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第1篇：法律規則的結構范文

（理事會于2003年7月5日通過）、

第一章、總則

第一條、為規范上海證券交易所（以下簡稱“本所”）、業務規則的制定，建立和完善本所業務規則體系及其制定程序，根據《中國人民共和國證券法》、《證券交易所管理辦法》和本所章程的規定，制定本辦法。

第二條、本所業務規則的起草、審核、審批、公布、修改、廢止和解釋，適用本辦法。

第三條、制定業務規則，應當符合國家有關法律、法規、規章和本所章程的規定。

第四條、本所法律部負責業務規則制定的總體規劃、組織協調以及業務規則草案的審核等工作。

本所業務部門負責其主管業務范圍內的業務規則起草工作。

辦公室負責業務規則的、業務規則文檔管理等工作。

第五條、本所業務規則體系包括：

（一）、基本業務規則，包括上市規則、交易規則、會員管理規則以及涉及本所基本業務的其他規則。

（二）、業務實施細則，系對基本業務規則的細化，包括上市業務、交易業務、會員管理業務等方面的業務實施細則。

（三）、涉及證券業務的其他一般規范性文件（以下簡稱“一般規范性文件”）、，包括涉及上市業務、交易業務、會員管理業務等方面的具有普遍約束力和持續性效力的公告或通知類文件。

第六條、基本業務規則由本所總經理辦公會（以下簡稱“總辦會”）、審定后，報本所理事會討論通過。

業務實施細則由總辦會審定通過，本所章程或基本業務規則規定須報經理事會通過的，或總辦會認為必要時，報理事會討論通過。

一般規范性文件由總經理或其授權的副總經理審定通過。總經理或其授權的副總經理認為必要時，可報經總辦會審定通過。

第七條、屬于下列業務規則之一的，除按第六條規定程序通過外，還應報請中國證券監督管理委員會（以下簡稱“證監會”）、批準，經批準后生效。

（一）、基本業務規則；

（二）、法律、法規、規章以及本所業務規則規定應當報經證監會批準的業務實施細則和一般規范性文件。

其他業務規則按第六條規定程序通過后生效。法律、法規、規章以及本所業務規則規定需要報經證監會備案的，應報證監會備案。

第八條、業務規則的制定不得與現行國家法律、法規、規章和本所章程相沖突；業務實施細則不得與基本業務規則相沖突，一般規范性文件不得與基本業務規則和業務實施細則相沖突。

第九條、基本業務規則的名稱一般為“規則”。“規則”是對某一方面的業務關系作比較全面、系統的基礎性規范。

業務實施細則名稱一般為“細則”、“實施細則”、“規定”、“辦法”等。“細則”、“實施細則”是對法律、法規、規章以及基本業務規則的具體實施予以規范和細化明確：“規定”、“辦法”是對某一項業務作比較具體的規范。

一般規范性文件是對具體業務實施中某個方面或某個具體事項作出的操作性規定，名稱一般為“通知”、“實施意見”等。

第二章、起草

第十條、業務規則起草前應立項。

本所業務部門認為需要制定或修改基本業務規則或業務實施細則的，應提出制定或修改的立項申請。立項申請經法律部會簽后，報請總經理或分管副總經理批準。立項申請獲得批準后，起草部門開始規則起草。

一般規范性文件的制定或修改的立項，業務部門可以參照前款執行。

立項申請應當就制定或修改規則的必要性、擬制定的規則與相關業務規則的關系、所要解決的主要問題、擬確定的主要制度等作出說明。

證監會或者本所總辦會要求制定或修改有關業務規定的，有關業務部門根據所領導安排，開始有關業務規則的起草。

第十一條、業務規則起草由提出立項的業務部門負責。規則內容涉及兩個以上業務部門的，應組成起草小組，由主要業務部門牽頭，相關業務部門配合。

重要的或者綜合性的業務規則，可以由法律部牽頭成立起草小組負責起草。

第十二條、業務規則起草包括草擬業務規則草案和起草說明等工作。

業務規則草案的內容一般應包括制定的宗旨、制定依據、適用范圍、具體規范、紀律處分、生效方式和施行日期等。

起草說明的內容一般應包括業務規則制定的必要性、指導思想、起草過程、主要內容、是否需要提請理事會討論通過、是否需要報經證監會批準或備案以及其他需要說明的問題。

第十三條、業務規則草案內容應當備而不繁，意思明確，邏輯嚴密，語言規范、文字簡煉。

規則內容應符合實際、具有可操作性。

第十四條、起草部門在規則起草過程中，可以采取各種形式征詢有關機構和人士的意見。經本所總經理批準，可以將業務規則草案向社會公布，公開征詢意見。

第十五條、起草業務規則應當注意與現有業務規則的銜結和協調。對同一事項，如果作出與現有業務規則不一致規定的，應當在起草說明中陳述理由。

第十六條、起草業務規則時，應當就與之內容相關的現行業務規則進行清理，起草的業務規則若將取代現行業務規則的，應當在草案中寫明擬將廢止的業務規則的名稱、文號。若起草的業務規則僅對現行業務規則的部分內容作了修改，則應當在起草說明中寫明修改的現行業務規則的名稱、文號、條目或者內容。

第十七條、對起草的業務規則，起草部門應當征求所內相關業務部門的意見。對于涉及其他部門業務或者與其他部門關系密切的業務規則，起草時應當與相關部門協商一致。對爭議的問題應當在起草說明中提出傾向性意見，并陳述理由。

第三章、審核

第十八條、基本業務規則、業務實施細則草案在提交總辦會審議前，由起草部門負責人簽署送審報告，將規則草案、起草說明一并送法律部審核。法律部審核完畢后，出具審核意見。

一般規范性文件在報總經理或其授權的副總經理審定前，一般應由法律部會簽。

第十九條、法律部審核業務規則草案時，應重點關注以下事項：

（一）、是否符合現行法律、法規和規章的規定；

（二）、是否與有關業務規則銜結和協調；

（三）、體例、結構是否合理，法律用語是否準確、規范；

（四）、內容是否明確、完整，是否具有可操作性；

（五）、其他需要審核的內容。

第二十條、業務規則草案有下列情形之一的，法律部可建議緩辦或提請起草部門再行修改：

（一）、內容嚴重違背現行法律、法規和規章，且尚不具備突破現有法律、法規和規章條件的；

（二）、體例和內容結構不合理的；

（三）、業務部門意見分歧較大、需要作出調整的；

（四）、主要內容不明確、缺乏可操作性的；

（五）、簡單重復現行法律、法規、規章和其他業務規則內容的。

（六）、證監會或本所認為宜緩辦或需作修改的。

第四章、審批或通過

第二十一條、經法律部審核后的業務規則草案（報總經理審定的一般規范性文件除外）、，應提交總辦會審議。基本業務規則由法律部負責提交總辦會審議，其他業務規則由起草部門提交審議。

總辦會審議時，由起草部門作起草說明，法律部作審核說明。

總辦會對提交審議的規則提出了重大修改意見和要求再次審議的，起草部門應予以修改，修改稿經法律部審核后，提請總辦會再次審議。

第二十二條、業務規則提交理事會審議時，參照前條規定辦理。

第二十三條、對需報經證監會批準的業務規則，本所通過后，由辦公室上報證監會。證監會對報批規則提出修改意見的，其修改和再次報批參照前述規定辦理。

第五章、公布

第二十四條、業務規則審批通過后，起草部門會同法律部報請總經理或其授權的副總經理簽發公布。

第二十五條、業務規則由本所辦公室。通知應當包括機關、文號、業務規則名稱、通過形式、通過日期、施行日期等項內容。

第二十六條、辦公室在業務規則時，應將書面文件和電子文件抄送法律部和相關業務部門備案。

第二十七條、業務規則可以在中國證監會指定的證券報刊和網站上公布。

第二十八條、業務規則的外文正式譯本，由業務部門、國際業務部門會同法律部審定。外文正式譯本與中文本不一致的，以中文文本為準。

第六章、修改、廢止、解釋及其它

第二十九條、現行業務規則有下列情形之一的，應當予以修改：

（一）、所依據的國家法律、法規和部門規章已作修改的；

（二）、因證券市場實際情況發生變化，已不能適應現實需要的；

（三）、兩個以上業務規則中對同一事項作出規定，內容相互抵觸的；

（四）、證監會要求或本所認為需修改的。

第三十條、業務規則存在下列情形之一的，應當予以廢止：

（一）、因有關法律、法規和規章的廢止或者修改而失去制定依據的；

（二）、所規范的事項由新的業務規則進行規范的；

（三）、所規范的事項已不存在或者執行完畢，業務規則無繼續施行必要的。

第三十一條、法律部負責對本所業務規則的清理協調工作，不定期編輯本所擬廢止的業務規則目錄，報總辦會或理事會通過后，對外公布。

第三十二條、對本所業務規則的解釋，由業務規則起草部門提出意見，經法律部審核后，報總辦會討論通過，并以本所名義對外公布。

第三十三條、辦公室是業務規則的檔案管理部門。所有業務規則的書面文檔、電子文檔由辦公室集中分類管理，辦公室應確保業務規則文檔的完整。

第三十四條、業務部門應在每年一月份將上一年度本部門起草并已的業務規則進行清理，并將清理結果送法律部。

業務部門在清理業務規則時，應對相關規則是否需要修改或者廢止提出意見，并對本年度的業務規則制定提出計劃或建議。

第三十五條、法律部在匯總各業務部門業務規則清理結果的基礎上，對本所業務規則進行清理，定期或不定期地將業務規則匯編成冊，內部出版或公開發行。

法律部根據各業務部門提出的業務規則制定計劃和建議，制定本所本年度業務規則制定計劃。

第七章、附則

第三十六條、本所章程、理事會議事規則、理事會專門委員會工作細則以及本所內部行政管理制度的制定，參照本辦法執行。

本所與其他市場監管機構之間聯合制定具有普遍約束力和持續性效力的備忘錄、通知或協議等，參照本辦法執行。

不具有普遍約束力和持續性效力的臨時性業務通知，其制定可以不適用本辦法。

第三十七條、證監會委托本所代擬規章的起草工作，參照本辦法的有關程序進行。

代擬的規章草案經總辦會審議或所領導傳閱審批后，由法律部或辦公室上報證監會。

第2篇：法律規則的結構范文

鍵詞：高校；內部規則；價值取向；實踐缺失；法律路徑

中圖分類號：G647.1　文獻標識碼：A　文章編號：1672－0059(2012)02－0050－05

按照我國教育法律、法規以及規章的規定，高校可依據法律、法規以及規章制定內部規則。基于此，高校出于學校管理的需要，出臺了諸多加強學校管理的規定。然而，這些規則的內容與形式是否合法?其合法性由誰來審查?如何審查?如果缺乏對高校內部規則的審查，當高校基于內部規則來管理學生而由此引發糾紛乃至訴訟時，高校難免會陷入被動甚至敗訴的境地。因此，完善高校內部規則應是高校法制化進程中的應有之舉。

一、高校內部規則的價值取向

所謂高校內部規則就是指高校依據國家教育法律、法規、規章的規定以及高校章程而自行制定的用于學校規范管理的制度、校規和各種管理細則。

從原初的角度來講，高校制定內部規則是為了保證高校的整體運轉和發展，維護高校教育教學工作持續、快速、健康、穩定的發展，即追求規則的秩序價值。依據《教育法》、《高等教育法》等相法律法規的規定，作為事業單位法人，高校有權在法律法規許可、授權的范圍之內制定自主章程。自主章程是高校在法律法規授權的范圍內制定的組織機構運行過程中必須遵守的規則。高校自主章程的實現，就必須有不同程度、方面、層次的規則。高校規則是共同體中的“校、師、生”三者在民主、平等、有序的基礎上制定的，服務于共同體中的人。對于一所高校來講，沒有凌駕于規則之上的人；同時，每一位個體在對規則認同的基礎上，必須自覺地遵守規則。否則，高校的發展就無秩序可言，其結果必然走向集權或放任自流。顯然，高校內部規則是高校對學生進行規范管理的一個基本依據，其秩序價值在于保障教育活動的有序進行、消除個別違規行為對教育活動的不良影響。

在秩序的基礎上，如何提高效率，也是高校內部規則必然涉及的。如學生處分的設定、教師職務的評定等，都是建立在高校基于法律法規的授權之上，為了促進高校的高速運轉與發展，提高管理的效率，自行設定規則來實現對相對人的管理。在現代社會中，效率價值具有社會普遍性和合目的性。效率價值的社會普遍性是指效率內涵的綜合意義和效率之于人的普遍價值意義。效率價值的合目的性是指效率對于人類生活的合目的性意義。相對于人類整體的生活目的，效率是一種手段或條件，與人的發展或人類生活目的無的效率是不存在的。反映在高校規則所追求的效率上，效率的社會普遍性和合目的性意味著規則本身的設置與運作以最小的成本費用獲得最大化的收益，即通過降低或減少規則在實施過程中的成本(如所花費的時間、人力、物力和財力等)來獲得最大的實際效果(如人們的普遍認同和遵守)。高校規則的效率價值本身具有一定的激勵、規范和改進功能，是組織中任何人、任何機構都認同和遵守的，是人們歸屬感與安全感的體現。體現了實然與應然相統一的效率價值，是一種手段與工具的“善”。

同時，無論是規則的秩序價值還是規則的效率價值，在很大程度上都是工具合理性抑或形式價值的體現，更多的是依靠外在的手段與工具對被管理者的規范與管理，是一種“治標不治本”的價值取向。為了使被管理者對規則達到“心服口服”的理想狀態，規則的制定應當追求價值合理性抑或實質價值，體現規則設定的最高價值標準――公平。高校規則制定過程中的公平價值，應當是以反映和平衡各方利益的良好愿望為目的，而不是既得利益的“霸權”，從而消解了相對人的“話語權”。由于“資源的有限性使得教育政策總面臨著‘誰受益’或‘誰受損’的抉擇”，“公正與主體教育利益的實際享用息息相”。但無論如何，“合倫理的教育政策既要考慮與滿足不同社會群體成員的教育利益需要，同時也要保障與實現國家與社會的發展需要。”因此，從終極價值懷來講，規則制定與實現中的公平是實現權力相互制衡的最好武器，是消滅腐敗蔓延的良好手段，是保證高校跨越式發展的制度平臺。

二、高校內部規則的合法性缺失

現實中高校的內部規則是否體現了秩序、效率與公平的統一呢?事實上，我國多數高校的內部規則都存在著設定主體權限劃分不明確、制定缺乏監督、形式不規范、程序嚴重缺失、概括條款和類推原則濫設等方面的合法性缺損問題。

第一，高校內部規則設定主體的權限劃分不明確，主體錯位，規范之間有沖突。下層位主體超越了上層位主體的權限，下層位規范與上層位規范不一致甚至相抵觸，而且同層位主體制定的規范之間也存在打架的現象。這為規則的具體執行帶來了隱患。如教務處作為高校的內設機構，在無法律、法規或者規章授權的情況下，以自己的名義對學生作出紀律處分的決定，這屬于超越職權的無效行政行為。這也體現了高校內部規則制定中的主體層級太低，在一定程度上模糊了規則的效力，導致主體錯位。同時，高校內部規則在制定過程中，缺少相主管部門的合法性審查，從而給高校內部規則留下了許多硬傷和漏洞。許多高校內部規則的出臺只需通過校內某個范圍的表決程序。學生對校規只有學習的義務而沒有質疑的權利。學校與相對人的系是不對等的管教一服從的系。這種情況反映了高校內部規則的制定、實施深受“特別權力系”的影響，彰顯了高校與學生之間的權力服從特性。

第二，高校內部規則設定的內容不規范、不健全，甚至模糊不清，導致高校權力的擴張。這突出表現為對受教育者義務的增加或對受教育者合法權益的限制，且人為地、任意地擴大高校自身的權限。也就是說，高校內部規則的內容存在著權利與義務不對等的現象，可以形象地稱為高校中的“霸王條款”。將“霸王條款”一詞借用到高校內部規則制定與實施過程中，主要表現為高校與學生權利與義務的不對等性。高校基于管理與教育需要而相對在校生具有優越地位，可以對相對人權利加以限制，對學生任意強加各種義務而不承擔責任。大多數高校為其學生制定的內部規則中，最常見的詞匯就是“不準”、“不許”、“不得”、“嚴禁”等帶有命令和禁止意味的“不”系列詞匯。每一個“不……”的背后，都有一個相應的懲處條款。在高校內部規則中，這種現象常常見諸于：限制學生的結婚自由、異往自由、結社自由；規定統一著裝、學生發型、學校紀律；對不遵守校紀校規、不按時完成作業的學生，有權予以懲戒；等等。這些條款都是學校單方

面作出的，并沒有考慮到學生的利益。這樣就直接導致了高校所制定的規定常常與國家相的法律法規規章相抵觸。

第三，高校內部規則設定的程序嚴重缺失，突出表現為受教育者的被告知權、申辯權、申訴權等得不到充分的保障。高校的內部規則基本上都是由學校甚至由個別領導說了算，在處理學生違紀違規事件時，往往不能做到透明公開，沒能給當事學生充分的申辯機會。當前，高校內部基于“效率取向、控制中心”的指導思想制定了大量的實體規則，缺乏程序規則的設定，導致了高校內部規則的程序失范。這種“重實體，輕程序”的傾向非常嚴重。高校內部規則的設定缺乏“程序”意識，一方面是我國整體教育法律制度不健全的體現，另一方面凸現了高校在對學生管理中缺乏必要的法治精神。高校中“程序失范”現象的存在，必然使學生的權利在受到侵犯后無法獲得正當的救濟，為高校管理在運行中的偶然性、隨意性創造了客觀條件，致使學生合法的請求權、正當的選擇權、合理的知情權等難以得到保障和維護。

第四，高校內部規則中存在著大量的概括條款和類推原則濫設，違反明確性原則。各個高校的學生手冊中對于學生行為的規范有很多概括性條款。如《某大學學籍管理規定實施細則》的第二條規定：“凡高考有舞弊行為者，一經查實，立即取消學籍，退回原戶口所在地；情節嚴重者，報請有部門處理，直至追究法律責任。”此外，類推原則也在高校內部規則中普遍運用和存在。如《某大學學籍管理規定實施細則》的第十條規定：“學生在一學期內，無故遲到、早退三次或曠課在一天以內者，給予批評教育；遲到早退屢教不改或曠課在10節(不含10節)以內者，令其寫出書面檢查；曠課超過10節(含10節)者，按學校有規定處理。”明確性原則包括法律明確性、行政行為明確性、刑罰明確性三個基本原則。高校內部規則為學生設定行為規范和界限，應當符合明確性原則，即規范對象、規范行為和法律效果等構成要件應當清楚明白，使接受規范者能夠預見其作為或不作為是否構成義務的違反或者是否應當受到懲戒。

同時，高校內部規則的規定中存在著認識不到位、歧視性的條款，不符合教育的大方向與發展趨勢。如《某大學學籍管理規定實施細則》的第十三條規定：“專業必修課考核不及格者必須重修；公共必修課考核不及格者實行補考。”在當下大力提倡培養學生人文素養與精神的時代背景下，公共必修課的開設旨在拓寬學生的知識視野、提高學生的人文素質。因此，對公共必修課和專業必修課應該一視同仁。《某大學學籍管理規定實施細則》第十九條規定：“……平時成績不得超過總成績的30％。”從目前的學生評價機制來看，我們應該提倡終結性評價與形成性、發展性評價的相互結合，且更應側重于形成性、發展性評價。而該校的這一條款，明顯受應試教育價值導向的影響，仍然是一種典型的終結性評價，大大地抹殺了教師公正評價學生的自。

三、完善高校內部規則的法律路徑

高校依法治校主要是指高校管理學生的行為必須符合法的規則與法的精神。從微觀層面來講，就是高校依據法律法規的授權自行制定的內部規則必須合法，不能在設定主體、內容、程序等方面存在瑕疵，以保證高校各項行政管理工作長期按照依法治校的理念進行。

第一，從高校內部規則的制定過程來看，要體現主體、職權、程序的法定。

首先，在制定主體層面，應當體現各方參與的意識，做到各權力(利)主體廣泛的參與，遵循“權力制衡原則”。一個健全的大學治理結構，需要在各權力主體間形成一種相互制衡的治理結構，不允許不受制約的權力主體存在。不同主體需要對高校內部規則進行集體合法性審查，從而達到“權力的相互制衡”。高校內部規則的制定更應該體現權力的多中心化理念，平衡各權力主體的利益，尤其應當有學生利益代表者的參與。高校內部規則大多是指向學生的，與學生的生活、學習是直接相的。因此，高校制定內部規則甚至學校的重大決策，必須尊重學生的知情權、參與權、建議權和監督權。同時我們也應該看到，高校學生的參與權是有限的，對于適合學生參與的事項則不應將學生的地位僅限于意見的表達和反映，而應使學生享有直接參與權和決策權。尤其是事學生事務的事項，包括學生懲戒制度、學生學業證書授予制度、選課制度等，應當建立學生直接參與決策的程序。

其次，在制定主體的職權層面，要確保高校自主設定規則的權限范圍，遵循“法律保留原則”。在高校內部規則制定過程中適用“法律保留原則”是指：高校在制定自治規則時，在法律、法規、規章沒有現行規定的情況下，不能自行設定規則的內容，以限制相對人的權利；學校的章程、其他自治規則不能與國家的法律法規、地方性法規規章相沖突、相抵觸。因此在法律保留原則的適用下，肅清不合法的規章和其他規范性文件就是我們的當務之急，以確保法制的嚴肅和統一。同時，基于不同的運行規則，即公權力遵循“法律授權即擁有”、私權利遵循“法不禁止即自由”的原則，高校在不同的法律系之中，其權限的劃分是不同的，應當根據不同的情況確定密度不等的法律保留。如高校的招生權、頒發學業證書權、退學權、教師資格認定與職務評定權等屬于法律法規授權的范圍，完全屬于法律保留；而有些屬于高校自主范圍的事項，如教師的聘任、高校的紀律處分(不包括退學權)等只是部分保留。當高校為調整其與平等主體間的民事法律系而制定內部規則時，則不需要法律的授權，只要法律沒有禁止的事項，高校都可以規定。

同時，在高校內部規則起草完成后，高校應將其報送相教育行政部門進行批準、備案，教育行政部門也應加大對其審查與論證的力度。如果在高校內部規則的制定過程中，教育主管部門依據《普通高等學校學生管理規定》和國家其他相法律法規對其進行合法性審查的話，那么高校內部規則就不僅僅代表高校的意志，也代表著法律的意志，其存在也就有了法理支撐。而且，經過這個審查程序，高校內部規則中那些可能有悖國家法律理念的規定就會被要求撤銷或由教育行政部門直接刪改。教育主管機對高校內部規則的審查存在著合法性審查與合理性審查的爭論。比如，我國臺灣地區主張的是合法性審查，即“當規定為大學自治事項的，有辦法授權由各大學自行擬定，報請教育部核備后實施，故教育部對各大學之運作僅屬于適法性監督之地位。教育部監督權之行使，應符合學術自由之保障及大學自治之尊重，不得增加法律所未規定之限制，當屬當然。”但在德國，教育行政機對高校內部規則的審查既有合法性審查也有合理性審查。德國政府在承認大學自治的領域內，允許國家機的高度介入。因此，國家對大學在制定學習規則、考試規則等方面享有一定程度的參與權，可以基于合目的性或實質理由拒絕給予許可。我們認為，在我國現有體制下，為了避免過度的行政干預，妨礙高等學校獨立的法人地位，除非法律有特別規定，否則教育行政機的審查應當嚴格限制在合法性審

查的范圍內。這樣既保障了教育行政機的審查權，又確保了高校的辦學自，在審查和自治之間維持了平衡。

最后，在高校內部規則出臺前，要體現程序正義，可以適當地進行“聽證”。當然，讓所有學生參與高校內部規則出臺前的聽證過程是不現實的，畢竟學生的流動性很大，而高校內部規則必須有穩定性。所以，這種利益的協調應該有第三方審查的參與，比如相的專家、教授、學者，尤其是法律人士，從而保證高校內部規則的公平性和權威性。否則，最后以“學生告母校”的形式審查高校內部規則的合法性，既傷害了高校內部規則的權威，也傷害了學生與學校的感情。

第二，從高校內部規則的實施與執行過程來看，要遵循比例原則與正當程序原則。

在高校基于內部規則對學生進行管理時，應當體現“比例原則”的精神實質。“比例原則，又稱‘最小侵害原則’，其基本含義是行政主體實施行政行為應兼顧行政目標的實現和保護相對人的權益，在做出的行政處分、處罰決定可能對相對人的權益造成某種不利影響時，應將這種不利影響限制在盡可能小的范圍內，使目的和手段之間處于適當的比例。”也就是說，高等學校對學生實施管理和處分權力的合法與合理，并不意味著高校對學生實際實施了合理與合法的處分。

同時，在高校基于內部規則對學生進行紀律處分時，應使學生有充分行使救濟權利的渠道，即應當遵循“正當程序原則”。“所謂‘正當程序原則’，是指行政主體在做出影響相對人權益的行政行為時，必須遵循正當法律程序，包括事先告知相對人，向相對人說明行為的根據和理由，聽取相對人的陳述、申辯，事后為相對人提供相應的救濟途徑，以保證所做出的行為公開、公正、公平。該原則源于英國古老的自然正義原則，其基本規則有二：任何人不應成為自己案件的法官；任何人在受到懲罰和其他不利處分時，應為之提供公正的聽證或其它聽取其意見的機會。”目前，發生在高校中的有些事件之所以引起了強烈的社會反響，其中最主要的原因就在于，各高校處理學生違紀違規事件的過程沒能做到透明、公開，沒能給當事學生充分的申辯機會，不符合“程序正義”的要求。在學生交費上大學的今天，學生應該是學校的“主人”，是大學教育的“主體”，而不再是單純的服從者、被管理者。學生在學校建設、規章制度的制定、學生違紀事件的處理等方面，應該有充分的發言權和參與決策的權利。“程序瑕疵”是高校訴訟案反映出來的一個較為普遍存在的問題。貫徹“正當程序原則”，不僅有利于高校依法管理、提高管理效率，而且有利于保障學生權利；不僅是減少高校訴訟案的一個有效途徑，也是避免“程序失范”的合法性保障。所以，當高校作出涉及學生權益的具體決定，特別是對學生權益產生不利影響的決定時，應當尊重學生陳述和申辯的權利。“權利是受規制的，但不是受禁止的”，當權利受到限制時，管理者必須“公開地交代他們所追求的合法性與重要性以及采取手段的適當性。”

第3篇：法律規則的結構范文

卓越法律人才培養計劃下的刑事訴訟本科教學，既要遵循法學本科教學的共同要求，又要結合自身的特點因材施教，在教學過程中既講授普適性原則也講解本土化制度，要巧妙地用法理學中法律規則“法律后果”的缺失來解釋現實的刑事訴訟程序，用法理學的反思法解讀中外基本原則等刑事訴訟的重大問題，使學生能夠準確地把握我國刑事訴訟法的實然與應然，理解刑事追訴活動的理想與現實。

關鍵詞：

卓越法律人才培養計劃；刑事訴訟；本科教學；法理學

一、基于法理學開展刑事訴訟教學的意義

十八屆四中全會報告中強調要加強“社會主義法治工作隊伍”的建設，法律人才培養因此面臨著新的機遇與挑戰，卓越法律人才培養計劃更是任重道遠。本科教育作為這一培養計劃的起點，或者直接為國家和社會輸送優秀的法律人才，或者針對后續的法科研究生培養提供優質生源。這便需要該計劃實施下的本科學生要夯實各法律部門的基礎知識，能夠妥帖把握各法律部門的基本精神，能夠準確地運用各法律部門的基本概念、基本原則、具體制度等進行法律推理，在日常工作乃至生活中能夠恰當地運用法律思維。刑事訴訟本科教學作為其中的重要一環，要實現前述目標，既要遵循法學本科教學的共同要求，又要結合自身的特點因材施教。它的特殊之處在于，刑事訴訟與一個國家的政治發展水平息息相關，在處理國家與個人關系時會隨社會發展階段的不同而在打擊犯罪與保障人權取舍時有所側重，并在立法、司法各環節中有所體現。這就要求我們在教學過程中既要講授刑事訴訟的普適性原則也要講解本土化制度，需要巧妙地用法理學的知識與方法巧妙地組織材料，使學生運用學過的法理學知識與方法消化吸收，最終準確地把握我國刑事訴訟法的實然與應然，理解刑事追訴活動的理想與現實。

二、基于法理學的刑事訴訟本科教學策略

（一）用“法律后果”缺失規則詮釋現實的刑事程序按照法理學的一般理解，規則是指“具體規定權利和義務以及具體法律后果的準則，或說是對一個事實狀態賦予一種確定的具體后果的各種指示和規定。規則有著嚴密的邏輯結構，包括假定（行為發生的時空、各種條件等事實狀態的預設）、行為模式（權利和義務規定）和法律后果（含否定式后果和肯定式后果）三部分。缺少任何一部分，都不能算作完整的規則；規則的前兩項如果是有效的，那么它的后一項也應是有效的”[1]。除了基本原則以外的其他刑事訴訟規范，便是上述法律規則的直接體現，它們的邏輯結構也應該遵循上述規律。可是我國建國后較長期內由于受階級斗爭觀念的影響，將刑事訴訟視為階級斗爭的一種途徑，重視打擊犯罪，重視刑事審判后的定罪與量刑，忽視被追訴人的基本權利保障，忽視程序本身的公正，因而域外法治國家立法確認的刑事訴訟基本原則不僅得不到客觀的對待，而且還被作為資本主義立法的虛偽性加以批判，最終導致它們為聯合國刑事司法準則吸收的事實無人問津。隨著國家全面撥亂反正，近20年來我國刑事訴訟領域理論研究已經走上正軌，但是由于“重實體、輕程序”、“重打擊、輕保護”傳統的歷史延續，盡管域外刑事訴訟的基本原則被立法逐步認可，但也存在著吸收不到位的問題，除基本原則之外的刑事訴訟規范（對應著法律規則）存在著操作性不強等問題，后者說到底便是法理學法律規則中“法律后果”的缺失，這一問題早已為訴訟法學者所關注，認為一個完整的刑事訴訟規則是由“實體性規則”和“實施性規則”共同構成的。前者指的是“規定在什么條件下進行什么訴訟行為的規則，它的基本結構形式是‘如果甲，那么乙，否則丙’”，后者指的是“規定如何實現實體性規則的內容的規則，它的基本結構形式是‘誰來做，怎么做’”[2]，前者的“功能在于給出進行有關訴訟行為的條件”，后者“則具體規定了進行這些訴訟行為的方式或程序”[3]。我國以往的問題是，2012年以前刑事訴訟立法中實體性規則和實施性規則均不完善，如證明被告人有罪的證明責任由哪一方承擔，這是明顯的實體性規則的缺失。又如刑訴法第43條禁止刑訊逼供等，但是若果被追訴人供述源于刑訊，那么該供述的證據效力如何，立法語焉不詳，是明顯的實施性規則的缺失。好在2012年刑訴法第二次修改后，實體性規則的不完善有所改進，但實施性規則的不足或缺失問題仍懸而未決。鎖正杰博士的研究結論，對于分析和改進我國刑事訴訟程序是非常必要的，卓越法律人才培養計劃下的本科教學也應該讓學生認識到這一問題，但是按照“實體性規則”“、實施性規則”的界定深入淺出地講述出來并非易事，甚至會占用大量課時而達不到預期效果。如果按照法理學中對法律規則邏輯結構的理解，將“實施性規則”的缺失與法律規則中“法律后果”規定的缺失相聯系，說明當下我國大多數刑事訴訟規則存在著“法律后果”缺失，需要在今后的刑事訴訟立法予以完善，便會實現法理學知識在刑事訴訟法中的靈活運用，起到溫故而知新的效果，最終實現學生對我國刑事訴訟立法的實然與應然的總體性把握。

（二）運用反思法解讀刑事司法中的重大問題法理學教科書中的法學研究方法主要有經濟分析方法、價值分析方法、實證研究方法。后來，張文顯教授又提出了部門法哲學研究的三種方法———語義分析方法、價值分析方法、反思方法。語義分析方法是作為實前述證研究方法之一介紹的，這樣僅僅反思方法是一般法理學教科書中沒有涉及的，這一方法說到底也是法理學的研究方法，已為域外法理學教授所認可，也為我國學者的論文所闡發，對于理解我國當下的刑事訴訟問題也是必不可少的。反思，顧名思義，就是復而思之，反過來而思之，就是思想以自身為作為思考的對象。作為一種“思維方法、一種哲學方法，反思的特點就在于通過對思想和認識據以形成的那些‘前提’（無論是感性的前提，知性的前提，還是價值的前提）的批判而提升或變革人們的思想和認識”[4]，這對于刑事訴訟本科教學中基本原理、基本原則的學習是必不可少的，它既能激發學生對這一學科的學習興趣，也能促進對這一學科基本問題的理解，不僅知道是什么，還能理解為什么。目前，我國絕大多數高校的刑事訴訟本科教學使用的教材是陳光中先生主編、北京大學出版社出版的《刑事訴訟法》，在沒有專門針對卓越法律人才培養計劃本科教材編寫之前，這一教材用于該計劃下的本科教學還是比較理想的，因為它是由全國知名高校的資深學者撰寫的，能夠隨著學術研究的進展、立法的進展不斷修訂，做到與時俱進。不過，此教材在一些重要內容的處理上也存在著一定的模糊之處，越是這樣的地方，越需要讓學生以反思方法進行追問，因為“反思方法也是一種追問方法，在某種意義上，反思就是追問”[5]。這一方法要求在了解刑事訴訟法具體規定是什么之后，追問為什么立法這樣規定沒有那樣規定，不同訴訟原則之間、同一訴訟原則之下的各個訴訟制度之間有沒有矛盾，不同的訴訟理論之間的分歧是什么，分歧產生的原因是什么。這樣對刑事訴訟法、刑事訴訟理論的理解就會更加深入，有助于推進刑事訴訟的立法完善和刑事訴訟法學理論的發展。

最為突出的是，刑事訴訟基本原則是刑事訴訟具體制度設計的前提，是刑事訴訟法律精神的集中體現。但上述教材在這一問題的處理上卻并不是很清晰，因為該書第五章“刑事訴訟基本原則”中第一節概述中一共講了方面內容：一是基本原則的性質和功能；二是國際通行的原則；三是我國基本原則的體系。第二節到第十五節分別敘述我國刑事訴訟的基本原則。問題是，既然國際通行的刑事訴訟原則有國家追訴原則、控審分離原則、無罪推定原則、公正審判原則、禁止強迫自證其罪原則、禁止雙重危險原則[6]，那么我國的13個基本原則與這6個原則又是什么關系，我國的刑事訴訟法中有沒有國際社會已經通行的刑事訴訟原則，沒有說明了什么問題，原因何在？我國今后刑事訴訟立法需不需要確立這樣的通行原則，我國現有的13個原則又該如何定位，與通行原則的契合之處與差異之處分別在哪里？這一系列的追問，便可以將我國刑事訴訟基本原則的前世、今生、來世在學生強烈的求知欲驅使下問題化了。

當然，刑事訴訟法教科書中這樣的問題還很多，如我國的檢察獨立、審判獨立與域外的司法獨立之間的不同點在哪里，我國對程序性爭端處理中的決定與域外的“準抗告”程序之間的差異何在，為什么存在這種差異，等等。通過一系列追問，學生便會拓展思考空間，拓寬知識面，更好地把握我國刑事訴訟法的實然與應然。也只有這樣，這一計劃培養下的學生才能對教科書的內容有準確的理解，又能在重要問題上超越教科書的理解，并在同情的基礎上進一步關注這些問題的解決，進而對司法實踐中的問題予以關注，最終對我國刑事訴訟的把握更全面，一旦走向工作崗位才會“以自己的良知和智慧維系著法律公正和社會良善”“，憑借深厚的專業知識和豐富的實踐經驗分辨是非、判斷利弊，合理推論、作出處斷”[7]。這樣的刑事訴訟法學習與其他學科類似的學習結合起來，相互補充、相互促進，才能使本科的“卓越法律人才培養計劃”落到實處，使未來的法律人擔當起國家法治建設的大任，使十八屆四中全會提出的“依法治國”目標順利實現。

參考文獻：

[1]《理論研究和建設工程重點教材法理學》編寫組.法理學[M].北京：人民出版社，2010：20.

[2][3]鎖正杰.刑事程序的法哲學原理[M].北京：中國人民公安大學出版社，2002：39-44.

[4][5][7]張文顯.部門法哲學[M].北京：法律出版社，2011：16-18.

第4篇：法律規則的結構范文

財產權的內核是經濟利益，該種利益在法律上最終體現為一定的經濟價值[1].法律制度在形成財產權的過程中起到了確定財產權價值大小的作用，同時也界定了財產權的范圍。我把財產權價值的形成過程叫做財產權的定價過程。財產權的定價涉及以下幾個問題：誰有權定價（定價的主體）、在什么時候或階段參與定價、依據什么標準進行定價等等。定價的問題實際上就是私法自治所蘊涵的分權的問題，同時也是權利的正當性（合法化）論證[2]問題。

定價理論是作者提出的一個比喻的用法。這個比喻一方面表明財產權是一種以價值作為核心的權利；另一方面也試圖表明：財產權的價值并沒有一個給定的、固定的范圍，市場主體在法律的框架內利用各種制度進行博弈，其中立法所確定的法定的、正式的規則是重要的，但是，這些規則給市場主體的主動性留有一定的空間，可以說民事主體自身也在創造著新的規則，甚至對法定規則也造成重大的影響[3].法院在事后對權利的重新界定同樣影響著權利的分配。我們可以說，當事人、立法、司法等共同作為定價主體參與到財產權的確定過程中。民法容許除立法以外的其他主體參與到權利的創設和正當化論證的過程中，這可以說體現了一種分權的觀念。定價理論是對這種“分權”觀念的簡便的描述。

（二）定價的主體

在現代法治社會的框架內，參與財產權定價的主體主要有四種：立法機構、當事人，法院和市場。這四種主體代表了四種不同的財產權形成機制。

當事人是指因民事活動和糾紛而具體參與到財產法規則形成過程中的自然人、法人和其他組織。權利的第一種合法化機制的來源是當事人的自主安排和自由選擇。該種來源是傳統合同法最為重視的。當事人之所以可以自主安排相關權利，被視為是國家授權的結果，這極大地擴大了主體的自由并減少決策風險。

立法機關不是僅指三權分立意義上的、狹義上的國家最高權力機關，凡是以人民代議機關的形式參與財產權規則的形成的機關都可以是本文意義上的立法機關。這種財產權規則的形成機制是經濟學中的公共選擇問題研究的對象。這是一種最重要、最權威的正式的來源，其重要性和權威性來自立法機關的全民代議機關的屬性。憲法中的財產權安排是與國家的性質及其正當性緊密相連的，是不可爭議的；具體的財產法的規定不僅是當事人進行自主安排的樣板和默示補充的來源，而且最明顯的，財產權立法在一定程度上是當事人的安排的起點和背景。

法院是指在解決具體法律糾紛的過程中，個案地形成財產法規則的中立的機關。法院它主要指國家司法機關意義上的法院，有時還包括仲裁機構等民間或半民間的適用法律的機構。法院一般不能確立一般性的規則，不能僭越立法的權威。但是，對邊界不清晰和有爭議的權利，由一個在社會上代表公正和正義的權利輸出系統來做出評價和決定，被認為是合法化的一個重要途徑。司法系統特別是法院的合法化功能源于其專業人員遴選機制和內部約束機制，法院等司法機關的權威地位是歷史形成的。

第四種、也是極易被忽視的一種定價力量是市場機制所形成的自我約束力和自我評價能力。這樣的一種機制與一定的社會道德觀念、社區價值觀和團體價值觀經常是有所重疊的。民法是市場經濟的法，而市場自身會產生維護自己的力量。

行政力量其實也是一種重要的定價主體。在理論上，行政的定價是對立法定價的執行，但是必須解決行政定價偏離立法的任意性問題，我們在此存而不論。

（三）定價的時間與標準

1．一般而言，立法（成文法）的定價體現為一種事前的決策機制。無論立法的程序如何民主化和科學化，立法者扮演的仍是一個計劃者的角色。立法者對基本的財產權利結構進行初步的劃分和分配，在現代國家中，國家不可能也不會把財產權行使過程中的一切問題都詳盡地考慮到位，都會為其他主體的決策行為預留空間。基于秩序和穩定的考慮，也基于成文法在建立穩定的、可預期的行為規則方面的功能，立法的變化一般是非常緩慢的。但是，這也不排除立法根據現實的需要，把其他決策主體創設的、已經成型的合理規則確定為成文法規則。立法定價一般是客觀定價。這種定價是其他主體定價的背景和制度框架。立法的定價是一種事前的行為。

2．當事人的定價是一種主觀的定價，但是這種定價要受具體法律制度的限制。當事人的定價主要是通過契約的方式來進行的。只要不存在欺詐、脅迫以及顯著的不公平的因素，當事人的定價具有壓倒性的作用，立法和司法沒有干預的必要。在財產法的領域，當事人有時間設計出復雜的財產權結構，以滿足自己的豐富的主觀需求[4]，該結構及其規則在不斷地改變法定規則的合法化基礎。當事人的定價是過程中的定價。當然，當事人的定價有可能被法院限制和排除。而且當事人的安排也受安排內容自身的限制。

3．法院的定價被認為是一種事后的定價機制。一般而言，立法的定價給司法的定價確定了客觀的標準。法院的定價也被認為是一種客觀的定價，但是，這種客觀是事后的客觀。法院定價機制事后性的兩種含義：一種是時間上的，與事前審查的立法機制相對比的事后性，一種是廣義上的、機制上的事后性，法院作出裁決總是在產生糾紛之后，但是，不同類型的裁決代表了不同的定價理念。比如，實際履行的裁決和損害賠償的裁決也代表了不同的定價觀念——實際履行代表了對于當事人主觀定價的認可和保護，而損害賠償大多數情況下代表了一種相對客觀的定價。因為法院自身的地位和特點，法院定價的合理性受到公眾的認可。但是，法院也有自身的限制：法官只是法律上的專家，而不是各方面的專家。法院應當避免在自己不擅長的領域內作出判斷。法院的自我克制是其判斷之合法性的重要來源。法院為了保證其決策過程的公正性，引入其他的定價機制和技術手段，包括立法、當事人和市場的定價機制和手段。[5]

4．市場的定價是一種潛在起作用的、相對客觀的力量。市場的定價是其他主體定價時的重要的參考。市場有著自己的價格形成機制。市場對于同質的、可替代的物的價格的確定有著自己的優勢。

在進行某項財產權安排的時候，不同的主體都在參與。有些事項（權利-義務結構或者行為模式）是由立法決定的，有些事項（權利-義務結構或者行為模式）是由當事人決定的，但是，還有一些事項是立法和當事人所無法決定的，這些無法約定和法定的事項必須在事后經過權威的、中立的主體加以決定，來判斷某些行為模式的內涵，來確定其合法性。立法同時具有建立行為模式和建立裁判規則的功能，當事人創造的和司法所確定的規則也存在著被立法吸納和確認的可能，當事人所創造的規則也有被司法機關論證為合法的可能，法定機關所確定的規則的合法性也有被司法機關挑戰乃至否認的可能——雖然這是一種概率較小的可能性。各種社會主體都參與到規則的確定過程中來。

如果承認這些多種多樣的、正式的和非正式的、主觀的和客觀的力量都在不同程度上參與財產權的形成過程，那么，我們就要承認財產權的可約定性（承認當事人的“立法”，乃至在一定程度上規避法律的正當性），承認司法創造規則的能力（司法的“立法”），承認在具體的情形中對抽象的權利范型進行不斷反省和合法化論證的必要性。

（四）定價理論的簡單展開

1．當一個制度環境承認一個人擁有絕對的、最高的財產權的時候，就相當于承認他對于其財產的定價是最高的，沒有人能夠出得起一個更高的價格以從所有人的手中取得該財產。我們的法律通過保護其主觀的定價而使這種財產權得以存在：不管別人出多高的價格，所有權人都可以拒絕。但是，稍微考慮一下常識就可以知道，通常沒有這樣絕對的財產權。絕對的所有權，似乎只體現在所有人拒絕轉讓和自己消費的財產上——只有非商品化和非價值化的財產才有如此特征。

2．國家可以以國家利益為理由去征用私人的財產。此時，立法的定價壓倒了當事人的定價。立法確認的“國家利益”起到了論證這種壓倒的合理性的作用，在這里必須注意，立法的定價是一種客觀的定價（至少是試圖達到客觀），但立法很可能出了一個是當事人不愿意接受的價格。

3．添附也是論證定價理論的一個好的例子。添附中有加工的形態。由于加工問題的特殊性，加工后的物一般不能再進行實物分割，而只能進行價值分割。根據添附（加工）的占主導地位的所謂的“加工人主義”：由加工人取得物的所有權，然后對于原材料的所有人進行價值補償。此時，加工人能夠取得物的所有權，之后他的處分自己的物，就不存在所謂的無權處分問題。“加工人主義”背后的理念是經濟效率優先。將資源配置到那些能夠最充分利用之的人手中，以此來促進財富的流通和增殖。在此，法律政策上的考慮壓倒了有關侵權的法律規則——因為根據一般的法律規則，沒有經過別人的允許（允許就成了合法化、或者阻卻侵權的非法性的來源）加工別人的財產是最明顯的侵權行為。但是，采取“加工人主義”也會產生一個問題：基于一定的法律關系（或者非法律關系）——比如保管、寄存或者委托等取得物的占有的人，就可以審時度勢來考慮是否加工別人的物并轉賣取利，這無異授權一方進行強制締約；若奉行這樣的一個規則，相當于法律賦予了加工人一個“征用”別人所有物的權利，只不過與國家的征用不同，國家的征用的理由是“公共利益”，而這種私人的“征用”（其實是侵權）的理由是經濟效率（經濟學帝國主義呵！）。當然，按照經濟價值來決定所有權的歸屬也并非不可，只是，一個經常被隱藏的問題是：如何給原來的所有人以價值補償。若補償得當，似乎沒有人太在意所有權的歸屬，——因為在物的個性（大規模的流水線生產導致這樣的結果）逐漸喪失的今天，人們對于這個物和那個物的需要并沒有特別的差別和偏好。定價問題，其核心就是對經濟補償進行合理化論證。

4．在一個最簡單的合同或者侵權糾紛中，實際上都會涉及復雜的定價問題。比如對于房產的買賣，由于房產的漲價，賣方違約，不想把房賣給對方。此時法院一般會考慮強制實際履行，因為房屋作為不動產是獨特的物，其客觀價值是很難判斷的，即使有一個市場價格可以作為賠償買方損失的標準，對于買方而言，這種救濟仍然可能是不充分的，因為市場的時價可能還無法反映買方對于特定房產的主觀估價。法院會盡量避免牽涉到這種他并不擅長的定價活動之中。

本文為趙廉慧的第二章第三節，知識產權出版社，2005年9月

[1] 從法律關系的視角看，民事權利實際上是一種結構，而非如正文中所表達的那樣，是一個實體化的利益凝結體。把財產權看作是一個結構或者是一個實體，并沒有正誤之分，只是觀察問題的角度不同而已。

[2] 英文“right”包含有“正當的”含義。而中文中“權利”這個詞中，無論“權”還是“利”均無“正當”這種價值判斷。所以嚴復認為：用權利來翻譯rights，是以霸譯王；經過深思熟慮，嚴復主張將rights譯為“民直”或“天直”。由此，應當強調權利概念中的正當性因素。參見，金觀濤、劉青峰：《近代中國“權利”觀念的意義演變——從晚清到〈新青年〉》，載臺灣中央研究院《近代史研究所集刊》，第32期，1999年12月。

[3] 最初的法定規則只不過是對當事人長期遵循的規則的法定化而已。

第5篇：法律規則的結構范文

一、民法典總則的意義厘定

“總則”是一個與“分則”相對應的概念，“總則”的概念本身就意味著其在價值上 和邏輯上相對于“分則”的優位和超越。遍觀世界各國的民法典，我們可以發現，無論 是“學說匯纂”式編纂體例還是“法學階梯”式編纂體例，一般都有一個特殊的編章。 這個所謂特殊的編章在各國的民法典中有著不統一的稱謂，如瑞士民法典稱“引言”， 法國民法典和意大利民法典稱“序編”，阿爾及利亞民法典稱“一般規定”，而德國民 法典稱“總則”。從寬泛意義上來說，我們將這種獨立于各“分則”在形式上位于民法 典首編的特殊編章統一稱為民法典的“總則”。這種寬泛意義上的總則同時具備兩個特 征：第一，在位置上位于民法典各分則之前；第二，它不是有關民事權利的具體規則， 而是關于民法一般性規則的條文。在這個意義上，無論是《學說匯纂》式還是《法 學階梯》式，世界上絕大多數民法典的首編皆符合這兩個特征，而得成為寬泛意義上的 民法典“總則”。

而學者一般在論及民法典“總則”的時候，常常是在另一層意義上來使用“總則 ”這個概念。這里的“總則”不同于寬泛意義上的“總則”，而是對“學說匯纂”式民 法編纂體例前置編章的特指。在這個意義上，“總則”這個概念僅僅用來指代以《德國 民法典》編纂體例為藍本的民法典的前置編章。它不但滿足寬泛意義上的民法典“總則 ”的要件，而且，在實質上，它代表著與以《法國民法典》為編纂范本的《法學階梯》 式編纂體例相對的另外一種不同的法典編纂理念。

以《法國民法典》的代表的《法學階梯》式民法編纂體例，雖然一般來說有獨立于其 后各分則的“序編”，且其序編所規制的也是反映民法一般規范的條文，但是，這 些條文一般都是關于民法典法的適用及其效力的規則，與其說是民法典的一般規則，不 如說是關于法治的一般規則，其內容與后面的各分則的內容之間沒有體系上的有機性； 而以《德國民法典》為代表的《學說匯纂》式法典編纂體例的“總則”，通過將法典各 分則中所包含的反映民事法律關系普遍特征的共同性規范抽象出來，獨立而成一章予以 前置，使“總則”的共同性規范與各分則調整具體民事權利義務關系的具體性規范在邏 輯上成為相互印證，相互配合，相互呼應的一個協調的規則體系，從而使民法典成為邏 輯嚴密的一個整體。它反映的是一種對民法典完美的形式理性的追求理念和一種在形式 邏輯上相對于《法國民法典》更為高超的法典編纂技術。從法典編纂技術的角度上來說 ，《法國民法典》式的總則實際上并不能稱之為“總則”，它只是置于整部法典之前的 一些簡單的一般性條文，在體系上并不具有促進法典邏輯化和體系化的意義；而《德國 民法典》式的總則，因其對于整合整部法典規則使之在體系上成為一個整體有著實質性 的價值，因此是實際意義上的民法典“總則”。

《德國民法典》關于總則的設計是德國理性法學的產物，它認為，社會也如同科 學一樣，有著精確的。受理性法學思潮的，法學家們開始用自然上的 去研究法學，以“科學的方法探討自然法”，這種理性法學的發展產生了潘德克吞法學 .在民法典的體系結構上，潘德克吞學者提出了設立總則的設想。[1]（P267～270） 潘德克吞學者認為，在構成民法典主要結構的人法和物法兩大部分里，存在著共同的問 題，從而應當有共同的規則，例如主體、客體、權利的發生、消滅與變更，權利的行使 等，[2]否則，民法就成了人法與物法的機械合并。民法總則就是從人法與物法兩部分 里抽象出來的能貫穿民法典始終，同時適用于調整人身關系與財產關系的共同規則。這 樣的能夠適用于所有私法關系的共同規則，實際上是一切私法關系的本質規則，反映的 是一切私法現象的本質屬性。潘德克吞學者從私法關系中抽象出“主體”、“客體”與 “法律行為”三個基本要素，在總則編中分別予以規制，以此將平等主體之間的一切人 身關系與財產關系提煉而成法學上純粹的法律關系架構，從而確立了足以支撐所有 私法關系的理論基礎。以這個理論為基礎，潘德克吞學者構建了民法典的總則編，并進 一步構建了一個理論統一，邏輯嚴密的民法典整體。

因此，我們認為，民法典總則并不僅僅是形式意義上的，更是實質意義上的，這意味 著，民法典總則的意義不僅僅體現于它在法典位置上的前置地位，更體現于民法典總則 與各分則更為深刻的邏輯聯系上。它不僅應包括關于民法法典的一般性規定，更應包括 關于民法各分則的共同性規定，從而凸顯總則相對于“分則”在邏輯上和價值上的優位 ，體現民法總則對于民法典的體系化和邏輯化的巨大意義。基于此點，本文所論述的民 法典總則，僅指德國式的民法典總則。

二、民法典總則的功能

自《德國民法典》頒布以來，它所確立的“總則編”編纂體例便倍受世界民法學者的 矚目，民法典總則編對促進民法的體系化體現出巨大的魅力，使德國式的法典編篡體例 為后世各國民法典廣為效仿。從民法典的發展過程來看，民法典總則的功能主要體現在 以下四個方面：

1.民法典總則通過一系列抽象性的規范盡皆涵納民商事關系，從面構建一個統一的私 法體系。

公法與私法的分野從古羅馬開始便為法學家所接受為關于法律的基本劃分，私法相對 于公法，調整平等主體之間的人身關系和財產關系。公法建構的是國家社會，而私 法則是市民社會的基石。民法是規范市民社會的基本的法律，對反映私法關系的民商事 法律關系，理應最大限度的予以包容，以體現民法作為私法基本大法的基石地位。在現 代社會，民法發生了很大的變化，這種變遷主要不是在民法典內部進行的，而是通過特 別民法完成的。[3]社會關系日趨復雜，導致在傳統民法體系之外，大量的特別民法規 范涌現，現在的民事權利也遠遠超越了傳統民法典所規制的民事權利體系。在這種情況 下如果我們把如此多的民事特別法盡皆納入到民法典當中，將會使民法典變得異常繁雜 龐大，使整個民法典的價值體系沖突增大。社會關系變遷的日異迅速使立法者在制訂民 法典時不得不考慮保持法典的開放性，讓各種民事特別法在民法典之外能跟隨社會的進 步而擴展其存在空間。這樣，我們就必須考慮在保持民法典穩定性與基礎性地位的同時 賦予在民法典之外民事特別法發展機會和空間。民法典總則是二者最好的平衡基點。一 方面，民法典分則繼續規范在長期的民法實踐過程中已經穩定的具體民事權利義務關系 ，另一方面，民法典總則通過將私法關系的共同性特征與規范抽象整合，使民法典在避 免民事特別權利成為一個封閉體系的同時保持民法典在抽象規則的層面上對所有私法規 則和民事權利的龍頭和統領地位，構建一個統一的私法體系。

第6篇：法律規則的結構范文

摘要：對于證券間接持有模式下投資者證券權利的法律適用，學界及各國立法實踐普遍接受了“相關證券中間持有人的所在地法”規則，并主張通過“意思自治”“賬戶方法”及“分支機構及營業機構所在地”等方法確定其“所在地”。由于跨國證券間接持有結構下的經營及交易行為的高度分散化、無紙化和非場所化，上述三種確定方法仍略顯機械和教條，這根源于它們在本質上仍在遵循傳統的沖突法立法思想。因此，在完善“PRIMA”規則的過程中，立法者應增加相關沖突法規則的彈性和靈活性，在降低意思自治原則適用條件的同時，增加沖突規范的連結點，并引入最密切聯系原則以確定相關證券中間持有人的“所在地”。

中圖分類號：D997.1

文獻標志碼：A

文章編號：1001-2435（2016）05-0624-09

在跨國證券的間接持有模式中，實際投資者僅擁有證券權利，而不再擁有股權。對于這一證券權利的內容及行使方式等事項的準據法，當前學說和實踐中居主導地位的是適用“相關中間人所在地法”（place of the relevant Intermediary，即“PRlMA”）規則。τ諶綰穩范ㄏ喙刂屑淙說摹八在地”，現有學說及法律規則仍存在一些瑕疵。這些瑕疵并非由于立法技術的欠缺，而是根源于立法者試圖以傳統沖突法的立法思路去解決這一問題，我們應該根據跨國證券間接持有的特殊結構，賦予相關沖突規范以更大的靈活性。

一、跨國證券間接持有模式的基本結構及其法律沖突

（一）間接持有證券：從境內持有到跨國持有的轉變

所謂證券間接持有，是指投資者并不直接購買證券，而是在某證券經紀人（一般由機構投資者充任）處開立證券賬戶，并指令該經紀人按自己的要求買賣證券，而該經紀人在其所屬國的證券中央存管機構（Central Securities Depository，簡稱CSD）同樣開立證券賬戶，并以自己的名義為其客戶進行證券交易。在此情形下，該證券經紀人就是證券的間接持有人。隨著證券發行與交易的國際化，Euroclear、DTC和Clearstream等國際證券存管中心（InternationalCentral Securities Depositories，即ICSD）開始承擔證券間接持有人的角色，從而實現了間接持有的跨國化。

跨國證券間接持有的典型結構是：某一ICSD首先在他國確立下屬存托機構（Subcustodian），并在該機構開立證券賬戶，再將其所擁有的在該國發行的證券（或以該國貨幣標價的證券）存放于其在該下屬存托機構的證券賬戶上。這些下屬機構通常是該國的銀行或券商，它們一般是本國的CSD會員，并在該CSD處開立證券賬戶。當這些屬于同一國CSD會員的中間持有人相互之間進行證券交易時，只要在其位于本國CSD的簿記系統進行變更登記即可。投資者則可利用這一結構通過該ICSD購買外國公司在其本國發行的證券。

由于中間持有人可以有多個層級，且各級中間人都是以“未分配的（unallocated）”“可替代的（fungible）”或“混同的（pooled）”的方式持有其名下不同投資者的賬戶，各投資者及中間持有人均不能對其上級持有人在更上一級持有人處開立的客戶綜合賬戶中任何一筆特定的證券主張權利。而CSD由于存管了發行人所發行的證券并被登記為證券持有人，故其往往被稱為“名義股東”，實際投資者則由于未被登記為公司股東而無法享有“股東權利”，其所獲得的僅僅是基于投資某一證券而獲得的財產性權利。美國《統一商法典》在有關間接持有制度立法中，將這一權利表述為“entitlement of securities”或“securities entitlement”即所謂“證券權利”。

（二）跨國證券間接持有模式下投資者證券權利的法律沖突

在跨國證券間接持有模式下各種法律爭議中，投資者證券權利的法律適用問題是其中最突出、最復雜的問題之一，而其產生的前提則是該領域各國的立法各不相同所導致的法律沖突。

首先，雖然在此模式下投資者只對證券擁有財產性權利，但有的國家認為賬戶持有人擁有的是一種財產權；有的國家認為這是賬戶持有人對中間人所擁有的可要求其轉移或轉讓特定數量或種類的證券的一種合同法上的個人權利；而在另一些國家，賬戶持有人的權利被認為是在信托制度下所獲得的某種信托利益。

其次，各國對與投資者有直接合同關系的中間持有人的立法也不盡相同。例如，美國法律認為投資者的上級中間持有人有義務促使投資者得到因投資而獲得的經濟上和對發行公司所擁有的權利，而根據法國1984年生效的no81-1160法律，法國的中央存管公司以及其與投資人之間的所有中間人只承擔管理系統、維護賬戶記錄的責任。

此外，在間接持有模式下證券權利的實現要件、對于處分間接持有證券的生效要件，以及持有人對第三人的主張是否具有優先權等方面，各國立法也有不同。學界雖曾提出了多種法律適用模式以解決投資者證券權利的法律沖突，但時至今日，適用“PRIMA”規則解決這一問題已為國際學說及立法所廣泛接受。

二、“PRlMA”規則的確立

（一）“物之所在地法”的放棄

在英美法系國家，股權/股票一般被視為是一種財產權，其法律適用問題遵循對財產權爭議適用“物之所在地法”的傳統規則。英國樞密院于1996年審理的Macmillan Inc.v.Bishopsgate Investment Trust plc and others一案將這一傳統規則也適用于間接持有下證券權利的法律適用，法官在該案中采用“透視”（100kthrough）法，透過層層中間人，溯及發行人、股東登記簿或實物憑證所在地，并以此來確定證券的所在地。

在特定情形下，對證券權利適用“物之所在地法”規則具有一定合理性。但由于投資者的信息只存在于其直接上級中間持有人，其他中間持有人及CSD僅對實際投資者所擁有的證券以混同的方式持有和簿記，這一持有方式導致“在普遍實行混合和可替代賬戶的間接持有系統下，采取‘透視’方法，即使不是不可能，也是非常困難的。”所以“那種認為不管是直接持有還是間接持有，只要是關于證券所有權的爭議，都可以適用同樣的‘物之所在地法’規則的觀點是錯誤的。”在此背景下，以海牙國際私法會議制定的《有關證券中間人持有證券的某些權利的法律適用公約》（以下簡稱《間接持有公約》）為代表，各國立法及國際公約紛紛放棄了“物之所在地法”，轉而從分析投資者與中間持有人之間關系入手，將“相關中間人所在地法”（“PRIMA”規則）作為證券權利的準據法。

（二）“PRIMA”規則的基本立場及核心內容

相比較而言，“物之所在地法”規則仍將證券權利理解為一種財產權，而“PRIMA”規則已將證券權利理解為了一種合同法上的權利。美國在其國內法中，也把證券權利理解為法律上的合同權利和其他權利的結合體。其合理性在于，在“名義持有人”制度和各級中間人以“混同”方式持有證券賬戶下，間接持有模式使得證券權利在本質上并不體現為財產所有權關系，而體現的是投資者與其上級中間人的合同權利義務關系。但是，適用“相關中間持有人所在地法”規則需要確定兩個要素：其一，何者為證券“相關”中間持有人？其二，何者為該相關中間持有人的“所在地”？

對于第一個問題，鑒于間接持有的運作模式及相關當事人之間的法律關系，學界一致認為，“相關”中間持有人是指那個保持了交易人所有權記錄的中間持有人，一般就是指交易人的直接上級中間持有人，因為在該直接上級中間持有人的上級中間人處，證券是以混同方式持有，是不能反映交易人的交易狀況的。而對于第二個問題，學界和立法部門迄今大致提出三種確定方法：意思自治方法、賬戶方法、分支機構或營業機構所在地方法。但在立法踐中，這三種方法的適用都存在著一定的不足。

三、“PRlMA”規則的適用

（一）意思自治原則

如前所述，若將證券權利理解為是賬戶持有人在合同法上的權利，適用意思自治原則確定其準據法顯然具有合理性。司法實踐中，英國法院早在1977年審理的Re Harvard Securities Ltd（in liquidation），Holland v.Newbury一案，即已認可該原則在證券間接持有領域的適用。在立法實踐中，美國法學會和美國統一州法委員會在《美國（統一商法典》及其正式評述》一書中指出，根據《統一商法典》第8-110條（b）款和（e）款的規定，除一些特定事項外，“某一中間持有人與其上級中間持有人之間的權利義務關系也適用于雙方之間的約定”。《間接持有公約》也在第4條第1款中接受了這一原則，但其只允許對證券賬戶本身（而不是證券權利）以明示的（expressly）方式進行準據法的選擇，并要求該中間人還必須在協議選擇的準據法所屬國建有營業機構（office），并可以通過賬戶賬號（account number）、銀行代碼（bank code）或其他途徑認定在所選擇的賬戶所在地實際持有此賬戶，這被稱為“合格營業機構限制”（the qualifying office requirement）。

（二）賬戶方法

“賬戶方法”主張將相關中間持有人的證券賬戶所在地作為連結點以確定準據法，現主要為歐盟的相關立法所接受。如在歐盟1998年“支付和證券交收系統的最后交收指令”（The Settlement Finality in Payment and Securities Settlement Systems Directive 98/26/EC）第9條第2款中，證券的“賬戶所在地”是確定擔保權利準據法的連結點之一。在其2002年“金融擔保協議指令”（Financial Collateral ArrangementsDirective 2002/47/EC）第1條的第1、2款和第2條第1款中，證券“賬戶所在地”則成為證券擔保的所有權和優先權等四項問題唯一的連結點。

海牙《間接持有公約》曾在第一稿草案中接受“賬戶方法”，指出相關證券中間人的所在地就是證券賬戶所在地（第4條第1款）。但由于“證券賬戶”僅是電子計算機系統中所存儲的記錄和數字，這使得“‘賬戶所在地’因拘泥于賬戶的物理所在地所導致的問題比其解決的問題還要多”，這促使公約的起草者最終放棄了這一方法。

不過，正是由于歐盟選擇了為海牙《間接持有公約》所拋棄的“賬戶方法”以確定“PRIMA”規則的具體內容，而迄今為止尚未加入這一公約。在2009年歐盟頒布的旨在對上述兩個指令進行修改的最新指令（Directive2009/44/EC）中，仍然堅持了“賬戶方法”，對上述兩個條款并無任何修正。

（三）分支機構或營業機構所在地方法

“賬戶方法”的缺陷使得《間接持有公約》的起草者最終選擇了“分支機構或營業機構所在地法”規則，根據第5條，在不能滿足意思自治方法時，投資者證券權利的準據法是相關中間持有人或其特定的“分支機構或營業機構所在地”法。

中間持有人在其營業所或分支機構內履行了賬戶協議所約定的義務，體現了這一合同關系的性質，這是該規則的合理之處，但確定哪一個分支機構或營業機構“持有”該證券賬戶，這成為適用這一方法的最大挑戰。有學者通過一個假設的案例生動地說明了這一挑戰，“假定某一證券中間持有人依紐約州的法律成立，該法人通過其在都柏林的營業機構向其客戶寄送財務報表。該客戶所收到其所分得的紅利是從中間人在香港的營業機構寄來的。他所收到的關于其賬戶狀況的建議則發自中間人在新加坡的營業機構，該中間持有人所有與其客戶的證券賬戶有關的操作（包括進入賬戶的操作）都在分別位于舊金山和新德里的兩套獨立的電腦系統完成。最后，該客戶即使在環球旅行中也可以在任何地點用筆記本電腦定期收到與該證券賬戶有關的信息。如果法律適用的規則是利用證券賬戶的所在地或持有該證券賬戶的營業機構所在地加以確定，則在上述這種情形下是無法確定的。”

在討論這一問題時，《間接持有公約》的起草者最初曾提出列舉法，將可當作是持有證券的行為和不可以當作是持有證券的行為盡可能列舉出來，但這些行為很難予以全面列舉，起草者隨后提出可通過賬戶協議確定該“所在地”，并在新的草案中規定“相關中間人的所在地是指賬戶持有人和該相關中間人已經通過協議而確定將持有該證券賬戶的分支機構或營業機構所在地”。雖然這一方法也因其內在的缺陷而被否定，但這種將分支機構所在地或營業機構所在地與賬戶協議相結合的思路卻得到了認同。根據公約第5條第1款的規定，當該分支機構或營業機構所在地同時又是賬戶協議的簽訂地，并符合第4條第1款第二句中的規定時，可將該處所視為中間持有人所在地。

相對而言，美國《統一商法典》的規定則更顯簡單和直接。根據其第8-110條（e）項的規定，如果中間持有人和賬戶持有人沒有作出法律選擇，中間持有人的所在地依賬戶報告書確定，若無法依照賬戶報告書確定，則將中間持有人的最高管理機構所在地（即管理中心地）作為中間持有人的所在地。

在司法實踐中，美國法院于1998年審理的Fidelity v.First Trust Company of New York一案是適用這一規則的典型。該案被告在ING銀行位于馬尼拉的分支機構開立了一個證券賬戶并持有一筆債券，ING公司通過其在紐約的摩根擔保信托公司開立的證券賬戶持有這筆債券，而后者是位于布魯塞爾的歐洲清算機構（Euroclear）的參與人，且通過其在倫敦的摩根擔保信托公司開立的證券賬戶持有這筆證券，債券發行人在紐約州。受案法院認為，由于被告正是在馬尼拉的分支機構開立了證券賬戶并擁有了債券，其就這筆債券所擁有的權益也應被認定為位于菲律賓。

不過，如果對本案適用“賬戶方法”，其結果也必將追溯至被告在馬尼拉開立的證券賬戶，可見在“賬戶所在地”同時又是“分支機構或營業機構所在地”時，這兩種方法并無本質差別，這就是為什么有學者認為“‘最后交收指令’和‘金融擔保協議的指令’所采用的法律適用規則與海牙《間接持有公約》是基本一致但不完全一致”的原因。只是相對來說，證券賬戶由于沒有物理形態，對其所在地的確定顯然不如確定“分支機構或營業機構所在地”更為簡單容易。

四、“PRlMA”規則適用方法之缺陷及其完善

《間接持有公約》目前僅得到瑞士和毛里求斯兩國的批準，美國簽署但沒有批準該條約。全球主要金融及證券市場都不是該條約的成員方，這一略顯尷尬的現實表明，該條約下“PRIMA”規則的具體內容還不能為大家所廣泛認同，需要結合法理和實踐來加以完善。

（一）現有“PRIMA”規則適用方法之不足

在現有適用“PRIMA”規則的三個方法中，除“賬戶方法”存在上文所述的缺陷外，“意思自治原則”和“分支機構或營業機構所在地”規則也各有其不足。

1.適用意思自治原則的不當限制

《間接持有公約》在采用意思自治原則適用“PRIMA”規則時顯得過于謹慎，要求相關中間人必須在被協議選擇的準據法所屬國建有營業機構，并通過“reality test”認定在被選擇的賬戶所在地實際持有或運作此賬戶。這顯然是為了防止當事人選擇一個與交易本身及證券賬戶持有、運作毫無關系的某個法律作為證券賬戶的準據法，但筆者認為這種擔心是多余的。

現假定中間持有人甲在不同的國家分別有A、B、C、D這四家營業所，其營業中心地在A處，管理中心地在B處，現甲與某國投資者乙簽訂了賬戶協議，通過乙在C營業所開立的證券賬戶間接持有乙所購買的證券，則我們可以發現：

首先，從理性選擇理論的視角來看，作為理性的當事人，中間持有人甲在其所提供的格式合同中，一般會選擇其所熟悉的法律作為準據法，而這一般都是中間持有人住所地或者其投資證券賬戶的運作地。如果中間持有人甲選擇了A、B、C、D四個營業所之外某地的法律作為賬戶協議的準據法，這對甲來說是非常不利的，因為他并不熟悉該法律的相關制度。在實踐中，甲一般會在賬戶協議中用格式條款統一進行準據法的選擇，而所選擇的法律一般則為上述四家營業所之一的所在地法。而如果投資者乙不愿意接受這一法律選擇，他會拒絕與之簽訂合同并開立證券賬戶，轉而與他人進行交易。因此，至少對于中間持有人來說，其選擇一個與交易本身及證券賬戶持有、運作毫無關系的某個法律作為證券賬戶準據法的可能性也非常小。更重要的是，由于經濟實力及專業水平的原因，中間持有人的意愿往往在此類合同的簽訂中居于主導性地位。因此James Rogers指出，“我們是否可以想象中間持有人會選擇一個與（交易）毫無關系的法律？這種可能性并不大。”在這一問題上，“PRIMA”規則要求的“相關中間人必須在被協議選擇的準據法所屬國建有營業機構”，其實是當事人的一種當然選擇，并不需要法律的強制。

其次，如果本案甲乙雙方約定適用D地的法律作為支配證券賬戶的準據法，而D營業所并不持有或運作此證券賬戶，則因其不滿足“reality test”而導致甲乙的法律選擇無效。因此，為規避“reality test”的限制，甲會故意通過允許D營業所參與乙的證券賬戶的經營和管理來使這一法律選擇生效。當代世界是一個金融及資本流通加速擴展的時代，全球證券市場正在日益形成，高盛、摩根士丹利等著名證券投資公司在全球各地都有分支機構，或者通過合同與它國的CSD及券商存在合作關系，他們這種故意制造連結點的做法是很容易實現的。雖然在國際私法立法中，故意制造連結點以規避某一項法律的強制性適用屬于法律規避行為，但并非所有國家都認為法律規避是無效行為。在此情形下，《間接持有公約》中“PRIMA”規則對意思自治原則的限制將變得毫無意義。

第三，全球證券市場的形成使得各的證券法立法具有一定的趨同化傾向，假如在跨國證券間接持有實踐中，當事人選擇了不同的準據法，即使其中之一是與交易及證券賬戶的持有和運作毫無關系的，其裁判結果也不會產生令人難以容忍的差異。

基于以上原因，在適用“PRIMA”規則中，對采用意思自治原則采取了過分限制的態度，這既沒有必要，也沒有實際作用。

2.確認“分支機構或營業機構所在地”之標準過于苛刻

《間接持有公約》在適用“PRIMA”規則時把確定“分支機構或營業機構所在地”與證券賬戶的設立、持有或操作聯系起來，這在表面上雖然使適用“分支機構或營業機構所在地法”具有了更高的合理性和正當性，但卻因不合理地提高了分支機構或營業機構所在地的確認標準，反而限制了其功能的發揮。根據該公約第5條第1款的要求，被確認為是分支機構或營業機構所在地的地點應該是賬戶協議簽訂地，并要求該地點通常又是監管、持有或操作該賬戶并記錄交易狀況的行為地。但問題在于：

如果@三個條件仍然無法滿足，則可以考慮引入最密切聯系原則。最密切聯系原則主張適用與爭議有著最重要聯系的地方的法律，該原則通過賦予法官以較大的自由裁量權，使得法官能夠結合個案的具體情況確定準據法的適用，從而避免了傳統沖突法立法過于機械的不足。在沖突法歷史上，美國法院所審理的“巴布科克訴杰克遜”一案首次適用了這一原則，此后在國際國內的立法及司法實踐中得到了廣泛的應用。鑒于跨國的證券間接持有模式與互聯網的結合使得各種經營及交易的行為高度分散化和“非場所化”，證券權利與特定地點的聯系也變得更加不確定，在制度設計中引入最密切聯系原則，能夠讓法官在個案中根據證券賬戶的開立和運作、交易指令的發出和執行、中間持有人的經營和管理等所有相關情況確定投資者的證券權利到底與哪一處所有著最為密切的聯系，從而盡可能避免由于強制性確定“分支結構或營業機構所在地”所帶來的機械和僵化。因此，可考慮放棄公約第5條第2、3款中適用相關中間持有人的“成立地或組建地”和“營業地法或主營業地”等連結點，直接適用最密切聯系原則，將與爭議有最密切聯系的分支機構或營業機構所在地的法律作為證券權利的準據法。

當然，適用最密切聯系原則也使得法官擁有了廣泛的自由裁量權，為避免法官濫用這一權利，立法可以規定，法官在適用最密切聯系原則時應將證券賬戶協議的簽訂地、證券賬戶的設立地、持有地和操作地，爭議的發生地、當事人的住所地或營業地作為應予考慮的要素，從而使得法官的選擇權受到一定的限制。

最后，鑒于跨國證券間接持有的復雜性，可以考慮增加逃避條款，例如規定，根據所有的情況，如果爭議與本法（或本公約）所指定的法律之外的另一法律有著更為密切的聯系，則可適用該另一法律，而不受上述條款的約束。這一條款可以彌補前述條款引入“分支機構或者營業機構所在地”等特定連結點確定準據法所帶來的不足，實現最密切聯系原則的準確適用。

第7篇：法律規則的結構范文

“了解你的客戶”規則與“產品適合于客戶”規則既相互區別，也相互聯系，“了解你的客戶”規則要求證券商調查客戶情況，而不考慮推介的特性；“產品適合于客戶”規則要求證券商了解所推薦的證券，而不考慮客戶的經濟情況。這種分析實際上也是美國學者對于當時美國自律組織對上述兩個規則進行分別規定的一種概括和總結。也就是說，當時證券業界尚缺乏對適合性規則的統一規定。美國次貸危機后，美國證監會對上述兩個規則作了一體化的規定。但是美國證監會仍然對上述兩個規則的具體內涵分別進行闡釋。值得指出的是，“了解你的客戶”規則與“產品適合于客戶”規則雖然具有不同的內涵，但在實踐中是聯系在一起的。例如，證券商在判斷向投資者推介的某種證券是否適合于投資者的投資目的和投資需求時，需要事前了解和掌握投資者的基本信息，否則無法確定是否適合于投資者。

適合性規則的訴訟地位

在一些情況下還包括疏忽，即行為極為不合理，明顯偏離了普通義務標準。盡管某些風險不必告知，但這種風險必須是顯而易見的，一個理性的人都能意識到。適合性規則作為美國證券業界的行為準則，盡管在推介證券時證券商違反適合性規則的責任受到限制，但證券商在私人訴訟中因違反適合性規則而產生的損害賠償責任日益受到業界的密切關注。折扣商一直游說主張在未向客戶推薦證券時免于承擔法律責任。而綜合性證券商也同樣對未推薦股票時承擔責任懷有敵視態度。盡管法庭實際上也否定因違反適合性規則而產生的訴訟，但多傾向于投資者依照聯邦法和州法的反欺詐規定、信義義務和疏忽理論來追究證券商的責任。事實上，適合性規則作為責任依據的情形也在增加。即使明顯不利于證券業，但其本身作出的一些仲裁裁決認定折扣商在未推介證券時也對客戶損失承擔賠償責任，其依據就是適合性規則。盡管推介是作為責任的前提條件，不過普遍的看法是由業界控制的仲裁對投資者的賠償要求持有偏見。在司法實踐中，違反自律組織的適合性規則不構成訴訟的原因通常得到法庭的支持。在ColonialRealty公司案件中，法庭認定，要求其成員執行公平、公正交易原則的自律組織規則不構成訴訟原因。在Buttrey案件，盡管法庭認定具有保護公眾投資者的405規則可以成為訴因，但同時也提出：“我們并不認為聲稱違反405規則本身就是可訴的。”法庭進而指出，該案件所指事實構成欺詐，因而可以提起損害賠償訴訟。在Utah　State大學案例中，猶他州大學根據證券交易商協會、紐約證券交易所及美國股票交易規則提訟。其基本理由和主張包括：（1）對猶他州大學資產而言，過于投機并無適當的收入記錄；（2）購買量過大；（3）成交量小；（4）購買的股票屬于越權行為。法庭認為證券商的行為不構成欺詐。法庭認為，猶他州所聲稱的事實均不構成欺詐，而其自身的越權行為并不能視為經紀商的過錯。因而駁回了訴訟請求。盡管如此，適合性規則也與欺詐案件有密切聯系。在Cash案件中，原告聲稱證券商沒有遵守證券交易商協會規定的適合性規則。法庭認為，盡管這種違反規則的行為可能并不構成責任基礎，但在反欺詐訴訟中與確定證券商對客戶的義務密切相關。其他的一些法院盡管不愿認定違反適合性規則的行為構成訴因，但也認定其證據作用。在Kirkland案件中，法庭認定：（1）證券法6（b）和15A（b）（6）的規定沒有明確的法律意圖構成訴因；（2）證券交易商協會的公平行為規則和紐約證券交易所的405規則不構成訴因；（3）公共政策對私權救濟有不利影響，證券交易商協會應被限制制定保護投資者的規則。但法庭也補充道，這些規則的違反可以檢測證券欺詐訴訟。同樣，在Miley案中，法庭不認為紐約證交所、證券交易商協會的規則構成訴訟，僅要求陪審團在確定Miley賬戶是否存在過度交易時將違反規則的行為作為系列因素之一加以考慮。法庭認為，上述規定是評價投資者的賬戶的操作是過度還是合理的很好的方法。法庭裁決稱，采納上述有關規則作為證據是恰當的，因為這些規則反映了證券商的行為標準。總體而言，適合性規則作為反欺詐術語是不明確的。這是因為該規則以客戶為基礎，而這些基礎必然會發生變化。故意和信義義務都是關鍵要素：（1）信義義務要素。證券商是否負有信義義務是一個事實問題。在Avern　Trust案件中，法庭認為欺詐問題和信義關系的違反代表事實問題和陪審團決定的可信度問題，因而法庭判決支持了證券商。這是因為證據表明投資者的行為與他所聲稱的對金融的無知和信任信賴不相符。投資者提供的賬單顯示他對投資有濃厚的興趣并了解投資的性質。投資者也了解證券商作為承銷商的身份；（2）故意要素。依據10（b）和10b－5提訟須具備故意要求。在Clark案件中，法庭認為明知推薦的證券不適合于投資者構成10（b）項下的訴訟原因。單純的疏忽大意并不足以構成故意。需要指出的是，根據證券法的規定，信義義務違反并不一定等于一定構成欺詐。在Shamsi案件中，法庭否決了投資者所聲稱的未授權交易和不適合投資構成欺詐的主張。法庭認為，盡管證券商違反投資者的指令和最佳利益規則的行為可能構成信義義務的違反，但該行為并不構成10（b）和10b－5規則下的欺詐。但是，在Brown案件中，第二巡回法庭認為違反適合性規則的訴訟構成10b－5規則下的訴訟，不過原告須主張被告有實質性不實陳述或遺漏，而且被告有證券買賣的欺詐或欺騙故意。原告還須證明：（1）證券買賣不適合投資者的需求；（2）被告知道或應當知道證券不適合投資者；（3）被告向投資者推介或銷售了證券；（4）被告的實質性或重大性虛假陳述與證券的適合性有關；（5）原告對被告的欺詐行為合理信賴。另外，依據自律組織規則，一些法庭將違反適合性規則的訴訟作為陳述遺漏案件或欺詐行為案件，或者是作為虛假陳述和未披露重大事實，即證券商遺漏了對投資者適合性告知。投資者要證券商欺詐性地為其賬戶購買了非適合性證券，須證明：（1）存在推薦行為，或者為其完全授權賬戶購買的證券并不符合投資者的目標；（2）存在故意欺詐或完全忽略了投資者的利益；（3）對賬戶存在控制［7］586。例如，在Leone案件中，58歲的原告Leone女士是一名電傳操作員，獨居，并贍養其父，因而希望有一個安全的收益。原告將其積蓄41萬3千美元委托給經紀商。該經紀商承諾，原告在5年內能夠成為一個百萬富翁，并可以每年享受3萬美元的免稅。該經紀商勸說原告投資于商品期貨、期權。然而，原告的期望落空。5個月后，原告賬戶減少到24萬美元。2年以后，僅剩6萬美元。法庭認為，原告的成立，并認定經紀商推介的證券不適合于客戶。由上述分析可知，雖然美國證券業界對于違反適合性規則承擔法律責任持抵制態度，而且司法機關也對適合性規則的訴訟地位存在不同的認識，但在司法實踐中證券商違反適合性規則也可能成為訴訟的原因。具體而言，違反適合性規則的訴訟可以區分為兩種情況：第一，構成證券欺詐。由于證券商對投資者構成欺詐須符合證券法的規定，因此證券商違反適合性規則只是其中的一個要素。這主要是因為適合性規則是一種自律規則，沒有成為聯邦法律上的義務，因而其效力受到減損。當然，如果州法有明確的規定，則投資者可以依據州法提訟；第二，證券商的法律責任。如果構成證券欺詐，那么證券商違反適合性規則造成投資者損失就應承擔損害賠償責任。需要指出的是，美國的一些州法甚至規定欺詐交易可以適用懲罰性賠償。例如，南達科他州對于懲罰性賠償就有明確的規定，而且也得到司法機關的支持。但是一些州法對于懲罰性賠償持否定態度。例如，在紐約州立法中，法庭和仲裁員被禁止裁定多重賠償。

第8篇：法律規則的結構范文

中圖分類號：D90文獻標識碼：A文章編號：1009-0592（2012）11-005-02

沖突法是國際私法的特有研究范疇，是國際私法的核心和靈魂。國際私法是調整含有涉外因素的民商事法律關系的，而沖突法就是一種主要的調整方法，通過適用沖突法規范找到該民商事法律關系應受何國實體法調整，從而確定當事人具體的權利義務關系。之所以稱之為沖突法，是因為它的適用在于解決各國之間（包括各區域之間）的民商事法律沖突問題。在國際私法發展的歷史進程中，沖突法理論的重要地位和深厚基礎都是毋庸置疑的，然而若將沖突法納入整個法學體系中，它的法理學基礎似乎就不那么清晰明確了，以至于法學界各學者觀點莫衷一是。本文通過對現有的關于沖突法性質的理論觀點進行再認識，旨在探尋沖突法真正的法理學基礎，明確其法理地位，以求拋磚引玉，求教于專家。

一、問題的提出與現有觀點

傳統沖突法理論認為，沖突法是一種特殊的法律規范，是指明某一國際民商事法律關系應適用何國法律的規范，因此又被稱為法律適用規范或法律選擇規范。它具有特殊的邏輯結構，由“范圍”和“系屬”兩部分要素構成。

而傳統的法理學理論認為，法律規范是一種社會規范，是由國家制定或認可，具有特定內在結構并以法律條文或其他形式表現出來的一般行為規則。法律規范包括實體規范和程序規范兩大類，規范本身通常由三個部分組成，即假定、處理、制裁，它們構成法律規范的邏輯結構。

可見，傳統的沖突法理論雖然把沖突法界定為法律規范，但是沖突法本身的特征卻沒有一樣是符合法律規范的，甚至是相左的。試問如此認定沖突法性質的法理學基礎何在？一個沒有法理基礎的沖突法理論又如何能在博大的法學體系里站住腳跟，在理論乃至實踐中發揮它應有的作用呢？有鑒于此，筆者也查閱了許多相關資料，越來越多的學者開始關注這一問題，并形成了如下幾種主要的觀點：

一種觀點認為，傳統意義上的法律規范所包含的范圍已經不全面。在法理學中，應該把法律規范分為法律規則和特殊的法律規范。法律規則就是那些包括規定權利、義務、責任標準和準則的規范，而特殊的法律規范則包括法律選擇規范、法律適用規范，還有一些定義性、解釋性的法律規范，沖突規范就是其中的法律選擇規范。

另一種觀點雖然也否認現有法理學理論的不足和相對滯后，但是卻認為沖突法并不是什么特殊的法律規范，而就是一般法律規范中的法律規則。作為邏輯上周延的沖突規范，仍然具備法律規范邏輯結構的三要素：“假定”體現在“范圍”部分，同時還包括隱含的“涉外因素”；“處理”體現在“系屬”部分；“后果”則體現在其他法律條文之中。

最近幾年，似乎又有一種新的認識日趨成為主流觀點。這種觀點認為沖突法的性質不是法律規則，而是法的技術性規范。法的技術性規范是指那些不能單獨調整某一社會關系，即本身并不規定權利和義務，但為調整社會關系的法律規則適用所需的那些法律規范的總稱。也就是說，這種觀點并不否認沖突法是法律規范，只是不是法律規則或者什么特殊的法律規范，而明確其為法的技術性規范。

二、質疑與再認識

綜合以上幾種主要的關于沖突法性質的理論論述，我們不難發現這種理論上的糾纏不清是源于學界并未深入研究有關沖突法的一些法理學基礎問題，比如究竟沖突法到底是一種什么法？是法律規范？法律規則？法的技術性規范？抑或是其他性質？只有搞明白了這些基本問題，才能為沖突法找到其法理學基礎，從而更加完善我國的國際私法乃至整個法學體系。而若只一味關注部門法內部關系，卻忽略整個法律體系框架內法律之間關系，則自然阻礙了我們對沖突法性質的法理思考。因此，我們有必要先從法理學的角度來認識這些基本的法律概念，然后再更好地重新認識沖突法的性質問題。

（一）法律概念的再認識

在現代漢語詞典中，規范一詞的含義是明文規定或約定俗成的標準，如技術規范、行為規范。以法律的形式明文規定的標準，即為法律規范。由于法律對于一般人的行為的規范性、普遍性以及強制性等特征，人們往往把法律稱之為法律規范，并用法律規范來代指整個法律。正是在這個意義上，沖突法與沖突規范往往被人們等同視之。然而從法的構成要素角度來說，簡單地把沖突法視為沖突規范的表述是不盡嚴謹合理的。筆者認為，學者們習慣將沖突法表述為沖突規范，僅僅是在肯定沖突法的社會規范作用，但這并不代表沖突法在性質上就是法律規范。因為法律規范是一個法理學概念，它有自己的法理意義和邏輯構成。

規則的含義則是規定出來供大家共同遵守的條例和章程，如行為規則，游戲規則。以法律的形式規定出來的規則就是法律規則。從漢語本意上，法律規則和法律規范表達的基本是同一個意思，甚至在我國的相關法學著作中，這兩個詞語也往往是相互通用的。而在西方法理學中，法律規范則是法律規則的上位概念，西方法學界不僅將這兩個概念加以區分，而且認為法律規則僅僅是法律規范中的一個要素。凱爾森就提出：最好不要把法的規范與法的規則混淆起來，因為法的創制權威所制定的法的規范是規定性的；法學所陳述的法的規則卻是敘述性的。近年來，受現代西方法理學的影響，我國學者也多主張法律規范是由法律概念、法律原則和法律規則三要素構成。

（二）法律性質的再認識

在法理學上，沖突法并不符合法律規范的定義和構成，因為它既不是一個單純的法律概念，也不是抽象的法律原則，更不屬于法律規則，它應該是法的技術性規定。

首先，沖突法一定不是一個單純的法律概念或一個僅具有指導性意義的法律原則。法律概念只是對法律用語所進行的立法解釋，法律原則是調整某一領域或全部社會關系的概括性的，穩定性的法律原理和準則，而沖突法則是源于不可避免的法律沖突，一般來說，只要兩個法律對同一問題做了不同規定，而當某種事實又將這些不同的法律規定聯系在一起時，法律沖突便會發生。經濟和科技的飛速發展，加劇了人們在法律上的交往和聯系，同時也加劇了這種法律沖突的凸顯。為了解決法律沖突 帶來的法律適用上的難題，法學家們早在13世紀的時候就創造出了這種特殊的解決方式——沖突法，即規定當出現法律沖突時應如何選擇適用法律的法。因此，沖突法遠不是一個法律概念或法律原則所能涵蓋的，它是法學家們創造性地應用法律的具體體現，反映著法學本身的發展變遷。

其次，沖突法也不是法律規范中的法律規則。法律規則是對某種事實狀態的法律意義或法律效果作出的明確規定，是具體規定當事人的某種權利、義務或責任的產生、變更或消滅的法律規范，具有極強的明確性和普適性。法律規則還有一套嚴密的邏輯結構，盡管國內外學者有“三要素說”（假定條件、行為模式和法律后果）、“兩要素說”（行為模式和法律后果）、“新三要素說”（假定、處理、法律后果）等不同見解，但都不外乎承認法律規則有其特定嚴謹的邏輯結構。比如《合同法》第107條：當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。這就是一條包含完整的三要素邏輯結構的法律規則，其中當事人雙方存在合同關系是假定條件），一方不履行合同或履行不合約定是行為模式，應當承擔違約責任是法律后果。而在沖突法理論里，沖突法是知名某一國際民商事關系應適用何種法律的法，是選擇適用法律的法。以我國為例，2011年新出臺的《涉外民事關系法律適用法》就是我國的沖突法，它用以指導我國在涉外民事關系存在法律沖突時，如何選擇適用法律的問題。如該法第23條規定：夫妻人身關系，適用共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律。也就是說，當法官處理涉外夫妻人身關系案件時，在法律適用方面，首選的應該是夫妻的共同經常居所地法律，其次才是共同國籍國法律。至于法律如何規定夫妻雙方的具體權利義務則不在本法的調整范圍之內。沖突法里類似這樣的法條占絕大多數，從性質上說，它更像是為法官設立的裁判準則，缺少法律規則具有的普遍性，同時多了一些專業性，這也是《涉外民事關系法律適用法》的普及性遠不及《民法》、《刑法》等法律規范的原因所在。從結構上說，它是由“范圍”和“系屬”兩部分構成，前者是該法條所要調整的國際民商事法律關系或所要解決的法律問題，如上例中的“夫妻人身關系”；后者是該法律關系或法律問題所應適用的法律，如上例中的“共同經常居所地法律”和“共同國籍國法律”。這和法律規則的“兩要素”或“三要素”的邏輯結構也不是完全一致的。如果說“假定”體現在“范圍”部分，同時還包括隱含的“涉外因素”還勉強說的過去的話，那么在沖突法的法條里實在找不到所謂的“行為模式”或者“法律后果”部分。

最后，沖突法應該屬于法的技術性規定。法的技術性規定是指創制和適用法律規范時必須應用的專門技術知識和方法，是法律文件中的技術性事項，涉及的內容主要有法的生效時間、法的溯及力問題、法律解釋權、憲法中有關國旗國徽國歌等的規定。法的技術性規定是法的構成要素之一，它不同于法的技術性規范。雖一字之差，但它們二者所屬的法理學范疇已大不相同。在法理學中，法的概念要高于法律規范的概念，而法的技術性規定是與法律規范一樣，同屬法的構成要素之一，但法的技術性規范則是法律規范的下位概念，僅屬于法律規范的一種。之所以說法的技術性規定是法的要素之一，是因為如果沒有法的技術性規定，法律規范在執行和適用時就會遇到各種各樣的困難，有損法律的尊嚴。比如幾乎每部法律的附則部分都會規定該法的生效時間，這種法條當然不是什么法律概念、法律原則或法律規則等法律規范，但是如果沒有這樣的規定也會使該部法律的適用出現各種問題，因此它也是法的構成要素之一，只是法的技術性規定而已。這種條文一般在一部法律里面所占的比重很小，因此往往會被人們忽略，并不足以影響整部法律里大多數法條法律規范的性質。所不同的是，在沖突法里，這種規定技術性事項的法條則是占絕大多數的，因為沖突法本身就是通過“系屬”中的“連結點”的指引，指導和輔助法官找到該“范圍”所應適用的規定當事人具體權利義務的法律規范的法。正是“連結點”的這種橋梁和紐帶作用使沖突法素有“橋梁法”之稱，而這也更體現了沖突法法條的技術性特點。因此，沖突法的性質應當由其中的大多數法條的性質決定，它是法的要素中的技術性規定。

三、結論

綜上，筆者認為，沖突法既非法律規范中的法律規則，也非一種特殊的法律規范，或者叫法的技術性規范，從法的構成要素上來說，它就是一種法的技術性規定。學界之所以叫沖突法為沖突規范，并非是從嚴格意義上的法理學基礎上分析得出沖突法就是一種法律規范，而僅僅是從承認沖突法作為法律是一種社會規范的角度來說的，確切地說，我們應該稱之為沖突法規范可能更為合理，以區別于法理學中的法律規范的概念。

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第9篇：法律規則的結構范文

關鍵詞：大學內部規范；實效性；評價

大學現代化是大學治理的法治化。在法治中國的語境中，大學法治的意蘊在于大學基于規范開展現代治理。大學法治的核心是建立現代大學制度。這依賴于大學內部規范體系的建立并發揮實效性，為開展現代大學治理提供制度依據和有效保證。任何社會規則無論是以自然演進的形式還是建構理性的形式產生，均將一般性目標設定在發揮效力以期對其調整的社會關系和社會組織成員的行為進行有效規制。大學內部規范作為龐大的社會規則體系中的一部分，是大學開展依法治校的制度基礎。但與法律制度不同，其制訂并非由立法機關開展，而是大學組織內部權力推進；其實施由組織體成員平等參與和自我管理，違反規則依靠紀律處分或者共同體譴責；其體系沒有位階之分，效力并不界定層級；其內部糾紛解決機制缺乏更多可訴性。由此可以看出，大學內部規范是由大學內部權力制訂并實施，對大學內部成員及內部關系產生規范效力的行為規則，在法理意義上具有典型的“軟法”性質，并且以“軟法”的形式發揮著自身的效力。“從某種意義來說，大學軟法是大學治理由國家化、社會化向個性化發展的驅動力。”在大學依照法律與大學章程自主制定內部規范的時候已然將規則發揮實際效用列為主要目標。內部規范制定完成后，只有“在實際社會生活中被執行、適用和遵守”才能從“書本”的規則走向“行動”的規則。所以，我們不應將研究的落腳點局限于實證的分析方法，從純文本意義上去理解大學的內部規范，更應該著眼于高等教育的現實與規則制定后的實施情況，將關注的視角投向大學內部規范在實施中是否能對于大學治理生成影響，對師生工作與學習發揮作用，對人才培養、科技創新產生效用等。無論是作為內部規范制定者的大學還是規則執行與遵守者的師生，要實現大學內部治理秩序的穩定與高效，就必須加強對大學內部規范實效的理論與實踐探討。筆者基于法社會學的方法加以審視和分析，力求能廓清大學校內規則實效性的基本問題。

一、大學內部規范實效性的法治意蘊

實效性（Effectiveness）在不同的語境中會有不同的邏輯表達和理論主張，一般被視為事物與行為發展結果與預設目標相比呈現出的實際效用的狀態或達到的程度。這是對事物現實狀況的評價性詞語，描述出事物或行為的實現狀態與樣式，強調了社會主體對于事物或行為的已設期待和現實狀態間的比較。社會法學更加關注事實也即規范在實際社會的運行及其作用和效果。假設預定的目標是“應然”要求的話，那么實效性則是“實然”情形，更關注實際效果如何。既然實效性關注的是現實狀態或效果，那么其應當是明確的，可以有確定性的標準與模式去描述出行為與事物的客觀表現。規則的實效性極大地影響著規則的效力。大學內部規范是大學內部治理的“法律”規范，規定著大學開展教學科研與管理等活動的權利與義務關系。自其被制定開始，它就對大學內部成員及成員的活動施加影響而發揮作用，以確定性的規范調整和保護大學內部組織與教師、學生的權利義務，指引、預測、評價、制約師生的行為。不同的大學內部規范在制訂時就被賦予了不同的實施目標，通過規范的文本與嚴格的程序被制定成為規范性文件，從而產生了規則的效力，使全部或者一定范圍內的師生必須遵從規則所規定的內容。大學內部規范在制定時，制訂者按照理性預先依照本大學的基本情況及發展目標設立了該規則所要達到的實質有效性的期待，對于大學內部規范所要規制的社會關系與行為構筑了“應然狀態”的理想設計，往往“以人類所能達致的最高境界作為出發點”。但是，大學內部規范的制定不能僅為了實現形式上的至高目標，為規則提供了外在的“約束力”以后就不聞不問了。不僅社會事實會發生變動，而且作為軟法的大學內部規范在大學教育教學活動發生變更時需要及時在規則與適用層面予以應對。實際上這種理性的“立法”設計，亦涵蓋了這些規范性文件能夠被較好地遵守與執行，這就是大學內部規范的實效。

實際上，實效性表示著大學內部規范被遵守和執行的實際過程與狀態。實效性在大學內部規范制定后被規則效力所綁定，與大學內部規范本身和大學及其成員即大學內部規范制定、遵守與實施的主體有著內在的聯系，內含著諸多目的與功能意義上的內容。

一是大學內部規范的實效性依賴于大學內部規范的實定文本。大學內部規范的實效性意味著其前提是大學內部規范是具有效力的文本文件。法理意義上來說，“一套使人類行為服從于規則之治的系統所必需具備的首要素質顯而易見；必須有規則存在。”規范的形式是多樣化的，有制定形式的成文規范，也有以習慣、判例等不成文規范，甚至還能涵蓋宗教和道德規范。之所以選擇“大學內部規范”這個詞語，是因為限定了其作為成文規則的“規范”的形式，同時框定了只能在此語境下展開實效性分析。“實效，就在于人們由其規范觀念指引去遵守該規范所要求的行為。”也只有大學內部規范以成文的規范作為實效性評定的現實依據，才能設立制定的目標、遵守和實施的規范依據以及效度的評價，因為習慣等非成文性質的“規范”并沒有人類理性建構的痕跡和客觀需求，往往帶著自然演化的色彩以及較為凌亂的價值意蘊。《復旦大學本科生學籍管理規定》正是該校實現本科教育活動制度效益的實定文本，包含了實體性和程序性規則。因此，我們在追尋復旦本科學籍規范的實效時，視角需要嚴格地限定在該管理規定的規范性成文文本之內，否則會出現較大的主觀性與隨意性。

二是大學內部規范的實效性是大學內部規范效力的實踐外化。規則制定后便會因為其符合規則產生的條件和程序而發生效力，對所預設規范的社會關系與人的行為發生作用，產生拘束力，規則呈現出執行與遵守的實際狀態與效果。社會法學家強調從“書本上的法”邁向“行動中的法”，規范不應局限于僅為人類邏輯的規則而應該轉化為發生社會效果的社會性制度，更多地觀照著社會規則不僅是文本意義本身還應該是可遵守和適用的。龐德也認為規范尤其是法律，“適用及其結果比法律的規定更重要”。大學內部規范被大學制定出來以后，其成為一個獨立且完整意義的調整學校內部教學、科研等關系的行為準則，對內發生規范效力，為師生的行為提供確定性的行為指引、評價和強制等。《復旦大學本科生學籍管理規定》自2005年9月1日生效后，與規范文本是不可分離的，預示著規范達到制定之目的的可能性，是對師生的單向度的拘束力。而該管理規定的實效不僅僅關注規則在大學治理實踐中能否得到應用，更注重的是其文本規則實施過程中其功能、目的在內部治理中實現的程度和狀態，具有規則與實踐的雙向性。也就是說，對于復旦管理者而言，需要考慮如何運用該管理規定進行學籍管理活動；而對于復旦的本科生而言，需要考慮如何遵照該規范文件進行正常的學習活動，滿足學業規范所需要的條件。從關系的角度來講，校內規則的實效是幫助大學內部規范的效力通過實踐形態付諸實施，外化為大學內的組織與師生遵守與執行的行為狀態，賦予效力的量化形式，實現大學校內規則對于師生交往與大學的現實意義。

三是大學內部規范的實效屬于實然的范疇。應然與實然的分析范疇來自于休謨《人性論》中關于事實與價值的明確區分。“應然的意蘊為闡述事物依據其自身的特性應該是什么或應該怎樣，屬于人們基于理性對事物本身滿足人類的客觀需求的應有狀態的判斷。實然的意蘊則為描述事物性征的各種現實表現以及事物的實際狀態。”這種事物表征和實際狀態是真實的社會狀況，理應是規則所要表達的社會具象范疇。實然的法其實就是“共同體行動內部產生出全新狀況的源泉”，來源于社會事實。大學內部規范的實效的實然是相對于大學內部規范的效力的應然才具有分析意義，其闡述的是大學內部規范依照秩序、自由、平等、正義等應然價值所確立的包含有授權、允許、禁止、命令等概括與抽象的規范性權利保障與權力制約的條款能否以及在多大程度上為大學內部的組織與成員所尊重、遵守和維護。《復旦大學本科生學籍管理規定》關于“學制”“選課修讀”“考核”的相關規范內容，是通過在學校教學管理過程中，教師開展的課堂教學實際效果和本科生人才培養的質量等方面表現出來。規定實施后該校學籍管理和學生遵守的實際狀況如何，與規范制定者預先設定的理想狀態必然是有差別的，具體所展現出的真實映像才是該規定的實然狀態。所以，大學內部規范的實效屬于實然范疇，不僅彰顯著大學內部規范實施的實際效果，對它的檢視可以進一步去修正規則本身，更好地引導校內組織與成員達致理性的共同的應然目標。

二、法治視閾大學內部規范實效性的現實樣態

既然實效性是大學內部規范的一種實然狀態，那么其可以也能夠將規則的抽象轉化為現實實施過程的具象，在大學治理的過程中展示其被遵守和執行的現實性樣態，尤其是實施過程的表征和實施結果的呈現。規則在實施中的這種狀態，從理論上來說是很簡單的甚至直接以實效來表達的，但是現實卻是相當紛繁復雜的，呈現出不同的形式和凌亂的細節，幾乎涉及所有組織體內外的各種社會關系。一個大學內部規范，譬如《北京大學科學技術成果獎勵辦法》，從表象上看只涉及北大教師在從事科學研究過程中取得的科學技術成果的簡單獎勵，但是實際上不僅與該校教師崗位績效考核、職稱評定、職務聘任、科技成果轉化等規范均有內在關聯，而且還涉及與國家科技成果的獎勵的銜接和科技成果對社會的影響等。因此，校內規則實效性的現實樣態，需要從邏輯上以類型化和體系化的方式進行考察，否則必然是零碎的。同時也“不能僅僅限于靜態的法律條文，更應研究動態的法律實施的情況，法律對人們生活的影響等等”，需要對過程和結果等多個層面予以考察。筆者無意過于細節化地描繪當下我國大學內部規范在實施中所呈現的過程與狀態的表象，而擬從校內規則自身、規則的遵從與執行、對社會的影響這三個維度予以考察，以求理論與實踐上能較為完整地呈現大學內部規范實效性的現實狀態和社會效果。

大學內部規范能否在實施過程中取得實效部分與大學內部規范本身制定及其文本有密切關聯。這是規則的“內在觀點”，是“接受規則為行為的導引和批判的標準”。從法社會學的角度而言，大學內部規范為人們實際行為和利益訴求提供了可以達致的行為模式，是關于目標結果可能性的抽象規定。這種規定本身是否制定得良好會較大地影響其轉變為現實的真實性。《復旦大學學生違紀處分條例》第二條規定：“本條例中無明確規定而又必須給予紀律處分的，可比照本條例中相應條款予以處分。”這屬于類推原則，法治實踐中已經完全將其摒棄。而其依然在文本中赫然出現，必然引起學生對此條文的異議并不予認可，會導致學校在訴訟中敗訴。大學內部規范要制定得好，才能為大學法治化提供保障，只有真切地反映大學及內部成員的權利要求，以科學化的形態和表現形式加以實施，才能達致規則效力范圍內的師生的普遍遵從。制定良好校內規則需要從三個方面予以重點考慮：一是大學內部規范契合法律與大學章程的程度。大學內部規范作為大學治理的制度依據，需要符合憲法、法律、行政法規、規章和其他的規范性法律文件，同時，還應該符合作為大學“”的大學章程的內容規定。“高校制訂的內部規則在可在多大程度上規范內部成員的權利和義務是高校內部規則效力問題的核心。”這種合法性樣態是大學校內規則實效性的前提，是剛性的。《復旦大學學生違紀處分條例》的第二條規定明顯違反法律規定，而且其內容與教育部高等學校章程核準書第36號核準的《復旦大學章程》有不完全一致的地方。實效來源于合法性和合理性。因此，需要立刻對該校的相關規范進行清理和修訂，吸納眾多法學和教育學的專家參與擬制工作。可以說，大學的內部規范不得隨意地以處分形式剝奪學生的受教育權、人身自由等憲法規定的基本權利，同時還得遵從教育法、高等教育法、學生傷害事故處理條例等法律規范，尤其要契合之后制定的大學章程，否則是無效的，更談不上實效。二是大學內部規范符合其制定目的、本大學的發展需求和師生權利要求的程度。任何規則的制定目標就是為了規則發揮效力，調整一定的社會關系和人們的行為，達到“立法者”的目的。但是制定目的是否符合或者多大程度上符合社會需要和人們的權利要求，則是另外一個面向。“高校內部規則的設定應當有必要的調查和取證以及在制定時做到各權力（利）廣泛的參與。”因此，大學校內規則呈現的發揮效力的程度及狀態，也受到其制定的目的的影響。《復旦大學學生違紀處分條例》第十條第一項關于危害國家安全行為的處理――“視情節輕重給予相應處分”，明顯違反了法理和法治實踐中的“法無明文規定不處罰”的基本原則，為學校處理該問題時提供了無限的自由裁量空間，必然會侵害學生的法定權益，無法滿足師生保護權利的要求。忽視了師生正當的權利要求，大學校內規則也就無以生成其規范的合理性，即使通過行政權力控制師生權利之獲取而強制實行，也是消極實施，其結果必定是遭到無視、抵制或拒絕，實效性無疑大打折扣。三是大學內部規范自身文本體系的規范性與科學性程度。這個角度存有兩個方面需要予以關注。一個方面是大學內部規范文本的規范性。這涉及到規則的語言、結構、內在邏輯、概念、原則等“立法”上的規范性內容是否符合立法邏輯和現實經驗規律。如復旦一樣，很多大學的學生違紀處分條例竟然保存著類推原則，實施“有罪推定”，對大學生的違紀行為認定擴大化，侵害了學生的權利。這種主觀隨意性，使得大學校內規則缺乏法治思想和科學性，極大地影響了其獲得有效遵從和執行。另一個方面是大學內部規范間存有矛盾將影響其實效性。校內規則不是單一的，一定會形成內在的體系而從多方面對校園內的關系和師生的學習、科研、管理等行為加以規制。《實施細則》第30條對《復旦大學學生申訴處理條例》第27條進行了條文外的過度擴張解釋，看似下位規范對于上位規范的補充，實際上確是兩項規范的沖突，前者屬于無效條款，若進入司法程序，則完全不能發揮實效。

哈特在闡述規則時說：“內部陳述可以說是建立在‘這個體系是普遍具有實效的’這個外部陳述為真的基礎上的。”外部陳述是對于法律實效性的事實判斷，與對于規則的效力的內部陳述作區分。回歸到大學內部規范實效性的事實描述，其呈現出的是對于大學內部的管控效果與對于大學以外的社會影響或者輻射。

大學內部規范的效力范圍一般而言不會突破該大學的范圍；因此，我們不妨從成員行為與大學管理活動兩個層面去把握大學內部規范的實效狀態。從內部成員結構來說，大學一般只分為教師和學生兩大類，所以規則的影響力和實施狀態可以從這兩個群體去審視。概括而言，一項規則或者校內規則體系對教師和學生授予了多少權利確定了多少義務，能夠關聯師生活動的積極性與效率；規則禁止行為與鼓勵行為的比例會影響師生的遵守規則的信念和效度對學術自由及教育平等和個人尊嚴的保護必然促使師生在內心、思維和行動中擁護和倡導規則的實施。《復旦大學文科發表學術論文獎勵條例》的規定以激勵為主要目標，更多地保障了教師的權益，激發該校教師安心教學，投入科研，放心服務社會。如若義務性規范過多，則導致師生群體的活動效率相對偏低，遵從規則的程度會比較懶散，有時候會有更多的內心抵御。如果規則侵害了教師或者學生的權利，則必然招致對規則的藐視和抵抗，從而使得規則實效性大大降低。《復旦大學本科生導師工作條例》只有義務性規范，沒有權利性規則，顯然難以有效激勵導師開展工作。“只有師生員工把‘履行義務’和‘行使權利’結合在一起的時候，學校規范才真正地發揮作用。”另外，內部規范的實效更多地顯現在大學組織體的特有活動中，與教學、科研、學科建設、隊伍建設和管理與服務活動相關。大學內部規范體系類型化也主要以此為標準進行劃分，那就是大學內部的“部門法”。所以大學內部規范實施后，其效果往往會在這些面向上呈現出來。我們正好也可以以是否提高了人才培養質量、是否促進了科技創新、是否提高了學科水平、是否增強了師資隊伍，是否促進了管理與服務的效率等作為標準對大學的內部規范或者其體系進行單個或綜合性的分析，從而看出這些規范在被管理者正式執行后究竟產生了多大的效能，考量規則的功能發揮與目的的實現程度。

在大學內部規范對于社會的影響面上，雖然不會對社會發生直接和明顯的約束力，但其效力依然對社會產生影響。大學內部規范的實效性狀態也會在區域經濟與社會發展中呈現出來。從實證的角度來說，揚州大學的人才培養計劃和專業設置的規范性文件，將直接規定該校的人才培養數量、目標和規格和質量，這種專業量的多少、方向的聚焦點、質量的高低將多少會對揚州以及周邊地區的經濟結構與產業升級產生正面或者負面的影響。浙江大學的科技與產業性規范將會在一定程度上倡導或抑制專利申報、科技創新的領域、成果轉化等，會在某種程度上促進或抑制杭州乃至浙江區域的科技產業化與知識產權水平。大學制定的規則內容由于涉及師生，涉及教學科研和管理，所以經由社會關系的紐帶，這種規則效應會通過人才和智力成果的應用等途徑傳遞到與大學相關的經濟、社會、文化與生活領域。所以，地方政府有時候會動用“有形的手”去影響大學內部規范（政策）的制定與實施，最典型的是人才政策、科技獎勵政策和科技成果轉化政策。

三、大學法治實踐過程的內部規范實效性評價

對于事物的評價一般有定性和定量兩種方式。傳統的關于法律或者規則的研究多以描述和定性為主。大學內部規范的研究也是如此，更偏重于大學內部規范本身的定性，試圖從學理上建構大學內部規范的邏輯體系，缺乏對于其實效性的關注，更不談對實效性的定量評估，幾乎沒有什么評價的指標和體系。而大學自身往往只關心規范對于內部的效力，以求迅速達致其目標，很少去考量規則的長期效力及效率；教育行政機關則無意去將教育行政權力的觸角指向大學內部的自治；校間雖然會借鑒相關規則，但出于友好或多一事不如少一事的心態，即使發現問題也不會去告知對方。在大學治理強調法治與自治的今天，提高內部規范的科學性、規范性，保證規則制定質量，提升實施效益，已受到很多大學管理者和教育法學研究者的關注。但是，對于大學內部規范的實效性評估是一項知易難行的活動，需要系統的理論、科學的方法、深入的實踐加以支撐。所以在沒有豐富的理論和實踐經驗的基礎上，筆者暫無法以科學有效的定量的方式去謀求一個可操作性強的龐大的指標系統，而只從實效性評價的基本原則、邏輯體系和概括性結構等方面予以探討，以期拋磚引玉。