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勞動者單方解除勞動合同是指勞動合同依法訂立后,尚未全部履行以前,因當事人雙方主客觀情況的變化或某種法定事由的出現,由勞動者一方提前終止勞動合同的行為。所謂單方解除權,是指當事人依法享有的,無需對方當事人同意而單方決定解除勞動合同的權力。單方解除權性質上為形成權,即不須有對方當事人同意便可發生法律效力的權利。
我國《勞動合同法》第37條,38條對勞動者單方解除勞動合同做了詳細的規定,勞動者如要解除勞動合同,除通過與用人單位協商一致后解除和依法行使即時解除權以及第38條最后一款無需通知用人單位直接解除合同外,只要提前30日以書面形式通知用人單位,即可單方解除勞動合同。勞動者行使一般解除權,單方解除勞動合同無需其他任何實質條件,但必須提前30日以書面形式通知用人單位,以使用人單位進行必要的準備,避免影響其生產和經營。勞動者的辭職權,亦即勞動者自主選擇職業權利的一項具體化權利,是《勞動合同法》規定的勞動者的一項基本權利。《勞動合同法》第37條規定是對勞動者自主選擇職業的權利的肯定和具體化。此規定為勞動者行使自主選擇的權利提供了法律依據。《勞動合同法》規定勞動者勞動合同單方解除權的積極意義在于:
(一)保護勞動者的合法權益
勞動者在勞動關系中處于弱者地位。雙方簽訂的勞動合同一般也是以用人單位一方的格式合同為準,對于勞動者的限制多于權利。因此,勞動法從充分保護勞動者的合法權益的角度出發,規定勞動者的單方解除權,有力保護了勞動者行使權利的現實性和可能性。
(二)促進勞動力合理流動
它有利于勞動力資源的合理配置,實現最大價值。勞動者出于興趣、愛好、專業,待遇等考慮,認定現有的單位和職業不適合于自己時,其工作積極性和效率就會受到很大的影響,也需要實現新的選擇。勞動者享有單方解除勞動合同的自由,就可以積極主動地調整資源的組合方式,為實現新的更優的組合提供了可能。
(三)在程序上限制了解除權的濫用,維護了合法的效力,保障了用人單位的合法權利
《勞動合同法》第37條的規定在賦予勞動者解除勞動合同的權利的同時,施加了提前告知的程序義務以限制解除權的行使,這樣便兼顧了兩個目標,即維護合同效力與維護合同自由。并且,一定程度上給用人單位足夠的時間,以減少用人單位的損失。不至于用人單位因為勞動者的離開而嚴重影響自己的生產經營。
二、勞動者單方解除勞動合同在實踐中所存在的問題
我國勞動合同法雖然對勞動者單方解除勞動合同做了規定,但是在實踐中也存在著不少的問題。如勞動者的預告解除問題,勞資雙方關于授權不平等引發的問題,違約責任問題等,這些問題給勞動者和用人單位都帶來了不少難題和麻煩,如果妥善解決好這些問題維護雙方的合法權益就顯得尤為重要。
(一)勞動者的預告解除問題
第一,預告期限問題
按照第37條的規定,勞動者的預告期限不得少于三十日。但這一期限在司法實踐中也產生不可避免的爭議,這是因為在社會發展到知識經濟的時代,勞動者的替代程度因勞動者素質的不同已經產生了不容忽視的變化,一些高級人才的替代程度遠遠低于普通勞動者,可以說三十日這個預告期限已經成為用人單位和勞動者均有看法的焦點,用人單位對勞動者提出的辭職請求只能無條件接受,無形中給用人單位帶來了損失,而勞動者卻可以隨時離開。
第二,預告期限內勞動合同的效力問題
在勞動爭議中,勞動者主張勞動合同因已經提前預告而解除,而用人單位則不認為勞動合同已經解除的情況很多。其主要的爭議點就是在預告期限的起算問題以及預告期限內勞動合同的效力問題上。現在勞動者形式期預告解除權的方式往往是以辭職報告的形式出現的,并且許多勞動者都是在提交辭職報告后即離開用人單位而另謀他職,在等到三十日的期限滿后才向用人單位提出辦理相應的離職手續,這就給預告期限內的勞動合同的效力帶來了極大的影響。根據勞動合同法的規定,提前預告是勞動者的義務,在法定期限屆滿前,勞動者與用人單位之間的勞動合同仍然是有效的,雙方之間仍然存在著勞動合同的關系,勞動者應當按照勞動合同約定繼續履行勞動義務。但是用人單位也不應當利用預告期限的規定,片面利用其有利條件在預告期限的確定上作文章,而給勞動者重新就業制造障礙。
第三,用人單位在預告期限內是否可以不同意解除勞動合同作為對勞動者單方解除的抗辯
勞動合同法賦予勞動者單方面解除權的前提是保護勞動者的勞動自由和勞動力的自由流動,勞動者依據勞動合同法第37條的規定行使單方面解除權時,用人單位以書面方式通知勞動者不同意解除勞動合同的行為不得成為其抗辯依據,勞動合同應當視為解除。這一點勞動部在立法說明中已經加以了充分的說明,但司法實踐中仍然有人認為用人單位可以抗辯,這是與立法精神相違背的。
(二)關于授權不平等引發的難題
世界各國關于勞動合同解除的法律規定,都有一個相同的內容:即單方面提前通知解除權只適用于無固定期限的勞動合同,不適用于約定明確期限的勞動合同,約定明確期限的勞動合同只能基于正當的法定事由發可解除。我國《勞動合同法》第37條、38條并沒有明確指出究竟是實用于哪種勞動合同,勞動者對所有勞動合同均可行使一般解除權而單方解除。《勞動合同法》第39條規定用人單位單方解除勞動合同必須基于法定的正當事由,否則就要承擔法律責任和經濟補償。許多勞動爭議案件都明顯反映出這種授權不平等,必然會導致產生勞動爭議。
依《勞動合同法》第37條的規定,履行提前30日預告程序勞動者可單方面解除勞動合同,勞動 合同中的期限條款對勞動者來說幾乎沒有約束力,而僅僅對用人單位才有約束力。勞動者在合同約定期限內可隨意解除合同,用人單位始終面臨著勞動者走人的缺員威脅。雖然法律規定有30日的預告期限,但現代企業中的高級人才、“高級打工仔”很難在30日找到替代者,一個關鍵勞動者的辭職,有時會使一個企業破產。一般解除權無區別地適用于所有勞動合同,會導致因一般解除權授予不平等所產生的利益失衡更加失衡。同時,用人單位因勞動者可隨時“跳槽”,必然對勞動者的培訓投入信心不足,從而限制勞動者素質的提高和企業的長遠發展。勞動合同的期限條款是必備條款,在約定期限內勞動合同具有法律效力。但現實是勞動合同中約定確定期限條款只對用人單位有約束力,而對勞動者卻沒有約束力。
(三)關于違約責任問題
《勞動合同法》第90條規定了勞動者違反《勞動合同法》解除合同的賠償責任。勞動者違法解除勞動合同,給用人單位造成損失的,應當承擔賠償責任。用人單位的賠償責任僅限于經濟補償標準的兩倍。用人單位違法解除合同,將其賠償數額固定為合同依法解除時經濟補償標準的2倍是否充分合理?舉例,假設一名勞動者與用人單位簽了一份5年期限的固定合同或無固定期限合同,勞動者工作1年后,如果用人單位違法解除合同,此時雇主的賠償標準僅為2個月的工資(1個月工資的2倍),勞動者損失的四年甚至更長的工資和其他損失都無法得到賠償,這種賠償標準對勞動者極為不公!在合同法解除合同的場合,經濟補償的重要意義在于補償勞動者工作期間的貢獻,因此,應根據其工作年限,計算經濟補償金額;而在違法解除合同場合,賠償的目的是彌補勞動者合同剩余期限的工資和其他損失,而不是已工作期間的貢獻,二者機理完全不同。《勞動合同法》規定的這種責任機制,除了法理基礎和立法技術的嚴重缺陷,也遠遠無法賠償勞動者因合同解除而遭受的實際損失。
(四)勞動者行使特別解除權無條件單方解除勞動合同通知形式的規范問題
《勞動合同法》第38條對于即時辭職的通知形式并未作明確規定,可以是口頭的,也可以是書面的。即時辭職與自動離職的區別在于勞動者是否通知用人單位,所以通知的形式很重要。勞動者將自己要求解除勞動合同的意思用明確正式的方式通知用人單位,有利于用人單位及時調整人員安排和妥善安排生產經營活動,防止因即時辭職造成損失,引發爭議。口頭通知雖然也是通知形式,但不規范,容易產生誤解和分歧,應對通知形式作出明確界定,以規范即時辭職行為。
在現實中,由于即時辭職行為形式沒有明確規范導致很多問題,許多勞動爭議都是因為通知形式的不規范而引起的。應當對即時辭職的形式作出明確規范,避免因形式的不規范而引發不必要的紛爭。
三、完善勞動者單方解除勞動合同幾點建議
(一)區分勞動者工作崗位的性質,規定不同預告期
《勞動合同法》37條對勞動者的工作性質不加區分,而統一地賦予了所有勞動者行使權的30日的預告期,而現實中不同工作性質的勞動者可替代的程度是不同的。一個普通崗位上的勞動者辭職,用人單位很快就可以找到接替人選,而一些重要崗位上的勞動者跳槽,卻很難在30日內找到替代者。對不同性質的勞動者行使解除權,法律應當區別對待。如果一個高級人才的流失可能會導致企業癱瘓,使企業蒙受巨大損失,那就應該適當延長其預告期,以使用人單位有充足的時間來尋找替代者,減少對用人單位造成的沖擊和損失。
(二)司法實踐應確認一般解除權的“棄權條款”的效力歸于無效。
由于《勞動合同法》第37條賦予勞動者單方面預告解除權,這給用人單位保持勞動關系的相對穩定帶來了極大的影響,因此有些用人單位在簽訂勞動合同時要求勞動者與其簽訂確認放棄無條件預告解除權的所謂“棄權條款”,從而達到用勞動合同的約定條款對《勞動合同法》第37條規定的勞動者的無條件解除權進行限制的目的。這種做法在司法實踐中也引發了不少問題,一種觀點認為這種約定有效,其理論依據是合同法中的合同自愿原則,認為只要合同是雙方的真實意思表示,勞動者放棄其權利并無不當,故如果勞動合同約定了勞動者放棄無條件解除權以后不得依據《勞動合同法》第37條的規定行使預告解除權。而另一種觀點則認為依據《勞動合同法》第37條而來的無條件解除權是勞動者的法定權利,用人單位不得以任何理由加以限制,否則就是違法,因此即使在勞動合同中有約定也因其違反法律而無效。在目前的就業形勢下,絕大多數的普通勞動者相對于用人單位來說是處于弱勢地位,在簽訂勞動合同時基礎上處于被動地位,從衡平勞動者和用人單位的利益看,棄權條款應歸為無效。
(三)區分不同勞動合同類型,規定勞動者單方解除勞動合同的限制條件。
世界各國勞動立法中關于勞動者的提前解除權只適用于不固定期限的勞動合同,不適用于有明確期限的勞動合同,約定期限的勞動合同只能基于正當的法定事由或履行一定的期限后才能解除。而我國《勞動合同法》第37條并無此限制,勞動者的單方解除權無區別地適用于一切勞動合同。這顯然是不合理的。對于定期合同來說,期限自始就是一種期待和利益。而且這一期限也是能為勞動者所預見的。確定期限的勞動合同的約定,明確了雙方當時人在此期間內必須全身心投入,共同創造最大價值,但勞動者享有了毫無限制的單方解除權后必然會影響其投入,這對企業無疑是不公平的,因此,有必要對有明確期限的勞動合同中勞動者的單方解除權加以限制,具體來講,可以進行如下設計:區分固定期限合同和不固定期限合同的解除條件。對于固定期限勞動合同規定如果合同未到期,不論是勞動者還是用人單位都不得擅自解除合同,否則應承擔違約責任;而不固定期限合同中,勞動者可以按法律規定的條件和程序隨時解除合同。
凡具有下列情形之一的,勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同:
(一)在試用期內的;
(二)用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的;
(三)用人單位未按勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。 為了充分保障勞動者的擇業自由權,用人單位即使沒有侵犯勞動者合法權益,勞動者也可以單方面解除與用人單位的勞動合同,但應當提前30日以書面形式通知用人單位。凡符合上述程序的,無論用人單位是否同意解除勞動合同,原合同均自動失效。
但是,用人單位與勞動者在出資招收錄用、出資培訓、住房分配、商業秘密等方面另有約定的,勞動者在約定的期限內,單方面解除勞動合同的,應承擔相應的違約賠償責任。
時某向當地法院陳述,2010年7月1日其在江蘇某化妝品公司和當地某化妝品公司的安排下與江蘇某化妝品公司簽訂了勞動合同,但工作地點一直在當地,只是公司跨區搬遷了兩次。江蘇某化妝品公司和當地某化妝品公司系關聯公司,解除勞動合同經濟補償金應當連續計算工作年限。為此時某向法院提供了社保繳納記錄、公證書(內含當地社會保險參保人員增減表、2010年10月12日時某關于當地某化妝品公司在某區2011年房租費的申請簽呈)予以證實,江蘇某化妝品公司和當地某化妝品公司對社保繳費記錄真實性認可;對公證書真實性和證明目的不認可。江蘇某化妝品公司向當地法院陳述:江蘇某化妝品公司和當地某化妝品公司是獨立法人,不存在關聯關系。當地某化妝品公司向法院陳述,2010年6月30日時某系自動離職后到江蘇某化妝品公司工作。當地某化妝品公司沒有支付時某解除勞動合同經濟補償金。
一審法院經審理認為:江蘇某化妝品公司未足額支付時某工資,時某據此解除與江蘇某化妝品公司的勞動合同關系,符合《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條用人單位應當支付解除勞動合同經濟補償金的情形。現時某要求江蘇某化妝品公司支付解除勞動合同經濟補償金的訴訟請求,理由正當,應予支持。對于補償金數額應根據時某的工資標準及工作年限予以確定。關于時某的工作年限問題,根據時某在入職江蘇某化妝品公司后某化妝品公司仍為時某繳納社會保險的事實,并結合當地某化妝品公司在某區2011年房租費的申請簽呈中“終端運作中心審批意見”一欄有江蘇某化妝品公司法定代表人徐某簽字的事實,能夠認定江蘇某化妝品公司與當地某化妝品公司存在關聯關系。而時某從當地某化妝品公司到江蘇某化妝品公司工作應當認定屬于勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作,故在計算支付經濟補償金的工作年限時,時某主張把原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限,法院應予支持。故其經濟補償金的計算年限應從2002年11月開始計算。江蘇某化妝品公司應按照10.5個月為標準支付時某解除勞動合同經濟補償金。綜上,一審法院判決:被告江蘇某化妝品公司支付原告時某解除勞動合同經濟補償金人民幣86163元,于判決生效之日起七日內執行。
一審判決后,被告不服,上訴至二審法院,要求依法改判。
二審法院經審理確認原審法院查明事實屬實,并進一步認為江蘇某化妝品公司與當地某化妝品公司之間存在勞動法上的關聯關系。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第(一)項之規定,法院判決如下:駁回上訴,維持原判。
實踐中,我國的一些集團公司因經營需要,將勞動者從一個用工單位指派、轉移到另一個用人單位。個別用人單位出于追求自身利益最大化,用工成本最低化的目的,惡意規避法律,利用管理之便將勞動者在不同用人單位之間進行勞動關系的分配和調動,導致員工并不固定和一家企業訂立勞動關系,人為造成勞動者喪失潛在利益的局面。由此如何計算員工的工作年限也顯得尤為重要。正是在這樣的背景下,2013年2月1日起實行的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》(以下簡稱勞爭解釋四)的第五條開始有效扭轉實踐中存在的上述局面。本案就是勞爭解釋四出臺后司法運用的實踐結果。
本案原告和被告爭議的焦點在于關聯企業之間輪流與時某訂立勞動合同時,如何計算時某解除勞動合同經濟補償金的工作年限。這一爭議焦點可以從以下三個方面進行分析:一是江蘇某化妝品公司與當地某化妝品公司是否屬于勞動法上的關聯企業;二是江蘇某化妝品公司與當地某化妝品公司輪流與時某訂立勞動合同的目的是否具有合理性;三是江蘇某化妝品公司與當地某化妝品公司輪流與時某訂立勞動合同是否損害時某的期待利益。
(一)江蘇某化妝品公司與當地某化妝品公司是否屬于勞動法上的關聯企業
關聯企業是指在法律上相互獨立,但在資金、經營、購銷等方面存在著直接擁有或控制關系,直接或間接地同為第三者所控制或擁有、其他在利益上具有關聯關系的公司、企業、其他經濟組織。關聯企業的關系不同于母公司與子公司之間的關系,它們在公司法上屬于獨立法人,相互間自主經營、自主管理、自主盈利,獨立承擔法律責任,故僅從外觀上難以判斷。本案的審理思路可以歸納為從形式與實質兩個方面進行考量。
1.從形式上看,關聯企業一般具有相同的股東、相同的法定代表人或是相同相近的企業名稱,或者擁有同一個注冊地或者實際經營地,在公司的員工手冊或者對外宣傳單中,會將關聯企業之間的孕育、發展歷史與變遷沿革作為企業文化加以宣傳,等等。本案從形式看,被告與第三人的企業名稱都包含有著名商標“某某某”字樣。
2.從實質上看,重點調查企業的實際控制人、兩企業是否為統一的經營管理、高管是否在兩企業里兼職、勞動者工資發放主體及時間段、社保繳交主體及時間段,比如本案中當地某化妝品公司的簽呈中有江蘇某化妝品公司公司法定代表人的簽字,時某在入職江蘇某化妝品公司后,當地某化妝品公司仍為時某繳納社會保險,說明兩家企業在經營管理有混同現象。
法院審判實踐中,關聯企業通常表現得極為隱蔽,即使勞動者稱是在兩家企業的安排下簽訂了新的勞動合同,關聯企業也僅會陳述雙方并無任何關系。從法人獨立人格說理論角度,原用人單位沒有責任承接勞動者在原用人單位的工作年限,也沒有義務代原用人單位支付經濟補償。但《勞動法》不同于平等主體之間的普通民事或商事法律,用人單位與勞動者之間存在管理與被管理的關系,勞動者對用人單位具有人身依附性,兩者地位并不平等。由此引申出法人獨立人格否認制度在勞動法領域的適用。
(二)江蘇某化妝品公司與當地某化妝品公司輪流與時某訂立勞動合同的目的是否具有合理性
用人單位之間對勞動者進行調動、劃撥的目的應當出于生產經營的需要,符合雙方締結勞動合同的目的。也就是說,兩用人單位對勞動者進行劃撥、調動的行為不僅應對用人單位構成利益最大化,同時對勞動者也應構成有利變更。本文擬從公司發展與個人成長兩個方面進行考察。
就公司發展的角度而言,市場經濟利益最大化要求人盡其才、物盡其用。在當今全球經濟快速發展和一體化的大格局下,用人單位根據企業自身的業務經營狀況而對勞動者做出的調動、劃撥,應當以達成勞動力配置和諧為目的。只要這種方法符合市場經濟體制下企業根據自身市場配置勞動力的發展方向,法院應當肯定其調動的合理性。就本案而言,時某長達8年時間一直在當地某化妝品公司工作,在工作城市、工作場所、工作崗位不變的情況下,又c江蘇某化妝品公司簽訂勞動合同,而合同約定時某仍擔任終端經理工作。這種情形無法反映出公司生產經營的必然性和必要性,無法體現出一個理智的市場經營者應當做出的選擇。如果本案時某與江蘇某化妝品公司簽訂勞動合同是因為江蘇某化妝品公司在江蘇的市場規模擴大,而時某的銷售業務能力有進一步提升的空間,因此兩公司在與時某協商一致后擬將時某調到江蘇工作,那么這樣的調動行為即具有合理性。
就個人成長的角度而言,勞動者提供勞動從而獲得勞動價值。為了獲得更高的勞動價值,勞動者需要實現自身的提升,包括工作經驗的增長、職務的升遷與勞動報酬的提高。首先,不同單位之間的工作調動應征得勞動者的同意。勞動者在不同單位之間的工作調動可以分解為勞動者與舊用人單位解除勞動合同和勞動者與新用人單位簽訂新的勞動合同兩個步驟。根據《中華人民共和國勞動合同法》有關規定,用人單位與勞動者協商一致,可以解除勞動合同;訂立勞動合同,應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則,因此,不論是解除還是簽訂勞動合同,都應當征得勞動者同意。其次,不同單位之間的工作調動能夠與實現勞動者的個人發展相結合。勞動者隨著工作經驗的累積,其對于工作環境、薪資待遇、職業前景均有更高的期待與要求。如果原來的用人單位沒有足夠的晉升空間或者不能滿足勞動者對于培訓的需要,那么將勞動者推薦或指派到關聯企業中工作,使勞動者仍有升職空間,或者得到進一步培訓的機會。本案中時某是在江蘇某化妝品公司和當地某化妝品公司的安排下進行的工作調動,這種安排無法體現出時某的自愿性,也不能與實現時某長遠個人發展的愿望相結合。
(三)江蘇某化妝品公司與當地某化妝品公司輪流與時某訂立勞動合同是否損害時某的期待利益
由于勞動者在本單位的工作年限是勞動者享受本單位職工福利、用人單位辭退勞動者計發經濟補償金的重要因素之一,實踐中存在某些惡意的用人單位為防止勞動者原工作年限計入新用人單位,往往采取不同手段來迫使勞動者工作年限清零。如上文所述,用人單位之間對勞動者進行調動、劃撥的目的應當出于生產經營的需要,符合雙方締結勞動合同的目的,有利于勞動者的個人發展。如若這個調動、劃撥無法體現出上述目的,則需要特別注意是否將會損害勞動者的期待利益。實踐中筆者發現主要存在損害勞動者以下三種期待利益的現象:
一是對于在原用人單位中工作即將滿10年或二次固定期限勞動合同即將到期的勞動者,原用人單位采取各種手段使其變更用人單位,剝奪了勞動者簽訂無固定期限勞動合同的條件。本案中,江蘇某化妝品公司與當地某化妝品公司損害時某的即是這種期待利益,時某在當地某化妝品公司工作已有8年,在這個時候變動用人單位,剝奪了時某簽訂無固定期限勞動合同的條件。
二是對于在原用人單位中工作即將滿10年或二次固定期限勞動合同即將到期的勞動者,如果勞動者能夠簽訂無固定期限勞動合同,那么原用人單位就喪失終止合同權利,但只要在勞動者變更用人單位并與新用人單位訂立固定期限勞動合同后,新用人單位即享有單方終止勞動合同的權利,損害勞動者的就業權。
三是一些用人單位長期拖欠勞動者的勞動報酬,用人單位通過各種方式使勞動者與新用人單位建立勞動關系,迫使勞動者能夠追索與原用人單位之間的勞動報酬的仲裁時效的起算點提前,使勞動者喪失追索部分勞動報酬的勝訴權。根據《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二十七條的規定,勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年,因拖欠勞動報酬發生爭議的,勞動關系存續期間不受時效限制,但是,勞動關系終止的,應當自勞動關系終止之日起一年內提出。舉例來說,2011年1月1日,勞動者甲與A公司簽訂了兩年期勞動合同,2013年1月1日甲在A公司的安排下與關聯公司B簽訂了兩年期新合同,2014年底甲追索2011年至2012年期間A公司拖欠的工資,甲與A公司的勞動合同的終止時間為2012年12月31日,甲的勝訴權已于2014年1月1日時喪失。
存根第 號
本單位與
簽訂的勞動(聘用)合同(工作關系),依據
,于 年 月 日終止(解除)勞動(聘用)合同(工作)關系。
經辦人:
年 月 日
終止、解除勞動(聘用)合同或者工作關系的證明書
本單位與
簽訂的勞動(聘用)合同(工作關系),依據
,于 年 月 日終止(解除)勞動(聘用)合同(工作)關系。
(裝入職工檔案)經辦人:
年 月 日
終止、解除勞動(聘用)合同或者工作關系的證明書
職工姓名
:
本單位與你簽訂的勞動(聘用)合同(工作關系),依據
,于 年 月 日終止(解除)勞動(聘用)合同(工作)關系。請持此證明,于終止(解除)勞動(聘用 )合同(工作關系)之日起60日內,到你戶口所在地的街道(鎮)勞動和社會保障部門辦理失業登記。符合領取失業保險金的,同時辦理領取失業保險金手續。
經辦人:
勞動合同的解除包括法定解除、協商解除和約定解除。勞動者可以通過這3種方式解除勞動合同,但在實際操作中應當注意不同解除方式的條件和程序,避免因此引發勞動爭議。
一、法定解除
法定解除是指在履行合同過程中出現法定解除合同情形,當事人有權解除合同。《勞動法》等法律法規規定勞動者可以依法解除合同的情形主要有以下幾種:
勞動者行使辭職權時應注意兩點:一是如果勞動合同約定了違約金,或用人單位支付了培訓費等,勞動者解除勞動合同應當按約定承擔賠償責任;二是提前通知的日期要符合法律規定,否則用人單位可不同意解除勞動合同。
1、辭職權:《勞動法》第31條規定:“勞動者解除勞動合同,應當提前三十日以書面形式通知用人單位。”勞動部辦公廳《關于勞動者解除勞動合同有關問題的復函》規定:“勞動者提前30日以書面形式通知用人單位,既是解除勞動合同的程序,也是解除勞動合同的條件。勞動者提前30日以書面形式通知用人單位,解除勞動合同,無需征得用人單位的同意。超過30日,勞動者向用人單位提出辦理解除勞動合同的手續,用人單位應予以辦理。”
2、特別解除權:《勞動法》第32條規定:“有下列情形之一的,勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同:(一)在試用期內的;(二)用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的;(三)用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。”《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第15條規定:“用人單位有下列情形之一,迫使勞動者提出解除勞動合同的,用人單位應當支付勞動者的勞動報酬和經濟補償,并可支付賠償金:(一)以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的;(二)未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的;(三)克扣或者無故拖欠勞動者工資的;(四)拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的;(五)低于當地最低工資標準支付勞動者工資的。”
除了試用期內解除勞動合同以外,其它幾種情況下勞動者解除合同后,還有權要求用人單位支付經濟補償金。
本文論述了用人單位違法解除勞動合同的主要表現及其產生原因。探討了用人單位違法解除勞動合同所應承擔的法律責任,主要是指經濟責任。經濟責任又側重分列了違約金,賠償損失,繼續履行三部分。賠償損失應適用《賠償辦法》的規定,賠償勞動者的損失,應以實際損失為原則,同時為體現對特殊群體的保護和對違法行為的懲戒,法律法規和司法解釋賠償數額大于勞動者實際損失的,應從其規定。繼續履行又稱實際履行,具有強制性,只要有繼續履行合同的要求和可能性,當事人就應當繼續履行合同。最后,對現有勞動法律、法規、規章存在的缺陷、不足,提出了完善建議,供大家參考和討論。
一、用人單位違法解除勞動合同的現狀及其產生原因
勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系,明確雙方權利和義務的協議。勞動合同的解除,是指勞動合同訂立后尚未全部履行之前,由于某種原因導致合同一方或雙方當事人提前消滅勞動關系的法律行為。勞動合同的解除分為法定解除和約定解除兩種[2]。違法解除勞動合同,是指當事人違反法律規定的條件和程序單方解除勞動合同。本文所稱用人單位違法解除勞動合同,包括違反法律的規定解除勞動合同和違反勞動合同的約定解除勞動合同兩種情形。《勞動法》第二十四條規定了勞動合同當事人雙方協商一致可以解除勞動合同;第二十五條規定了用人單位對勞動者給予過失性辭退的條件及程序。第二十七條規定了用人單位經濟性裁員的條件和程序;第二十九條規定了用人單位不得解除勞動合同的特別情形。現實中,不少用人單位無視法律的規定,隨意或武斷地解除勞動合同,嚴重損害了勞動者的合法權益。
(一)用人單位違法解除勞動合同的主要表現為:
1、濫用關于試用期的單方解除權。在沒有約定試用期或試用期的違法約定,或者已過了試用期的情況下,仍以試用期內不符合錄用條件為由,解除與勞動者的勞動合同。
2、濫用關于違反勞動紀律或用人單位規章制度的單方解除權。在沒有企業規章制度,或者規章制度違法;或者規章制度沒有公示;或者違紀行為輕微的情況下,以勞動者嚴重違反勞動紀律或用人單位規章制度為由,解除與勞動者的勞動合同。
3、濫用經濟性裁員的單方解除權。在不符合經濟性裁員條件或程序的情況下,解除與勞動者的勞動合同。
4、濫用工資獎金分配權和勞動用工管理權。隨意對勞動者調崗、降級、減薪,如果勞動者不服從安排或一兩天不上班,用人單位就以勞動者不服從安排或曠工為由予以辭退;或者逼迫勞動者自動離職。
5、濫用關于勞動者不能勝任工作的單方解除權。隨意調動勞動者工作崗位或提高定額標準,借口勞動者不能勝任工作而解除與勞動者的勞動合同。
6、隨意辭退“三期”女職工和在醫療期內的勞動者。許多用人單位覺得處于孕期、產期、哺乳期的女職工和處于醫療期內的勞動者對單位是一種負累,總是千方百計找借口辭退或者強行辭退。
7、辭退勞動者不出具任何書面通知或決定。當爭議發生后,這些用人單位往往不承認是單位辭退勞動者,而稱是勞動者自動離職。
用人單位違法解除勞動合同的表現還有許多,如濫用嚴重失職,對單位利益造成重大損害的單方解除權;濫用關于“客觀情況”發生重大變化的單方解除權等。甚至不以任何理由,只根據老板及個別領導的好惡,或打擊報復;或因人際關系,強行辭退老板或個別領導“不順眼”的勞動者。
(二)產生上述情況的主要原因:
1、市場經濟條件下企業競爭日益激烈,不少企業為減少人工成本,不惜犧牲勞動者利益,違法辭退勞動者,以保護企業利益。
2、某些企業主或高層領導,勞動法律意識和履約意識淡薄,不重視勞動法和勞動合同的遵守。
3、某些企業主或高層管理者,錯誤理解企業的工資獎金分配權和用工自,認為企業有權根據經營狀況和管理需要隨意裁減員工或調崗、降職、減薪。
4、不少企業對企業規章制度的合法性、合理性及其效力產生錯誤認識,認為勞動者必須遵守企業的規章制度,而不問其是否合理合法,向勞動者公示與不否,動不動以嚴重違反勞動紀律和企業規章制度為由辭退輕微違紀的勞動者。
5、勞動監察執法不公、不力,對用人單位的違法行為睜只眼閉只眼,對勞動者的投訴愛理不理,甚至偏袒用人單位,助長了用人單位的違法行為。
6、勞動爭議仲裁委員會和人民法院對用人單位違法解除勞動合同的案件裁判,存在種種錯誤和不公,不少是偏袒用人單位的,也助長了用單位的違法行為。
7、勞動法律、法規、規章存在缺陷、不足和沖突,一此用人單位鉆法律空子解除勞動合同,且不給或少給勞動者經濟補償或賠償,有時勞動監察部門、勞動爭議仲裁委員會和人民法院也感到無所適從,無可奈何。
二、用人單位承擔違法解除勞動合同法律責任的形式及賠償范圍
法律責任是指由于違法行為、違約行為或由于法律的規定而應承受的某種不利的法律后果。違反勞動法的責任形式有行政責任、經濟責任和刑事責任[3]。本文探討的法律責任,主要是指經濟責任。經濟責任,是勞動合同當事人承擔勞動法律責任的主要形式,其主要方式有支付違約金、賠償損失和繼續履行 。
(一)違約金。違約金是指當事人一方不履行合同的約定時,依法律規定或合同約定向對方支付一定數額金錢的責任形式。根據違約金的性質,違約金可分為賠償性違約金和懲罰性違約金。根據國家對違約金的干預程度,違約金可分為約定違約金和法定違約金兩種。凡是以合同約定的違約金,就屬于約定違約金;由法律規定的違約金,就屬于法定違約金。原勞動部《關于企業職工流動若干問題的通知》(勞動發[1996]355號),以下簡稱《通知》第3條規定,用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定違約金.這一規定確立了違約金是我國承擔勞動合同違約責任的方式。目前我國勞動法律法規還未對違反勞動合同的違約金性質和適用條件做出具體規定。
(二)賠償損失。賠償損失是指一方當事人違法違約造成對方損失時,應以其相應價值的財產給予補償。《勞動法》第98條規定,用人單位違反本法的規定解除勞動合同,對勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任。《勞動法》以法律的形式確立了賠償損失是我國承擔勞動合同違約責任的方式。這是承擔勞動合同違約責任的主要方式。對用人單位違法解除勞動合同的賠償范圍和數額計算,我國《勞動法》未作具體規定。我國《民法通則》和《合同法》對違反合同的賠償責任,確立了賠償實際損失原則。我國《民法通則》第112條,《合同法》第113條規定了實際損失的范圍既包括因違反合同造成的實際損失,也包括合同履行后的可得利益損失。
為了明確用人單位解除勞動合同的賠償責任,《賠償辦法》第3條作了具體規定:(1)造成勞動者工資收入損失的,按勞動者本人應得工資收入支付勞動者,并加付應得工資收入25%的賠償費用;(2)造成勞動者勞動保護待遇損失的,應按國家規定為勞動者補足勞動保護津貼和用品。(3)造成勞動者工傷、醫療待遇損失的,除按國家規定為勞動者提供工傷、醫療待遇外,還應支付勞動者相當于醫療費用25%的賠償費用;(4)造成女職工和未成年工身體健康損害的,除按國家規定提供治療期間的醫療待遇外,還應支付相當于其醫療費用25%的賠償費用。(5)勞動合同約定的其他賠償費用。
在此,我認為,應得工資收入應是指因用人單位違反法律法規或勞動合同的約定,解除勞動合同造成勞動者不能提供正常勞動而損失的工資收入。理由是:所謂違法解除勞動合同的賠償責任,是勞動合同違法解除后承擔的法律責任,而勞動者已付出勞動應得的工資收入,與用人單位違法解除勞動合同無關。
筆者認為,根據《勞動法》、《賠償辦法》的規定和立法宗旨,對用人單位違法解除勞動合同的損害賠償范圍,也應同《民法通則》、《合同法》一樣,適用賠償實際損失原則,實際損失包括可得利益損失,至少應賠償勞動者勞動合同期滿前剩余期間的全部勞動報酬。只有這樣,才能有效遏制用人單位隨意解除勞動合同的行為;只有這樣,才能體現我國勞動法保護勞動者合法權益的立法宗旨;也只有這樣,才能體現勞動合同的法律約束力。
為體現《勞動法》、《工會法》等法律法規對女職工和參加工會活動的職工的特殊保護,賠償損失也有例外情況,即受特殊保護的勞動者被用人單位違法辭退時,其所得賠償可以大于其實際損失。《工會法》第五十二條規定,職工因參加工會活動;工會工作人員因履行工會法規定的職責而被解除勞動合同的,由勞動行政部門責令恢復其工作,并補發被解除勞動合同期間應得的報酬,或者責令給予本人年收入兩倍的賠償;《最高人民法院關于在民事審判工作中適用〈中華人民共和國工會法〉若干問題的解釋》(法釋[2003]11號,下稱《工會法釋》)第六條進一步明確規定:人民法院審理涉及職工和工會工作人員因參加工會活動或履行工會法規定的職責而被解除勞動合同的勞動爭議案件,可以根據當事人的請求裁判用人單位恢復其工作,并補發被解除勞動合同期間應得的報酬,或者根據當事人的請求裁判用人單位給予本人年收入兩倍的賠償,并參照《補償辦法》第八條的規定給予解除勞動合同時的經濟補償金。
筆者認為,《賠償辦法》第3條關于用人單位違法解除勞動合同的賠償責任的規定,雖有其不足之處,但基本上還是明確和合理的,也具有可操作性。對用人單位違法解除勞動合同的賠償責任,應適用《賠償辦法》的規定,而不宜適用《補償辦法》的規定。賠償勞動者的損失,應以賠償實際損失為原則(實際損失包括可得利益損失);為體現特殊保護和對違法行為的懲戒,法律、法規、規章和司法解釋規定賠償數額大于勞動者實際損失(包括賠償金和經濟補償金可以兼得)的,應從其規定。
(三)繼續履行。繼續履行是指違反合同的當事人不論是否已經承擔賠償金或違約金責任,都必須根據對方的要求,并在自己能夠履行的條件下,對原合同未履行的部分繼續按照要求履行。我國《民法通則》和《合同法》以法律的形式確立了繼續履行是我國承擔合同違約責任的方式。《民法通則》第111條規定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的,另一方有權要求履行或者采取補救措施,并有權要求賠償損失”。《合同法》第107條規定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符約定的,應當承擔繼續履行,采取補救措施或者賠償損失等違約責任”。繼續履行又稱實際履行,具有強制性。繼續履行責任,是受合同所要實現的目的決定的,是合同實際履行原則在責任制度上的體現。只要有繼續履行合同的要求和可能時,當事人就應當繼續履行合同。我國《勞動法》未明確規定繼續履行為承擔違反勞動合同責任的方式。但《工會法》第五十二條和《工會解釋》第六條規定,因參加工會活動或履行工會法規定的職責而被解除勞動合同的職工,既可以要求繼續履行勞動合同,也可以要求賠償損失。
繼續履行作為承擔合同違約責任的一種方式和合同違約救濟一種手段,雖然我國《勞動法》未予規定,但從合同法原則,勞動法的立法宗旨,工會法及工會法解釋的精神和我國勞動合同履行的現狀考慮,對用人單位違法解除勞動合同的責任形式適用繼續履行原則意義重大。在目前我國勞動力絕對過剩,就業機會越來越少的情況下,要有效保護處于弱勢群體的勞動者的合法權益,除責令賠償實際損失外,還應根據勞動者的要求,強制違法解除勞動合同的用人單位繼續履行勞動合同。實際操作中,強制用人單位繼續履行勞動合同,還必須符合如下條件:
(1)用人單位必須存在違法解除勞動合同的行為。(2)必須是勞動者要求繼續履行勞動合同。(3)用人單位必須有條件能夠繼續履行勞動合同。
三、現有勞動法律、法規、規章存在的缺陷、不足及其完善建議
(一)現有勞動法律、法規、規章存在的缺陷和不足
不可否認,現有勞動法律、法規、規章還存在著缺陷、不足、沖突和不合理的地方,法律規定的缺陷也是產生違法現象和司法混亂的原因。筆者認為,現有勞動法規定至少存在如下缺陷和不足:
1、對能否適用繼續履行的責任方式及其適用條件和用人單位拒絕履行勞動合同時如何處理等問題未作出明確規定。
2、對違約金的性質、數額范圍及適用范圍未作明確規定。
3、對賠償損失的范圍、賠償數額的計算方法等規定不明或規定不合理。以致司法實踐中,無論是違法還是依法解除勞動合同,多是根據《補償辦法》的規定進行裁判。
4、對“三期”女工,未成年工、醫療期員工、工傷員工如何特殊保護規定不明。當用人單位強行辭退這些勞動者時,如何賠償他們的損失未作具體規定。
5、對用人單位未提前一個月通知解除勞動合同,應否支付勞動者一個月工資作為補償,《勞動法》及其配套法規、規章均未作規定。
6、對經濟補償金與損害賠償是否可以兼得規定不明。
7、對用人單位迫使勞動者解除勞動合同的情形,賠償責任及適用條件規定不明或不全。(筆者認為應視同違法解除勞動合同),現實生活中最常見的用人單位不為勞動者繳納社會保險費和不依法支付勞動者工傷、醫療費待遇等情形迫使勞動者提出解除勞動合同,應否支付勞動者經濟補償金和賠償金規定不明。
(二)完善用人單位違法解除勞動合同法律責任規定的建議。
應盡快制定《勞動合同法》,然后廢止《賠償辦法》和《補償辦法》兩個規章,將兩個規章的內容修改完善后并入《勞動合同法》中,在《勞動合同法》中以法律條文的形式,明確用人單位違法解除勞動合同的法律責任。
1、規定用人單位承擔違法解除勞動合同法律責任的形式和方式。其中經濟責任的方式主要包括支付違約金,賠償損失和繼續履行勞動合同。
2、規定違約金的性質、數額范圍和適用范圍。為體現對違法行為的懲罰,建議將違約金定性為懲罰性違約金,違約金的數額可以大于勞動者的實際經濟損失。為體現違約金的合理性,并根據勞動合同不同于經濟合同的性質,對違約金的約定規定一個合理范圍;規定只要用人單位解除勞動合同不符合法律的規定和勞動合同的約定,即構成違法違約,勞動者即有權要求違法的用人單位支付違約金。
3、規定賠償損失的范圍和賠償數額的計算方法。范圍應包括工資福利、社會保險待遇、勞動保護待遇、工傷待遇、醫療待遇、女職工和未成年工特殊保護待遇的損失及勞動合同約定的其他賠償損失費用。賠償數額的計算,以實際損失為原則,但如果是受特殊保護的勞動者,則還應參照《補償辦法》第8條規定支持經濟補償金。如果用人單位拒絕賠償,則應加付賠償數額25%的額外賠償費用。工資收入應包括合同期滿前可得工資收入;勞動合同期滿而醫療期、“三期”未滿的,工資應計至醫療期、哺乳期滿。
4、規定適用繼續履行責任方式的條件。規定只要勞動者要求繼續履行合同,而用人單位又能夠履行,應裁判用人單位履行合同。為使裁判得以順利執行,對用人單位可能拒絕履行勞動合同時的工資支付同時做出裁判。
5、對代通知金作出明確規定。除雙方協商一致外,用人單位無故解除無過失勞動者的勞動合同,未提前一個月通知勞動者的,均應支付一個月工資作為賠償。
6、規定協商解除勞動合同必須有明確的書面協議。
7、規定對是單位辭退還是勞動者自動離職而發生的勞動爭議,由用人單位承擔舉證責任。用人單位的舉證責任,不是證明勞動者沒有上班,而是證明用人單位曾對勞動者的自動離職行為做出過書面處理。
8、規定用人單位有下列情形之一,迫使勞動者提出解除勞動合同的,按用人單位違法解除勞動合同的規定承擔賠償責任:(1)以暴力、威脅或非法限制人身自由的手段強迫勞動的。(2)未按勞動合同約定支付勞動報酬或提供勞動條件的。(3)克扣或者無故拖欠勞動者工資的。(4)拒不支付勞動者延長工作時間工資及報酬的。(5)低于當地最低工資標準支付勞動者工資的。(6)不為勞動者繳納社會保險費的。(7)不依法支付勞動者工傷、醫療待遇的。
[結論]保護處于弱勢地位的勞動者的合法權益,是勞動法的立法宗旨。無論是完善勞動立法,還是勞動執法、司法,都應體現這一宗旨。為體現這一立法宗旨,勞動法賦予用人單位對勞動合同的單方解除權,比勞動者的單方解除權要小得多。勞動法嚴格規定了用人單位解除勞動合同的條件和程序,如果用人單位違反法律規定和勞動合同約定解除勞動合同,就屬于違法解除勞動合同。違法解除勞動合同,就要承擔相應的法律責任。本文探討的是用人單位違法解除勞動合同的經濟責任,其責任方式主要包括違約金、賠償損失和繼續履行勞動合同三種。違約金體現懲罰性,違約金數額可以大于實際經濟損失。賠償損失以賠償實際損失為原則,實際損失包括可得利益損失;為體現對受特殊保護的勞動者的特殊保護,對受特殊保護勞動者的賠償可以大于其實際損失。繼續履行原則的適用以勞動者提出要求和用人單位能夠履行為前提,如果條件具備,則用人單位應當繼續履行勞動合同。
我國的勞動立法正在日益完善之中,盡管目前我國現有勞動法律、法規、規章和司法解釋,還存在這樣那樣的缺陷和不足,但就用人單位違法解除勞動合同應當承擔的經濟責任來說,適用《賠償辦法》第三條的規定,還是基本明確和合理的。如果勞動爭議仲裁委員會、勞動行政部門和人民法院在勞動行政執法和勞動爭議案件審理中,能正確而公正地運用現有法律進行執法,司法、用人單位隨意解除勞動合同的現象一定會得到有效的遏制,勞動者的合法權益也會得到最大限度的保護。
[參考文獻]
[1]李景森、賈俊玲主編,《勞動法學》北京大學出版社2001年版
[關鍵詞] 無固定期限勞動合同 鐵飯碗 解除方式
由于缺乏對無固定期限勞動合同制度的正確認識,不少人認為無固定期限勞動合同是“鐵飯碗”、“終身制”,認為無固定期限勞動合同一經簽訂就不能解除。有人擔心,《勞動合同法》讓我們重新回到養“懶人”的“鐵飯碗”時代;有人擔憂,對依托低成本勞動力求發展的企業,它是一場“滅頂之災”。
四川省社科院研究員、人才研究所副所長陳井安認為:無固定期限合同的簽訂和解除是有前置條件的,并不等同于終身雇傭或過去的“鐵飯碗”。換句話說,對“懶人”是可以解除合同的,即使他簽的是無固定期限合同。我認同陳井安的觀點。無固定期限勞動合同并非終身制,并不等于計劃經濟時期的固定工和“鐵飯碗”,只要符合法律規定的條件,用人單位和勞動者都可以解除或終止勞動合同。
一、無固定期限勞動合同的概念
無固定期限勞動合同,是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。無確定終止時間,是指勞動合同沒有一個確切的終止時間,勞動合同的期限長短不能確定,但并不是沒有終止時間。出現法定或約定的解除條件之時,便是無固定期限勞動合同的終止時間。
二、無固定期限勞動合同并非終身制
無固定期限勞動合同并非終身制、不等于鐵飯碗,它不但能被解除而且有多種解除方式。無固定期限勞動合同可以通過協商、法定、約定三種方式予以解除。
1.協商解除,指經勞動合同雙方當事人協商一致,可以解除勞動合同。《勞動法》第24條規定:“經勞動合同當事人協商一致,勞動合同可以解除。”《勞動合同法》第36條規定:“用人單位與勞動者協商一致,可以解除勞動合同。”
2.法定解除,指在履行勞動合同過程中,出現法律規定的應當解除勞動合同的情形時,用人單位有權解除勞動合同。《勞動合同法》第38至41條規定了無固定期限的勞動合同解除和終止的法定情形。其中《勞動合同法》第38條規定了勞動者可以解除勞動合同的情形:未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的;未及時足額支付勞動報酬的;未依法為勞動者繳納社會保險費的;用人單位的規章制度違反法律、法規的規定,損害勞動者權益的。當用人單位出現上述相關情況時,勞動者可以事先告知用人單位,然后解除勞動合同。例如,當用人單位強行給員工“放假”或 “停工”時,可視為用人單位未提供勞動條件,勞動者可以解除勞動合同。
《勞動合同法》第39條規定了用人單位可以解除勞動合同的情形:在試用期間被證明不符合錄用條件的;嚴重違反用人單位的規章制度的;嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的;以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立勞動合同的;被依法追究刑事責任的。當勞動者出現上述有關情況時,用人單位可以解除勞動合同。例如,勞動者若通過提供虛假資料(假文憑、假證件、假就業經歷等)騙取用人單位的信任,與用人單位簽訂勞動合同,一經用人單位發現,用人單位則完全可以依據上述規定與勞動者解除勞動合同而不視為違約,并可在不支付任何賠償的情況下將勞動者辭退。
《勞動合同法》第40條規定了用人單位須提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后,可以解除勞動合同的情形:勞動者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的;勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議的。當勞動者出現上述有關情況時, 用人單位在提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后,便可以解除勞動合同。例如,李先生在某外資公司從事銷售工作。由于他性格比較內向,沒有銷售技巧,所以,一直完不成公司規定的銷售定額。公司確認了李先生不能勝任本職工作后,給他調換了一個工作難度相對簡單的工作崗位。可一段時間后,公司發現李先生在新的工作崗位仍然不能勝任工作。人事經理找其談話,公司在30天后以李先生不能勝任工作,經過調整工作崗位后,仍不能勝任為理由,作出了與其解除勞動合同的決定。
此外,《勞動合同法》第41條規定了用人單位可裁減人員的情形。
3.約定解除,指在合同中約定解除合同的事項,待約定的事由出現時,當事人有權解除合同。無固定期限勞動合同可以由當事人事先約定合同解除的條件,當條件成立時,一方或雙方當事人就可以解除合同。但是有一點必須注意,就是無固定期限的勞動合同不得將法定解除條件約定為終止條件,以規避解除勞動合同時用人單位應承擔支付給勞動者經濟補償的義務。這一限制,早在1995年勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》已經明確規定。
總之,無固定期限勞動合同的期限長短不能確定,沒有一個確切的終止時間,但并不是沒有終止時間。無固定期限勞動合同并非終身制,并不等于計劃經濟時期的固定工和“鐵飯碗”,它可通過協商、法定、約定三種方式被解除。只要符合法律規定的條件,用人單位和勞動者都可以解除或終止勞動合同。
參考文獻:
[1]張五常:blog.省略/s_cheung/profile/《新勞動法的困擾》
《勞動法》第31條規定:勞動者解除勞動合同,應當提前30日以書面形式通知用人單位。就可以解除勞動合同。這一規定給予了勞動者極大的單方解除權,目的是保護勞動者在勞動關系中的弱者地位,維護勞動自主的權利,對勞動者解除勞動合同幾乎沒有設置什么障礙和條件。但從法學理論和當前的現實來看,這一規定有悖于立法的出終。
依據《勞動法》第31條規定的法律性質,我認為,這是法律賦予勞動者的一種權利,即辭職權。擁有這項權利的權利人可以憑借自己的意志去做他應該做的事情。而不被強迫去做他不應當做的事情。《勞動法》第31條的規定也未對勞動者行使辭職權做任何的限制。然而,勞動者在可任意行使此項權利時,卻在有意無意間損害了勞動合同另一方當事人-用人單位的利益。勞動者對辭職權的行使有可能是以犧牲用人單位的利益為代價的。因此,作為解除權人的勞動者行使解除權時,不必經過雙方當事人的同意,只要將勞動合同解除的意思表示直接通知對方,即可發生合同解除的效果。然而,一個基本的法律原則是,合同一經有效成立,在當事人間便具有法律效力,當事人雙方都必須嚴格信守,及時、適當履行,不得擅自變更或解除。合同必須守信是我國法律所確定的重要原則。只有在主客觀情況發生變化是合同履行成為不必要或不肯能的情況下,合同繼續存在已失去積極意義,將造成不適當的結果,才允許解除合同,這不僅是合同解除制度存在的依據,也表明合同的解除必須具備一定的條件,否則,便是違約,不發生解除的法律效果,而產生違約責任。在這里我要明確指出,雖然勞動合同具有特殊性,我國也《合同法》并未明確規定勞動合同屬于合同法的調整范疇,但作為受法律保護的一項權利義務之協議,勞動者和用人單位在簽訂勞動合同時的法律地位是平等的,其簽訂的原則理應與合同法的基本原則相同。
勞動者單方解除勞動合同
在當前的現實生活中,占有很大比例的勞動者,他們在行使單方解除權時,說走馬上就走,不按法律規定以書面形式提前30日通知企業,確實給企業造成了經濟損失或給正常生產經營帶來了麻煩。為什么這些勞動者連30日都等不及呢?糾其原因,我發現,
1、 這些勞動者履約意識和法律意識淡薄,他們已經養成了做是十分隨意的習慣。不少勞動者的就業觀是,先找一份新工作,有了落腳點就立即辭掉舊工作。例如,一些外地大學生為了能來上海發展,先隨便找一個國企落腳,是戶籍轉來上海,等找到更好的工作,就立即跳槽。
2、 有些勞動者是因為受過企業的出資培訓或住著企業分配的住房。當他們行使勞動合同單方解除權時,需要按協議的規定,向企業賠償培訓費或退房,現實中他們往往是基于“跳槽”的目的要解除勞動合同,但又不愿意從兜里往外掏培訓費。因此,他們常采取不辭而別的方法,來達到解除勞動合同的目的。更有甚者,少數掌握企業商業秘密的勞動者,竟然還帶著商業秘密投奔到新的企業,以求能把自已向新的企業“買個高價”。
綜觀各國勞動合同解除的方法,多將用人單位與勞動者納入同一調整范疇,同等授戶權利,施加義務,使雙方在解除合同方面地位,能力平等,例如《日本民法典》等627條規定:當事人未定雇傭期間時,各當事人可以隨時提出解約申告。于此情形,雇傭因解約申告后經過兩周而消滅。《意大利民法典》第2118條規定:對于未確定期限的勞動合同,任何一方都享有在按照行業規則、慣例或者公平原則規定的期限和方式履行了通知義務之后解除合同的權利。與此同時,各國法律均規定,單方解除權不用有固定期限的勞動合同,只適用與無固定期限的勞動合同。外國法之立法體例,值得我國借鑒。 建議采取如下措施:
1、 加強法制宣傳和教育,不斷增強勞動者的守法意識和履約意識
2、 企業與勞動者訂立勞動合同時,可在合同中明確違約責任。除了約定一方當事人給另一方造成經濟損失要給與賠償外,最好還要約定違約金,使其對勞動者違反勞動合同有約束作用。對于企業出資培訓的職工,企業要在培訓前與職工訂立培訓協議,作為勞動合同的附件,對原勞動合同需要變更的,更要及時加以變更,同時,明確約定培訓結束后,不按約定的期限為企業提供服務的,應如何承擔賠償責任,以面食后扯皮
3、 規范企業行為,事各個企業都能遵守國家人才交流的規定,不采取不正當的手段,相互“挖”人才,做到“君子愛才,取之有道”,保證人才的流動有序性,從而改變勞動者隨意“跳槽”的局面。
企業單方解除勞動合同
勞動法賦予企業對勞動合同的單方解除權,比賦予勞動者的單方解除權要小得多。立法上嚴格限定企業與勞動者解除勞動權的條件,保護勞動者的勞動權。但是,一些企業,特別是某些非公經濟的企業(包括公),在與勞動者解除勞動合同時,不依法進行。現實中,他們隨意或武斷的與勞動者解除勞動合同的案例舉不勝舉。如采取“買斷工齡”的手段解除職工的勞動合同。以所謂“經濟財源”的名義大面積解除職工的勞動合同,濫用企業內部規章制度與職工解除勞動合同。他們的這些做法嚴重侵犯了勞動者的合法權益。就我所熟悉的浦東幾家大型國有企業來看,這些企業都是所謂的“萬人”大廠,這幾年,搞資產重組,為了能輕裝上陣,就采取“買斷工齡”的手段解除職工的勞動合同。就其實質,買斷工齡不就是買斷了職工的勞動權嗎。
產生上述情況的主要原因是:
1、 某些企業在日益激烈的市場競爭或內部結構調整中,為了輕裝上陣,壓縮人工成本,而不顧勞動者的利益。采取非法的手段,與勞動者解除勞動合同。以保護企業的利益
2、 企業憑借自己的強勢地位,加之一些企業領導的錯誤認識,無限的擴大了與勞動者解除權。他們錯誤的認為改革開放后,企業由用工自主權,而企業可以根據自己的需要,來裁減職工是行使用工自主權的表現。
3、 企業未依法健全內部規章制度,他門往往只從被單位的利益出發,對實際上只犯有小錯的勞動者,卻按嚴重違約來解除勞動合同,還美其名曰“加強管理,嚴肅紀律”。其實,他們的做法才是不合法的。現實中,為此而英法的勞動爭議,在勞動爭議案例中占有相當大的比例
4、 企業內部缺乏勞資抗衡機制,很多企業內的工會沒有真正發揮其維護職工合法權益的作用,特別是有些工會領導還是企業管理者指派的。可想而知他們是否能真正為工人說話。再加上,我們《工會法》磨千歲然規定了工會的權利和企業的義務。但卻缺少追究違法責任的條款,從而導致《工會法》的實際效力大打折扣,讓企業隨意解除勞動者勞動合同的行為得到蔓延。
對于用人單位如果隨意解除勞動合同的情況下應承擔的法律責任,在勞動法律,法規的規定上存在不足。我國《勞動法》第九十八條規定,用人單位違反勞動法規定的條件解除勞動合同的,“由勞動行政部門責令改正,對勞動者造成損害的,應當賠償損失”。勞動行政部門這種責令改正權,在實踐中難以產生效力,如果勞動者求助于法律救濟,勞動法律、法規中沒有相應的明確規定在實踐中難以保護勞動者的合法權益。2對于勞動者解除勞動合同的條件規定過于寬泛。如《勞動法》第三十一條規定:“勞動者解除勞動合同,應當提前三十日以書面形式通知用人單位”。勞動部在《關于貫徹執行(中華任命共和國勞動法)若干問題的意見》第三十二條解釋,只要勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位,超過三十日,勞動者可向用人單位提出辦理解除勞動合同的手續,用人單位應予以辦理。如果勞動者違反解除勞動合同給用人單位造成經濟損失,應當承擔賠償責任。我認為,這里關于勞動者解除勞動合同的條件過于寬泛,不應當不分勞動者的工作性質,崗位。對所有的勞動者解除勞動合同都賦予如此寬泛的條件,對勞動者在解除勞動后給用人單位造成損失的賠償范圍,應在勞動法律、法規中加以明確,以保護用人單位的合法權益。
建議采取如下對策來改變這種局面:
1、 國家和地方應注重立法,對實施《勞動法》后出現的新情況,新問題要及時的制定出新法規,新規章及規范性文件,來調整和規范企業的行為,使其在法律,政策允許的范圍內有序進行。杜絕企業與勞動者解除勞動合同的隨意性
2、 進一步發揮勞動監察和仲裁機構的職能,及時對企業違法解除勞動合同的行為予以糾正。另外,針對目前勞動執法力度不夠的現狀,建議適當增加勞動監察和仲裁機構的人員編制,設備和權力。保證勞動部門對違法企業有足夠的威懾。
3、 充分開拓,發揮工會組織的作用,把工會履行職責的重點轉移到維護勞動合同權益上來。使企業在與勞動者解除勞動合同時,要充分聽取并重視工會的意見。國家也應進一步提高工會的地位,明確工會的權利,確定工會的地位,確定工會的代表主體資格。對有條件的工會,試行其主席的工資從工會經費中支出的辦法,保證工會放心大膽的同企業據理力爭,真正維護職工的合法權益,在企業內部形成老子抗衡機制
《中華人民共和國勞動合同法》
第三十七條勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位,可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位,可以解除勞動合同。
第三十八條用人單位有下列情形之一的,勞動者可以解除勞動合同:
(一)未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的;
(二)未及時足額支付勞動報酬的;
(三)未依法為勞動者繳納社會保險費的;
(四)用人單位的規章制度違反法律、法規的規定,損害勞動者權益的;
(五)因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的;
(六)法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。
用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的,或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的,勞動者可以立即解除勞動合同,不需事先告知用人單位。
【專家解讀】
一勞動者主動解除勞動合同的變化:
A、協商一致;
B、提前30天通知;
C、試用期提前3天。
二勞動者被動解除勞動合同的變化:
A、未提供勞動保護或者勞動條件的;
B、未及時足額支付勞動報酬的;
C、未依法為勞動者繳納社會保險費的;
D、規章制度違反法律、法規,損害了勞動者權益的;
E、因單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危訂立無效合同的;
F、強迫勞動,違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的,可以立即解除勞動合同,不需事先告知用人單位。
【相關法條】
《中華人民共和國勞動合同法》
第三十九條勞動者有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動合同:
(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;
(二)嚴重違反用人單位的規章制度的;
(三)嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;
(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的;
(六)被依法追究刑事責任的。
第四十條有下列情形之一的,用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后,可以解除勞動合同:
(一)勞動者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;
(二)勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的;
(三)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議的。
第四十一條有下列情形之一,需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的,用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況,聽取工會或者職工的意見后,裁減人員方案經向勞動行政部門報告,可以裁減人員:
(一)依照企業破產法規定進行重整的;
(二)生產經營發生嚴重困難的;
(三)企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整,經變更勞動合同后,仍需裁減人員的;
(四)其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行的。
裁減人員時,應當優先留用下列人員:
(一)與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的;
(二)與本單位訂立無固定期限勞動合同的;
(三)家庭無其他就業人員,有需要扶養的老人或者未成年人的。
用人單位依照本條第一款規定裁減人員,在六個月內重新招用人員的,應當通知被裁減的人員,并在同等條件下優先招用被裁減的人員。
第四十二條勞動者有下列情形之一的,用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同:
(一)從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查,或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的;
(二)在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;
(三)患病或者非因工負傷,在規定的醫療期內的;
(四)女職工在孕期、產期、哺乳期的;
(五)在本單位連續工作滿十五年,且距法定退休年齡不足五年的;
(六)法律、行政法規規定的其他情形。
第四十三條用人單位單方解除勞動合同,應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的,工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見,并將處理結果書面通知工會。
第四十八條用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同,勞動者要求繼續履行勞動合同的,用人單位應當繼續履行;勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的,用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。
第五十條用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明,并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。
勞動者應當按照雙方約定,辦理工作交接。用人單位依照本法有關規定應當向勞動者支付經濟補償的,在辦結工作交接時支付。
用人單位對已經解除或者終止的勞動合同的文本,至少保存二年備查
【專家解讀】
一、企業解除勞動合同的解除條件的范圍調整:
A、患病或非因工受傷;
B、不勝任工作;
C、客觀情況發生變化;
D、協商一致解除勞動合同;
E、裁員
二、企業解除條件的限制:
(1)特殊行業解除勞動合同的限制:
A、離崗檢查;
B、疑似醫學職業病診斷期間;
C、疑似醫學職業病醫學觀察期。
(2)職業病、工傷喪失或者部分喪失勞動能力的;
(3)醫療期;
(4)孕期、產期、哺乳期;
(5)連續工作15年,距法定退休不足五年。
三、解除程序限制:
A、提前30天,或支付一個月工資(與省條例的區別);
B、通知工會;
【應對策略】
1、善于利用勞動者的過失解除勞動合同;
2、慎重使用除名、開除和辭退;
3、完善企業《員工獎懲制度》;
4、充分利用協商一致與期滿終止的原則;
5、解除程序的意識增強。
6、要通過相應措施預防勞動者的被動解除;
7、善于利用30天的問題;
8、員工提出解除的簽字問題重視;