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第1篇：法律概念的內(nèi)涵范文

究其原因，蓋文學(xué)作品表現(xiàn)的是人類(lèi)的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化傳統(tǒng)所產(chǎn)生的差異也許可以忽略不計(jì)，翻譯高手能夠從語(yǔ)言文字中提煉出人類(lèi)感覺(jué)的共同"精魂"，"投胎轉(zhuǎn)世"之后，語(yǔ)言習(xí)慣的差異便通過(guò)翻譯家的再創(chuàng)作"化"之而去，出落的是"依然故我"的仙女。然而法律概念是法律制度的載體，翻譯往往是從無(wú)到有的過(guò)程。用目的體系（本土的）法律術(shù)語(yǔ)對(duì)譯出發(fā)體系（比如英美的）法律術(shù)語(yǔ)，意味著把不完全相同的兩種制度牽強(qiáng)地疊合在一起，即使二者所代表的制度內(nèi)涵有著共同的"精魂"，但細(xì)微的差別也可能移植制度的功能。當(dāng)然，如果立法者的本意是要用本土的制度"化"掉本源的制度，著意把出發(fā)制度的內(nèi)涵植入目的制度，又另當(dāng)別論。但許多情況下并非如此，象《海商法》這樣一部強(qiáng)調(diào)保持淵源制度完整體系的法律，法律術(shù)語(yǔ)之間的差異一旦"化"掉，就無(wú)法實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的功能和法律移植的目的。[3]

我們不妨剖析一個(gè)《海商法》制度"海上貨物留置權(quán)"為例，Possessory Lien，[4]翻譯如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術(shù)語(yǔ)翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國(guó)具有怎樣特別的意義。這一至少在具體學(xué)科的比較法研究中尚未引起足夠重視。

一、海上貨物留置權(quán)產(chǎn)生背景和由此引出的法律解釋問(wèn)題

《中華人民共和國(guó)海商法》開(kāi)創(chuàng)了我國(guó)將國(guó)際公約直接變?yōu)閲?guó)內(nèi)立法方式上的先例，并且成為我國(guó)大陸第一部系統(tǒng)引進(jìn)英美法制度的立法。這一立法特色對(duì)海商法中的概念界定和制度內(nèi)涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結(jié)構(gòu)上看，《海商法》幾乎全部是對(duì)國(guó)際公約或構(gòu)成國(guó)際航運(yùn)慣例重要組成部分的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)合同形成的。由于公約的邏輯結(jié)構(gòu)十分嚴(yán)密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統(tǒng)的我國(guó)一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國(guó)際公約或國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)合同的方式，構(gòu)成我國(guó)《海商法》各章的。如涉及本文討論的海上貨物留置權(quán)的兩章內(nèi)容，分別為第四章海上貨物運(yùn)輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙-威斯比公約》及《漢堡規(guī)則》的內(nèi)容，只是根據(jù)我國(guó)的航運(yùn)政策進(jìn)行了取舍，具體規(guī)范結(jié)構(gòu)則是翻譯原文；第四章中"航次租船合同"一節(jié)還了國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)合同如使用率較高的"金康"合同(GENCON)；第六章主要是參照幾個(gè)國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)合同制定的[5]。

由這種移植方法所形成的我國(guó)海商法概念獨(dú)具特色――公約或標(biāo)準(zhǔn)合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋?zhuān)恢形姆尚g(shù)語(yǔ)并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應(yīng)地，同一法律術(shù)語(yǔ)的多個(gè)涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國(guó)制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國(guó)法中重要的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保制度，我國(guó)傳統(tǒng)中譯為"留置權(quán)"，但它的內(nèi)涵為"優(yōu)先權(quán)"，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于我國(guó)"留置權(quán)"概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置權(quán)）[7]。Maritime Lien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國(guó)民商法中沒(méi)有對(duì)應(yīng)的術(shù)語(yǔ)，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作"船舶優(yōu)先權(quán)"[8]，譯出了Lien的"優(yōu)先權(quán)"含義――優(yōu)先權(quán)毋須占有標(biāo)的物，而直接依法律規(guī)定的受償順序從標(biāo)的物中優(yōu)先于其他債權(quán)獲得清償；而Possessory Lien在在英國(guó)財(cái)產(chǎn)擔(dān)保法中是基于合法占有（留置）標(biāo)的物而取得優(yōu)先受償權(quán)，這一制度與我國(guó)民事留置權(quán)制度的功能有諸多方面相似(而不是相同)，按本義譯出為"占有留置權(quán)" （或"占有優(yōu)先權(quán)"）， 而按照我國(guó)民事"留置權(quán)"的特征解釋?zhuān)糁脵?quán)本身就是一種以"占有"為前提而產(chǎn)生和存在的權(quán)利，因而翻譯者為了避免同義重復(fù)，去掉了"占有"二字，成為《海商法》第四章中的"留置權(quán)"[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權(quán)制度。如此以來(lái)，在對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行比較法解釋和比較法研究時(shí)至少引起了兩個(gè)問(wèn)題：

（1）同源于英國(guó)法中的Lien制度體系的海上貨物留置權(quán)與船舶優(yōu)先權(quán)在我國(guó)海商法中卻變成了兩個(gè)互不相干的制度――Maritime Lien在我國(guó)作為船舶"優(yōu)先權(quán)"構(gòu)成獨(dú)立的制度體系，Possessory Lien作為我國(guó)的海上貨物"留置權(quán)"成為我國(guó)民事留置權(quán)的一個(gè)分支。原有Lien制度體系下的兩個(gè)分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內(nèi)在聯(lián)系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國(guó)海商法》在譯為英文本時(shí)，把"船舶優(yōu)先權(quán)"被譯作priority（而不是其原始術(shù)語(yǔ)[10] Maritime Lien），進(jìn)一步切斷了以英文詞義為線(xiàn)索回溯到出發(fā)體系中去尋找制度淵源關(guān)系的途徑。

兩大法系的留置權(quán)制度與各自體系內(nèi)的優(yōu)先權(quán)制度密不可分、協(xié)同作用，在功能設(shè)置上此消彼長(zhǎng)、相互彌補(bǔ)，共同調(diào)整海上貨物運(yùn)輸關(guān)系，擔(dān)保承運(yùn)人和船舶出租的債權(quán)實(shí)現(xiàn)，構(gòu)成完整的制度總和。而僅就留置權(quán)制度而言，大陸法系與英美法系之間存在較大差異。在兩大法系海商法律制度中，優(yōu)先權(quán)制度與海上貨物留置權(quán)制度是密切相關(guān)、協(xié)同作用的，二者功能互補(bǔ)，此消彼長(zhǎng)，各國(guó)對(duì)于單一制度的設(shè)置各不相同，甚至名稱(chēng)都不盡一致，但的功能之和卻大致相同[11]。因此研究海上貨物留置權(quán)制度時(shí)必須同時(shí)研究各國(guó)的優(yōu)先權(quán)制度，否則無(wú)法知曉各國(guó)在保護(hù)海上貨物運(yùn)輸法律關(guān)系中的債權(quán)人的制度。《海商法》在制度移植中卻由于翻譯方法問(wèn)題切斷了英國(guó)法中具有明顯聯(lián)系的兩個(gè)法律術(shù)語(yǔ)所代表的制度之間的聯(lián)系。

（2）相似而不相同的兩種制度――英國(guó)法中的占有留置權(quán)與法中的留置權(quán)制度――之間的差異隨著"占有"二字的省略而被抹去，作為淵源制度的英國(guó)占有留置權(quán)制度被賦予了目的體系中國(guó)民事留置權(quán)制度的全部特征，這成為長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)研究、解釋我國(guó)海上貨物留置權(quán)概念時(shí)套用民事留置權(quán)法律特征的根源。其實(shí)，兩類(lèi)"留置權(quán)"存在著許多差異：民事留置權(quán)制度淵源于大陸法系擔(dān)保制度，而海上貨物留置權(quán)制度淵源于英美擔(dān)保法制度。突出的問(wèn)題是，英國(guó)法中的占有留置權(quán)制度以合約留置權(quán)為主體，法定留置權(quán)只是一種對(duì)于法律主體和法律關(guān)系適用范圍很小的補(bǔ)充性權(quán)利；而大陸法的留置權(quán)制度以法定為重要特征之一，不允許自行約定留置貨物。在海上貨物留置權(quán)被強(qiáng)加以民事留置權(quán)特征之后，這種差異成為法律適用中的最大難題。比如提單中大量存在的留置權(quán)條款的效力如何認(rèn)定，成為司法實(shí)踐中長(zhǎng)期爭(zhēng)論不休的問(wèn)題。否定合約留置權(quán)的判決一再受到航運(yùn)界振振有詞的質(zhì)疑，[12]相比之下，司法部門(mén)的論證在邏輯矛盾中顯得有些乏力，比如一面在文章的開(kāi)頭"海上貨物留置權(quán)的法律特征"的命題下否定約定留置權(quán)的效力，一面又用文章的主要篇幅討論英美合約留置權(quán)條款的內(nèi)容及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權(quán)效力的論證是依據(jù)民法學(xué)關(guān)于大陸法系"物權(quán)性留置權(quán)"與"債權(quán)性留置權(quán)"劃分的，把"債權(quán)性留置權(quán)"與合約留置權(quán)混為一談。[14]可見(jiàn)以大陸法留置權(quán)理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。

《海商法》關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的規(guī)定只有三條，本身并沒(méi)有肯定或否定合約留置權(quán)的效力，留置權(quán)的成立要件、留置權(quán)的行使方式、以及留置權(quán)與訴前扣貨的關(guān)系問(wèn)題等等，界定海上貨物留置權(quán)制度的特征依賴(lài)于對(duì)海上貨物留置權(quán)概念的解釋?zhuān)忉尩姆椒▍s全依賴(lài)于法律原理――究竟選擇我國(guó)民事留置權(quán)理論抑或適用英美擔(dān)保法理論作為解釋海上貨物留置權(quán)概念的依據(jù)，成為實(shí)踐和理論都無(wú)法回避的問(wèn)題。

二、法律術(shù)語(yǔ)的翻譯方法及其對(duì)于法律解釋的意義

法律術(shù)語(yǔ)的翻譯在法律移植中的意義遠(yuǎn)非文字技巧問(wèn)題，它直接決定法律概念能否作為制度移植的載體，準(zhǔn)確、完整地傳達(dá)立法者移植某項(xiàng)制度時(shí)的意圖，換言之，能否按立法意圖繼受外國(guó)法律規(guī)范的內(nèi)涵，充分體現(xiàn)其制度功能，很大程度上取決于翻譯方法。所以港臺(tái)民商法專(zhuān)家對(duì)于法律術(shù)語(yǔ)特別是英美法術(shù)語(yǔ)的翻譯方法都十分重視。綜合起來(lái)大概分為兩大派論：

從事大陸法學(xué)民商法研究的學(xué)者認(rèn)為，"應(yīng)將英美法之概念用語(yǔ)，納入我國(guó)既有之法律體系，使之與現(xiàn)行法概念用語(yǔ)相契合。"[15]主張將出發(fā)體系概念所代表的功能相同或相近的制度統(tǒng)一用目的體系的相應(yīng)概念來(lái)表示（本文稱(chēng)之為"制度功能對(duì)譯法"或"功能譯法"）。

從事英美法研究的學(xué)者則認(rèn)為，"憑一兩個(gè)相同的地方把一個(gè)法律體系的術(shù)語(yǔ)與另一個(gè)法律體系的術(shù)語(yǔ)劃上等號(hào)，很容易把術(shù)語(yǔ)在一個(gè)體系的意義帶入另一個(gè)體系里去"，主張"只有當(dāng)兩個(gè)概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時(shí)才可以劃上等號(hào)，否則寧可生造詞語(yǔ)。"[16]（本文稱(chēng)之為"概念內(nèi)涵直譯法"或"文義譯法"）

《海商法》移植Lien制度時(shí)實(shí)際上分別采用了上述兩種不同方法進(jìn)行翻譯――把Maritime Lien譯作船舶"優(yōu)先權(quán)"采用的是文義譯法[17]，反映了出發(fā)概念自身的內(nèi)涵；而把Possossory Lien譯作"留置權(quán)"，采用的是功能對(duì)譯，亦即出發(fā)概念所代表的制度與目的體系中的某一制度具有相同或相似功能時(shí)，直接用目的體系中的相應(yīng)概念來(lái)代替出發(fā)。如果按文義譯法直譯，則possessory Lien應(yīng)譯為"占有優(yōu)先權(quán)"或"占有留置權(quán)"。（總概念Lien可譯作"優(yōu)先權(quán)"或留置權(quán)）。這種在同一部法律中采用兩種不同方法翻譯同一體系的分支概念的作法，進(jìn)一步增加了進(jìn)行比較法解釋時(shí)尋找法律制度源頭的難度。

筆者認(rèn)為，功能對(duì)譯法的弊端在于，它把一個(gè)體系中的術(shù)語(yǔ)的內(nèi)涵強(qiáng)加于另一個(gè)體系的術(shù)語(yǔ)內(nèi)涵之中，或者導(dǎo)致出發(fā)概念內(nèi)涵的遺落，或者導(dǎo)致其內(nèi)涵的增衍，實(shí)際上造成對(duì)所移植制度規(guī)范的任意縮小解釋或擴(kuò)大解釋。所以，文義直譯法更符合法律術(shù)語(yǔ)翻譯的內(nèi)在要求，能夠盡可能客觀地表達(dá)概念所代表的制度內(nèi)涵。象"優(yōu)先權(quán)"（ Lien）這樣的概念，我國(guó)現(xiàn)行普通民事法律體系中并沒(méi)有相應(yīng)制度，采用直譯生造詞語(yǔ)反而提供了尋找法源的線(xiàn)索，我國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)于如何適用"船舶優(yōu)先權(quán)"制度的討論普遍從英美法制度中去尋找解釋依據(jù)，在比較法研究方法上沒(méi)有分歧，這與術(shù)語(yǔ)翻譯保持了英國(guó)制度的原貌是分不開(kāi)的；而屬于同一制度的Possossory Lien（占有優(yōu)先權(quán)）由于按功能對(duì)應(yīng)譯為我國(guó)已有固定內(nèi)涵的 "留置權(quán)"，因而順理成章地被納入我國(guó)留置權(quán)制度體系，海上貨物留置權(quán)變成為我國(guó)民事留置權(quán)中的特殊制度，從而改變了這一制度與母體的淵源關(guān)系，進(jìn)行比較法解釋時(shí)常常陷入異化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情況下司法實(shí)踐中只能套用我國(guó)留置權(quán)概念特征去海上貨物留置權(quán)制度，其牽強(qiáng)附會(huì)已如前述，直接影響對(duì)規(guī)范內(nèi)涵的理解和制度功能的發(fā)揮。比如根據(jù)我國(guó)民事留置權(quán)理論，留置權(quán)是法定擔(dān)保物權(quán)，因而不承認(rèn)約定留置權(quán)的效力。如果適用民事留置權(quán)的法律特征來(lái)界定海上貨物留置權(quán)，認(rèn)定海上運(yùn)輸合同中約定留置權(quán)的效力就缺乏法理依據(jù)，然而在海事審判實(shí)踐中扣貨的依據(jù)恰恰是提單的留置權(quán)條款，對(duì)留置權(quán)法律規(guī)范中所確定的留置權(quán)成立條件加以解釋時(shí)，也又能不適用英美法中合約留置權(quán)理論，包括對(duì)留置權(quán)條款進(jìn)行解釋的合同解釋理論。

當(dāng)然，采用何種方法翻譯要視具體情況而定，王澤鑒反對(duì)"個(gè)別法規(guī)定之基本概念皆因循其所繼受?chē)?guó)家之法律理論"，主張"設(shè)法使之與整個(gè)體系相配合，融為一體" ，也是為了使法律的有機(jī)體內(nèi)"部分與整體調(diào)和，以實(shí)現(xiàn)其規(guī)范之功能"[18]。從前面介紹的《海商法》立法背景來(lái)看，我國(guó)海商法移植追求的是海商法制度自成體系，甚至各具體制度自成一體，因而其中的個(gè)別概念若要"與整個(gè)體系相配合，融為一體"，應(yīng)當(dāng)首先考慮與海商法的相關(guān)制度相協(xié)調(diào)，由此構(gòu)成完整的功能體系。如果為了與本國(guó)既有的民商制度概念一致而牽強(qiáng)地采取概念對(duì)譯，則破壞了《海商法》內(nèi)的部分與整體的調(diào)和關(guān)系，影響法律規(guī)范功能的實(shí)現(xiàn)。

無(wú)論我們?nèi)绾芜x擇翻譯方法，法律概念作為"部分"都難以同時(shí)兼顧與本源制度體系的"整體"和本土制度體系的"整體"協(xié)調(diào)關(guān)系，所以，討論法律術(shù)語(yǔ)的翻譯方法對(duì)于法律解釋和理論研究的意義主要在于，當(dāng)我們對(duì)移植的法律術(shù)語(yǔ)及其代表的法律制度進(jìn)行解釋時(shí)，切不可忘記這些術(shù)語(yǔ)并不一定反映了制度的原貌，術(shù)語(yǔ)的內(nèi)涵有時(shí)只是由翻譯者確定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之間實(shí)際上卻存在著某種制度聯(lián)系。所以即使主張把英美法術(shù)語(yǔ)納入我國(guó)概念體系的學(xué)者，也特別強(qiáng)調(diào)要"通過(guò)解釋途徑"，否則會(huì)造成望文生義，穿鑿附會(huì)。這一點(diǎn)，在解釋主要通過(guò)翻譯所產(chǎn)生的《海商法》時(shí)應(yīng)受到格外的重視。換一個(gè)角度說(shuō)，如果在法律適用和理論研究中都時(shí)時(shí)意識(shí)到這個(gè)問(wèn)題，那么，討論使用什么方法來(lái)翻譯法律術(shù)語(yǔ)的問(wèn)題也就沒(méi)有意義了，因?yàn)樾g(shù)語(yǔ)本身不過(guò)是一種文字符號(hào)而已，它并不等于法律制度本身，制度的內(nèi)涵是通過(guò)解釋途徑附于這個(gè)符號(hào)之上的。

三、"概念還原解釋法"―― 海上貨物留置權(quán)解釋方法的一個(gè)啟示

盡管法律術(shù)語(yǔ)的翻譯作為法律制度移植的方法具有內(nèi)在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能經(jīng)常發(fā)生增衍或遺漏，然而，只要法律移植仍是我國(guó)生產(chǎn)法律的主要方式，我們就別無(wú)選擇。彌補(bǔ)這種缺陷的途徑是比較法解釋。比較法解釋的目的就在于"將外國(guó)立法例及判例學(xué)說(shuō)作為一種解釋因素，以求正確闡釋本國(guó)現(xiàn)有法律規(guī)范之意義內(nèi)容"。[19]筆者主張，在進(jìn)行比較法解釋的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)深入分析和認(rèn)識(shí)我國(guó)法律制度與所繼受的外國(guó)立法例之間的淵源關(guān)系，把特定概念的內(nèi)涵及其法律特征還原到所繼受的該外國(guó)法中，以最大限度地尋求對(duì)法律概念作出準(zhǔn)確、完整、合乎邏輯的比較法解釋。這種解釋方法本文稱(chēng)之為"概念還原解釋法"。采用這一解釋方法，關(guān)于海上貨物留置權(quán)的概念特征與制度功能之間的諸多矛盾都得到了合理的解決。

運(yùn)用"還原解釋法"的第一步，是準(zhǔn)確無(wú)誤地找到法律概念賴(lài)于產(chǎn)生的"祖籍"。在許多情況下這并非一件直截了當(dāng)?shù)氖虑椤Ｈ缜八觯逗Ｉ谭ā返牧⒎ū尘盀樽匪骱Ｉ县浳锪糁脵?quán)制度的淵源提供了一個(gè)路徑。然而，即使海商法全部是從國(guó)際公約和國(guó)際慣例移植而來(lái)，這些公約和慣例卻是兩大法系各國(guó)制度長(zhǎng)期博羿、借鑒和融合的結(jié)果，僅就具體的海上貨物留置權(quán)制度而言，如何能確定它淵源于英國(guó)財(cái)產(chǎn)擔(dān)保法中的而不是大陸法系的擔(dān)保物權(quán)制度呢？從法律文本中找不出任何線(xiàn)索，所有的線(xiàn)索都在翻譯中被切斷了（已如前述）。這個(gè)答案只能通過(guò)對(duì)公約、英國(guó)擔(dān)保法和大陸法系擔(dān)保法中的"留置權(quán)"制度進(jìn)行比較，找出與我國(guó)海上貨物留置權(quán)規(guī)定最相近的制度。

經(jīng)對(duì)公約與英美海商法制度比較，筆者看到，海運(yùn)公約和慣例基本上是英美等海運(yùn)大國(guó)海商法制度的翻版，至少在技術(shù)結(jié)構(gòu)和法律體系上如此。為遵從國(guó)際法規(guī)則，公約成員國(guó)都會(huì)以不同的立法形式把國(guó)際條約的內(nèi)容納入內(nèi)國(guó)法律制度體系，非成員國(guó)的海商法制度與國(guó)際公約和國(guó)際慣例的聯(lián)系往往也比與本國(guó)普通民商法制度體系的聯(lián)系更為密切，國(guó)此各國(guó)海商法成為一個(gè)相對(duì)封閉的獨(dú)立體系，即使在海商法制度與本國(guó)民商法制度整合得較好的大陸法各國(guó)，在研究海商法制度時(shí)也都在很大程度上借助于英美法理論。雖然這已成為常識(shí)，然而在絕大多數(shù)人都認(rèn)為我國(guó)海上貨物留置權(quán)與淵源于大陸法系的民事留置權(quán)具有共同的法律特征的情況下，筆者得出這種結(jié)論需要拿證據(jù)才能服人。

面對(duì)如何協(xié)調(diào)海上貨物留置權(quán)制度與本國(guó)民商留置權(quán)制度的關(guān)系問(wèn)題，筆者研究發(fā)現(xiàn)，實(shí)行民商分立的大陸法各國(guó)海上貨物留置權(quán)制度都與本國(guó)民事留置權(quán)制度都大相徑庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上貨物留置權(quán)制度實(shí)際上是由"留置權(quán)"概念下的同時(shí)履行抗辯權(quán)制度[20]和不同名目下的優(yōu)先權(quán)制度[21]共同構(gòu)成，亦即大陸法各國(guó)將英美法Possossory Lien（占有優(yōu)先權(quán)或占有留置權(quán)）制度分解為留置的權(quán)利和優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利和兩個(gè)功能互補(bǔ)的制度，從而把英美法制度（而不是概念）納入本國(guó)民、商法體系，使之與本國(guó)既有的概念和制度相契合，但在法律用語(yǔ)上，幾個(gè)國(guó)家都避免直接稱(chēng)海上貨物留置權(quán)制度為"留置權(quán)"或"優(yōu)先權(quán)"（這樣就避免了前文所說(shuō)的術(shù)語(yǔ)對(duì)譯造成的概念內(nèi)涵增殖或遺落的缺陷），只是具體規(guī)定了海上貨物運(yùn)輸債權(quán)人如何通過(guò)占有標(biāo)的物獲得優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。這一信息進(jìn)一步排除了用民事留置權(quán)特征解釋我國(guó)海上貨物留置權(quán)概念和制度的合理性。與我國(guó)大陸同樣實(shí)行民商合一體例的，是采用"特別留置權(quán)"制度來(lái)解決這一問(wèn)題的。臺(tái)灣的海上貨物留置權(quán)制度屬于特別留置權(quán)，與普通民事留置權(quán)之間具有巨大差異 。[22]國(guó)內(nèi)學(xué)者習(xí)慣于引用臺(tái)灣學(xué)者的觀點(diǎn)作為論證依據(jù)，對(duì)于臺(tái)灣的特別留置權(quán)不可不特別留意。盡管我國(guó)理論界主流意見(jiàn)趨向民商合一，但海商法制度相對(duì)于國(guó)內(nèi)其他民商法的獨(dú)立地位已如前述。

《海商法》關(guān)于承運(yùn)人的貨物留置權(quán)制度的規(guī)定采用的是"金康"合同格式，其中的"留置權(quán)"特征與英國(guó)法Possossory Lien制度的特征一樣，所列舉的留置權(quán)項(xiàng)目包括運(yùn)費(fèi)或租金、共同海損分?jǐn)偂谫M(fèi)、承運(yùn)人為貨物墊付的必要費(fèi)用，以及應(yīng)當(dāng)向承運(yùn)人支付的其他費(fèi)用，其范圍大于大陸法各國(guó)海上貨物留置權(quán)的范圍[23]，而囊括了合約留置權(quán)中任何可能產(chǎn)生的費(fèi)用；從《海商法》條文的內(nèi)容來(lái)看，留置權(quán)的實(shí)現(xiàn)須經(jīng)法定程序而不得自行變賣(mài)，這一明確規(guī)定反映了英法"占有優(yōu)先權(quán)"效力特征；從留置權(quán)與訴扣貨兩項(xiàng)制度的關(guān)系來(lái)看，體現(xiàn)了"占有優(yōu)先權(quán)"與"衡平法優(yōu)先權(quán)"制度功能互補(bǔ)的特點(diǎn)。整個(gè)海上貨物留置權(quán)規(guī)范無(wú)不滲透著英美法Possessory Lien制度的特征，換言之，我國(guó)海上貨物留置權(quán)制度整合了大陸法海商法以"留置權(quán)"制度和優(yōu)先權(quán)制度共同承擔(dān)的功能。由此可以確信，我國(guó)海上貨物留置權(quán)制度與英美法占有留置權(quán)同源，與淵源于大陸法留置權(quán)制度的我國(guó)民事留置權(quán)制度有著不同根系。

把我國(guó)海上貨物留置權(quán)概念還原為Possossory Lien，從英國(guó)財(cái)產(chǎn)擔(dān)保法中尋找解釋這一制度特征的理論，實(shí)踐與理論的邏輯矛盾就得到合理的解決：

（1）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的性質(zhì)和留置權(quán)條款的效力問(wèn)題。

在英國(guó)法中，Possossory Lien 既可依法律規(guī)定而產(chǎn)生，也可依合同約定而產(chǎn)生。普通法規(guī)定的留置權(quán)（即法定留置權(quán)）不僅在范圍上小于合約留置權(quán)，而且適用條件限制很多。就二者的效力而言，法定留置權(quán)只是作為當(dāng)事人之間關(guān)系或他們之間交易定情形下的默示條款或法律后果。所以只有合同沒(méi)有約定或沒(méi)有相反約定的情況下，才起作用。亦即，約定的留置權(quán)效力優(yōu)先，普通法留置權(quán)為補(bǔ)充性或選擇性的權(quán)利。因此，我們不必借助大陸法留置權(quán)理論，依"法定擔(dān)保物權(quán)"說(shuō)否定合約留置權(quán)的效力或以"債權(quán)性留置權(quán)"為佐證肯定合約留置權(quán)的效力，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)英美法的合同解釋規(guī)則確認(rèn)留置權(quán)條款的效力，"概念還原解釋法"為這種實(shí)踐提供了理直氣壯的根據(jù)。

（2）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的成立要件和行使方式問(wèn)題。

《海商法》規(guī)定了兩類(lèi)不同的貨物留置權(quán)：承運(yùn)人的貨物留置權(quán)和船舶出租人的貨物留置權(quán)，它們分別源于Possessory Lien中的"特別（占有）留置權(quán)"(Special Lien，或"特別占有優(yōu)先權(quán)") 和"一般（占有）留置權(quán)" (General Lien，或"概括留置權(quán)"，"一般占有優(yōu)先權(quán)")[24]。這兩種貨物留置權(quán)的效力規(guī)范[25]、成立要件及行使方式都不相同，這一重要問(wèn)題在海上貨物留置權(quán)研究中被忽略，是不了解二者的淵源制度所致。

作為承運(yùn)人留置權(quán)淵源的特別留置權(quán)與我國(guó)民事留置權(quán)制度相似，是指留置權(quán)人扣押占有某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)直到該特定財(cái)產(chǎn)所生費(fèi)用全部清償為止的權(quán)利。這解釋了我國(guó)海上貨物運(yùn)輸合同承運(yùn)人留置權(quán)成立的條件――留置權(quán)人只能就留置物產(chǎn)生的費(fèi)用留置該特定財(cái)產(chǎn)，卻并不必問(wèn)該財(cái)產(chǎn)的所有人（貨主）是誰(shuí)。同時(shí)，特別留置權(quán)不含有債權(quán)人出賣(mài)標(biāo)的物的權(quán)利，只有當(dāng)制定法明文規(guī)定的情況下，留置權(quán)人才可以按規(guī)定的程序出賣(mài)留置物，這為解決我國(guó)承運(yùn)人行使貨物留置權(quán)的方式問(wèn)題找到了依據(jù)；留置權(quán)與法院扣貨之間的關(guān)系也從中找到了答案――在英美法中，通過(guò)申請(qǐng)扣押把留置權(quán)轉(zhuǎn)移給海事法官的做法，是行使留置權(quán)的主要方式，也是實(shí)現(xiàn)優(yōu)先請(qǐng)求權(quán)的唯一方式。留置權(quán)僅僅是一種抗辯權(quán)，法院扣押貨物所實(shí)現(xiàn)的是優(yōu)先權(quán)，這一優(yōu)先權(quán)因留置權(quán)人占有標(biāo)的物而取得，但海上貨物留置權(quán)人不能象民事留置權(quán)人那樣自行處理留置的財(cái)產(chǎn)，而只能通過(guò)司法扣押拍賣(mài)標(biāo)的物而實(shí)現(xiàn)其優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

一般留置權(quán)則是為了擔(dān)保一般債權(quán)而設(shè)置的擔(dān)保，更類(lèi)似于我國(guó)的質(zhì)權(quán)。根據(jù)一般占有優(yōu)先權(quán)，留置的財(cái)產(chǎn)可以不是留置請(qǐng)求權(quán)的標(biāo)的，它可以基于行業(yè)慣例產(chǎn)生，也可基于雙方認(rèn)可的持續(xù)性先例而確定，還可以由雙方在合同中明確加以規(guī)定。我國(guó)船舶出租人行使留置權(quán)必須以貨物為租船人所有，卻不以置于船上的貨物為產(chǎn)生請(qǐng)求權(quán)的標(biāo)的物為限，即源于此。

關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的其他一些爭(zhēng)論不休的問(wèn)題，運(yùn)用"概念還原解釋法"，把翻譯過(guò)來(lái)的"留置權(quán)"概念還原到它基于產(chǎn)生的制度土壤中去，都能獲得完整、合理的解釋。索本求源不僅適合于解釋象海上貨物留置權(quán)這樣處于兩大法系夾縫中的概念，也不僅僅對(duì)于象《中華人民共和國(guó)海商法》這樣一部典型地成體系移植的法律的解釋具有意義，筆者相信，作為比較法解釋和比較法研究的一種思維方式，"概念還原解釋法"對(duì)于由移植產(chǎn)生的所有法律概念的解釋都是一種啟示。如果運(yùn)用這種比較法解釋方法通過(guò)統(tǒng)一的司法解釋把概念的內(nèi)涵加以確定，會(huì)避免實(shí)踐中的大量爭(zhēng)議而在許多問(wèn)題上實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一。

[1] 載于《北大評(píng)論》第2卷第1輯，轉(zhuǎn)載于《文摘》2000年第6期。

[2] 錢(qián)鐘書(shū)：《林紓的翻譯》，載于《錢(qián)鐘書(shū)散文》，浙江文藝出版社，1997年7月版，第269頁(yè)。本段加引號(hào)的部分都是錢(qián)先生描述文學(xué)作品翻譯的"化"境時(shí)使用的詞匯。

[3] 各國(guó)海商法都極少照顧與本國(guó)其他法律之間的銜接，因?yàn)楹Ｉ谭ㄖ饕珊竭\(yùn)慣例構(gòu)成，國(guó)際一體性很強(qiáng)，在各國(guó)國(guó)內(nèi)法體系中都處于相對(duì)獨(dú)立的地位。

[4] 《海商法》中譯為"留置權(quán)"， 用于指稱(chēng)我國(guó)的海上貨物留置權(quán)制度，筆者主張按字義翻譯為"占有留置權(quán)"，本文后面將用重要篇幅專(zhuān)門(mén)介紹《海商法》譯法的由來(lái)和筆者譯法的理由。

[5] 這一部分參見(jiàn)郭日齊：《我國(guó)＜海商法＞立法特點(diǎn)簡(jiǎn)介》，載于《〈海商法〉必讀》，交

通人民出版社，1993年版，第23頁(yè)。作者是制定、頒布《海商法》期間國(guó)務(wù)院法制局顧問(wèn)。

[6] 考證這兩項(xiàng)制度之間的關(guān)系真是煞費(fèi)苦心，因?yàn)槲覈?guó)海商法論著一般只有關(guān)于Maritime lien 的介紹，Possessory lien在英國(guó)海商法中主要由合同約定，適用各種國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)合同，很少有海商法對(duì)于Lien制度進(jìn)行系統(tǒng)討論；而我國(guó)民事留置權(quán)理論又幾乎不介紹英美留置權(quán)Possessory lien制度，個(gè)別提及這一制度的文章對(duì)英美留置權(quán)制度的功能也有嚴(yán)重誤解。例如用英國(guó)學(xué)者Treital的觀點(diǎn)――"留置權(quán)可以填補(bǔ)國(guó)內(nèi)時(shí)履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白"，來(lái)說(shuō)明我國(guó)留置權(quán)與同時(shí)履行抗辯權(quán)適用范圍上的差異（參見(jiàn)王利明：《民商法理論與實(shí)踐》，吉林人民出版社，第278頁(yè)），一定程度上反映了以大陸法為主的我國(guó)民法學(xué)界對(duì)于英美法留置權(quán)和優(yōu)先權(quán)制度的陌生。實(shí)際上，Treital 所指的留置權(quán)正是英國(guó)法中Lien，英國(guó)法的這項(xiàng)擔(dān)保制度具有多重功能，《布萊克法律辭典》(Black’s Law Dictionary)列舉了Lien的9個(gè)內(nèi)涵，其適用范圍比同時(shí)履行抗辯權(quán)廣泛得多；而大陸法系的情況恰恰相反，同時(shí)履行抗辯權(quán)的適用范圍要比留置權(quán)廣泛。本文主張?jiān)谘芯恳砸浦灿⒚婪榱⒎ㄙY源的海上貨物留置權(quán)制度時(shí)，盡可能深入探究?jī)纱蠓ㄏ翟谙嗤?留置權(quán)"概念的標(biāo)簽下隱藏的制度差異。

[7] 關(guān)于英國(guó)優(yōu)先權(quán)和留置權(quán)的介紹參見(jiàn)董安生：《英國(guó)商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁(yè)；司玉琢：《優(yōu)先請(qǐng)求權(quán)·時(shí)效·碰撞責(zé)任限制》，大連海運(yùn)學(xué)院(內(nèi)部發(fā)行)，第55頁(yè)；司玉琢：《新編海商法學(xué)》，人民出版社，1991年版，第100頁(yè)。

[8] 朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，

第54頁(yè)。作者解釋?zhuān)磦鹘y(tǒng)通譯法譯為"海上留置權(quán)"，多數(shù)專(zhuān)家現(xiàn)在認(rèn)為不恰當(dāng)，譯為"優(yōu)先權(quán)"是按字義譯出的。另參見(jiàn)徐新銘：《船舶優(yōu)先權(quán)》，大連海事大學(xué)出版社，1995年版，第1-2頁(yè)。作者在書(shū)中列舉Maritime lien的許多譯法：海事優(yōu)先權(quán)、海上留置權(quán)、海上優(yōu)先請(qǐng)求權(quán)、船舶優(yōu)先請(qǐng)求權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)，等等。

[9]參見(jiàn)司玉琢主編：《新編海商法學(xué)》，人民交通出版社，1991年版，第100頁(yè)。

[10]筆者原系海事法院法官，了解到最高法院交通審判庭和海商法專(zhuān)家對(duì)這種譯法普遍給予批評(píng)，但尚未見(jiàn)對(duì)這一術(shù)語(yǔ)見(jiàn)諸文字的討論。

[11] 海上貨物留置權(quán)與優(yōu)先權(quán)制度的功能互補(bǔ)關(guān)系，在關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度比較研究中也沒(méi)有給予充分注意，這一筆者將在另文發(fā)表的畢業(yè)論文的第二部分《海上貨物留置權(quán)制度的功能比較研究》中詳述。

[12] 參見(jiàn)徐霆：《淺析提單與租船合同的留置權(quán)條款》，載于《中國(guó)海商法協(xié)會(huì)通訊》，1996年3月刊；湯凱：《論海上貨物留置權(quán)》，載于1991年《中國(guó)海商法年刊》，第208頁(yè)；(香港)陳承元：《承運(yùn)人之留置權(quán)》，載于《國(guó)際海商法律實(shí)務(wù)》，郭國(guó)汀主編，大連海事大學(xué)出版社，1996年版，第331頁(yè)。司法部門(mén)也有個(gè)別文章贊同這一觀點(diǎn)，見(jiàn)伍治良：《淺論海上貨物留置權(quán)》，載于《海事審判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭長(zhǎng)。

[13] 參見(jiàn)傅緒梅：《中國(guó)海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁(yè)，作者是前任最高法院交通審判庭庭長(zhǎng)；同時(shí)參見(jiàn)金正佳等：《海上請(qǐng)求保全專(zhuān)論》，大連海事大學(xué)出版社，第178頁(yè)，作者是某海事法院業(yè)務(wù)院長(zhǎng)。他們的觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中具有很大權(quán)威性。

[14] 劉志文：《論我國(guó)海上貨物運(yùn)輸中貨物留置權(quán)的性質(zhì)及其》，載于《中國(guó)海商法年刊》，1995年卷，第161頁(yè)。

[15] （臺(tái)）王澤鑒：《附條件買(mǎi)賣(mài)買(mǎi)受人之期待權(quán)》，《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》第一冊(cè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997年版，第130頁(yè)。

[16] (港)何美歡：《香港合同法》(上冊(cè))，北京大學(xué)出版社，1995年版，第3頁(yè)。

[17] 朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，

第54頁(yè)。作者解釋?zhuān)磦鹘y(tǒng)通譯法譯為"海上留置權(quán)"，多數(shù)專(zhuān)家現(xiàn)在認(rèn)為不恰當(dāng)，譯為"優(yōu)先權(quán)"是按字義譯出的。我國(guó)對(duì)大陸法系"留置權(quán)"概念的翻譯也采取了功能對(duì)譯法。

[18] 王澤鑒，上引書(shū)，第130頁(yè)。

[19]梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995年版，頁(yè)234。

[20] 關(guān)于法國(guó)、德國(guó)"留置權(quán)"概念下的制度僅具同時(shí)履行抗辯權(quán)之功能，國(guó)內(nèi)民法學(xué)界基本上沒(méi)有分歧；其實(shí)日本"留置權(quán)"概念下的制度功能與法國(guó)和德國(guó)差異不大。筆者主張對(duì)各國(guó)制度作功能比較而不是概念比較，亦即各國(guó)保護(hù)同一類(lèi)法律關(guān)系的制度之功能設(shè)置上的異同，故在此不作"物權(quán)性留置權(quán)"與"債權(quán)性留置權(quán)"之劃分。日本學(xué)者林良平指出，"談?wù)撃撤N權(quán)利是物權(quán)或債權(quán)沒(méi)有意義最好是對(duì)債權(quán)利能夠發(fā)生什么樣的具體權(quán)利、發(fā)生那樣的權(quán)利是否妥當(dāng)，作個(gè)別判斷"。（轉(zhuǎn)引自梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第23頁(yè)）。對(duì)此筆者在畢業(yè)論文的第二部分以比較法學(xué)理論為據(jù)另有詳述。

[21] 法國(guó)為"特定動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)"、德國(guó)為"法定質(zhì)權(quán)"、日本為"先取特權(quán)"。參見(jiàn)1966年《關(guān)于海上物運(yùn)輸合同和租船合同的法國(guó)法令》第3條，《德國(guó)商法典》第397條、410條、614條、623條；《日本商法典》第753條、第757規(guī)定。

[22] 《民法典》第445條、647條、938條、960條、962條，《海商法》162條；另參見(jiàn)(臺(tái))謝在全：《民法物權(quán)論》(下冊(cè))，第426頁(yè)。

[23] 德國(guó)的海上貨物留置權(quán)為"法定質(zhì)權(quán)"，與約定質(zhì)權(quán)的項(xiàng)目分開(kāi)規(guī)定。

第2篇：法律概念的內(nèi)涵范文

關(guān)鍵詞：行政強(qiáng)制；行政強(qiáng)制執(zhí)行；行政強(qiáng)制執(zhí)行措施；即時(shí)強(qiáng)制；行政強(qiáng)制行為

中國(guó)的行政強(qiáng)制立法自1996年以來(lái)一直在緊鑼密鼓進(jìn)行著，到此已近尾聲且進(jìn)入該法制定的實(shí)質(zhì)性操作階段。然而，相對(duì)于不成熟的中國(guó)行政法學(xué)理論來(lái)說(shuō)，行政強(qiáng)制時(shí)至今日亦未蓋棺定論，達(dá)成共識(shí)。盡管該法征求意見(jiàn)稿采用折衷之法，但卻仍不能克服和避免理論的不周延和實(shí)踐的缺陷，以至導(dǎo)致行政法理論和實(shí)踐的失范和缺失。正所謂，“世界上大多數(shù)糾紛都是由詞語(yǔ)引起的。”在法律界和法學(xué)界，對(duì)法律要領(lǐng)把握和理解的不同，常常是引起爭(zhēng)論和討論之根源。行政強(qiáng)制，即將進(jìn)入法律之門(mén)的法學(xué)概念，從誕生以來(lái)一直并正在經(jīng)受這樣的洗禮和考辨。為此，從實(shí)踐和理論出發(fā)，立足現(xiàn)代、法治和行政法的新范式，我們對(duì)之行政法語(yǔ)義梳理、析辨和檢討，以供商榷。

一、行政強(qiáng)制——行政強(qiáng)制執(zhí)行——行政強(qiáng)制措施

縱觀我國(guó)行政法的發(fā)展，關(guān)于行政強(qiáng)制有三種觀點(diǎn)：

1、行政強(qiáng)制被等同于行政強(qiáng)制執(zhí)行。

2、行政強(qiáng)制等同于行政強(qiáng)制措施。

3、行政強(qiáng)制是行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政強(qiáng)制措施的合稱(chēng)和總稱(chēng)。時(shí)至今日，由此形成的“行政強(qiáng)制=行政強(qiáng)制執(zhí)行+行政強(qiáng)制措施”的認(rèn)識(shí)不僅被學(xué)者們所推崇，而且為我國(guó)立法工作部門(mén)所初步認(rèn)可，這將影響到我國(guó)對(duì)即將制定的法規(guī)名稱(chēng)的考慮。圍繞此，正如應(yīng)松年教授所解釋的那樣：“由于考慮到這部法律既要規(guī)范行政強(qiáng)制執(zhí)行，又要規(guī)范行政強(qiáng)制措施，因此有人建議將該法稱(chēng)為行政強(qiáng)制法而不是行政強(qiáng)制執(zhí)行法。”從其發(fā)展進(jìn)程，我們不難洞察出：中國(guó)立法的經(jīng)驗(yàn)性，同時(shí)也凸現(xiàn)出概念對(duì)立法的重要意義。立法，固然離不開(kāi)經(jīng)驗(yàn)。法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)：它不在于邏輯。然而，經(jīng)驗(yàn)的過(guò)程本身就是邏輯的過(guò)程，尊重經(jīng)驗(yàn)并不等于停留于經(jīng)驗(yàn)之上。如是，便成了經(jīng)驗(yàn)主義。任何事物都是實(shí)踐的基礎(chǔ)上發(fā)展而來(lái)的，但經(jīng)驗(yàn)或經(jīng)驗(yàn)性從來(lái)不是該事物。因此霍姆斯的哲語(yǔ)名言?xún)H強(qiáng)調(diào)了經(jīng)驗(yàn)的重要性，并非說(shuō)法律就是經(jīng)驗(yàn)。這樣，認(rèn)識(shí)和把握行政強(qiáng)制便不能僅從經(jīng)驗(yàn)的角度去考察，必須置入邏輯的系統(tǒng)和視角中才能得出一個(gè)科學(xué)的解，這就是法律概念，即必須把行政強(qiáng)制置入法律系統(tǒng)中得出一個(gè)法律概念。只有這樣，理論和實(shí)踐才得以周延。法律概念是對(duì)各種法律事實(shí)進(jìn)行高度抽象和概括后形成的權(quán)威性范疇，它是理解一部法律基本精神和基本內(nèi)容的鑰匙，也是正確適用法律規(guī)范的先決問(wèn)題——如果對(duì)法律的內(nèi)涵和外延沒(méi)有正確的理解，那法律規(guī)范的適用就可能是一種“濫用”或者構(gòu)成違法行為。可以說(shuō)，法律概念是法律的骨骼，是法律思維和實(shí)踐的邏輯起點(diǎn)，是法律構(gòu)成的基本必備要素。只有借助法律概念，立法者才能制定文件；只有借助法律概念，司法者才能對(duì)事物進(jìn)行分析，作出司法判斷；只有借助法律概念，民眾才能認(rèn)識(shí)法律，法律研究者才能研究、改進(jìn)法律，也只有借助法律概念，政府（行政主體）及人員才能依法行政。因此，行政強(qiáng)制、行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政強(qiáng)制措施三概念并非簡(jiǎn)單的等同或包含，不能單據(jù)經(jīng)驗(yàn)的實(shí)踐和實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)對(duì)之加以界定，但不可否認(rèn)行政強(qiáng)制包含著行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政強(qiáng)制措施。反審之，后二者是前者的表現(xiàn)形式和載體，但不是全部。從法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)分析，在假定、處理、制裁中，行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政強(qiáng)制措施僅是其處理的部分，而行政強(qiáng)制卻是其全部；在法律事實(shí)、法律關(guān)系、法律責(zé)任的法律邏輯結(jié)構(gòu)中，也是同樣道理。如下：

由上可見(jiàn)，行政強(qiáng)制，從整體而言是法律規(guī)范論；從個(gè)體而言是法律規(guī)范。行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政強(qiáng)制措施都屬處理和法律關(guān)系中的內(nèi)容。前者是以強(qiáng)制行為為內(nèi)容的過(guò)程，是核心；后者是強(qiáng)制選取的方式、方法和手段，是行為對(duì)外發(fā)生作用的工具。一個(gè)是動(dòng)態(tài)，一個(gè)是靜態(tài)。然而，相對(duì)于非行政強(qiáng)制的行政強(qiáng)制，不僅融入行政法律體系中，而且還有自己獨(dú)立的體系，它包容了二態(tài)并涵蓋諸多內(nèi)容，是一個(gè)復(fù)合性的法律概念。所以，行政強(qiáng)制的內(nèi)涵和外延大于行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政強(qiáng)制措施的內(nèi)涵和外延。

二、行政強(qiáng)制——即時(shí)強(qiáng)制——行政強(qiáng)制執(zhí)行

目前，對(duì)三者的關(guān)系有三種觀點(diǎn)：一種意見(jiàn)認(rèn)為，行政強(qiáng)制執(zhí)行包含即時(shí)強(qiáng)制，行政強(qiáng)制即行政強(qiáng)制執(zhí)行；另一種意見(jiàn)認(rèn)為，行政強(qiáng)制是指行政機(jī)關(guān)對(duì)不履行義務(wù)的相對(duì)人采取的直接強(qiáng)制措施；第三種意見(jiàn)認(rèn)為，行政強(qiáng)制是指行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)行政管理目的而采取的各種強(qiáng)制性的手段，不僅包括行政強(qiáng)制執(zhí)行，也包括即時(shí)強(qiáng)制。我們認(rèn)為，前二種意見(jiàn)不周延，后一種意見(jiàn)雖有可取之處，但仍不全面、周延，存在失范。在國(guó)家的法律體系中，強(qiáng)制以強(qiáng)制與否有強(qiáng)制與非強(qiáng)制之分，以即時(shí)與否有即時(shí)強(qiáng)制與非即時(shí)強(qiáng)制之分；以國(guó)家權(quán)能有立法、行政、司法強(qiáng)制之分，即時(shí)強(qiáng)制也可作同樣的劃分。在行政法（學(xué)）的視閾內(nèi)，對(duì)強(qiáng)制研究和界定，首先得出的便是行政強(qiáng)制。當(dāng)行政強(qiáng)制以時(shí)間情勢(shì)狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)也有即時(shí)行政強(qiáng)制和非即時(shí)行政強(qiáng)制之分。而即時(shí)強(qiáng)制是以時(shí)間情勢(shì)狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)強(qiáng)制歸類(lèi)和劃分的一種情形，并未置入行政法學(xué)的視域內(nèi)。置入其中繼續(xù)劃分同樣可得出：即時(shí)行政強(qiáng)制和非即時(shí)行政強(qiáng)制。可見(jiàn)，行政強(qiáng)制和即時(shí)強(qiáng)制是對(duì)強(qiáng)制以不同標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分和歸類(lèi)的平行或同位概念。其關(guān)系可表為：

強(qiáng)制（權(quán)能）——行政強(qiáng)制（時(shí)間情勢(shì)）——即時(shí)行政強(qiáng)制和非即時(shí)行政強(qiáng)制

強(qiáng)制（時(shí)間情勢(shì)）——即時(shí)強(qiáng)制（權(quán)能）——即時(shí)行政強(qiáng)制、非即時(shí)行政強(qiáng)制

由此可以看出，行政強(qiáng)制和即時(shí)強(qiáng)制是在不同視角下的即時(shí)行政強(qiáng)制的屬概念，二者是交叉的，共同部分是即時(shí)行政強(qiáng)制。即時(shí)行政強(qiáng)制或行政即時(shí)強(qiáng)制的概念是本世紀(jì)初德國(guó)學(xué)者佛萊納率先提出和使用的，后逐漸為學(xué)者所接受。對(duì)行政即時(shí)強(qiáng)制和行政強(qiáng)制執(zhí)行的關(guān)系，行政法學(xué)上有三種不同的學(xué)說(shuō)：

1、包含說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，行政即時(shí)強(qiáng)制是行政強(qiáng)制執(zhí)行的一種，是一種直接強(qiáng)制執(zhí)行。可以說(shuō)，該說(shuō)是行政法學(xué)初期的通說(shuō)。

2.交叉說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，行政即時(shí)強(qiáng)制和行政強(qiáng)制執(zhí)行是一種交叉關(guān)系，即行政即時(shí)強(qiáng)制的部分內(nèi)容或某些行政即時(shí)強(qiáng)制屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行。

3.并列說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政即時(shí)強(qiáng)制都是行政強(qiáng)制，但卻是二種互相獨(dú)立、互不隸屬的行政強(qiáng)制。各國(guó)的相關(guān)立法，也體現(xiàn)了該說(shuō)。可以說(shuō)，并列說(shuō)基本上已成當(dāng)前行政法學(xué)的通說(shuō)。

上述三種學(xué)說(shuō)產(chǎn)生或存在于相同或不同的歷史時(shí)段，在當(dāng)時(shí)的情勢(shì)下應(yīng)該說(shuō)不論理論或?qū)崉?wù)都有其合理性。然而，站在科學(xué)、完整的行政法學(xué)的角度，行政即時(shí)強(qiáng)制和行政強(qiáng)制執(zhí)行是不同位次和位階的概念。前者是集合概念、全稱(chēng)判斷；后者是非集合概念、特稱(chēng)判斷。即行政即時(shí)強(qiáng)制的概念下存在行政即時(shí)強(qiáng)制執(zhí)行，并且還包括其他的要素和內(nèi)容。而行政強(qiáng)制執(zhí)行以行為過(guò)程為核心，強(qiáng)調(diào)過(guò)程的程序性和行政主體。同樣，以時(shí)間情勢(shì)為標(biāo)準(zhǔn)可分為行政即時(shí)強(qiáng)制執(zhí)行和行政非即時(shí)強(qiáng)制執(zhí)行。也就是說(shuō)，行政即時(shí)強(qiáng)制存在行政即時(shí)強(qiáng)制執(zhí)行問(wèn)題，反之，行政強(qiáng)制執(zhí)行也存在行政即時(shí)強(qiáng)制的情形或階段。只有行政即時(shí)強(qiáng)制執(zhí)行是二者共同視角下的一個(gè)概念。因此，二者是內(nèi)容上的交叉關(guān)系。就此，我們贊同前述第二種學(xué)說(shuō)，但須清楚二者是不同域下的不同概念，不能在同一域下共同使用。

對(duì)行政強(qiáng)制與行政強(qiáng)制執(zhí)行的關(guān)系問(wèn)題，學(xué)界仍然持把后者包含于前者的觀點(diǎn)。然而，我們?nèi)匀徽J(rèn)為，前者是一個(gè)集合概念、全稱(chēng)判斷；后者是一個(gè)非集合概念、特稱(chēng)判斷，是前者的一個(gè)要素或內(nèi)容，并貫穿始終。同時(shí)，行政強(qiáng)制措施也是同行政強(qiáng)制執(zhí)行相并列的概念，其只能是行政強(qiáng)制的方法或手段。執(zhí)行與措施是密不可分的，執(zhí)行離不開(kāi)措施。離開(kāi)措施，執(zhí)行就流于形式；措施也離不開(kāi)執(zhí)行，否則，就失去應(yīng)有的生命力和價(jià)值。所以，行政強(qiáng)制執(zhí)行和措施是行政強(qiáng)制的二個(gè)貫穿始終的必備要件，是動(dòng)態(tài)要件和靜態(tài)要件的最佳配置和結(jié)合。此外，從認(rèn)識(shí)論和方法論的角度，這二個(gè)要件實(shí)質(zhì)上是對(duì)行政強(qiáng)制從不同價(jià)值取向的概括和抽象。

三、行政強(qiáng)制——行政強(qiáng)制行為

一切社會(huì)關(guān)系的構(gòu)成或變化，都是通過(guò)人們的意志行為實(shí)現(xiàn)的，人的行為是一切社會(huì)關(guān)系的中介，只有通過(guò)調(diào)整人的意志行為，才能實(shí)現(xiàn)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整。正如韋伯所言：“社會(huì)‘關(guān)系’應(yīng)該是一種根據(jù)行為的意向內(nèi)容相互調(diào)節(jié)的、并以此為取向的若干人的舉止。”因之，法律是針對(duì)行為而設(shè)立的，因而他首先對(duì)行為起作用，首先調(diào)整人的行為。[27]正如馬克思所言，“對(duì)于法律來(lái)說(shuō)，除了我的行為之外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對(duì)象”。一言以蔽之，行為關(guān)系是法律的調(diào)整對(duì)象。可見(jiàn)，行為，任何事物外化的關(guān)鍵和核心要素，作為法學(xué)意義的法律行為也是如此。行政強(qiáng)制是行政法（學(xué)）的概念，必須充分揭示和反映該領(lǐng)域關(guān)于行政強(qiáng)制根本性和普遍性的東西，并以行政強(qiáng)制行為作為實(shí)施或?qū)崿F(xiàn)的外化方式和途徑，以各種形式表現(xiàn)出來(lái)。可以說(shuō)，一個(gè)行政強(qiáng)制行為可謂之為行政強(qiáng)制；但行政強(qiáng)制卻不必然是行政強(qiáng)制行為，還包括諸多內(nèi)容和形式。

綜上所述，行政強(qiáng)制可作以下歸類(lèi)和劃分：

行政即時(shí)強(qiáng)制——行政即時(shí)強(qiáng)制行為——行政即時(shí)強(qiáng)制執(zhí)行或措施

行政非即時(shí)強(qiáng)制（一般或普通）——行政強(qiáng)制行為——執(zhí)行或措施

第3篇：法律概念的內(nèi)涵范文

關(guān)鍵詞：商事主體；商事主體的內(nèi)涵；商事主體的外延

一、研究商事主體的意義

商事主體即傳統(tǒng)商法意義上的商人。在我們的印象中，商人只是一個(gè)生活用語(yǔ)，但在國(guó)外許多國(guó)家，商人不僅是一個(gè)社會(huì)生活用語(yǔ)，而且還是一個(gè)法律術(shù)語(yǔ)，但在我國(guó)大陸地區(qū)，商事主體、商人至今仍然是一個(gè)學(xué)理概念。這種情形一方面固然和我國(guó)目前沒(méi)有商法典或總論性質(zhì)的商事通則有關(guān)，但另一方面也反映了我們對(duì)商事主體制度的不夠重視。每一部門(mén)法都有自己的特殊的調(diào)整對(duì)象——某一法律關(guān)系。而商法的調(diào)整對(duì)象則是商事法律關(guān)系。任何法律關(guān)系均由主體、客體以及內(nèi)容三要素組成。其中法律關(guān)系的主體指法律關(guān)系的參加者，即在法律關(guān)系中享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的人。商法要成為獨(dú)立的法律部門(mén)，必然要有其特殊的調(diào)整對(duì)象，而作為商法調(diào)整對(duì)象的商事法律關(guān)系，又必然要有獨(dú)立的商事主體。而且關(guān)于商事主體內(nèi)涵的界定、商事主體的基本范圍等問(wèn)題的研究，對(duì)于商主體體系的構(gòu)建，以及未來(lái)《商法典》或其他形式商法的編纂，都起著至關(guān)重要的作用。所以清楚界定商事主體的概念對(duì)于理論與實(shí)踐具有重大意義。

二、商事主體概念界定中存在的問(wèn)題

我國(guó)大多數(shù)商法教科書(shū)在講述商事主體的時(shí)候都做了如下定義：商事主體在傳統(tǒng)商法中又稱(chēng)“商人”，是指依據(jù)商事法的有關(guān)規(guī)定，參加商事活動(dòng)，享有商事權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的自然人和法人組織。或者是“商人又可稱(chēng)為商事法律關(guān)系的主體，是指法律規(guī)定參與商事法律關(guān)系，能夠以自己的名義從事商行為，享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人”。一般來(lái)說(shuō)，法律關(guān)系的主體和該部門(mén)法的主體是等同的，如民事法律關(guān)系的主體就是民事主體，是指參加民事法律關(guān)系，享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的人。但也不盡是如此，商事交易既可能發(fā)生在商主體之間，如企業(yè)間的交易行為，也有可能發(fā)生在商主體與非商主體之間，如銷(xiāo)售者向消費(fèi)者的銷(xiāo)售行為。所以說(shuō)不能將商事法律關(guān)系的主體與商事主體等同。也正是這樣一種等同，有時(shí)容易引起主體界定上的混淆，從而不能準(zhǔn)確定義商事主體。

在商法理論中，從認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的角度對(duì)商事主體的范圍界定進(jìn)行了分析，大多數(shù)的學(xué)者將商事主體資格標(biāo)準(zhǔn)概括為：必須實(shí)施商行為、必須以商行為為經(jīng)常職業(yè)、必須以自己的名義實(shí)施商行為三個(gè)要件。正如有學(xué)者所說(shuō)，這三個(gè)要件其實(shí)也是傳統(tǒng)商法理論對(duì)大陸法系國(guó)家界定商人范圍標(biāo)準(zhǔn)的一種歸納。可是，即使是在實(shí)行民商分立的大陸法系國(guó)家，由于商行為本身很難列舉窮盡，通過(guò)商行為界定商事主體范圍這種做法也存在界限不清、不確定的問(wèn)題。這也導(dǎo)致了我們有時(shí)會(huì)看到所謂“商人就是從事商行為的人，商行為就是商人所為的經(jīng)營(yíng)行為”這樣一種類(lèi)似于循環(huán)定義的一種界定。商行為在我國(guó)同樣也是一個(gè)存在爭(zhēng)論的學(xué)理概念，并無(wú)立法上的界定，用持續(xù)從事商行為這一標(biāo)準(zhǔn)界定商事主體的范圍，在法律實(shí)務(wù)上并無(wú)可操作性。于是，在商事主體具體范圍的界定上普遍存在如下問(wèn)題：

1.沒(méi)有從內(nèi)涵上界定商事主體的概念

要清楚界定商事主體的概念應(yīng)從內(nèi)涵和外延兩個(gè)方面著手，而不是僅僅以商行為為界限做簡(jiǎn)單的描述性定義，這樣實(shí)際并不能說(shuō)明問(wèn)題。內(nèi)涵表達(dá)了一個(gè)概念的本質(zhì)特征，要從內(nèi)涵上界定商事主體，需要從商法的宗旨、理念分析得出商事主體的特性。也就是在商事法律關(guān)系中，為什么有可能一方是商事主體而另一方卻是非商事主體，他們的行為方式與所承擔(dān)義務(wù)有什么區(qū)別，而又是什么造成了這樣的區(qū)別。

2.在外延上沒(méi)有從商事主體自身的存在形態(tài)對(duì)商事主體進(jìn)行界定，而是從民事主體種類(lèi)劃分的思維模式出發(fā)，在自然人、合伙、法人前面分別加一“商”字

從外延上把商主體的范圍確定為商個(gè)人、商合伙、商法人三種。其實(shí)這種套用式的界定并無(wú)多大意義。因?yàn)閭€(gè)人、合伙、法人解決的是一個(gè)主體具有的主體資格的問(wèn)題，是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體資格的前提性規(guī)定。而商事主體類(lèi)型制度是在這一前提下，解決哪些主體應(yīng)具有以自己名義從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的資格的問(wèn)題。在自然人、合伙、法人前面加一“商”字，只能確定商事主體具備自然人資格或是法人資格還是屬于合伙，而不具備其他意義。

三、對(duì)商事主體內(nèi)涵與外延的探討

（一）商事主體的內(nèi)涵

不管是主張“民商分立”還是“民商合一”，都說(shuō)明了民法與商法間的密切聯(lián)系。商事主體作為特殊的民事主體，與處于一般財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系中的一般民事主體還是具有明顯區(qū)別的，基于民事主體的性質(zhì)與標(biāo)準(zhǔn)而對(duì)民事主體的權(quán)利義務(wù)的制度設(shè)計(jì)上的要求，固然應(yīng)當(dāng)同樣適用于商事主體，即在賦予其正常的權(quán)利的同時(shí)不應(yīng)使其負(fù)擔(dān)過(guò)重的法律義務(wù)；但基于商事主體所必然具有的特殊素質(zhì)，為衡平同一法律關(guān)系中不同素質(zhì)的參加者的利益，又應(yīng)當(dāng)賦予其高于一般民事主體的義務(wù)。又由于權(quán)利與義務(wù)必須相適應(yīng)，商主體承擔(dān)較高的法律義務(wù)，也必然會(huì)享有一般民事主體所不能享有的利益。具體說(shuō)來(lái)，就是商人要承擔(dān)遠(yuǎn)高于非商人的注意義務(wù)與更加嚴(yán)格的法律責(zé)任，但同時(shí)商人具有了從事?tīng)I(yíng)業(yè)行為的權(quán)利。這種差別體現(xiàn)在商事主體專(zhuān)業(yè)技能的掌握以及對(duì)相關(guān)產(chǎn)品、服務(wù)和交易信息上的優(yōu)勢(shì)地位。基于商人的贏利性特征與理性人利潤(rùn)最大化的假設(shè)，商主體表現(xiàn)出這樣一些特征：

（1）一定形式的分工，因?yàn)橹挥蟹止ず献鞑拍軒?lái)最大的效率和最高的利潤(rùn)，而且現(xiàn)代交易中海量信息的收集、分析與處理也不是一個(gè)人能完成的。

（2）一定的資本規(guī)模。經(jīng)濟(jì)學(xué)上有一個(gè)概念叫規(guī)模效應(yīng)，是指隨著規(guī)模的擴(kuò)大，平均成本的降低。為了追求更高的利潤(rùn)，商事主體一般具有一定規(guī)模，或者朝著這個(gè)方向發(fā)展。從以上分析可以看出，現(xiàn)代商事主體應(yīng)當(dāng)是一個(gè)有一定組織的營(yíng)利性團(tuán)體。

（二）商事主體的外延

傳統(tǒng)商法從中世紀(jì)的商人法進(jìn)化而來(lái)。正是因?yàn)檫@一傳統(tǒng)，說(shuō)到商主體，通常我們都會(huì)想到那些經(jīng)商的人。商人作為一個(gè)法律概念的出現(xiàn)，最初與他作為一個(gè)獨(dú)立的社會(huì)階層的出現(xiàn)聯(lián)系在一起。在中世紀(jì)后期，商人法是不同于教會(huì)法和國(guó)家立法的另一種自治法律形態(tài)。后來(lái)隨著民族國(guó)家的興起，商人階層逐漸失去了這種特權(quán)，成為了一種職業(yè)的名稱(chēng)，但商法以商人為核心已成事實(shí)，由于商人是一個(gè)由自然人所派生的法律人格。在表現(xiàn)形式、權(quán)利屬性方面含有許多自然人特征，隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)規(guī)模的擴(kuò)大，以自然人形式出現(xiàn)的商事主體已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不符合現(xiàn)代經(jīng)營(yíng)主體形態(tài)。事實(shí)上，現(xiàn)代社會(huì)實(shí)施商行為都要憑借一定的組織形式，通過(guò)注冊(cè)登記等方式獲得相應(yīng)的經(jīng)營(yíng)資格，現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的本體，已不再是傳統(tǒng)觀念上的商人，而是具有一定經(jīng)濟(jì)規(guī)模和組織形式的企業(yè)。所以商事主體在組織形態(tài)上表現(xiàn)為各種各樣的企業(yè)，包括公司、合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，甚至于具有自己字號(hào)的個(gè)體工商戶(hù)也可以劃歸到企業(yè)的范疇。同時(shí)企業(yè)這一概念也反映了商事主體的一系列內(nèi)涵：

（1）具有一定財(cái)產(chǎn)。現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)陌生人社會(huì)，人與人之間對(duì)彼此的了解并不多，特別是在進(jìn)行商業(yè)交易時(shí)，交易的安全性是一個(gè)很大的問(wèn)題。所以企業(yè)需要一定的外部形式——資產(chǎn)來(lái)表明自己有進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)的能力與誠(chéng)意。

（2）具有團(tuán)體性。企業(yè)這一名詞代表了一定的團(tuán)體性，企業(yè)是一個(gè)為了一定的目的而有所分工的團(tuán)體，而這一目的即盈利。

（3）具有營(yíng)利性。商事主體與民事主體的最大區(qū)別即商事主體具有營(yíng)利性，企業(yè)則是一個(gè)營(yíng)利性團(tuán)體。

所以商事主體的外延就表現(xiàn)為各種企業(yè)。這樣一種外延的界定，不同于商自然人、商合伙、商法人的界定，將民事主體與商事主體區(qū)分開(kāi)來(lái)，首先確定商事主體的地位，然后再考慮其所具有的自然人、法人的資格問(wèn)題。所以現(xiàn)代商法中，商主體指的是，能夠依商法規(guī)定以自己的名義直接從事商行為，享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的企業(yè)。

但是我國(guó)不僅存在大量的、規(guī)模形態(tài)不同的個(gè)體工商戶(hù)。還有大量沒(méi)有納入工商登記的個(gè)體經(jīng)營(yíng)者。的確這些個(gè)體經(jīng)營(yíng)這隨處可見(jiàn)，如路邊擺攤的小販，街邊給人擦皮鞋的人，他們都屬于個(gè)體經(jīng)營(yíng)者，但他們并沒(méi)有進(jìn)行過(guò)工商登記，不能算作企業(yè)。那么他們是否應(yīng)納入商事主體的范疇呢？商法的宗旨在于確保商事交易的公平、迅捷、效率和安全。對(duì)于商事交易活動(dòng)予以規(guī)范的必要性在于，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這些商事交易活動(dòng)的影響越來(lái)越大，僅憑自發(fā)形成的秩序的強(qiáng)制力已不足以規(guī)范各主體的交易行為，所以要通過(guò)一定的法律將這些已形成的秩序規(guī)定下來(lái)，即“通過(guò)經(jīng)驗(yàn)來(lái)發(fā)現(xiàn)并通過(guò)理性來(lái)發(fā)展調(diào)整關(guān)系和安排行為的各種方式，使其在最小的阻礙和浪費(fèi)情況下給予整個(gè)利益方案以最大效果”。所以商法是對(duì)那些追逐利潤(rùn)以實(shí)現(xiàn)財(cái)富增值的職業(yè)商家行為的規(guī)范，而非這些僅為謀生而進(jìn)行的簡(jiǎn)單商品和服務(wù)的提供者。如果要在路邊攤販和職業(yè)商家之間劃定一條界限，最好的莫過(guò)于工商登記，工商登記意味著字號(hào)和一定的規(guī)模，符合前述的企業(yè)特征，所以商事主體應(yīng)界定為依商法規(guī)定以自己的名義直接從事?tīng)I(yíng)業(yè)行為，享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的企業(yè)。

參考文獻(xiàn)：

[1]覃有土主編： 《商法學(xué)》（第二版），高等教育出版社2004年版，第39頁(yè).

[2]范健著： 《德國(guó)商法：傳統(tǒng)框架與新規(guī)則》，法律出版社 2003年版，第80頁(yè).

[3]徐學(xué)鹿主編：《商法學(xué)》中國(guó)人民大學(xué)出版社 2008年版，第65頁(yè).

[4] 高在敏、王延川、程淑娟編著：《商法》法律出版社 2006年版，第59頁(yè).

[5]范健主編：《商法學(xué)》（第三版） 高等教育出版社 北京大學(xué)出版社 2007年版，第31頁(yè).

[6]范健主編：《商法學(xué)》（第三版） 高等教育出版社 北京大學(xué)出版社 2007年版，第33頁(yè).

第4篇：法律概念的內(nèi)涵范文

高褒獎(jiǎng)！是另一種意義上的褒獎(jiǎng)！[1]

——鄧正來(lái)

學(xué)界已有不少文字對(duì)鄧正來(lái)先生在中國(guó)法學(xué)界的成名作——即《中國(guó)法學(xué)向何處去》進(jìn)行了評(píng)論[2]。針對(duì)這些評(píng)論，鄧先生“有選擇性地”給予了回應(yīng)。其中作為“附錄”部分的回應(yīng)文字，與作為主體部分的舊版“中國(guó)法學(xué)向何處去”，以及“第二版序”共同構(gòu)成了新版《中國(guó)法學(xué)向何處去—建構(gòu)“中國(guó)法律理想圖景”時(shí)代的論綱》。

基于對(duì)學(xué)界（特別是法學(xué)界）既有評(píng)論文字，以及新版《中國(guó)法學(xué)向何處去》（特別是其中“回應(yīng)”部分文字）的閱讀，筆者發(fā)現(xiàn)，學(xué)界對(duì)構(gòu)成鄧先生立論基礎(chǔ)的基石性概念—即“中國(guó)法學(xué)”—卻少有審視！為何說(shuō)該概念是“基石性的”呢？因?yàn)槿绻囅壬缍ǖ摹爸袊?guó)法學(xué)”這一概念存在問(wèn)題，那么，他所提出的“中國(guó)法學(xué)因受西方現(xiàn)代化范式的支配而無(wú)法為中國(guó)法制/法治的發(fā)展提供一幅根據(jù)中國(guó)的法律理想圖景”這一觀點(diǎn)便根基不穩(wěn)，連帶地，“建構(gòu)一幅根據(jù)中國(guó)的法律理想圖景”便可能不是中國(guó)法學(xué)研究者走出“現(xiàn)代化范式”困境的良方！

基于此，本篇評(píng)論文字相應(yīng)地分為兩部分：一部分主要講，鄧先生所說(shuō)的“中國(guó)法學(xué)”是什么意義上的“法學(xué)”，或者說(shuō)，誰(shuí)之“法學(xué)”？另一部分主要講，鄧先生所倡導(dǎo)之“中國(guó)法律理想圖景”是什么條件下的“理想圖景”，或者說(shuō)，何種“理想圖景”？

一、誰(shuí)之“法學(xué)”？

鄧正來(lái)先生并不諱言，他的文本只是提出了一個(gè)問(wèn)題——即以“四理論模式”為代表的1978-2004年中國(guó)法學(xué)受西方現(xiàn)代化范式的支配，中國(guó)法學(xué)出現(xiàn)了總體性的“范式”危機(jī)，從而無(wú)法為中國(guó)法制/法治的發(fā)展提供一幅中國(guó)法律理想圖景。基于對(duì)鄧先生反思中國(guó)法學(xué)之論述過(guò)程的考察，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，“中國(guó)法學(xué)”這一概念對(duì)鄧先生的立論是何等重要！因?yàn)槿绻囅壬鷮?duì)“中國(guó)法學(xué)”這一概念認(rèn)識(shí)不合理或界定不恰當(dāng)，他對(duì)中國(guó)法學(xué)的批判性分析就會(huì)在立論基礎(chǔ)上出問(wèn)題，進(jìn)而引發(fā)鄧先生意想不到的“問(wèn)題轉(zhuǎn)化”：從“中國(guó)法學(xué)向何處去”這一問(wèn)題轉(zhuǎn)化為另一問(wèn)題—即“中國(guó)法學(xué)在哪里”！

正是因?yàn)檫@一點(diǎn)，鄧先生在文本地對(duì)“中國(guó)法學(xué)”進(jìn)行了限定。“中國(guó)法學(xué)”基本上是指中國(guó)本土法律論者關(guān)于與法律緊密相關(guān)的各種問(wèn)題所做的理論思考，或至少是具有某種理論取向的思考或?qū)嵺`。繼而，鄧先生對(duì)該概念進(jìn)行了進(jìn)一步明確。一方面，那些雖說(shuō)涉及法律問(wèn)題但卻非理論的或反理論的觀點(diǎn)因顯然不屬于他所說(shuō)的中國(guó)法學(xué)而未予討論，盡管這樣的政治性法律話(huà)語(yǔ)在實(shí)際的中國(guó)法學(xué)中占據(jù)著“主流”地位。另一方面，他所選擇的中國(guó)法學(xué)“四理論模式”乃是具有明確理論（或至少具有明確理論傾向）的法學(xué)觀點(diǎn)。就這些理論模式而言，鄧先生認(rèn)為，其一，他不可能對(duì)所有的法學(xué)理論模式都進(jìn)行分析和批判，他所關(guān)注的主要是一些對(duì)中國(guó)法學(xué)的發(fā)展或中國(guó)法學(xué)的取向選擇產(chǎn)生了比較重大影響的理論模式。其二，他所選擇的某一理論模式，并非含括了其間所有論者的觀點(diǎn)，而只是那些在他看來(lái)占據(jù)著支配地位的觀點(diǎn)或取向。其三，每一模式是指在信奉同一理論主張的前提下可能有不同觀點(diǎn)或傾向的某類(lèi)知識(shí)群，在很大程度上是根據(jù)某些理?yè)?jù)，為了分析的便利而設(shè)定的[3]。鄧先生的這些論述表明，他對(duì)“中國(guó)法學(xué)”這一概念的限定是嚴(yán)格且認(rèn)真的！

通過(guò)對(duì)鄧先生限定的考察，筆者肯定不會(huì)再像既有評(píng)論者那樣質(zhì)疑鄧先生“四理論模式”是否具有代表性的問(wèn)題[4]。但是問(wèn)題是，“中國(guó)法學(xué)”這一詞匯又不僅僅是一個(gè)“描述性概念”，而且還具有“規(guī)范性概念”的意蘊(yùn)。所謂“描述性概念”是指該概念是指代性的，可以在該概念中填充內(nèi)容。也就是說(shuō)，只要該概念的使用者愿意，該概念可以用來(lái)指代任何事物。而“規(guī)范性概念”是指該概念具有約定俗成的內(nèi)涵，不容我們隨意填充內(nèi)容！一般而言，一個(gè)概念首先是描述性概念，然后隨著人們對(duì)該概念的廣泛接受，該概念就會(huì)變成一個(gè)其內(nèi)涵不容隨意添附的“規(guī)范性概念”。由漢字所構(gòu)成的“中國(guó)法學(xué)”當(dāng)然可以是描述性的，但是在中國(guó)語(yǔ)境中，“中國(guó)法學(xué)”又是一個(gè)規(guī)范性概念。就“中國(guó)法學(xué)”的規(guī)范性含義而言，這不是由任何個(gè)人可以決定的。

在這種意義上講，鄧先生通過(guò)對(duì)“四理論模式”進(jìn)行批判性分析可以得出1978-2004年中國(guó)法學(xué)論者所生產(chǎn)的知識(shí)體發(fā)生了總體性的“范失”危機(jī)，其知識(shí)生產(chǎn)受西方現(xiàn)代化范式的支配，1978-2004年中國(guó)法學(xué)論者沒(méi)有為該知識(shí)體提供一幅中國(guó)法律理想圖景，但是，他卻不能通過(guò)對(duì)“四理論模式”的批判得出這樣一個(gè)結(jié)論—即“1978-2004年中國(guó)法學(xué)沒(méi)有為中國(guó)法制/法治發(fā)展提供一幅中國(guó)法律理想圖景”。

第5篇：法律概念的內(nèi)涵范文

論文摘要：語(yǔ)境是理解法律語(yǔ)言的重要前提，特別是當(dāng)歷史上或不同國(guó)家間法律體系所適用的法律語(yǔ)言在進(jìn)行彼此之間溝通時(shí)，如果不能正確的設(shè)定語(yǔ)境，會(huì)造成概念，術(shù)語(yǔ)等法律語(yǔ)言間內(nèi)涵和外延的模糊以至混亂，這是由于不同語(yǔ)境下的法律語(yǔ)言投影出現(xiàn)了偏差。這一問(wèn)題在解讀和構(gòu)建中國(guó)傳統(tǒng)法中表現(xiàn)的更為顯著。本文試圖分析中國(guó)傳統(tǒng)法語(yǔ)境下的法律語(yǔ)言投影偏差的原因，并尋找其中原因。

中國(guó)傳統(tǒng)法是傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)在長(zhǎng)期發(fā)展過(guò)程中所形成的各種類(lèi)型法律規(guī)則，其有獨(dú)特的法律概念、術(shù)語(yǔ)、原則、思維邏輯，與中華法系以外的法律有明顯差異，而這會(huì)造成解讀傳統(tǒng)中國(guó)法上的偏差，其中一部分就是不同傳統(tǒng)的法律在語(yǔ)境中的投影偏差。

一、法律語(yǔ)言中語(yǔ)境的投影偏差

”語(yǔ)境"(context)，是指使用語(yǔ)言的環(huán)境與情況，起到固定詞義、語(yǔ)義、句義的作用，其英文解釋為”what comes before and after a word， a phrase ，a statement， etc helping to fix the meaning"。對(duì)法律語(yǔ)言來(lái)說(shuō)，語(yǔ)境就是立法、司法、執(zhí)法活動(dòng)中運(yùn)用法律概念術(shù)語(yǔ)、進(jìn)行法律思維邏輯的根本前提和背景色彩。

而語(yǔ)境并不是不變和唯一的，法律語(yǔ)言中語(yǔ)境的差異來(lái)自于兩個(gè)方面:一是宏觀語(yǔ)境上出現(xiàn)的差異，即源于不同歷史傳統(tǒng)的法律，或者說(shuō)是 不同法系的法律在使用、理解法律概念術(shù)語(yǔ)，進(jìn)行法律思維上的差異;二是歷史語(yǔ)境與現(xiàn)實(shí)語(yǔ)境上出現(xiàn)的差異，因?yàn)闅v史的不斷演進(jìn)發(fā)展，不同歷史階段的法律語(yǔ)言及其語(yǔ)境也必然存在差異。

將不同語(yǔ)境下的法律進(jìn)行鏈接時(shí)，首先應(yīng)在不同語(yǔ)境下建立一個(gè)對(duì)等的溝通平臺(tái)，其來(lái)自于獨(dú)立語(yǔ)境下法律語(yǔ)言之間恰當(dāng)、準(zhǔn)確的對(duì)接，即彼此法律概念、術(shù)語(yǔ)在不混同語(yǔ)境的前提下進(jìn)行最大限度的重合，并準(zhǔn)確發(fā)現(xiàn)法律語(yǔ)言間存在的內(nèi)涵與外延的差別，以此保證公正、準(zhǔn)確闡述、理解、還原不同的法律，并得出恰當(dāng)結(jié)論，這是不同語(yǔ)境下法律語(yǔ)言良好、客觀的相互投影。但這種投影常會(huì)出現(xiàn)偏差，解讀者會(huì)忽略另一方語(yǔ)境，用本位語(yǔ)境固定的法律概念、術(shù)語(yǔ)以及思維、邏輯強(qiáng)行套用，從而產(chǎn)生語(yǔ)境投影偏差。《禮與法:法的歷史連接》就指出:”完全可以說(shuō)我們教授給學(xué)生和讀者的是一個(gè)被現(xiàn)代法的.語(yǔ)境和，體系，閹割了的，完全就不是曾經(jīng)存在過(guò)的’中國(guó)古代法，。其中原因之一就在于我們固執(zhí)和習(xí)慣的用非傳統(tǒng)語(yǔ)境下的法律語(yǔ)言和思維邏輯投影傳統(tǒng)中國(guó)法。

二、中國(guó)傳統(tǒng)法的語(yǔ)境投影偏差

中國(guó)傳統(tǒng)法的語(yǔ)境投影偏差是指自清末以來(lái)傳統(tǒng)法在非本有語(yǔ)境下的重新結(jié)構(gòu)、重組，從而導(dǎo)致法律術(shù)語(yǔ)、概念、法律思維邏輯，以至整個(gè)法律體系被按照另一套系統(tǒng)的各個(gè)元素和內(nèi)部要求套用、肢解。比如”法”對(duì)于西法和中國(guó)傳統(tǒng)法而言，在各自語(yǔ)境下內(nèi)涵與外延大相徑庭，不考慮語(yǔ)境時(shí)會(huì)產(chǎn)生如此問(wèn)題:傳統(tǒng)法中法律指的是那些形式的規(guī)范?傳統(tǒng)法中的"法"與現(xiàn)在使用的”法”是否相同?現(xiàn)在刑法、民法、行政法等劃分是否適用于傳統(tǒng)法?”禮”是否是法?

嚴(yán)復(fù)就對(duì)此指出:”西人所謂法者，實(shí)兼中國(guó)之禮典。中國(guó)有禮、刑之分，以謂禮防未然，刑懲己失。而西人則謂凡著在方策，而以令一國(guó)之必從者，同謂法典。至于不率典之刑罰，乃其法典之一部分，謂之平涅爾可德(Penalcode)，而非法典之全體。故如吾國(guó)《周禮》，《通典》及《大清會(huì)典》、《皇朝通典》諸書(shū)，正西人所謂勞士((Laws) 。若但取秋官所有律例當(dāng)之，不相作矣。’，及”蓋在中文，物有是非謂之理，國(guó)有禁令謂之法，而西文則通謂之法，故人意遂若理法同物，而人事本無(wú)所謂是非，專(zhuān)以法之所許所禁為是非者，此理想之類(lèi)于文字者也。中國(guó)理想之累于文字者最多，獨(dú)此則較西文有一節(jié)之長(zhǎng)。西文.法，字，于中文有理、禮、法、制四者異譯，學(xué)者審之”。由此可知:中、西法對(duì)于”法”的界定因?yàn)檎Z(yǔ)境的差異而不同:如用西法語(yǔ)境中’法”的范圍套用中法，則包含禮、法、制等內(nèi)容，即傳統(tǒng)法語(yǔ)境下”法”所涉及的范圍小于西法。當(dāng)我們?cè)谖鞣ǖ恼Z(yǔ)境中在傳統(tǒng)法中尋找法律時(shí)，語(yǔ)境的投影就己經(jīng)產(chǎn)生了偏差，即擴(kuò)大了傳統(tǒng)法的涵蓋范圍，所以才會(huì)出現(xiàn)將，，禮.，是否是法?的問(wèn)題。 而對(duì)于傳統(tǒng)法語(yǔ)境中的”法”是而言，《唐書(shū)·刑法》一言:”唐之刑書(shū)有四，曰:律、令、格、式。令者，尊卑貴賤之等數(shù)，國(guó)家之制度也;格者，百官有司之所常行之事也;式者，其所常守之法也。凡邦國(guó)之政，必從事于此三者。其有所違及人之為惡而入于罪庚者，一斷以律。’因此可知唐時(shí)法律形式有”律、令、格、式”。后三者為行為準(zhǔn)則，“律”則為懲罰性規(guī)則。

《宋史·刑法》言:“宋法制因唐律、令、格、式，而隨時(shí)損益則有編放，一司、一路、一州、一縣又別有牧。”及”禁于己然之謂救，禁于未然之謂令，設(shè)于此以待彼之謂格，使彼效之之謂式。’

當(dāng)了解傳統(tǒng)法穩(wěn)定時(shí)期的法律形式后，我們可以引進(jìn)西方法學(xué)理論中的法律體系，在本有語(yǔ)境下重構(gòu)一個(gè)傳統(tǒng)法的法律體系模本。所謂法律體系”是指由根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)或原則將一國(guó)制定和認(rèn)可的現(xiàn)行全部法律規(guī)范劃分成若干的法律部門(mén)所形成的有機(jī)聯(lián)系的整體”從這個(gè)概念中除去西方法學(xué)理論中”部門(mén)法”界定不論，對(duì)于應(yīng)用于傳統(tǒng)法是不存在障礙的。而傳統(tǒng)法語(yǔ)境下的法律體系則是這樣的一個(gè)形態(tài):在法律體系之外，天道這種”自然法”之下是禮，它對(duì)法律起到的作用就如同《唐律疏議》中所言:”德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽(yáng)秋相須而成者也”;法律體系內(nèi)部，則為律、令、格、式四種法律形式，或者是不同于西法的”法律部門(mén)”。

由此可知當(dāng)我們用固有的語(yǔ)境去分析、建構(gòu)傳統(tǒng)法律時(shí)，現(xiàn)有的法律語(yǔ)言能夠在最大的程度被準(zhǔn)確適用，這時(shí)當(dāng)前研究傳統(tǒng)法最貼合實(shí)際，并高效的方法，而這也有利于對(duì)傳統(tǒng)法建立一種更為完善和準(zhǔn)確的知識(shí)體系。

三、中國(guó)傳統(tǒng)法的語(yǔ)境投影偏差的原因

中國(guó)傳統(tǒng)法的語(yǔ)境投影偏差的根源在于傳統(tǒng)法產(chǎn)生、形成、發(fā)展全過(guò)程的封閉性和自我圓滿(mǎn)性，這些讓傳統(tǒng)法擁有了特有而無(wú)法簡(jiǎn)易替換的法律體系、法律傳統(tǒng)，以及由此而生的特殊法律語(yǔ)言和語(yǔ)境，這是傳統(tǒng)法生命力強(qiáng)大的體現(xiàn)。

傳統(tǒng)法自在的生存于由相對(duì)封閉的地理環(huán)境中，外來(lái)文化難以快速、直接影響這個(gè)區(qū)域，加之廣闊的適耕地和良好的氣候條件，促使此區(qū)域較早發(fā)展，并孕育出一體性的強(qiáng)勢(shì)文化體系，傳統(tǒng)法也就是這一體系的組成部分和體現(xiàn)之一。其中，傳統(tǒng)法在歷時(shí)數(shù)千年的發(fā)展中，逐步形成了植根于本土環(huán)境與文化的獨(dú)立概念、術(shù)語(yǔ)、思想、原則等法律語(yǔ)言。

但自清末，隨著西法與西方法學(xué)理論的涌入，西法或者說(shuō)是現(xiàn)代多數(shù)國(guó)家法律通用的語(yǔ)境也出現(xiàn)了，，是以不同與傳統(tǒng)法律的語(yǔ)言和思維環(huán)境去闡述法律。可以想象在使用以上兩種不同語(yǔ)境去觀察、思考、論述中華法系時(shí)，必然會(huì)出現(xiàn)法律語(yǔ)言在不同語(yǔ)境下的投影偏差，造成沖突和誤解。

第6篇：法律概念的內(nèi)涵范文

關(guān)鍵詞：檢察文化；檢察文化價(jià)值；檢察文化模式；檢察理念與知識(shí)體系；檢察管理文化；檢察公眾文化

中圖分類(lèi)號(hào)：D916.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1672—3104（2012）05?0082?06

一、檢察文化研究與建設(shè)中存在的

問(wèn)題

（一） 檢察文化理論研究方面的問(wèn)題

1. 描述性的檢察文化內(nèi)涵定義

當(dāng)前，檢察文化的內(nèi)涵多從文化學(xué)的視角出發(fā)，以描述性定義為主。比較有代表性的如：檢察文化是檢察機(jī)關(guān)和檢察人員在履行法律監(jiān)督職能中形成的價(jià)值觀念、思維模式、行為準(zhǔn)則以及與之相關(guān)的物質(zhì)表現(xiàn)的總和，是法治文化的組成部分，體現(xiàn)檢察制度的基本屬性，傳承、吸收中外優(yōu)秀法律文化，是本質(zhì)上的統(tǒng)一性與表征上的多樣性的有機(jī)結(jié)合，具有導(dǎo)向、凝聚、約束、激勵(lì)等價(jià)值功能。[1]檢察文化是指融注在檢察人心底的法治意識(shí)、法治原則、法治精神及其價(jià)值追求，是檢察機(jī)關(guān)的組織、制度、設(shè)施所具有的文化內(nèi)涵，是檢察干警在工作和日常生活中的行為方式，是有關(guān)檢察的法律語(yǔ)言、法治文學(xué)藝術(shù)作品和法律文書(shū)中所反映和體現(xiàn)的法治內(nèi)涵及其精神。[2]這些定義體現(xiàn)了檢察文化內(nèi)涵的多元性，將檢察文化描述為“價(jià)值觀念（標(biāo)準(zhǔn)）、規(guī)范制度、行為方式、思維方式、法治精神、法律語(yǔ)言、文學(xué)作品”及有關(guān)的“物質(zhì)表現(xiàn)”。筆者認(rèn)為，描述性的定義難以體現(xiàn)檢察文化的根本屬性，不能很好地界定檢察文化，容易把檢察文化分解成上述看起來(lái)分離的各個(gè)部分，而不是從整

體上把握檢察文化，從而也導(dǎo)致了下述對(duì)檢察文化構(gòu)成把握的不足。

2. 經(jīng)驗(yàn)化的檢察文化構(gòu)成多元“線(xiàn)型”結(jié)構(gòu)模式劃分

關(guān)于檢察文化構(gòu)成，即檢察文化的組成部分，存在多種不同的分類(lèi)，但其劃分標(biāo)準(zhǔn)或理論依據(jù)顯現(xiàn)不足。代表性的有以下幾種：認(rèn)為檢察文化包括檢察理念文化、檢察組織文化、檢察設(shè)施文化、檢察行為文化、檢察制度文化、檢察語(yǔ)體文化；[2]或者認(rèn)為檢察文化包括表層的檢察形式文化、中層的檢察制度文化和深層的檢察精神文化；[3]或者認(rèn)為檢察文化包括精神文化、制度文化、行為文化和環(huán)境文化四個(gè)層 次；[4]或者認(rèn)為檢察文化包括物質(zhì)文化、制度文化和認(rèn)知（精神、理念）文化。[5]上述對(duì)檢察文化組成部分的劃分主要依據(jù)作者的個(gè)人經(jīng)驗(yàn)，欠缺理論方法；以檢察文化的多個(gè)下位概念依次“線(xiàn)型”地排開(kāi)羅列來(lái)界分檢察文化的組成部分，欠缺邏輯性和嚴(yán)謹(jǐn)性。這些概念本身就難以界定，相互之間還存在內(nèi)容上的重合，顯得極不嚴(yán)謹(jǐn)。比如，對(duì)檢察行為文化的界定存在很大困難。因?yàn)椋F(xiàn)代的文化定義傾向于更明確地區(qū)分現(xiàn)實(shí)的行為和構(gòu)成行為原因的抽象的價(jià)值、信念以及世界觀。換一種說(shuō)法，文化不是可以觀察的行為，而是共享的理想、價(jià)值和信念，人們用它們來(lái)解釋經(jīng)驗(yàn)，生成行為，而且文化也反映在人們的行為之中。[6]（36）又如，檢察組織文化是“指檢察機(jī)關(guān)依據(jù)法律規(guī)定，在長(zhǎng)期實(shí)踐中形成的行政體制、運(yùn)作機(jī)制和管理方法所具有的內(nèi)涵”，“同時(shí)，檢察組織文化也有隱性的一面，例如，檢察機(jī)構(gòu)沿革與建制所具有的文化內(nèi)涵，檢察機(jī)構(gòu)的性質(zhì)與職能，檢察機(jī)構(gòu)的制度與管理……”[2]。這一界定很不清晰，似乎檢察組織文化屬于有關(guān)檢察組織的制度文化的內(nèi)容，而與管理學(xué)理論與實(shí)踐中提及的“組織文化”①存在明顯差別。再如，從邏輯上而言，理念文化和制度文化難以界分清晰，制度文化包括制度的理念，又與理念文化發(fā)生重合。總之，這種經(jīng)驗(yàn)化的多元“線(xiàn)型”結(jié)構(gòu)模式缺乏劃分的理論依據(jù)支撐。

3. 單純性的檢察文化性質(zhì)界定

關(guān)于檢察文化的性質(zhì)，多強(qiáng)調(diào)檢察文化的法律屬性，普遍認(rèn)為檢察文化是法律文化的組成部分，是檢察權(quán)運(yùn)作制度的總和；[5]是檢察制度的法律文化性格，而正義本位必須凸顯為檢察文化的性格。[7]或者認(rèn)為，檢察文化在從屬關(guān)系上是法治文化的有機(jī)組成部 分；[1]是社會(huì)中存在的與檢察法律制度相關(guān)的價(jià)值觀念、制度規(guī)范、程序規(guī)則和行為方式總和。[2]上述對(duì)檢察文化性質(zhì)的界定，雖然使得檢察文化建設(shè)與檢察工作本身緊密聯(lián)系起來(lái)，避免了將檢察文化單純化地淪為機(jī)關(guān)娛樂(lè)文化，但對(duì)一些檢察文化實(shí)踐現(xiàn)象欠缺解釋力。比如，其無(wú)法解釋檢察文化實(shí)踐中形成的管理文化。又如，在社會(huì)公眾之中形成的有關(guān)檢察活動(dòng)的認(rèn)識(shí)、態(tài)度、觀念、評(píng)價(jià)等，也無(wú)法用單純的法律文化性質(zhì)去解釋。因此，檢察文化不能單純地理解為法律文化的分支或組成部分。

（二） 檢察文化建設(shè)實(shí)踐的泛化和簡(jiǎn)單化

檢察文化建設(shè)實(shí)踐存在兩個(gè)趨勢(shì)：要么把從物質(zhì)到精神、從有形到無(wú)形等方方面面的東西均視為檢察文化，無(wú)所不包，導(dǎo)致實(shí)踐無(wú)從入手；要么把檢察文化簡(jiǎn)化為單純的文化活動(dòng)，諸如讀書(shū)、下棋、打球以及各類(lèi)文體競(jìng)賽等。[8]許多檢察機(jī)關(guān)的檢察文化建設(shè)演變成了一種純粹的形式，簡(jiǎn)單地等同為引入文化概念（比如，提煉出一些院訓(xùn)、精神和理念，但僅是形式層面的，沒(méi)有明確的和深刻的含義，沒(méi)有層次化和體系化），營(yíng)造文化環(huán)境（比如，在辦公樓懸掛名言，建立圖書(shū)室，綠化美化庭院等等），強(qiáng)化文化關(guān)懷（比如，更多地關(guān)心干警家屬，從優(yōu)待警），豐富文化載體（比如組織開(kāi)展各類(lèi)文體活動(dòng)）等等一些簡(jiǎn)單行為。這些行為只是較低水平的文化建設(shè)和文化育檢。這種檢察文化建設(shè)實(shí)踐的泛化與簡(jiǎn)單化源于上述對(duì)檢察文化的內(nèi)涵、構(gòu)成和性質(zhì)以及檢察文化實(shí)踐徑路研究的欠缺。

第7篇：法律概念的內(nèi)涵范文

關(guān)鍵詞:民商法;誠(chéng)實(shí)守信;原則;完善措施

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，民商法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)最基本的一項(xiàng)法律制度，它反映了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)要求。他的原則也有很多，比如平等、自愿、公平、誠(chéng)實(shí)守信原則等。而在這其中誠(chéng)實(shí)守信原則最重要，在這方面人們的關(guān)注也很多。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以后，關(guān)于誠(chéng)實(shí)守信原則的討論也從來(lái)沒(méi)有停止過(guò)，進(jìn)一步完善的基礎(chǔ)上，誠(chéng)實(shí)守信原則在民商法中還存在不足之處，所以我們還必須采取有效的措施，進(jìn)一步完善。

一、誠(chéng)實(shí)守信原則

(一)誠(chéng)實(shí)守信原則的內(nèi)涵

誠(chéng)實(shí)守信原則很早就有的，它伴隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步的發(fā)展。信用顧名思義就是一種道德行為，開(kāi)始就是人們?cè)诮灰走^(guò)程中的一種承諾，后來(lái)隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的出現(xiàn)和發(fā)展，誠(chéng)實(shí)守信原則被列入了民商法，形成了比較規(guī)范的制度。在人們進(jìn)行交易的時(shí)候，合同的雙方應(yīng)該遵循誠(chéng)實(shí)守信原則，雙方應(yīng)該自覺(jué)遵守交易的規(guī)則，如果出現(xiàn)合同等于爭(zhēng)議的時(shí)候，這時(shí)候誠(chéng)實(shí)守信原則就起到一個(gè)規(guī)范的作用，可以平衡合同當(dāng)事人之間的矛盾。誠(chéng)實(shí)守信原則還可以填補(bǔ)一些法律的漏洞，在司法審判的時(shí)候，如果有新問(wèn)題的出現(xiàn)，那么也可以依據(jù)誠(chéng)實(shí)守信原則來(lái)調(diào)整當(dāng)事人之間的矛盾。所以誠(chéng)實(shí)守信原則可以理解為在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)時(shí)，應(yīng)該誠(chéng)實(shí)守信，不能因?yàn)榻?jīng)濟(jì)利益侵犯別人的利益，積極履行自己的義務(wù)。

(二)誠(chéng)實(shí)守信原則的應(yīng)用范圍

在物權(quán)法中，誠(chéng)實(shí)守信的體現(xiàn)有三個(gè)方面。第一，物權(quán)法最重要的一個(gè)原則就是公示公信原則，它就是說(shuō)在我們生活中，便于物權(quán)構(gòu)建安全交易的規(guī)則與利用秩序。在我們交易情況發(fā)生變更的時(shí)候，我們應(yīng)該公開(kāi)透明，讓第三人知曉，這樣有利于保護(hù)第三人的利益，維護(hù)其安全。第二，相鄰權(quán)，其所指的是不動(dòng)產(chǎn)使用人或者所有人處理相關(guān)的關(guān)系時(shí)應(yīng)享有的權(quán)利。在這項(xiàng)權(quán)利的行使中，我們不能因?yàn)樽陨淼臋?quán)利而侵害別人的合法權(quán)益，如果造成傷害，要立即停止并且給與相應(yīng)的賠償。第三，在我們善意的將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)給了第三方的時(shí)候，我們不能以任何理由收回這些財(cái)產(chǎn)，這些財(cái)產(chǎn)屬于第三方，第三方就享有了對(duì)這些財(cái)產(chǎn)處理的權(quán)利。

二、民商法中誠(chéng)實(shí)守信原則的不足

(一)內(nèi)涵和概念模糊

在民商法的理論中，雖然有誠(chéng)實(shí)守信原則，但是對(duì)于他的概念和內(nèi)涵沒(méi)有一個(gè)明確的界限。在民商法中，誠(chéng)實(shí)守信原則的概念也比較模糊，沒(méi)有一個(gè)確定的定義，這樣在以后的使用過(guò)程中就造成了巨大的困擾。

(二)誠(chéng)實(shí)守信原則缺乏具體的法律保證

雖然隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，在民商法中有許多規(guī)定誠(chéng)實(shí)守信原則的法律制度，但是在一些細(xì)小的方面還沒(méi)有做出明確的規(guī)定，還有關(guān)于誠(chéng)實(shí)守信原則的下位原則也比較少，甚至有的根本沒(méi)有下位原則，這就給大家造成了巨大的困擾。在市場(chǎng)中也就比較混亂，比如市場(chǎng)上出現(xiàn)的地溝油，還有瘦肉精事件，這些都是信用體系不完善造成的后果。

(三)誠(chéng)實(shí)守信原則相對(duì)滯后

在我們國(guó)家現(xiàn)有的立法中，誠(chéng)實(shí)守信原則序位的排列相對(duì)比較滯后。其中原則的排序?yàn)樽栽浮⒐健⒌葍r(jià)有償與誠(chéng)實(shí)信用原則，看的出來(lái)誠(chéng)實(shí)守信原則排列在了最后，這說(shuō)明在我們國(guó)家對(duì)于誠(chéng)實(shí)守信原則的重視程度還不夠。

三、完善民商法誠(chéng)實(shí)守信原則的措施

(一)明確內(nèi)涵和概念

不管任何一種法律都有自己的定義和適用范圍。人們認(rèn)識(shí)它，往往是從他的概念開(kāi)始的，無(wú)論任何法律都有自己的適用范圍，所以加強(qiáng)法律界限是非常必要的。對(duì)于誠(chéng)實(shí)守信原則，我們應(yīng)該首先確定他的內(nèi)涵和概念，這大家明確這一概念，這樣才可以更好的實(shí)現(xiàn)誠(chéng)實(shí)守信原則在民事行為中的作用。

(二)完善誠(chéng)信體系，加強(qiáng)執(zhí)行力度

現(xiàn)在我們國(guó)家的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)還比較混亂，要想有一個(gè)良好的市場(chǎng)環(huán)境，就必須加強(qiáng)誠(chéng)信體系的建設(shè)，擴(kuò)大信用市場(chǎng)的培育，給予高度的關(guān)注，給信用體系提供一個(gè)更好的社會(huì)環(huán)境。還有就是在執(zhí)行的過(guò)程中，我們應(yīng)該將這些都進(jìn)一步的細(xì)化，在具體的執(zhí)行中，我們應(yīng)該注意做到違法必究，這樣強(qiáng)化執(zhí)行力度，對(duì)于違反這些規(guī)則的個(gè)人給予處罰，進(jìn)一步落實(shí)制度。

(三)完善政府監(jiān)督約束機(jī)制

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，市場(chǎng)主體信用的構(gòu)建是非常有必要的，他的完成不僅僅需要各方面的配合支持，還需要有相關(guān)的法律來(lái)健全完善。加強(qiáng)宣傳力度，讓大家遵守市場(chǎng)規(guī)則。在市場(chǎng)主體信用的構(gòu)建過(guò)程中，政府應(yīng)該發(fā)揮其主體地位，可以加強(qiáng)立法的建設(shè)還可以通過(guò)公開(kāi)透明的原則來(lái)引導(dǎo)，這樣有效的推進(jìn)社會(huì)信用體系的發(fā)展。政府還可以制定相關(guān)的法律制度，完善政府約束機(jī)制，讓市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)有一個(gè)有效的保證從而得以迅速平穩(wěn)的發(fā)展。

四、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，我們國(guó)家現(xiàn)在還屬于發(fā)展中國(guó)家，我們的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制也需要進(jìn)一步的完善，還需要更好的發(fā)展。建立一個(gè)誠(chéng)實(shí)守信的市場(chǎng)，有利于我們國(guó)家市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。進(jìn)一步的規(guī)范市場(chǎng)體制，加強(qiáng)誠(chéng)實(shí)守信原則的建設(shè)，這樣才可以更好的構(gòu)建社會(huì)信用體系。做好民商法的完善工作，這樣才可以讓信用體系的更加豐富，讓民商法進(jìn)一步的發(fā)展，進(jìn)一步提升民商法的執(zhí)行力度，滿(mǎn)足大眾的需求，讓市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)可以迅速的發(fā)展。

［參考文獻(xiàn)］

［1］邵文娟．試析民商法中誠(chéng)實(shí)信用原則的內(nèi)涵及其完善路徑［J］．法制與社會(huì)，2013，12:13－14．

［2］任秀梅．淺析民商法的誠(chéng)實(shí)信用原則及有效完善［J］．法制博覽(中旬刊)，2014，04:242．

［3］常晨．民商法的誠(chéng)實(shí)信用原則及完善措施探討［J］．法制博覽，2016，03:215．

［4］吳麗麗．民商法中誠(chéng)實(shí)信用原則的內(nèi)涵及完善路徑探析［J］．法制博覽，2016，04:224+223．

第8篇：法律概念的內(nèi)涵范文

【論文關(guān)鍵詞】法律行為；民事法律行為；必要性；構(gòu)建

一、“法律行為”概念的來(lái)源殛在我國(guó)的發(fā)展

法律行為是從民事法律行為制度(主要是合同制度和遺囑制度)抽象出來(lái)的，在羅馬法中，即有了法律行為制度的萌芽。羅馬法中的“契約構(gòu)成要件”的概念以及“適法行為”的抽象概念。已有現(xiàn)代的法律行為理論色彩。現(xiàn)代意義上的完備的法律行為概念由德國(guó)法學(xué)家創(chuàng)造，在德國(guó)民法典中第一次使用。中文有“法律行為”一詞始于日本學(xué)者，日本學(xué)者借用漢字中的“法律”和“行為”兩個(gè)詞把德語(yǔ)中reehtsgesehaft(由“rechts”和“c．eschaft”組成)譯為法律行為。由于德語(yǔ)中rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行為的原初語(yǔ)義是合法的表意行為。

法律行為理論現(xiàn)已為大陸法系各國(guó)仿效，在英美法系國(guó)家中，也產(chǎn)生了一定的影響。“法律行為”一詞引入我國(guó)以后，學(xué)者們?cè)趪?guó)外已有的研究成果基礎(chǔ)之上。結(jié)合建設(shè)有中國(guó)特色的社會(huì)主義法學(xué)理論實(shí)際進(jìn)行研究探討，使得該理論得到進(jìn)一步充實(shí)完普。主要表現(xiàn)在：

1．對(duì)法律行為內(nèi)涵的表速更加詳盡

國(guó)內(nèi)學(xué)者關(guān)于法律行為概念的內(nèi)涵主要有以下幾種：意思表示要素說(shuō)。民事法律行為，又稱(chēng)法律行為，系法律事實(shí)的一種，指民事主體以設(shè)立、變更或中止民事權(quán)利義務(wù)為目的。以意思表示為要素．旨在產(chǎn)生民事效果的行為。法律行為是民事主體旨在設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以意思表示為要素的行為。二是合法行為說(shuō)。民事法律行為是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。三是私法效果與意思表示綜合說(shuō)。梁惠星教授指出，所謂民事法律行為，是指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素的法律事實(shí)。從各種學(xué)說(shuō)中可以看出，學(xué)者們或針對(duì)意思表示或針對(duì)私法效果或針對(duì)行為合法性進(jìn)行了更深入地研究，更大地豐富詳盡了法律行為概念的內(nèi)涵。

2．?dāng)U大了法律行為概念的范圍

主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，首先，就法律行為的原初意義而肓，法學(xué)界不再把法律行為局限于合法行為。也對(duì)違法行為、無(wú)效行為和可撤銷(xiāo)的行為是不是法律行為進(jìn)行了深入探討。并且取得了一定的成果。法律行為應(yīng)該包括違法行為，這一點(diǎn)學(xué)者們的觀點(diǎn)基本上是一致的。至于無(wú)效行為和可撤消的行為是不是法律行為，一直存在著爭(zhēng)議，尚未定論。其次，法律行為不再限于民事法律行為，已被法理學(xué)和其它部門(mén)法學(xué)如行政法學(xué)等廣泛使用。在一般的法學(xué)理論論著中，法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語(yǔ)。是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、和消滅的作為和不作為。在行政法學(xué)理論中，行政法律行為是指當(dāng)事人有意識(shí)進(jìn)行的能夠引起行政法律關(guān)系的行為。

二、構(gòu)建法律行為理論體系的必要性

前文所述的關(guān)于法律行為的各種學(xué)說(shuō)中，一些民法學(xué)專(zhuān)家認(rèn)為民事法律行為就是指法律行為，即民事法律行為和法律行為是一個(gè)概念。從法律行為一詞的原初意義及民法作為法律之本體對(duì)法律整體的影響來(lái)看，法律行為脫胎于民事法律行為并主要表現(xiàn)為民事法律行為，學(xué)者們認(rèn)為民事法律行為即法律行為的觀點(diǎn)是有道理的。在這一點(diǎn)上學(xué)者們的觀點(diǎn)也是一致的，關(guān)于民事法律行為內(nèi)涵的各種不同表述基因于學(xué)者們研究的側(cè)重點(diǎn)不同而已。法理學(xué)學(xué)者則認(rèn)為法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語(yǔ)，而不僅指民事法律行為。法理學(xué)研究者顯然擴(kuò)大了法律行為的原初語(yǔ)義，恩格斯曾經(jīng)指出，一門(mén)科學(xué)提出的每一種新見(jiàn)解，都包含著這門(mén)科學(xué)的術(shù)語(yǔ)的革命。從這層意義上講，法律行為從民事法律行為發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，應(yīng)該是這個(gè)術(shù)語(yǔ)的一場(chǎng)革命。學(xué)者們關(guān)于法律行為研究的側(cè)重點(diǎn)的不同不僅體現(xiàn)在發(fā)表的論著中，還體現(xiàn)在高校法學(xué)教材的編輯上，同是一門(mén)學(xué)科，不同高校的教材在編排法律行為內(nèi)容時(shí)，卻存在不同。有的教材把法律行為作為法學(xué)基礎(chǔ)理論編輯在法理學(xué)教材中，作為專(zhuān)門(mén)一章進(jìn)行講解，如張文顯主編《法理學(xué)》1997年10月第一版第九章；有的并沒(méi)有把法律行為作為法理學(xué)的一個(gè)專(zhuān)門(mén)知識(shí)點(diǎn)，而是在講述法律事實(shí)時(shí)，作一簡(jiǎn)單表述。如盧云主編《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年版，孫國(guó)華、朱景文主編《法理學(xué)》中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004年版；而更多的是把法律行為理論編輯于民法學(xué)教材中，和民事法律行為作為一個(gè)概念進(jìn)行講解。這種編排固然是法學(xué)家們研究的側(cè)重點(diǎn)不同的結(jié)果，但是，它的負(fù)面影響是顯而易見(jiàn)的，這種現(xiàn)象給法學(xué)教學(xué)和法律實(shí)踐中關(guān)于法律行為概念的理解帶來(lái)了一定的難度，使初學(xué)者在學(xué)習(xí)過(guò)程中很難形成一個(gè)完整的、前后連貫的法學(xué)理論體系。基于此，筆者認(rèn)為在高校法學(xué)教學(xué)中有必要構(gòu)建一套完整的、系統(tǒng)的法律行為理論體系。

三、關(guān)于法律行為理論的幾個(gè)問(wèn)題

1．怎樣認(rèn)識(shí)法律行為與民事法律行為的關(guān)系

按照法學(xué)基本理論關(guān)于法律行為的定義，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的作為和不作為。由于法律關(guān)系不僅指民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，還包括刑事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、訴訟法律關(guān)系等，所以主體之間的行為亦不限于民事法律行為。而許多民法學(xué)教材把民事法律行為和法律行為作為同一個(gè)概念進(jìn)行講解，這樣容易導(dǎo)致學(xué)習(xí)過(guò)程中把其他部門(mén)法調(diào)整的行為排除于法律行為之外，人為地縮小法律行為的范圍，基于這種現(xiàn)象，筆者認(rèn)為有必要確認(rèn)一下法律行為與民事法律行為的關(guān)系問(wèn)題，從而能夠更好地理解法律行為概念。筆者認(rèn)為法律行為與民事法律行為的關(guān)系應(yīng)該是這樣的：民事法律行為是民法學(xué)基礎(chǔ)理論之一，法律行為來(lái)源于民事法律行為并被發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，從法學(xué)理論整體來(lái)講，法律行為與民事法律行為應(yīng)該是包含和被包含關(guān)系，而不是等同關(guān)系。筆者這種觀點(diǎn)并不是反對(duì)民法學(xué)專(zhuān)家關(guān)于民事法律行為就是法律行為的論斷，民法學(xué)專(zhuān)家們的論斷是針對(duì)民法學(xué)這個(gè)部門(mén)法學(xué)而言的，之所以采用傳統(tǒng)民法中法律行為的定義，只是為了區(qū)分其他法律領(lǐng)域中法律行為的概念¨引。單從民法學(xué)角度出發(fā)，民事法律行為即法律行為是不無(wú)道理的。筆者只是認(rèn)為從整個(gè)法學(xué)理論體系講，把法律行為與民事法律行為等同起來(lái)，是不科學(xué)的。這是因?yàn)椋瑥恼麄€(gè)法律行為理論體系講，如果把法律行為與民事法律行為等同起來(lái)，初學(xué)者就容易把犯罪行為、行政法律行為、訴訟行為等其他部門(mén)法的法律行為排除在法律行為之外，不利于從宏觀上把握法律行為的內(nèi)涵與外延。如果只在法理學(xué)中以抽象的理論來(lái)講解法律行為而不與民事法律行為結(jié)合起來(lái)，理解法律行為概念時(shí)就會(huì)有空中樓閣之感。這是因?yàn)槊袷路尚袨槭欠尚袨榈膩?lái)源，是法律行為最重要的組成部分。所以，在構(gòu)建法律行為理論體系過(guò)程中，應(yīng)該明確法律行為與民事法律行為的關(guān)系問(wèn)題，使二者相互照應(yīng)、相得益彰。

2．如何理解法律行為的特點(diǎn)

理解法律行為特點(diǎn)應(yīng)該從法律行為概念的定義人手，既要從宏觀上理解，又應(yīng)該從微觀上把握。綜合關(guān)于法律行為的各種學(xué)說(shuō)，從建立系統(tǒng)的法律行為理論體系的目的出發(fā)，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的、與當(dāng)事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實(shí)。

宏觀方面法律行為是從一般行為中分化出來(lái)的特殊行為，作為一個(gè)組合概念，“法律”是對(duì)“行為”的名定，馬克思說(shuō)：“人的活動(dòng)和享受，就其內(nèi)容和就其存在方式來(lái)說(shuō)，都是社會(huì)的，是社會(huì)的活動(dòng)和享受。因此，作為一般行為的特點(diǎn)“社會(huì)性”、“意志性”亦是法律行為的特點(diǎn)。主要有以下幾個(gè)含義，第一，法律行為是人的行為，而不是動(dòng)物的“動(dòng)作”或自然運(yùn)行規(guī)律，如日出日落、刮風(fēng)下雨等。按照是否直接由人實(shí)施，可以分為直接行為和間接行為。直接行為是指由人直接實(shí)施并承擔(dān)后果的行為，如訂立合同、繼承財(cái)產(chǎn)、盜竊、詐騙等行為。間接行為是指不是由人直接實(shí)施，而后果卻由人承擔(dān)的行為，如劉大的狗咬死了王二的羊，張三的牛吃了李四的莊稼，雖然產(chǎn)生的損害賠償關(guān)系是由動(dòng)物的“動(dòng)作”引起的。但這種賠償關(guān)系的產(chǎn)生是由人的意志決定的，“動(dòng)作”最終轉(zhuǎn)化為人的意志行為。從而與純粹的動(dòng)物的“動(dòng)作”如：野獸咬傷了牲畜、野豬破壞了莊稼等區(qū)別開(kāi)來(lái)，故本文把這種行為稱(chēng)為間接行為。第二，法律行為作為社會(huì)行為是互動(dòng)的，即必然引起他人行為的行為。不管行為者主觀意圖如何，行使權(quán)利、履行義務(wù)或違反義務(wù)的行為，必然伴隨著他人相應(yīng)的行為，或者是為了達(dá)到某種共同的目的而互相配合、彼此協(xié)助，或者為了某一利益而競(jìng)爭(zhēng)、沖突、斗爭(zhēng)。正是因?yàn)榉尚袨榈纳鐣?huì)互動(dòng)性，使其成為引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的法律事實(shí)。第三．法律行為是可以控制的行為，法律行為是受人的意志所支配，有意識(shí)、有目的地作出的，具有一定的規(guī)律性。有關(guān)的法律常識(shí)告訴我們：人類(lèi)制定法律，是因?yàn)槿藗兿嘈鸥鶕?jù)理智的判斷，法律應(yīng)該是這樣或者那樣的，并且相信通過(guò)法律可以達(dá)到某種立法者所期待的目的；同樣在法律實(shí)施的領(lǐng)域，當(dāng)一個(gè)神智健全的人決定去法院起訴的時(shí)候，他一定是經(jīng)過(guò)反復(fù)權(quán)衡，確信這次起訴對(duì)自己有某種“好處”之后，才會(huì)采取這樣的行動(dòng)。同理，一個(gè)神智正常的人在作一些行為時(shí)，不管是合法行為還是違法行為，在行為之前往往根據(jù)法律可以預(yù)告估計(jì)的將怎樣行為以及行為的后果等來(lái)對(duì)行為做出自己認(rèn)為合理的安排。所以法律行為既可以受到個(gè)人的自我控制，又能夠受到法律的控制，使行為人自己“志其所志，行其所志”。

微觀方面，法律行為是具有法律屬性的行為，可以作如下三個(gè)方面的理解。

第一，法律行為是法律規(guī)范規(guī)定的行為，某個(gè)行為之所以成為法律行為。正因?yàn)樗怯煞梢?guī)定的行為。換言之，一個(gè)行為也只能夠在法律規(guī)范所決定的范圍內(nèi)，才得以成為法律行為，法律規(guī)定性是法律行為的前提條件。法律規(guī)范規(guī)定的行為既包括受到國(guó)家承認(rèn)、保護(hù)、獎(jiǎng)勵(lì)的行為(合法行為)，亦包括受到國(guó)家否定、禁止、懲罰的行為(違法行為)，對(duì)于國(guó)家不管不問(wèn)如吃飯、穿衣等日常生活行為，則不屬于法律行為之列。

第二，法律行為是能夠引起法律關(guān)系發(fā)生變化(包括法律關(guān)系形成、變更、消滅)的行為。法律關(guān)系是指由于法律規(guī)范規(guī)定的法律事實(shí)的出現(xiàn)，而在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法律關(guān)系的變化必須符合兩個(gè)條件，第一個(gè)條件是法律規(guī)范的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的前提和依據(jù)。第二個(gè)條件是法律事實(shí)的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的具體條件。法律事實(shí)是指由法律規(guī)定的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更或消滅的各種事實(shí)的總稱(chēng)，按照法律事實(shí)是否與當(dāng)事人的意志有關(guān)，可以把法律事實(shí)分為法律事件和法律行為，法律事件是指與當(dāng)事人意志無(wú)關(guān)的法律事實(shí)．法律行為是指與當(dāng)事人意志有關(guān)的法律事實(shí)。所以引起法律關(guān)系發(fā)生變化的具體原因是法律事件或法律行為。(注：有的論著中稱(chēng)法律關(guān)系是指法律在調(diào)整人們行為的過(guò)程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種說(shuō)法是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模懦朔墒录彩欠申P(guān)系發(fā)生變化的原因。

第三，法律行為是發(fā)生法律效果的行為。無(wú)論行為者的動(dòng)機(jī)如何，法律行為是必然發(fā)生法律效果的行為，既可以是以產(chǎn)生某種后果為目的的行為，如簽訂合同，參加選舉等，也可以是無(wú)產(chǎn)生某種后果的愿望卻產(chǎn)生了某種后果的行為．如過(guò)失犯罪行為、交通肇事等。還可以是法律后果不確定的行為，如法院的審判行為，其判決結(jié)果是不確定的，檢察機(jī)關(guān)的檢察行為、公安機(jī)關(guān)的偵查行為，其結(jié)果也是不確定的。這些都屬于法律行為。

宏觀和微觀兩方面綜合起來(lái)，法律行為的外延就是指那些既具有法律屬性又具有一般行為屬性的行為。

3．無(wú)效行為和可撤消的行為是不是法律行為

違法行為、無(wú)效行為能否成為法律行為的問(wèn)題一直是一個(gè)爭(zhēng)論不休，懸而不決的問(wèn)題，其基因于法律行為創(chuàng)始人之間的不同觀點(diǎn)。啟蒙創(chuàng)始人胡果(hugo)把法律行為僅局限于適法行為，而科學(xué)內(nèi)涵首創(chuàng)者海瑟爾(heiae)與理論集大成者薩維尼不受此限，但既未反駁前者的觀點(diǎn)，亦未斷言違法、無(wú)效行為可成為法律行為。此為嗣后學(xué)者的無(wú)休止的爭(zhēng)論埋下了伏筆¨。在我國(guó)，違法行為屬于法律行為已被多數(shù)學(xué)者所接受，筆者亦持肯定意見(jiàn)。而無(wú)效行為和可撤銷(xiāo)的行為是不是法律行為還是個(gè)存在爭(zhēng)議的問(wèn)題，本文之所以再一次提到這個(gè)問(wèn)題，是因?yàn)闊o(wú)效行為和可撤銷(xiāo)行為是否歸于法律行為，涉及到法律行為外延范圍的界定，從構(gòu)建法律行為理論體系講。這也是需要明確的問(wèn)題。民法通則第五十八條規(guī)定：“下列民事行為無(wú)效，…無(wú)效的民事行為，從行為開(kāi)始起就沒(méi)有法律約束力”。第五十九條規(guī)定：“下列民事行為，～方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷(xiāo)：…被撤銷(xiāo)的民事行為從行為開(kāi)始起無(wú)效。”從五十八、五十九條規(guī)定的行為的社會(huì)屬性和意志屬性看，無(wú)效行為和可撤銷(xiāo)的行為都屬于社會(huì)行為和意志行為。符合法律行為的特征，從行為的法律屬性看，無(wú)效行為和可撤銷(xiāo)的行為都是法律規(guī)定的行為，如民法通則第五十八條、五十九條的規(guī)定。那么，無(wú)效行為和可撤銷(xiāo)的行為是不是能夠引起法律關(guān)系變化、發(fā)生法律效果的行為呢?民法通則第六十一條規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雙方惡意串通，實(shí)施民事行為損害國(guó)家的、集體的或者第三人的利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財(cái)產(chǎn)，收歸國(guó)家、集體所有或者返還第三人從規(guī)定看，無(wú)效行為和可撤銷(xiāo)的行為都是發(fā)生法律效果的行為。通則六十一條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)返還關(guān)系、損害賠償關(guān)系是不是無(wú)效行為和可撤銷(xiāo)行為直接引起的法律關(guān)系呢?綜合通則五十八條至六十一條來(lái)看。這些關(guān)系應(yīng)該是無(wú)效行為被確認(rèn)無(wú)效后和可撤銷(xiāo)行為被撤銷(xiāo)后所引起的，也就是說(shuō)行為本身并不必然引起法律關(guān)系的變化，而是行為的結(jié)果導(dǎo)致的法律關(guān)系的發(fā)生。所以筆者這里贊同無(wú)效行為和可撤銷(xiāo)行為不是法律行為的說(shuō)法。當(dāng)然，無(wú)效行為和可撤銷(xiāo)的行為是不是法律行為，國(guó)內(nèi)外學(xué)者尚未形成一致意見(jiàn)，關(guān)于此問(wèn)題有許多論著，本文不再作深入討論，這里作簡(jiǎn)要論述，主要表明筆者觀點(diǎn)而已。

4．關(guān)于法律行為的分類(lèi)

綜合現(xiàn)行法學(xué)教材，關(guān)于法律行為的分類(lèi)主要有：根據(jù)法律行為主體的不同分為個(gè)人行為、集體行為、國(guó)家行為；根據(jù)行為是否出自和符合特定法律角色分為角色行為和非角色行為；根據(jù)意思表示由幾方做出分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為；根據(jù)行為的派生關(guān)系可分為主行為與從行為；根據(jù)行為是否需要一定形式或一定要件可分為要式行為與非要式行為：根據(jù)是否符合法律規(guī)定分為合法行為與違法行為。此外還有自為行為與行為、有償行為與無(wú)償行為、有因行為與無(wú)因行為、實(shí)踐行為與諾成行為、抽象行為與具體行為等等，這里不再一一列舉。

學(xué)者們對(duì)法律行為的各種分類(lèi)其目的都是為了使人們?cè)趯W(xué)習(xí)和實(shí)踐中更具體地認(rèn)識(shí)法律行為，更準(zhǔn)確地把握法律行為的內(nèi)涵與外延，不論是分類(lèi)所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)還是對(duì)分類(lèi)所進(jìn)行的解釋?zhuān)济ず?jiǎn)意賅，值得肯定。這里再次談到法律行為的分類(lèi)問(wèn)題，也是從構(gòu)建法律行為理論體系的角度而言的。前文已經(jīng)提到，構(gòu)建法律行為理論體系，應(yīng)該把法律行為納入法學(xué)理論整體這個(gè)大前提下來(lái)考慮。所以從構(gòu)建法律行為理論體系講，筆者認(rèn)為有必要把法律行為納入當(dāng)代中國(guó)的法律體系這個(gè)大環(huán)境中考慮其分類(lèi)問(wèn)題當(dāng)代中國(guó)的法律體系主要由以下法律部門(mén)組成：即憲法法律部門(mén)、行政法法律部門(mén)、民商法法律部門(mén)、經(jīng)濟(jì)法法律部門(mén)、勞動(dòng)法法律部門(mén)、自然資源和環(huán)境法法律部門(mén)、刑法法律部門(mén)、訴訟法法律部門(mén)、軍事法法律部門(mén)、國(guó)際法法律部門(mén)，按照法律行為基本理論我們可以認(rèn)定各個(gè)部門(mén)法法律規(guī)范規(guī)定的、與當(dāng)事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實(shí)都應(yīng)該是法律行為。依此，可以把法律行為分為民事法律行為、刑事法律行為、行政法律行為、訴訟法律行為等等。這樣，有利于從宏觀上把握法律行為的概念，更全面更具體地理船法律行為的內(nèi)涵與外延。

四、法律行為理論在教學(xué)中的系統(tǒng)化

筆者認(rèn)為既然法律行為已不再限于民事法律行為而是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語(yǔ)已經(jīng)是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，那么在全面具體地理解法律行為概念的思路上也應(yīng)該做一下調(diào)整，應(yīng)當(dāng)從法之整體出發(fā)，拓寬思路，構(gòu)建法律行為理論體系。本文提出以下兩種構(gòu)建思路：

第9篇：法律概念的內(nèi)涵范文

    1.對(duì)“環(huán)境”、“資源”、“生態(tài)”理解的不同

    “環(huán)境”、“資源”和“生態(tài)”是環(huán)境法中最常見(jiàn)的三個(gè)概念,但至今為止,對(duì)于三者的內(nèi)涵及三者之間的關(guān)系仍沒(méi)有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。“環(huán)境損害”、“自然資源損害”、“生態(tài)損害”等不同名稱(chēng)及相同名稱(chēng)的不同理解源于對(duì)“生態(tài)”、“環(huán)境”、“自然資源”三者含義的不同認(rèn)識(shí)。德國(guó)學(xué)者克羅福(Kloefer)教授對(duì)環(huán)境提出了四種定義:第一種定義即廣義的環(huán)境,是指周邊事物的總稱(chēng),是生命個(gè)體(如植物、動(dòng)物)與特定周邊事物關(guān)系的集合體。這種定義在社會(huì)學(xué)中常用,不能用來(lái)明確界定環(huán)境保護(hù)中的各種關(guān)系和權(quán)利,因此不是法學(xué)概念。第二種定義,即狹義的環(huán)境,限于自然環(huán)境,是指人類(lèi)生活的必要自然條件,即土地、空氣、水等環(huán)境媒體、生物圈及其相互之間的關(guān)系及其與人類(lèi)之間的關(guān)系。法學(xué)上環(huán)境是指狹義的環(huán)境。第三種定義是規(guī)范定義,即環(huán)境立法從不同角度所做的定義。第四種定義是克羅福教授本人對(duì)狹義環(huán)境概念提出的修正意見(jiàn),他認(rèn)為環(huán)境法上的“環(huán)境”是指作為人類(lèi)生存自然條件的生態(tài)環(huán)境,既包括自然環(huán)境也包括人工環(huán)境。[10]這四個(gè)定義對(duì)現(xiàn)有不同層次的“環(huán)境”含義進(jìn)行了精確的歸納總結(jié),環(huán)境損害的不同理解范圍可從中找出對(duì)應(yīng)。“生態(tài)”最早是生態(tài)學(xué)科中的一個(gè)名詞,在環(huán)境法中最常用的生態(tài)概念是“生態(tài)系統(tǒng)”,是指生物與生物之間、生物與非生物環(huán)境之間、人與自然系統(tǒng)之間的相互作用或是指一切生物的生存狀態(tài),以及它們之間和它們與環(huán)境之間的環(huán)環(huán)相扣的關(guān)系。生態(tài)系統(tǒng)強(qiáng)調(diào)整體性和組成部分的互動(dòng)性。此外,狹義層次的生態(tài)概念是生態(tài)服務(wù)功能,即人類(lèi)從生態(tài)系統(tǒng)中獲得的效益。“生態(tài)損害”的概念與此相對(duì)應(yīng),強(qiáng)調(diào)環(huán)境要素之間的相互關(guān)系。關(guān)于自然資源的概念,不同學(xué)科有不同的定義。對(duì)于法學(xué)意義上的自然資源,不同的法律中規(guī)定有所不同,不同學(xué)者的認(rèn)識(shí)也有差異。但這些不同的概念都有一個(gè)共同的特點(diǎn),即認(rèn)為自然資源從本質(zhì)上說(shuō)是自然環(huán)境和人類(lèi)社會(huì)相互作用的一種價(jià)值判斷與評(píng)價(jià),是以對(duì)人類(lèi)的價(jià)值為標(biāo)準(zhǔn)的。對(duì)比這三者,環(huán)境與生態(tài)是一對(duì)既有相互聯(lián)系又有所區(qū)別的概念。這兩者最重要的區(qū)別在于,生態(tài)是生態(tài)學(xué)的、以生態(tài)為中心的一個(gè)概念,人類(lèi)生態(tài)系統(tǒng)包括人,它表示人與自然的關(guān)系是一種有機(jī)整體的關(guān)系,人與自然都是人類(lèi)生態(tài)系統(tǒng)的組成要素;環(huán)境是以人為中心的一個(gè)概念,環(huán)境與人有關(guān),但環(huán)境不包括人,環(huán)境表示人與自然的關(guān)系是一種中心與外圍的關(guān)系,環(huán)境是指人周?chē)奈镔|(zhì)世界。[11]而環(huán)境與自然資源的最大區(qū)別在于對(duì)客觀載體所指有差異。自然資源的基本狀態(tài)往往是以單個(gè)要素且以物化形式存在,因此在社會(huì)法規(guī)范上,自然資源大多可以商品性物化、被所有權(quán)界定。環(huán)境,是眾多自然要素的綜合體,具有整體性、關(guān)聯(lián)性,往往以系統(tǒng)形式存在,環(huán)境即使被解釋為個(gè)別獨(dú)立的環(huán)境因子,它也不等于環(huán)境因子本身。再有,具有綜合性意義的“環(huán)境”,即便從“環(huán)境容量”等功用性角度可以賦予其“資源”的屬性,也多數(shù)以公共物品存在,很難通過(guò)產(chǎn)權(quán)來(lái)界定和保護(hù)。[12]可以看出,“環(huán)境損害”、“生態(tài)損害”、“自然資源損害”這三種名稱(chēng)側(cè)重點(diǎn)有所不同。

    2.對(duì)環(huán)境法本身研究對(duì)象理解的不同

    對(duì)于自然環(huán)境的關(guān)注,是環(huán)境法區(qū)別于其他法律部門(mén)成為獨(dú)立法律部門(mén)的一個(gè)最重要的標(biāo)志和原因。徐祥民教授甚至認(rèn)為,環(huán)境損害是環(huán)境法學(xué)的邏輯起點(diǎn),環(huán)境法就是用來(lái)應(yīng)對(duì)環(huán)境不利變化也就是環(huán)境損害的法,就是調(diào)整人們?yōu)閼?yīng)對(duì)環(huán)境損害而結(jié)成的各種社會(huì)關(guān)系的法,而環(huán)境法學(xué)這個(gè)以環(huán)境法為研究對(duì)象的學(xué)科,其邏輯起點(diǎn)就是環(huán)境損害。[13]表面上看,對(duì)“損害”名稱(chēng)選擇的不同體現(xiàn)了學(xué)者對(duì)“環(huán)境”、“生態(tài)”“自然資源”含義的理解不同,實(shí)則更深層次地體現(xiàn)了學(xué)者對(duì)環(huán)境法的研究對(duì)象、保護(hù)對(duì)象、客體等基本理論問(wèn)題理解的差異。“環(huán)境損害”、“生態(tài)損害”、“自然資源損害”、“自然資源生態(tài)損害”等名稱(chēng)隱約與“環(huán)境法”、“生態(tài)法”、“自然環(huán)境保護(hù)法”、“生態(tài)環(huán)境法”等相對(duì)應(yīng)。

    3.研究視角的不同

    這三者名稱(chēng)的不同也體現(xiàn)出學(xué)者研究視角的不同,可總結(jié)如下:環(huán)境損害常與“環(huán)境侵權(quán)”相混用,是從原有民法中環(huán)境侵權(quán)損害制度中發(fā)展出來(lái)的。環(huán)境損害廣義的層次理解更為普遍,也更多的被民法學(xué)者所采用,將該損害放在環(huán)境民事侵權(quán)損害中加以考察。學(xué)者將對(duì)自然環(huán)境本身的損害稱(chēng)為“生態(tài)損害”與生態(tài)學(xué)對(duì)環(huán)境法的影響以及“法律的生態(tài)化”不無(wú)關(guān)系。采用此名稱(chēng),一方面是與傳統(tǒng)環(huán)境損害進(jìn)行區(qū)分,強(qiáng)調(diào)對(duì)自然環(huán)境造成損害與傳統(tǒng)損害的不同;另一方面,是強(qiáng)調(diào)環(huán)境的生態(tài)功能,強(qiáng)調(diào)對(duì)生態(tài)性利益的保護(hù)。自然資源的概念本身是從經(jīng)濟(jì)學(xué)中引用過(guò)來(lái),以往主要運(yùn)用在物權(quán)法、自然資源法中,體現(xiàn)自然資源對(duì)人類(lèi)的使用價(jià)值、經(jīng)濟(jì)價(jià)值,關(guān)注自然資源的稀缺性、有效性。自然資源損害就是與此相對(duì)應(yīng),指出現(xiàn)有法律制度對(duì)自然資源生態(tài)價(jià)值等非經(jīng)濟(jì)性?xún)r(jià)值的忽略,關(guān)注對(duì)自然資源的非經(jīng)濟(jì)價(jià)值的保護(hù)。

    4.救濟(jì)路徑的不同

    不同的名稱(chēng)背后,也折射出學(xué)者對(duì)自然環(huán)境本身?yè)p害的選擇救濟(jì)路徑的不同,這些路徑可以歸納如下:一般來(lái)說(shuō),稱(chēng)“環(huán)境損害”的學(xué)者大多將環(huán)境損害作廣義層次的理解,即環(huán)境損害包括因?qū)嵤┉h(huán)境污染或生態(tài)破壞行為造成的人身、財(cái)產(chǎn)等損害以及環(huán)境自身的損害。這種觀點(diǎn)認(rèn)為,不僅對(duì)自然環(huán)境本身的損害具有特殊性,整體的環(huán)境損害從構(gòu)成要件、歸責(zé)原則、舉證責(zé)任、訴訟程序都具有一定的特殊性,因此,應(yīng)突破傳統(tǒng)侵權(quán)理論的限制,環(huán)境損害賠償專(zhuān)門(mén)立法。而稱(chēng)之為生態(tài)損害的學(xué)者強(qiáng)調(diào)這是一種“新型損害”,生態(tài)損害無(wú)論在侵害客體上還是在損害后果上都顯著區(qū)別于傳統(tǒng)損害;不惟《侵權(quán)行為法》,其他傳統(tǒng)法律亦無(wú)法解決生態(tài)損害這個(gè)新問(wèn)題,必須依賴(lài)于在環(huán)境侵權(quán)制度基礎(chǔ)上探索建立新的生態(tài)賠償制度。這項(xiàng)新的制度,就是生態(tài)損害填補(bǔ)責(zé)任制度。[1]P21因此,選用“生態(tài)損害”名稱(chēng)的學(xué)者主要從生態(tài)損害的社會(huì)救濟(jì)等責(zé)任分擔(dān)制度的建立方面研究,如建立責(zé)任保險(xiǎn)制度、行業(yè)分擔(dān)制度等。稱(chēng)自然資源損害的學(xué)者主要是關(guān)注自然資源損害賠償制度的建立,主要的研究路徑為:第一,借鑒美國(guó)的經(jīng)驗(yàn),關(guān)注實(shí)際問(wèn)題,通過(guò)明確責(zé)任主體、索賠主體、賠償范圍、索賠額度及評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)等法律問(wèn)題,建立自然資源損害賠償制度。第二,“自然資源”在現(xiàn)有的法律制度中廣泛存在,《憲法》、《物權(quán)法》等私法領(lǐng)域?qū)ψ匀毁Y源的所有權(quán)做出了明確規(guī)定,《森林法》等自然資源單行法也大量存在,因此,對(duì)自然資源的損害賠償制度的研究常與所有權(quán)制度聯(lián)系在一起。

    二、自然資源損害之名稱(chēng)確定

    (一)自然資源損害名稱(chēng)之確定

    從以上的分析可以看出,如要正確的界定自然環(huán)境本身所造成損害之內(nèi)涵,先要厘清“環(huán)境損害”、“自然資源損害”、“生態(tài)損害”之間的關(guān)系,并做出名稱(chēng)的合理選擇。綜合上述分析,筆者將對(duì)自然環(huán)境所造成的損害稱(chēng)之為自然資源損害;將環(huán)境損害界定為環(huán)境污染或破壞行為造成的人身、財(cái)產(chǎn)等損害及對(duì)自然環(huán)境本身的損害;對(duì)生態(tài)損害中的“生態(tài)”采狹義概念指自然資源的生態(tài)價(jià)值或生態(tài)功能。這三者的關(guān)系應(yīng)該為環(huán)境損害下的自然資源損害,①特別強(qiáng)調(diào)對(duì)自然環(huán)境的生態(tài)價(jià)值,即自然資源的生態(tài)價(jià)值損害。

    (二)自然資源損害名稱(chēng)確定之原因

    1.體現(xiàn)客體命名的原則

    使用生態(tài)損害概念的部分學(xué)者認(rèn)為,就損害客體而言,生態(tài)損害的侵害客體是生態(tài)系統(tǒng)。所謂生態(tài)系統(tǒng)(EcologicalSystemorEcosystem)是指一定時(shí)間和空間范圍內(nèi),生物(一個(gè)或多個(gè)生物群落)與非生物環(huán)境通過(guò)能量流動(dòng)和物質(zhì)循環(huán)所形成的一個(gè)相互聯(lián)系、相互作用并具有自動(dòng)調(diào)節(jié)機(jī)制的自然整體。[14]但筆者認(rèn)為,生態(tài)系統(tǒng)是生態(tài)學(xué)上的概念,強(qiáng)調(diào)生態(tài)的整體性、互動(dòng)性,但環(huán)境污染或破壞行為對(duì)生態(tài)系統(tǒng)的損害是通過(guò)對(duì)單個(gè)自然要素的破壞來(lái)實(shí)現(xiàn)的。“生態(tài)”本身不是環(huán)境要素,也不能指代整個(gè)自然環(huán)境。[2]P20所以,“對(duì)環(huán)境本身造成的損害”的客體是自然環(huán)境,而不是生態(tài)系統(tǒng)。這種對(duì)自然環(huán)境的損害是通過(guò)對(duì)環(huán)境要素的破壞來(lái)實(shí)現(xiàn)的。依上述,對(duì)損害客體的直接命名應(yīng)為“自然環(huán)境損害”,但卻確定為“自然資源損害”,其原因在于:自然資源與自然環(huán)境雖是兩個(gè)不盡相同的概念,但具體對(duì)象和范圍又是同一客體。自然環(huán)境指人類(lèi)周?chē)锌陀^存在的自然要素,自然資源則是從人類(lèi)能夠利用以滿(mǎn)足需要的角度來(lái)認(rèn)識(shí)和理解這些要素存在的價(jià)值。因此,可以把自然資源和自然環(huán)境看成一個(gè)硬幣的兩面,或者說(shuō)自然資源是自然環(huán)境透過(guò)人類(lèi)社會(huì)這個(gè)棱鏡的反映。[15]因此,將對(duì)自然環(huán)境本身造成的損害稱(chēng)作“自然資源損害”。

    2.有利于明確損害的內(nèi)涵

    自然資源損害與環(huán)境“損害”相比,環(huán)境損害在進(jìn)行內(nèi)涵界定時(shí)存在以下問(wèn)題:第一,“環(huán)境損害”與“環(huán)境侵權(quán)”都常用來(lái)指因環(huán)境污染或生態(tài)破壞而危害或損害他人合法權(quán)益或公眾權(quán)益,甚至危害人類(lèi)的生存與發(fā)展這一現(xiàn)象,兩者容易混淆;第二,通常所說(shuō)的環(huán)境包括自然環(huán)境和人文環(huán)境。②如我國(guó)《環(huán)境保護(hù)法》第二條規(guī)定,環(huán)境是指影響人類(lèi)社會(huì)生存和發(fā)展的各種天然的和經(jīng)過(guò)人工改造的自然因素總體。因此,使用環(huán)境損害一詞不易突出是對(duì)自然環(huán)境本身的損害。與生態(tài)損害相比,生態(tài)損害進(jìn)行內(nèi)涵界定時(shí)存在的問(wèn)題在于:第一,如采用廣義的“生態(tài)”含義,一方面“生態(tài)”強(qiáng)調(diào)整個(gè)生態(tài)系統(tǒng)的整體性、互動(dòng)性,不易評(píng)估,且該詞內(nèi)涵模糊、外延廣泛、不容易確定;另一方面,人是生態(tài)系統(tǒng)中一個(gè)不可分割的一部分,廣義的生態(tài)損害包括對(duì)人的損害;如采用狹義的,指生態(tài)價(jià)值或生態(tài)服務(wù)功能的“生態(tài)概念”,則忽略了自然環(huán)境具有的社會(huì)等方面的價(jià)值。自然要素除具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值和生態(tài)價(jià)值外,還具有社會(huì)價(jià)值和美學(xué)價(jià)值,在現(xiàn)有法律體系下也未得到救濟(jì),未來(lái)應(yīng)得到保護(hù)。選擇“自然資源損害”的稱(chēng)謂,有諸多實(shí)益。一方面,該名稱(chēng)可以與我國(guó)現(xiàn)有法律規(guī)定中出現(xiàn)的“生態(tài)環(huán)境”、“環(huán)境”、“環(huán)境污染損害”等概念模糊且不統(tǒng)一的名稱(chēng)相區(qū)分,避免混淆,有利于自然資源損害內(nèi)涵的界定;另一方面,使自然環(huán)境本身的損害得到救濟(jì)的關(guān)鍵是建立自然資源損害賠償制度,而自然資源損害易于評(píng)估、確定,易于確定損害賠償?shù)姆秶?有利于損害賠償制度的構(gòu)建。