的，處以二千元以上二萬元以下罰款；

（二）被責令停止經營活動后或者被查處后繼續從事無照經營的，可以沒收與無照經營有關的資料、設備、工具、原輔材料、產品（商品）等財物。

第十二條工商行政管理部門依照前條規定實施處罰時，對其中符合取得營業執照條件的經營者，應告知其辦理營業執照。

第十三條無照經營同時又違反其他法律、法規、規章規定的，工商行政管理部門應當將相關情況向有關部門通報，有關部門應當依法處理。

第十四條違反本辦法第三條規定的，責令提供者停止違法行為，沒收違法所得；拒不改正的，并處以一千元以上一萬元以下罰款。

第十五條本辦法規定的罰沒金額在二千元以下的行政處罰，可以由工商行政管理所決定。

第十六條當事人動用、調換或者轉移被依法查封、扣押的財物的，由工商行政管理部門責令其限期繳回，并處以被動用、調換或者轉移貨值百分之十以上百分之二十以下的罰款；逾期未能繳回的，處以被動用、調換或者轉移貨值一倍以上二倍以下的罰款。

第十七條工商行政管理部門采取行政強制措施、作出行政處罰決定應當遵守法定程序。

工商行政管理部門在采取行政強制措施、作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有的權利。

當事人有權進行陳述和申辯。工商行政管理部門必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據，應當進行復核；當事人提出的事實、理由或者證據成立的，工商行政管理部門應當采納。工商行政管理部門不得因當事人申辯而加重處罰。

第十八條當事人對工商行政管理部門所作出的行政處罰決定或者采取的行政強制措施不服的，可以依法申請行政復議或提起行政訴訟。

第十九條當事人拒不繳納罰款的，工商行政管理部門可依照法律規定將查封、扣押的財物拍賣抵繳罰款，或申請人民法院強制執行。

第二十條工商行政管理部門或者工作人員在查處無照經營的過程中動用、調換、損毀或者私分被查封、扣押的財物的，依照有關規定由有關部門責令改正，造成當事人財產損失的，應當依法予以賠償。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依照規定由有關部門給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第二十一條在市、區人民政府允許的交易場所和時間內進行的早夜市交易以及符合法律和政策的其他交易活動，不適用本辦法。

第二十二條對無固定經營場所流動商販及占用城市道路和公共場所擺攤設點等其他非法經營活動的查處，按照其他有關規定執行。

第8篇：違法經營的行政處罰范文

論文摘要 作者對一起餐飲服務單位生產經營添加食品添加劑以外的化學物質和其他可能危害人體健康的物質罌粟殼的食品的行政處罰案件進行分析，主要從違法主體、違法事實、違法時間、違法所得和貨值金額的認定等多方面展開探討，對在案件中發現的問題提出對策和建議。

論文關鍵詞 罌粟殼 違法所得 行政處罰

一、 案情介紹

2011年9月28日，蘇州市餐飲服務環節食品安全執法人員對A餐飲單位的自制麻辣鍋底進行采樣，并制作產品樣品采樣記錄。2011年11月17日，江蘇省疾病預防控制中心出具的檢驗報告表明，該麻辣鍋底罌粟堿、那可丁、蒂巴因、可待因、嗎啡的檢測值分別為21.8ug/kg、2.6ug/kg、6.7ug/kg、33.0ug/kg、229.0ug/kg。2011年12月21日，執法機關將采樣檢測結果告知A餐飲單位。鑒于A餐飲單位存在涉嫌違反《中華人民共和國食品安全法》第二十八條第一項之規定的行為，2011年12月12日起執法機關對本案予以正式立案，隨即展開全面調查。

二、案例分析

（一）違法主體認定

2011年11月30日，A餐飲單位提供了其個體工商戶營業執照及餐飲服務許可證復印件等材料，因A餐飲單位業主為臺灣居民，故還提供了業主臺胞證復印件。上述材料證明了A餐飲單位為個體工商戶，符合承擔相應法律責任的主體資格。

（二）違法行為動機和違法事實認定

罌粟殼為罌粟的干燥成熟果殼，為制作生鴉片膏的原材料，長期食用將導致慢性中毒，最終上癮。全國食品安全整頓工作辦公室下發的《關于印發〈食品中可能違法添加的非食用物質和易濫用的食品添加劑品種名單（第五批）〉的通知》中對前四批名單的補充和修改內容中指出，罌粟殼的主要成分為嗎啡、那可汀、可待因、罌粟堿，“產品類別”中增加“火鍋底料及小吃類”。因A餐飲單位經營的自制麻辣鍋底中檢測出上述幾種成分，故認定其在食品中違法添加食品添加劑以外的化學物質和其他可能危害人體健康的物質罌粟殼的違法事實，其目的是為了讓顧客上癮，從而獲取更大的利益。

（三）違法時間認定

2011年11月30日，執法人員調取了A餐飲單位2011年9月的食品原料送貨單和食品類結算單，發現除常規食品原料外，A餐飲單位曾多次購進一種名為大料的不明原料。因此，執法人員立即對A餐飲單位會計進行了詢問調查，其會計承認大料即制作麻辣鍋底的主要原料，并承認2011年9月A餐飲單位共進貨3次，其中大料進貨2次，分別為9月7日和9月29日，與所調取的食品原料送貨單和食品類結算單上顯示的進貨時間相符。因不合格的麻辣鍋底采樣時間為2011年9月28日，故初步認定該批麻辣鍋底的制作時間為2011年9月7日大料進貨后。隨后，執法人員先后4次對A餐飲單位麻辣鍋底的制作人進行詢問調查，這名制作人員始終未承認添加罌粟殼的違法行為和違法行為的起止時間，故而只能認定該批不合格麻辣鍋底的生產經營時間為違法時間。2012年1月12日，A餐飲單位麻辣鍋底制作人在詢問筆錄中承認該批不合格的的麻辣鍋底于2011年9月7日購進大料后制作，銷售至2011年9月28日，2011年9月29日又購進大料重新制作麻辣鍋底，與先前調取的進貨時間上的證據吻合，故最后認定違法時間為2011年9月7日至2011年9月28日。

（四） 違法所得和貨值金額認定

A餐飲單位為個體工商戶，經營規模為小型餐館，每日銷售清單上只有當日銷售總金額，并無銷售明細。再加上火鍋類食品的生產經營有一定的特殊性，火鍋底料不合格，放在火鍋底料中涮過的食品均不合格，這都給違法所得的認定帶來了一定難度。執法人員所調取的A餐飲單位的菜單顯示，其所有鍋底的銷售均以套餐形式銷售，共55元到95元不等的6種價格的套餐，中午每個套餐優惠10元，其中麻辣鍋免鍋底費。但是，執法人員卻無法調取每種麻辣鍋套餐的銷售數量。2011年1月12日及2012年3月30日，A餐飲單位的店長先后兩次在詢問筆錄中承認其麻辣鍋底均以套餐形式銷售，并承認其最便宜的套餐為中午的價格，55元減去10元即45元。根據所調取的A餐飲單位2011年外場9月份麻辣鍋原始統計表計算，自2011年9月7日至2011年9月28日，A餐飲單位共銷售麻辣鍋255份。因此，違法所得的最后認定是以最便宜的火鍋套餐價格45元/份和該批次麻辣鍋的銷售數量來計算的，共計11475元。由于A餐飲單位麻辣鍋底為多種食品原料自制而成，而其他食品原料的貨值又無法確定，且該批麻辣鍋底全部制作成成品以套餐的形式銷售完畢，故認定該批麻辣鍋底的貨值金額等同于違法所得。

三、處罰

A餐飲單位的行為違反了《中華人民共和國食品安全法》第二十八條第一項之規定，“禁止生產經營下列食品：（一）用非食品原料生產的食品或者添加食品添加劑以外的化學物質和其他可能危害人體健康物質的食品，或者用回收食品作為原料生產的食品”，根據《中華人民共和國食品安全法》第八十五條第一項的規定，“違反本法規定，有下列情形之一的，由有關主管部門按照各自職責分工，沒收違法所得、違法生產經營的食品和用于違法生產經營的工具、設備、原料等物品；違法生產經營的食品貨值金額不足一萬元的，并處二千元以上五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款；情節嚴重的，吊銷許可證”。A餐飲單位在其生產經營的食品麻辣鍋底中添加食品添加劑以外的化學物質和其他可能危害人體健康的物質罌粟殼，違法所得共計11475元。違法食品的貨值金額按照其違法所得計算，超過一萬元。鑒于罌粟殼為國家明令禁止在食品中添加的非食用物質，依據衛生部等六部門聯合的《關于加強違法使用非食用物質加工食品案件查辦和移送工作的通知》（衛監督發[2011]14號）的規定：“凡是發現涉嫌違法添加行為，……一律依法給予法定范圍的最高限處罰”，故最終作出給予沒收違法所得11475元，并處貨值金額十倍罰款114750元的行政處罰。當事人申請分期付款，于2013年5月22日繳納了最后一期罰款，至此本案圓滿結案。

四、思考和建議

（一）證據收集

本案在采樣檢測中發現，A餐飲單位自制的麻辣鍋底中檢出罌粟殼的主要成分，從客觀上來講，添加罌粟殼的違法事實已經存在，但從證據學的角度上講，顯然還不夠。在詢問調查中，其麻辣鍋底制作人始終未承認主動添加罌粟殼的違法行為，在現場也未發現罌粟殼等原料。因此，辦案人員還應在詢問技巧上提高水平，或與公安合作，以取得更具說服力的證據材料。采樣時還應對現場以現場檢查筆錄的形式描述，對所采集的樣品和現場拍照取證，以取得采樣當時的現場證據材料。案件調查中，如能對麻辣鍋底的主要原料大料進行采樣檢測，則能形成更好的證據鏈：如大料中檢出罌粟殼成分，有利于不合格食品的追根溯源；如大料中未檢出罌粟殼成分，則能更好地證明A餐飲單位的違法添加行為。但因為罌粟殼的幾個主要成分為國家禁止經營的物質，許多檢測機構因購買不到相應的標準樣品而無法進行檢測，如蘇州目前還沒有檢測機構能夠檢測，從而大大限制了此類案件的查處。建議國家相關部門盡快出臺有關政策，指定有能力的檢測機構進行檢測并公布名單，被指定的檢測機構可以從正規途徑購買到相應的標準樣品。

（二）違法所得計算

違法所得在《中華人民共和國食品安全法》中多次提到，但該法未對其概念作出明確的解釋。《餐飲服務食品安全監督管理辦法》第四十四條規定，“本辦法所稱違法所得，指違反《食品安全法》、《食品安全法實施條例》等食品安全法律法規和規章的規定，從事餐飲服務活動所取得的相關營業性收入。”其中“相關”兩字概念不明確，“營業性收入”也并非法律概念。違法所得是否包括成本，目前各執法部門及相關法律人士意見不一。本案中違法所得的計算引用了《食品衛生行政處罰辦法》（已廢止）中的概念，“違法所得系指違反《食品衛生法》從事食品生產經營活動所獲得的收入，包括成本。”違法所得計算是否合理，有待商榷。建議立法機關加快立法或司法解釋，明確違法所得的概念。

（三）處罰力度

根據《江蘇省行政處罰聽證程序規則》第二條規定，本案罰款數額超過20000元，屬較大數額罰款，適用聽證程序。本案告知了當事人聽證的權利，當事人提供了放棄聽證權利的聲明，程序合法。最后鑒于A餐飲單位違法經營的麻辣鍋底已全部制作成成品銷售完畢，故不再作沒收處理。考慮到無法證實A餐飲單位故意添加的行為，因此不予吊銷其《餐飲服務許可證》。本案中未對A餐飲單位用于違法生產經營的工具、設備等物品進行沒收處罰，是本案處罰中的不足之處。因為違法食品貨值金額不大、無法證實A餐飲單位故意添加的行為等原因，未將此案移送公安，也是本案的遺憾之處。

（四）法律條款適用

本案確認A餐飲單位的行為違反了《中華人民共和國食品安全法》第二十八條第一項之規定，依據《中華人民共和國食品安全法》第八十五條第一項的規定進行了處罰。這兩個條款中強調了“生產經營”、“添加”等行為。然而，當事人始終未承認添加罌粟殼的違法行為。故而筆者認為，在處罰中運用《餐飲服務食品安全監督管理辦法》中相應條款引申到《中華人民共和國食品安全法》更為貼切。《餐飲服務食品安全監督管理辦法》第十四條第一項規定，“餐飲服務提供者禁止采購、使用和經營下列食品：（一）《食品安全法》第二十八條規定禁止生產經營的食品”。這里所提到的“餐飲服務提供者”和“采購、使用和經營”等行為，更適用于本案。該條款也有相應的罰則，《餐飲服務食品安全監督管理辦法》第三十八條第一項規定，“餐飲服務提供者有下列情形之一的，由食品藥品監督管理部門根據《食品安全法》第八十五條的規定予以處罰：（一）用非食品原料制作加工食品或者添加食品添加劑以外的化學物質和其他可能危害人體健康的物質，或者用回收食品作為原料制作加工食品”。

第9篇：違法經營的行政處罰范文

    原告：新津縣太平光明貿易服務部。經濟性質：個體。地址：新津縣太平鄉迎先村。業主：辜祥林被告：四川省新津縣工商行政管理局。

    法定代表人：陳長清，局長。

    原告新津縣太平光明貿易服務部（以下簡稱服務部）于1985年下半年開始，經被告四川省新津縣工商行政管理局（以下簡稱工商局）批準并領取營業執照，經營五金交電，兼營建材和日雜。1988年12月1日換照，經批準經營范圍為：主營：五金交電；兼營：摩托車及配件、農副產品、日雜、副食。經營方式為零售、批量銷售。1990年10月19日和1991年5月25日，被告又先后兩次變更原告的營業執照，經營范圍：主管：五金交電（不含國家專控商品）；兼營：日雜、飼料原料（批零銷售）。經營方式為零銷。經營期限至1992年9月30日止。

    1990年10月19日至1991年1月，原告從四川省川西嘉陵摩托車經銷部等單位購回嘉陵70型等各型摩托車135輛，已賣出82輛。1990年和1991年被告分別收取原告個體戶管理費2000元和2300元。1992年1月17日，被告在原告經營地書面宣布扣押、封存各型摩托車42輛；幾天后又將原告剩余的15輛（包括代銷的4輛）嘉陵70型摩托車口頭宣布扣押，未出具清單。1992年4月3日，被告以原告“倒賣重要生產資料”構成投機倒把為由，對原告作出強制收購被查扣的53輛各型摩托車（原告代銷的4輛雙獅摩托車已在處罰前退還）和罰款4萬元的處罰決定。

    處罰后，原告不服，向成都市工商行政管理局申請復議。成都市工商行政管理局經復議維持了被告的處罰決定。原告仍不服，于1992年6月10日向四川省新津縣人民法院起訴，稱：經營摩托車沒有違背國家政策、法律法規，請求法院依法撤銷被告的行政處罰決定，并賠償由此造成的經濟損失45000元。被告辯稱：根據國務院國發（1987）76號、川府發（1987）153號和川府發（1989）56號等法規、規章規定，摩托車屬重要生產資料，不準個體戶經營。原告無權經營重要生產資料，沒有經營兩輪摩托車資格，請求法院依法維持處罰決定。

    「審判

    四川省新津縣人民法院經審理認為：被告在原告的營業執照上填寫“不含國家專控商品”屬越權行為；根據國發（1989）74號文件的規定，摩托車不屬重要生產資料，被告認定原告無權經營兩輪摩托車的理由不能成立。關于被告稱兩次書面通知原告不準經營摩托車之事，原告在法院查詢和審理中矢口否認，被告又提不出原告對兩次書面通知的簽收依據，故證據不足，不予認定。被告在扣押、封存原告摩托車時，其中有15輛嘉陵70型摩托車沒有給原告扣押、封存通知單，被告在程序上有部分違法。此外，被告兩次變更原告執照后，還先后收取了原告兩年個體戶管理費，雖然在訴訟中被告稱此費系原告經營玉米、編織袋和變更執照前經營摩托車的個體戶管理費，但經查原告在此期間并未經營過玉米、編織袋，所以原告交納的個體戶管理費就是經營摩托車的個體戶管理費，這也說明被告準許原告經營摩托車。原告提出的賠償請求過高，不予全部支持，但被告的具體行政行為使原告停業達三個月之久，造成了一定的經濟損失，被告應承擔賠償責任。依據《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第二項第一、二、三目，第六十八條第一款的規定，該院于1992年8月21日作出判決：撤銷新津縣工商行政管理局于1992年4月3日作出的處罰決定；被告新津縣工商行政管理局賠償原告新津縣大平光明貿易服務部停業的經濟損失1萬元。

    判決后，工商局以服務部倒賣摩托車數額特別巨大，其行為已構成投機倒把，對其給予行政處罰是正確的為理由向四川省成都市中級人民法院提起上訴，請求撤銷原審判決，維持其作出的處罰決定。

    四川省成都市中級人民法院經審理認為：工商局在變更服務部的營業執照的經營范圍中沒有明確界定不含摩托車，且在原審庭審前提供不出足以證明服務部曾收到不準經營摩托車的通知的證據。國務院國發（1989）74號文件并未將摩托車列為限制或禁止個體工商戶經營的重要生產資料和緊俏耐用消費品的品種范圍。因此，工商局認定服務部經營的摩托車屬于重要生產資料和緊俏耐用消費品并以投機倒把定性給予行政處罰的主要證據不足。根據《投機倒把行政處罰暫行條例實施細則》第十條第二款的規定，工商局扣押、封存服務部摩托車中有15輛未向其出具《扣押、封存物品通知單》，在程序上部分違法。工商局的上訴理由不能成立，原審法院認定事實清楚，適用法律、法規正確。該院于1993年1月14日作出終審判決：駁回上訴，維持原判。

    「評析

    本案中，服務部作為個體工商戶能否經營兩輪摩托車是原、被告雙方爭執的焦點，對這一問題的認定也就成為處理好本案的關鍵。其中，主要涉及以下三個方面的問題：

    一、“五金交電”的經營范圍應包含經營摩托車國家工商行政管理局1990年11月編印的《核定個體工商戶經營范圍用語規范（試行）》中，“交電商品”的經營范圍是包括了摩托車的。工商局在兩次變更原告營業執照的經營范圍時都使用“五金交電”的用語，并且在營業執照上又未明確限制服務部經營摩托車。所以，營業執照的經營范圍雖未明確寫有允許經營“兩輪摩托車”，但不能據此認定其經營兩輪摩托車超出經營范圍而否定其經營的合法性。

    二、營業執照上填寫經營范圍“不含專控商品”不能認定為取消了原告對兩輪摩托車的經營權。“專控商品”這一術語的含義與“國家專營的重要生產資料”是迥然不同的。按照國務院國發（1988）10號、69號文件及其他文件規定，專控商品是指國家對社會集團控制購買的商品。“專控商品”控制的對象是作為購買方的社會集團，而不是銷售方，其調整的行為是購買而不是銷售。所以，在原告的經營范圍中限制“專控商品”的銷售對原告的經營范圍不具有任何限制的作用。況且，“專控”是國家控制社會集團購買力管理機關行使的職權，不屬工商行政管理部門的職權范圍，故新津縣工商行政管理局在原告的營業執照上填寫“不含國家專控商品”應屬越權行為，是無效的，更不能據此而限制原告經營兩輪摩托車。

    三、兩輪摩托車不屬于重要生產資料和緊俏耐用消費品。根據國務院《投機倒把行政處罰暫行條例》及其施行細則規定，禁止非經營單位和個人倒賣重要生產資料和緊俏耐用消費品，違者可給予限價出售商品、強制收購商品、沒收非法所得、沒收用于投機倒把的物資、沒收銷貨款、罰款等行政處罰。摩托車原屬重要生產資料和緊俏耐用消費品，如（85）工商71號《關于禁止就地倒賣的重要生產資料和緊俏耐用品的品種范圍的通知》，工商市字（1988）196號《關于調整禁止就地轉手倒賣的重要生產資料和緊俏耐用消費品的品種范圍的通知》以及川府發（1989）56號文《四川省人民政府關于加強重要生產資料管理和整頓流通秩序的通知》中，都將摩托車列入重要生產資料和緊俏耐用消費品范圍。新津縣工商局也正是根據這些法規或者規章認定服務部構成投機倒把而對其進行處罰。但是，近年來為了適應改革開放形勢的需要，國家又對重要生產資料和緊俏耐用消費品的品種范圍作了調整。1989年10月18日國務院頒布的國發（1989）74號文件重新公布了41種禁止個體工商戶經營的“重要工業品生產資料”，其中排除了摩托車，該文件是明確下達給“各省、自治區、直轄市人民政府，國務院各部委，各直屬機構”的，并明確要求“遵照執行”。應視為自該文件頒布后，摩托車已不再屬于禁止個體工商戶經營的重要生產資料和緊俏耐用消費品。本案中服務部經營兩輪摩托車是從1990年10月開始，故認定摩托車是否屬于重要生產資料和緊俏耐用消費品應以國發（1989）74號文件為依據，而新津縣工商局對服務部作出處罰所引用的是已經失效的法規，其處罰決定當然是錯誤的。