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第1篇：反不正當競爭條例范文

[關鍵詞] 知識產權 濫用 法律體系

規制知識產權濫用的必要性不自待言，但如何規制？從現有法律規定本身的缺陷我們已經看到其不能有效發揮作用，從實踐效果來看也沒有起到應有的作用。我國應當根據國際條約（尤其是TRIPs）的規定和授權，用足作為發展中國家的權利，借鑒發達國家已有的立法經驗，結合我國面臨的實際，構建我國自己的法律體系。具體來講，應當做好以下工作。

一、在知識產權法中明確規定禁止知識產權濫用原則

禁止知識產權濫用原則本身源于民法中的禁止權利濫用原則，是其下位法原則，應當在專利法、著作權法、商標法和技術秘密法等中開宗明義的宣示：禁止專利權濫用，禁止著作權濫用、禁止商標權濫用和禁止技術秘密權濫用等，并且對相關概念加以界定。對于商標權能否濫用？當然能，例如商標使用許可合同中的商標權人濫用質量控制或質量監督條款，如許可方濫用質量監督權。許可方簽訂合同時的或產品不合格時，提出過于苛刻和不合理的要求，如要求被許可方必須使用許可方指定的設備和原材料；或者必須雇傭許可方指定的人員；或者要求被許可方同意，產品達不到質量標準不準銷售或撤消合同等。這類要求都屬于不合理的限制性規定，屬于商標權濫用，但在其他國家一般很少提這個概念，是因為商標權自身的特點比較少，不像專利權和技術秘密等濫用權利的可能性大，但筆者認為規定禁止商標權濫用原則是非常有必要的。

二、制定禁止知識產權濫用的反壟斷法指南

知識產權濫用對市場競爭的損害達到一定程度，就有可能違反反壟斷法。知識產權濫用本身并不能排除反壟斷法適用，而且一般情況下是適用的，但由于存在知識產權法與反壟斷法的協調問題，反壟斷法往往要做一些特殊規定。正當行使知識產權的行為，不受反壟斷法的管制，只有濫用知識產權的行為才受反壟斷法的規制，這也說明在上述知識產權法本身規定禁止知識產權濫用原則，一則為其他法律制定知識產權濫用的規定提供了依據，更好的實現知識產權的主旨。二則可以實現知識產權法與其他法律和諧相處。

《反壟斷法》本身到底多大程度上規定知識產權濫用行為呢？2005年4月8日的《反壟斷法》征求意見稿，在第八章附則第五十六條規定：“經營者依照專利法、商標法、著作權法規定行使權利的正當行為，不適用本法；但是濫用知識產權的行為違反本法規定的，依照本法處理。”其實這應當已經足夠了，在歐盟和美國等連日本和臺灣的除外規定都沒有，因為沒有必要。但這個問題在我國反壟斷立法過程中存在的分歧很大，在理論界也是如此。筆者認為，應當借鑒發達國家的知識產權反壟斷指南，單獨制定《知識產權許可反壟斷指南》才是最優選擇。

反壟斷法能否解決所有的知識產權濫用問題呢？朱雪忠教授認為：“不能對反壟斷法抱以太高的期望，否則有可能會誤導我國的企業，以為有了反壟斷法就可以對抗跨國公司的知識產權，從而不正視自己在作為核心競爭力的知識產權方面的不足，不利于鼓勵企業創新并取得知識產權。”黃勇教授認為：“在知識經濟條件下，僅僅將反壟斷法對知識產權濫用行為的規制集中在對知識產權實施許可方面是不全面的，應當說，反壟斷法追求的實現有效競爭的目的，是寄托于‘權利不得濫用’等民法原則之中，從而全面擴張至知識產權制度的各個領域。”筆者也同意上述觀點。

三、以《反不正當競爭法》規制知識產權濫用

對于知識產權濫用行為，從本質上講是一種不正當競爭行為，由于我國的《反壟斷法》和《反不正當競爭法》是單獨立法，對于知識產權濫用行為，在達不到反壟斷法規制程度時，應當用《反不正當競爭法》加以規定，但《反不正當競爭法》能否擔當此重任？鄭成思先生認為，反不正當競爭是對知識產權的附加保護，但《反不正當競爭法》能否規定知識產權濫用行為呢？馮曉青教授認為：“在知識產權領域本身也可能存在知識產權人的反競爭行為，特別表現為知識產權人濫用知識產權的行為……反不正當競爭法從維護公平競爭的秩序出發……對濫用知識產權的行為也進行調整，以實現知識產權法的宗旨。”對于適用于《反不正當競爭法》的知識產權濫用行為，應當根據發達國家的指南和國際條約的相關規定，并結合該法本身的目的和特點具體認定。在我國，目前出現了一種典型的知識產權濫用行為――濫發侵權函，這種行為，應當是一種不正當競爭行為，它造成的損害程度更大，實質上侵害了對方的“商譽權”，可以規定在《反不正當競爭法》當中。

四、完善《技術進出口管理條例》、《合同法》、《對外貿易法》等法律、法規

我國的《技術進出口管理條例》從立法依據來看，已經不存在；從對知識產權濫用規定的內容來看，也應當進行修改，該法從本質上主要體現國家的產業政策，對于涉及到知識產權濫用造成競爭損害時，更應當服從于我國將來出臺的《知識產權許可反壟斷指南》和《反不正當競爭法》的規定。《合同法》和《對外貿易法》對知識產權濫用的規定，應當根據《知識產權法》、《知識產權許可反壟斷指南》和《反不正當競爭法》和修改后的《技術進出口管理條例》中關于知識產權濫用的規定制定相應的條文規定。

參考文獻:

[1]朱雪忠:反壟斷法不是解決知識產權糾紛的法寶[N].《南方周末》，2005年4月1日

[2]黃勇:反壟斷法在知識產權領域的應然取向[J].《電子知識產權》，2006年第5期

第2篇：反不正當競爭條例范文

一、在社會范圍內推動反不當意識的強化

(一)強化權利人的自我保護意識。在網絡環境下的市場環境中，競爭者應當是反不正當競爭工作的重要參與者，這是因為如果反不正當競爭工作如果僅僅依靠政府機關的監管力量和市場的調控，那么反不正當競爭工作無異于紙上談兵，所以權利人關注自身所具有的合法競爭權利有利于反不正當競爭工作的開展。這種作用主要體現在競爭者能夠在不正當競爭行為的調查與處理當中搜集證據并指控侵權人，并在確定懲處尺度以及最終處罰的過程中發揮關鍵作用，并且這些作用的發揮過程也是權利人進行自我反思與自我完善的過程，這對于構建和諧的市場秩序而言具有重要意義。由此可見，在網絡環境下市場反不當競爭制度的完善中，有必要對權利人開展教育與引導，通過強化權利人的反不正當競爭意識以及權利人對相關法律法規的信心來促進反不正當競爭工作的順利開展。另外，在網絡環境下市場反不正當競爭的技術方面，政府部門可以通過支持與鼓勵相關企業開展相應網絡技術的研發，從對自身商業信息的保護出發來對能夠對自身發展以及自身權益造成侵犯的反不正當競爭行為進行有效預防。

(二)強化社會公眾群體所具備的反不正當競爭意識。對社會公眾群體所具備的反不正當競爭意識進行強化有利于創設一種公平競爭的市場氛圍。不正當競爭行為不僅屬于法律問題，同時也屬于道德問題和社會問題，其思想根源在于投機取巧等以自我利益為中心的狹隘發展思想。當前，我國的政治體制以及經濟體制都處于轉型階段，社會生活、經濟生活以及思想的多元性在很大程度上推動了市場的發展，但是同時也會讓人們為了追求經濟利益而逐漸產生對道德以及對法律的淡漠，不正當競爭行為就是這種思想的一種體現。面對這些問題，首先政府機關有必要強化宏觀調控，通過利用法律法規來打擊不正當的競爭行為來為維護自身正當權益的市場主體提供信心;其次，有必要開展形式多樣的反不正當競爭意識教育活動，通過強化社會的公平競爭觀念來創造良好的社會氛圍，從而為網絡環境下市場反不正當競爭工作的開展提供良好的環境。

二、網絡環境下市場反不正當競爭行為的治理機制

(一)推動立法完善。網絡環境下的市場反不正當競爭行為需要通過完善立法來構建依據，所以對推動相關立法工作的發展，對網絡環境下市場反不正當競爭行為的治理具有重要意義，在此過程中，需要從以下兩方面做出努力:

一是提高法律法規的針對性。制定對網絡環境下的市場反不正當競爭工作更有針對性的法律法規是推動網絡環境下市場反不正當競爭工作的有效措施。當前我國與網絡環境下市場的反不正當競爭工作相關的法律法規分散于《刑法》、《民法通則》、《商標法》、《反不正當競爭法》、《廣告法》等法律以及《企業法人登記管理條例》、《企業名稱登記管理規定》等規范性文件內，這些法律法規中對網絡環境下市場的反不正當競爭工作欠缺明確規定的問題使網絡環境下反不正當競爭工作的開展缺乏依據，尤其是在網絡假冒、網絡壟斷等方面難以發揮出有效的規制作用。因此，構建符合電子商務發展特點以及對網絡環境下的不正當競爭行為具有針對性的法律法規具有必要性。在此過程中，我國可以通過對國外立法經驗的借鑒來對相關法律法規進行完善，如國外對于域名假冒以及惡意注冊等行為制定了《反域名搶注消費者保護法》等，在結合我國國情的基礎上，以這些內容為依據有利于我國網絡市場下市場反不正當競爭制度的完善。另外，在完善立法的過程中，有必要要求立法內容適應我國簽署的相關國際條約與公約。網絡環境下市場反不正當競爭工作不可避免的要涉及到超國界問題，當不正當競爭行為涉及到兩個或者更多國家時，有必要開展國際合作，而這要求我國相關立法能夠與國際接軌，在此過程中要求我國能夠對國際條約和公約進行履行并在國家范圍內統一執法尺度，避免地方保護主義的產生。

二是強化立法解釋工作。立法完善是一個需要長期探索與實踐的過程中，在這一過程中許多欠缺明確性的規定會制約網絡環境下市場反不正當競爭工作的開展，而這一問題可以通過強化立法解釋工作來進行彌補。這項工作的開展主要是對當前法律法規中沒有做明確規定的概念和相對狹隘的定義做出全面解釋來避免網絡環境下市場中的企業存在打擦邊球的現象，這對于打擊網絡環境下市場不正當競爭行為具有重要的現實意義，同時也決定了強化立法解釋工作以及人大所具備的立法解釋能力具有必要性。

(二)強化司法保護。網絡環境中信息更新速度較快的特點決定了網絡環境下市場反不正當競爭工作需要追求高效與精確，在此過程中司法保護的強化可以提供保障作用，在此過程中，可以從以下方面來做出努力:

一是通過突出民事審判地位來推動受案率的提高、審案時問的縮短以及執法力度的加大。盡管網絡環境下市場中不正當競爭行為以及處理都屬于經濟問題，但是其中也包含了一些諸如誠信、公正、公平等原則在內的民商活動基礎。由于這種行為一般是為了追逐經濟利益并且最終體現為對他人經濟利益的損害，所以這種民商活動的特性相對淡化。所以，網絡環境下市場反不正當競爭案件的處理有必要依據民事訴訟法規定以及當事人法律關系性質來進行確定。而在案件的處理中，知識產權的保護、起訴之前權利人財產的保全、案件處理后對侵權行為停滯以及證據制度的構建與完善等都需要建立在充分、全面且使用的損害賠償原則之上。

二是謹慎使用刑事審判。雖然我國互聯網環境下市場成交量在不斷攀升，但是我國當前電子商務仍舊處于探索發展階段，從《刑法》內容來看，反不正當競爭方面很少涉及并且一般都具有較高的適應要求，所以在司法實踐過程中對刑事審判權應當謹慎使用，并且有必要以停滯傷害、避免影響和損失賠償等民事救濟手段當作主要內容。

三是有必要強化行政審判力量。行政機關在網絡環境下市場反不正當經行為能夠發揮出重要作用，但是在行政執法過程中，有必要突出對程序工程和依法行政的強調，其中法院對案件所進行的行政審判可以確保行政執法的正確性，并對行政執法中的不當行為和錯誤進行糾正，這種方法及能夠保護當事人所具有的合法權利，同時也能夠推動行政執法力量的強化。

第3篇：反不正當競爭條例范文

因此，本文以“經濟法視野中的經營者究竟包括哪些”為基本的問題，試圖通過整理與歸納近年來司法實踐中有關判例所反映出的爭議、困惑，在總結理論界研究成果的基礎上，對經營者范疇略作探討，并得出一點結論。

需要說明的是，本文對于司法實踐中的有關案例(或稱之判例)的分析，并非將其視為既定的結論并作為論證的依據，而是通過展示司法界對經營者范疇的研究努力，作為理論界把握、認識與研究中國問題的基本素材。此外，本文所提出的民法、商法、經濟法等部門法的視野，雖然其理論前提是這些部門法的獨立性，但無意涉及這些部門法的獨立性爭論，而只是為了從相關的法律視野去分析本文主題的方便而援用相關學者的觀點與結論。

一、判例整理：司法實踐的分歧與困惑

自我國《反不正當競爭法》于1993年12月1日實施以來，全國各級人民法院審理了大量的不正當競爭案件。據不完全統計，截止2006年12月，《最高人民法院公報》公布了18件不正當競爭案件。由于該公報對于案件的選擇具有一定的嚴格標準，更由于前期此類案例均經最高人民法院審判委員會討論通過，對于各級人民法院具有一定的借鑒與參照、指導作用，因此可以視為判例，反映了最高司法機關對于有關法律問題的傾向性意見。而地方各級人民法院發生法律效力的判決，也能夠反映各地司法機關對于相關法律問題的判斷與解釋，因此本文也將根據這些判例進行整理與分析。

在反不正當競爭案件的審理中，法院首先面臨的問題是當事人是否屬于我國《反不正當競爭法》所規定的主體。依據該法第2條的規定，不正當競爭是指經營者違反該法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為；而經營者則是指“從事商品經營或者營利(所稱商品包括服務)的法人、其他經濟組織和個人”。因此當事人是否屬于經營者將成為能否適用《反不正當競爭法》的先決問題，也是眾多案件中被告提出的一條較常見的抗辯意見。對此，從相關判例情況來看，爭議或者分歧主要體現在下列一些個人或者組織：

1、作家是否屬于經營者?

在湖南王躍文訴河北王躍文不正當競爭糾紛一案中，湖南王躍文是著名小說《國畫》的作者、國家一級作家，河北王躍文則是小說《國風》的署名作者。湖南王躍文以不正當競爭為由，將河北王躍文及相關的出版社、文化傳播公司訴至法院。被告答辯的意見之一就是：“作家不是《中華人民共和國反不正當競爭法》界定的經營主體，原告與被告之間不存在競爭關系。”因此，正如審理該案的長沙市中級人民法院所指出的，本案“首先應當解決作家是否屬于《反不正當競爭法》調整主體、雙方當事人之間是否存在競爭關系的問題。”對此法院通過解釋該法的立法目的，提出了凡存在競爭的商品化市場即適用該法的觀點，進而提出文化市場是新興市場、作品是作者經營的商品的觀點，最后得出作家是競爭主體、是文化市場中的商品經營者的結論，并運用《反不不正當競爭法》判定諸被告構成不正當競爭行為。 本案被《最高人民法院公報》所公布，表明了最高人民法院對“作家屬于反不正當競爭意義上的經營者”這一觀點及其論證邏輯的肯定立場。

2、非營利性機構是否屬于經營者?

我國《反不正當競爭法》對經營者的界定，其重要的內涵是“從事商品經營或者營利”，因此如果某一組織或者機構并不從事營利性活動，則能否成為該法意義上的經營者，必然是人民法院受理此類案件時需要解決的先決問題。

(1)高等學校

我國《教育法》、《高等教育法》均強調學校的設立者不得以營利為目的，無論是學校的宗旨還是其活動的性質，都決定了學校不可能成為營利性組織。那么，學校能否成為反不正當競爭訴訟的原告并要求以該法維護自身的權益呢?在中國藥科大學訴江蘇福瑞科技有限公司不正當競爭糾紛一案中，原告中國藥科大學以擅自使用其名稱、從事虛假宣傳等為由將被告訴至法院，要求追究其不正當競爭行為的法律責任。被告則以“原告是一個教育事業法人，不具有提起不正當競爭訴訟的主體資格；況且原告與被告不存在市場競爭關系，不能以不正當競爭為由起訴被告”等理由抗辯。審理此案的南京市中級人民法院將這一問題作為該案的第一爭議焦點，并認為：“原告中國藥科大學是從事教學科研工作的事業法人，其雖然不在市場上直接從事商品經營，但通過附屬企業的經營活動，將其研制開發的藥品和醫療器械等推向市場，并且通過附屬企業的上繳，間接從市場上獲利。事實上，附屬企業的上繳，已經成為中國藥科大學的經費來源之一。因此，中國藥科大學的市場經營者資格應予確認。” 在該案中，法院在界定經營者的內涵與外延時，以從事商品經營為基本的核心要素，但在解釋時將其擴大至附屬企業的行為，即由于附屬企業的經營活動而使其本身具有了經營者的資格。

(2)醫院

醫院是否屬于經營者，不僅是《反不正當競爭法》、也是《消費者權益保護法》在司法實踐中經常面臨的先決問題。有學者認為醫患關系不能適用《消費者權益保護法》，其理由包括：從法律關系主體上看，患者因病而接受醫療機構的診療服務，不是日常生活消費，因此不是消費者；而醫療機構是以“救死扶傷、防病治病、為公民健康服務”為宗旨的公益性機構，不以盈利為目的，因此不是經營者。 這些觀點也受到一些判例的支持。

在鄭雪峰、陳國青訴江蘇省人民醫院醫療服務合同糾紛一案中，南京市鼓樓區人民法院認為：原告主張本案應當適用《消費者權益保護法》，但人民醫院不是以盈利為目的的機構，不屬于經營者，人民醫院向社會公眾提供的是公共醫療衛生服務，而不是商業服務，故本案不應適用《消費者權益保護法》。 但是，在反不正當競爭案件的審理中，法院對于醫院是否屬于經營者的解釋，卻較為寬松。在宜昌市婦幼保健院訴宜昌市工商局一案中，宜昌市中級人民法院認為：《反不正當競爭法》規定的調整對象，不僅包括經核準登記、持有工商營業執照的經營者，還包括其他從事了經營活動或營利等與市場競爭有關活動的法人、其他經濟組織和個人。上訴人保健院雖為財政全額撥款的非營利性公益衛生事業單位，但其日常業務活動是營利性的，這種活動是與市場競爭有關的經營活動，應當依照《反不正當競爭法》去規范。

由此可見，對于醫療機構是否屬于經營者的判斷，不同法院在不同法律適用中有著不同的理解。

(3)律師事務所

在恒德信律師事務所等訴普濟律師事務所不正當競爭糾紛一案中，原告以被告從事虛假宣傳等構成不正當競爭為由將被告訴至法院。宜昌市西陵區人民法院認為：律師事務所不同于從事商品經營或者營利的經營單位，其間的不正當競爭爭議不屬于《反不正當競爭法》調整的范圍，因此本案不屬于人民法院民事訴訟的受案范圍，故裁定駁回原告的起訴。二審中，宜昌市中級人民法院認為：律師事務所不完全等同于從事商品經營或營利的經營單位，目前將律師事務所之間發生的不正當競爭爭議納入《反不正當競爭法》的調整范圍尚無依據，故駁回了原告的上訴。

該案表明，法院持律師事務所不是經營者的立場。但是，也有其他法院并不持這一立場。在伍和家訴北京市中孚律師事務所、向陽不正當競爭糾紛一案中，被告認為：“該所和在該所執業的律師以及原告伍和家均不是《反不正當競爭法》所規定的主體，因此原告的起訴于法無據；律師及律師事務所之間的不正當競爭不能適用《反不正當競爭法》。”對此，北京市第二中級人民法院認為：“雖然律師在市場中實際從事法律服務，但是其并不能以自己的名義、作為獨立的市場主體提供上述服務。因此，根據本案已經查明的事實，原告伍和家不屬于我國《反不正當競爭法》所規定的經營者，其不具有提起本案訴訟的主體資格。同理，被告向陽也不應成為本案被告。”

分析北京市第二中級人民法院的裁定理由可以發現，其隱含的結論是律師事務所可以成為市場主體和經營者，也正因如此，在論述裁定理由時，法院有意略去了其對律師事務所可否成為被告的表述，只是指出律師個人不屬于經營者。

(4)行業協會

在艾志工業技術集團有限公司訴中國摩擦密封材料協會不正當競爭糾紛一案中，北京市海淀區人民法院在一審判決中認定：摩擦協會發出涉案聲明的行為已介入市場競爭，雖協會章程明示該協會具有非營利性，但該協會會員均系《反不正當競爭法》所規范的經營者，且多與艾志公司存在同業競爭關系，該協會作為全體會員組成的全國性行業組織，作出涉案聲明的行為應適用《反不正當競爭法》規范經營者行為的相關規定進行調整。針對被告關于“摩擦協會為非營利的全國性行業組織，是獨立的社團法人，不是廣告法意義上的廣告者，也不是反不正當競爭法意義上的經營者，且涉案聲明也不是廣告。摩擦協會不是不正當競爭糾紛案件的適格被告”的上訴理由，北京市第一中級人民法院在二審中認為：“因摩擦協會的會員均系主要生產填料靜密封產品的企業，與艾志公司存在同業競爭關系，且涉案聲明的相關文字表述，決定了涉案聲明具有廣告性質，能產生廣告效應，摩擦協會發出涉案聲明的行為業已介入市場競爭。因此，原審判決適用我國《反不正當競爭法》及《廣告法》審理涉案聲明的合法性并無不當。”并維持了一審判決。

雖然該案表明，非營利性的行業協會可以構成反不正當競爭法意義上的經營者，但是也有相關判例卻不認同行業協會的經營者主體資格。在北京中匯文化交流有限公司訴中國電器工業協會不正當競爭糾紛一案中，北京市海淀區人民法院認為：電器協會是進行行業管理的社會團體法人，電線電纜分會是其下屬分支機構，專門履行電線電纜行業管理的特定職能，并不從事商品經營或提供營利，不適用《中華人民共和國反不正當競爭法》第14條的有關規定。二審中北京市第二中級人民法院維持了該一審判決。

3、初步的結論

初步整理上述最高人民法院肯定與公布的判例以及部分地方法院的判例，我們可以得出一個基本的結論，即：司法實踐中對于反不正當競爭法意義上的經營者的外延判斷尚未達成共識，最高人民法院在2006年12月30日公布的《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》對此也未作任何規定與解釋。但是，正如各地法院所認識到的，在特定的案件中，當事人是否屬于經營者，將直接決定著該案能否適用《反不正當競爭法》。因此，該問題無法回避，也需要理論界對此進行充分深入的研究。

二、學說梳理：癥結與解決思路

1、學說梳理

從總體而言，法學界對經營者的研究，可以分為兩個階段。第一階段是1993年到1997年。這一階段由于《反不正當競爭法》頒布實施不久，行政執法與司法實踐中所暴露與反映的問題，或者尚不普遍，或者尚未引起法學界的足夠關注。在這一階段的研究成果中，學者們基本上停留在對經營者一般內涵與外延的研究，尚未對經營者進行深入的類型化研究。例如，有的僅僅是分析政府部門是否屬于經營者； 有的則是簡單地列舉予以排除的主體； 有的則是絕對化地提出該法不調整非市場經營主體的不正當競爭行為； 有的則主要探討經營主體資格的合法性與法律適用的關系。

第二階段則是1997年以后，隨著行政執法與司法實踐中反映的問題越來越突出，并直接影響到《反不正當競爭法》的實施效果，理論界開始了對經營者的內涵以及外延的類型化研究。一方面是針對經營者的主體標準與行為標準而進行的爭論，盡管尚有部分學者堅持主體標準，即無合法主體資格的“經營者”不能適用《反不正當競爭法》， 但主流的觀點基本上達成了行為標準的共識，即：“雖不具有經營資格的經營主體，但參與經營活動而實施不正當競爭時，也認為屬于反不正當競爭法上的經營者，企業的職工代表或者他人實施經營行為的人、無營業執照而從事經營活動的個人、利用業余時間從事營利性推銷活動的個人以及行政機關等都可以歸入此類經營者，而不再是經營者的例外。”

另一方面，學者們開始關注非營利性組織的競爭法主體資格問題。有的學者認為：“從事營利性活動的非企業法人，雖然不是營利性組織，但如果其業務范圍中含有營利性業務，亦即依法可從事商品經營或者營利，如有的事業法人，也屬于競爭主體。應當明確的是，依法不得兼有營利性業務的非企業法人，如機關法人、社會團體法人，不具有競爭主體資格。” 有的學者則將行為標準的理論同樣適用于非營利性組織領域，認為：“反不正當競爭法上的經營者，或者不正當競爭的行為人，實質上應當包括參與或者影響市場競爭的任何人。……只要行為人對外從事了市場交易，不管賺取的利潤是否分配給其成員，都具有影響市場競爭秩序的可能性，都可以成為不正當競爭行為的主體。例如，非營利醫療機構也可以成為不正當競爭行為的行為人。更何況，只要行為人參與或者影響了市場競爭，不管其本身是否謀取利潤，都可能成為不正當競爭行為的主體。實施不正當競爭行為的人不得以其為非營利組織而開脫責任。” 有的學者則從修改法律的角度提出了經營者內涵與外延的觀點：“我國《反不正當競爭法》第2條第3款將營利性作為經營者的要件，但在實踐中卻發生了一些如學校或醫院等非營利性機構從事不正當競爭的情況。因此有學者批評將營利性作為要件不恰當地限制了不正當競爭行為的主體的范圍。目前已有一些地方法規擴大了不正當競爭行為主體的范圍，例如海南省和湖北省的《反不正當競爭條例》都將不正當競爭的主體延伸到了‘經營者以外的從事與市場競爭有關活動的組織和個人’。”

2、問題的癥結

在現行《反不正當競爭法》尚未修改、仍然具有法律效力的前提下，學者們以及行政執法與司法機關面臨的問題，便是從解釋論的立場去理解、分析與運用該法的規定。而當前我國的市場經濟實踐卻向制定于市場經濟機制建立初期的《反不正當競爭法》提出了各種挑戰。這種挑戰的基本表現為：一方面，《反不正當競爭法》所界定的主體是經營者，按照一般的理解，經營是指一種獨立的、以營利為目的的、具有一定連續性的、合法的市場行為，其主體范圍有著嚴格的限制。因此，如果固守著對于經營、經營者的傳統理解和嚴格解釋，則只有個體工商戶、企業以及具有經營資格的事業單位、社會團體才可能成為《反不正當競爭法》所調整的經營者與主體；但是，另一方面，從市場競爭實踐來看，隨著市場經濟的深入發展和社會全方位的體制與觀念變革，傳統意義上非營利性活動、公益性活動逐漸具備了營利性的特征，傳統意義上的事業組織、公益單位為了謀求自身的經濟利益，在社會需求的推動下，逐漸加入了市場競爭的行列，并因部分主體違反誠實信用原則的行為而產生爭議。這些行為與爭議，無論就其行為性質、手段還是后果，均與《反不正當競爭法》所界定的不正當競爭行為基本相同。但是，對于這些行為，相關的法律不可能作出具體的規定而使其難以得到有效的調整，法院(以及行政機關)也不可能直接依據誠實信用原則加以調整。于是利益受到損害的相關當事人便提出了運用該法加以保護的現實訴求。因此，這一挑戰的實質或者說問題的癥結所在是法律界如何面對立法與現實之間的緊張關系。

3、既有的解決思路

總結法律界幾年來的應對實踐，我們基本上可以將其歸納為以下三條思路。第一，從立法的角度，在地方性法規、政府規章中予以突破與擴大，從而將傳統理解上不屬于競爭法調整的主體納入相應的法律調整之中。這既包括有些地方性法規將相關主體納入法律調整范圍，但不擴大經營者外延的做法，如《湖北省反不正當競爭條例》第2條規定：“在本省行政區域內從事商品經營或者營利的法人、其他經濟組織和個人(以下簡稱經營者)以及進行與市場競爭有關活動的組織和個人，必須遵守本條例”；也包括政府及相關行政部門通過政府規章對本系統內的不正當競爭行為進行相應的調整，如司法部制定的《關于反對律師行業不正當競爭行為的若干規定》。第二，對《反不正當競爭法》規定的經營者這一主體嚴格把握，對于不具有營利性特征的主體不適用該法，而是通過其他法律的適用加以調整，或者直接在個案中駁回原告的訴訟請求。例如前文關于律師事務所之間的不正當競爭案件以及行業協會的案件。第三，對經營者的內涵與外延進行擴大解釋，從而將傳統上不視為經營者的主體解釋成經營者并適用《反不正當競爭法》，認定涉案行為構成不正當競爭并適用該法加以處理。在前述王躍文一案中，法院從目的解釋入手，通過將該法的立法目的解釋為調整市場競爭秩序，并將文學藝術作品界定為新興的文化市場商品，進而將作品的作者界定為作品的經營者；在中國藥科大學一案中，法院通過分析大學附屬企業的經營活動及其上繳，認定大學間接從市場中獲利，因而構成經營者；在中國摩擦密封材料協會一案中，法院則認為由于其會員屬于經營者且與原告存在同業競爭關系，因此適用《反不正當競爭法》，其隱含結論也就是認定協會屬于經營者。

第一種思路屬于立法論的解決方式，但即使如此，其低位階的法律規范是否符合高位階的《反不正當競爭法》的精神，解決的方法是否基于堅實的理論基礎，仍需進一步的研究和論證。第二種思路固然嚴守法條的文意，但此種文意是否需要進一步的發展，需要從理論上加以分析。第三種思路固然可以適應時展、市場變化對于法律調整的新需求，但有關解釋與論證的邏輯似乎過于牽強，需要提供一種新的理論說明。

筆者認為，對于經營者內涵與外延問題的認識，應當跳出反不正當競爭法本身的局限，從法律主體的理論和部門法的不同視野加以把握。

三、主體理論：不同部門法的視野

筆者曾經并且繼續堅持認為：法律主體就是從法律調整的角度而對各種活動主體所進行的一種法律技術上的歸類。各部門法主體的特殊性，并非在于其創造一種新的主體，而是基于本身調整任務、調整對象的特殊性，而從各個不同的層面賦予主體以特殊的權利義務，從而形成一種不同于其他部門法的法律主體制度。 就理想意義的反不正當競爭法而言，其所保護的是正當競爭的市場秩序，因此只要是違背誠實信用原則、破壞正當競爭秩序的行為，均應納入該法的調整范圍，至于該行為是由何種主體作出，則在所不問。當然，在法律制定與實施的實踐中，由于法律技術本身的需要，這樣的主體需要進行類型化，以更為準確地、典型地反映可能實施破壞競爭秩序行為以及受到此種行為損害的所有各種主體。“經營者”這一概念就是類型化技術的產物，因為只有經營者才可能為了市場利益而從事不正當競爭，也只有經營者才可能受到他人不正當競爭行為的影響而遭受市場利益的損害。問題在于，民法、商法、經濟法等不同的法律部門對于經營者這一范疇是如何認識的呢?而從司法判例所反映的爭議來看，營利性是否屬于經營者的構成要件與特征是困惑與分歧的關鍵。

那么，在民法、商法、經濟法的視野中，這一問題的答案是否相同呢?

1、民法視野

基于平等性的基本假設，民法所設定的自然人、法人兩類主體(姑且不論合伙等第三類主體)最為本質的特征是平等。盡管對于法人，還存在著財團法人與社團法人、營利法人與非營利法人的不同分類，但其區別主要在于依據法律或章程而確立的內部治理結構與內部相關主體的權力或權利劃分，其意義在于“設立所依據的法律、程序及國家對法人所進行的管理不同” 。但是，作為民法主體而言，除了特定領域的限制與要求外，此種法人的具體分類，對于各類法人在外部活動中的權利義務方面并無本質的區別。

換言之，盡管現實生活中的自然人、法人千差萬別，但是作為民法主體而言，他們具有共同的特征，享有基本上平等與相同的權利、承擔著相同的義務。自然人、法人是否具有營利性目的，對其權利的享有、義務的承擔并不產生本質性的區別。而這正是民法的特殊調整對象、調整任務與調整方法所決定的。因此，在民法的視野中，無論是從事經濟活動的經營者，還是從事普通民事活動的民事主體，作為民法的主體，均統一適用民法的原則與具體規則，如果《反不正當競爭法》對其行為有具體的規定則適用該規定，如果沒有具體的規定或者沒有《反不正當競爭法》，則適用民法的誠實信用原則予以調整。因此，在民法的視野中，是否嚴格界定經營者的內涵與外延，并無實質性的意義與必要。山東省高級人民法院在我國《反不正當競爭法》制定前對莒縣酒廠訴文登釀酒廠一案的處理正是這一思路的體現：“上訴人的上述行為，不僅違反了《民法通則》第4條規定的公民、法人在民事活動中，應當遵循誠實信用的原則，而且違反了第5條的規定，侵害了被上訴人合法的民事權益。依照《民法通則》第7條的規定，上訴人的這種行為，還損害了社會公共利益，擾亂了社會經濟秩序，是不正當的競爭行為，必須予以制止。” 在這里，原被告雙方是否屬于經營者，甚至被告的行為是否為不正當競爭行為，均沒有實質性的意義，關鍵因素在于被告的行為違反了誠實信用原則，損害了原告的合法民事利益，因此應當追究被告的民事侵權行為的法律責任。

2、商法視野

但是，站在商法的立場上，以商法的視野去觀察與分析上述民法主體時，性質開始發生變化。一般認為，商法(或商事法)以商事關系為自己的調整對象，商事關系是平等的商事主體之間基于營利動機而建立的社會經濟關系。在商法學者們的各種表述中，商主體、商事活動、商行為、商號等一切重要概念，都是塑造商法視野與商法立場的關鍵因素，其核心的內容則是營利性。“商事法以規定商事主體和商事行為為己任，而這些規定的本質集中地表現為規范營利行為。” 因此，進入商法視野的主體即商事主體，必然是以營利性作為其重要特征。而所謂的營利性，是指以獲取盈余并將盈余分配給成員或股東作為根本目的，或者是指謀取超出資本的利益并將其分配于投資者。 相應地，如果將《反不正當競爭法》所規定的經營者納入商法的視野，則其所規定的“經營者”以及所界定的“從事商品經營或者營利”中的幾個關鍵概念———經營、營利，均應理解為“謀取超出資本的利益并將其分配給投資者”。以此為標準，則只有真正意義上的商事主體才是經營者，才是《反不正當競爭法》所適用的主體。因此，“公益機構、宗教機構、政治組織都可能從事經濟活動，但都不得以營利為目的，因而其行為不是商事行為” ，“事業單位法人(如科技研究機構)可依法律、法規的規定成為商法人并從事經營活動；機關法人和社會團體法人不得成為商法人” 。更有學者直接將商事主體界定為企業，提出：“將我國商法之商主體范圍界定為法人企業、合伙企業與個人獨資企業即可，……具體表述為公司、合伙企業與個人獨資企業或者表述為公司、合作社、合伙企業與個人獨資企業。”〔26〕依此則企業以外的所有主體均非商法視野下的經營者。本文前引的鄭雪峰、陳國青訴江蘇省人民醫院案、恒德信律師事務所等訴普濟律師事務所案、北京中匯文化交流有限公司訴中國電器工業協會案中，相關法院之所以認定醫院、律師事務所、行業協會不是《消費者權益保護法》及《反不正當競爭法》所規定的經營者，其主要依據與理由便是這些機構不是從事營利性活動、不是以盈利為目的，其實質是以商法視野認識與判斷經營者。

3、經濟法的視野

依照經濟法學界的一般看法，經濟法是以社會整體利益為本位，以市場規制關系和宏觀調控關系為自己的調整對象。因此，經濟法視野的特色在于其著眼于經濟活動對市場交易以及宏觀經濟的影響。從事經濟活動的主體，其活動影響到其他主體的利益，而且這種影響是其他主體依照民商法調整方法所無法糾正與克服的，而需要國家基于社會整體利益的目標加以干預、協調或調節。如果某些主體或者某些經濟因素，影響到國家宏觀經濟的運行安全與秩序，而市場本身無力加以自我調節與解決，則同樣需要國家基于社會整體利益(如可持續發展及宏觀經濟安全)進行干預、協調與調節。當然，為了有效地規范國家的干預、協調與調節活動，也應當對此類行為進行相應的規范。由此，在經濟法的視野中，確定某一主體是否屬于經濟法主體、接受經濟法的調整，是根據其行為對市場與宏觀經濟的影響，而非先驗地以營利性作為確定主體屬性的判斷標準：某一主體的活動影響到市場交易或宏觀經濟運行，則納入經濟法的調整，無論其是否具備商法意義上的營利性特征；如果并不影響到市場交易或宏觀經濟運行，即使其具備商法意義上的營利性特征，但足以依據民商法的規范加以自我調整，則不應納入經濟法的調整。對于這些進入經濟法視野的主體，現行法律冠之以經營者、消費者、政府(或者還包括以行業協會為代表的社會團體)這樣的經濟法主體名稱。因此，經濟法主體依托市場，可謂生于市場、終于市場，一旦進入市場即成為經濟法主體，而一旦退出市場即不再是經濟法主體：政府之所以是經濟法主體，是因為其對市場進行宏觀調控與微觀規制；經營者之所以是經濟法主體，是因為其在市場中從事著各種經營活動；消費者之所以是經濟法主體，是因為其在市場中購買商品或者接受服務。經濟法的視野要求對經營者的判斷不再著眼于其商法意義上的營利性特征，而著眼于其經濟活動對市場及宏觀經濟的影響，這時的經營者及其關于營利性經營活動的性質界定，已經不再強調其利潤是否分配給投資者或者成員，而是強調在與交易對象的交易活動中是否以獲得對價為條件。簡言之，經濟法視野中的經營者，強調的是第一個層面的營利性即市場交易中獲得對價，而不再強調第二層面的營利性即將利潤分配給投資者。近年來相關法院將企業以外的主體界定為經營者的各種理論努力與實踐探索，正是剔除營利性第二層面含義的過程。在中國藥科大學訴江蘇福瑞科技有限公司一案中，法院在界定中國藥科大學的經營者主體身份時，不再強調其第二層面的營利性，而是強調其通過附屬企業的上繳而獲得經費來源，即通過經營活動獲得市場對價。在宜昌婦幼保健院訴工商局一案中，法院在將醫院理解為經營者時所指出的“只要從事了商業經營或者營利”，其實質是將醫院活動的對價性理解為營利性，同樣不再強調醫院的此種對價及盈利是否分配給醫院的投資者。而在艾志工業技術集團公司訴中國密封材料協會一案中，法院對于行業協會經營者主體身份的認定，是基于行業協會的聲明已經介入了市場競爭這一理由，即其行為已經影響到市場競爭。

4、基本結論

綜上所述，如何界定與理解反不正當競爭法所規定的適用主體———經營者的內涵與外延，很大程度上取決于解釋者采取何種部門法視野去思考與觀察。因此，問題的關鍵就在于：認識反不正當競爭法應當采用何種視野，換言之應當如何把握反不正當競爭法的部門法屬性?

四、應當以何種視野認識競爭法意義上的經營者

正如前文所述，認識部門法主體，應當依據該部門法的調整任務、調整對象與調整方法。事實上，認識某一法律文件特別是其核心法律制度的屬性，也同樣應當依據其調整任務、調整對象與調整方法。正如我國臺灣地區著名學者黃茂榮教授在分析地下經濟業者是否屬于臺灣地區“公平交易法”的調整主體時指出的：“(其)雖未為其從事地下經濟而向經濟主管機關辦理營業登記，以取得法律上之形式的主體地位，但在像公平交易法及稅法這種法律，在其意義下之權利能力的認定，不適當與公司在公司法下之權利能力的取得問題同視。蓋在公平交易法及稅法，如以設立登記為必要，將不能達到規范競爭秩序或稽征稅捐的目的，而法律用語之定義或解釋必須取向于其規范目的，亦即從實現規范目的之功能的觀點解釋之，以探求其真意。” 反不正當競爭法以經營者之間的競爭關系為其調整對象，規定了平等主體之間在市場競爭這一民事活動中的基本規則，因此在性質上與調整平等主體之間財產關系的民法屬于同一領域，而且通過其一般條款所規定的誠實信用原則、商業道德等范疇，成為民事活動基本原則在競爭領域的具體運用。而經營者從事競爭活動的目的、結果與典型形態，是通過競爭獲勝而實現盈利并將該盈利分配給投資者，因此也極易被商法學者納入自己的視野之中。從世界各國反不正當競爭法律的發展過程來看，最初對于不正當競爭行為的法律調整，也確實是在民法的框架內進行的。法國的法院以《法國民法典》第1382條侵權行為規范為出發點，將不正當競爭視為一種特殊的侵權行為加以制裁；在現代反不正當競爭法發源地的德國，雖然人們普遍寄希望于立法機關確立一條一般的、制止一切非誠實商業行為的禁止性規范加以調整，但是即使在1896年制定《反不正當競爭法》這一世界上第一部反不正當競爭的單行法律之后，由于該法并未規定一般條款，無法調整該法所列舉行為以外的不正當競爭行為，法院仍然通過適用《德國民法典》有關侵權行為的規定來加以應對。因此，德國競爭法學者普遍認為，反不正當競爭法就其主要方面而言屬于私法的范疇，即使有學者認為其處于公法和私法的邊緣地帶，但同樣認為其核心依然是私法。

但是，盡管反不正當競爭法與民商法存在著此種特殊的關系，在認識該法的部門法屬性和確定核心概念的范疇時，仍應確立經濟法的視野與分析方法。第一，經濟法作為社會經濟生活發展變化的產物，是私法公法化、公法私法化運動的結果，因而兼具公法與私法的因素，是公私合一的法律部門，并不排斥與拒絕其調整對象中的私法因素。相反，其調整對象、調整手段、基本原則中諸種元素都深深地滲透著私法的影響，只是從社會本位出發，強調公私利益的兼顧與平衡協調而已。

第二，反不正當競爭法之所以具有單獨立法的必要，一方面是因為民法本身無法具體列舉與調整種類繁多、日益復雜的各種不正當競爭行為，因而需要單行的法律予以具體的類型化；另一方面，也是更為重要的，不正當競爭行為所損害的除了競爭對手的合法民事權益外，還包括民法本身難以有效調整的具有社會整體利益性質的競爭秩序與市場秩序。為此，作為社會整體利益代表的政府，就有必要對各種不正當競爭行為進行介入，動用國家權力對此類行為加以制裁，以維護競爭秩序。基于意思自治、個體本位為基本特征的民法，對此已經無力進行有效的調整。因此，反不正當競爭法不僅要保護作為競爭對手的經營者的合法權益，更要保護市場機制有效運行、市場經濟健康發展所依賴的正當競爭秩序與市場秩序，其法益已經從純粹的個體利益走向包含個體利益與社會利益在內的綜合性利益，必然也需要引入經濟法的視野加以分析與考察。

第三，鑒于商事法“側重保護個體即商事主體的合法利益，保證商事主體以合法手段實現其營利目的”這一旨趣，而經濟法“側重維護社會整體利益，旨在建立公平的競爭秩序，為所有商事主體創造平等進入市場和公平競爭的條件” ，反不正當競爭法同樣不應納入商事法的視野。反不正當競爭法著眼于競爭行為對競爭秩序的影響，追求的是制裁不正當競爭行為，恢復與保障公平的競爭秩序，因而并不刻意地關注競爭行為的主體是否屬于商主體(商人)。換言之，市場交易行為的主體是否屬于商事主體，并不改變其行為對競爭秩序的影響，也不改變其行為在競爭法意義上的性質。

可見，反不正當競爭法區別于民商法的宗旨與調整方法，它具有經濟法的特征，因此，在認識其適用主體與制度性質時，應當納入經濟法的視野加以分析與考察。在界定“經營者”這一競爭主體的內涵與外延時，應關注其行為對競爭秩序所產生的實際效果，而不應關注其是否具有商法意義上的營利性特征。

五、境外法的借鑒

作為一個發展中國家，我國建立和運行市場經濟體制的歷史是短暫的，因此在認識反不正當競爭法適用范圍和制度構建時，借鑒與參考境外(包括我國臺灣地區、外國以及國際組織)的立法及司法實踐，是非常必要的。盡管由于市場經濟發展以及市場競爭水平存在著差異，但是境外法律制度的發展變遷及其反映的一般規律，可以為我國的制度完善與法律應對提供有益的借鑒。

在經營者主體的界定方面，境外法的實踐也同樣可以提供有益的借鑒。我國臺灣地區的“公平交易法”第2條在規定適用主體時指出：“本法所稱事業如左：公司；獨資或合伙之工商行號；同業公會；其他提供商品或服務從事交易之人或團體。”對于第4種主體即“其他人或團體”的內涵與外延，臺灣學者依據立法本意與司法實踐進行了擴大解釋，不僅放棄了獲取收入的要件，即包括營利及非營利事業，而且從目的解釋的角度將政府機關、地下經濟業者、非營利社團、財團法人均納入事業者范圍，從而成為競爭法的適用主體，“以符合公平交易法之規范目的——維護市場之競爭機能” 。可見，無論是對于營利性要件的放棄，還是對主體范圍的擴大理解，均區別于商法的理解，而是依據競爭法本身的法益與調整方法而得出的結論。在法國的競爭法中，其近似商業行為的規定實質上可以理解為對適用主體范圍的擴大。法國《公平交易法》第37條規定：“任何人違法使用國家、地方團體及其公共機構之公有財產，為出售產品或提供勞務之要約者，應予禁止。企業或行政之非營利社團或合作社不得經常性地為出售產品之要約、出售產品或提供勞務。但上述活動規定于章程者，不在此限。”第53條規定：“本命令之規定適用于所有生產、經銷及勞務活動，公法人之行為亦包括在內。”對此，有學者明確指出：“近似商業行為通常系指非商業性組織或個人，從事商業行為而言。就該商業行為之本質探討，不論為產品出售或勞務提供，與正常之交易行為無異。……此等違規營業，不僅違反有關的交通、衛生法規，逃避稅賦，同時亦對正常商店構成不公平的競爭。” 此種主體范圍的擴大而不僅僅限于企業，其根本原因同樣在于其對公平競爭秩序的破壞與影響，而并不關注其主體資格的合法性以及是否具有營利性。世界知識產權組織的《反不正當競爭保護示范條款》反映了國際領域的立法趨勢與導向，對于我國的立法與司法實踐具有更大的參考意義。在其第1條概念的規定中隱含了有關主體的內容：“在工商業活動中違反誠實行為的任何行為或者做法，均構成不正當競爭行為。”對此，世界知識產權組織國際局在其注釋中指出：“工商業活動一詞應當在廣義上理解，即不僅適用企業提供商品或者服務的活動，特別是此類商品或者服務的買賣，而且包括職業活動，如律師、醫生，不管是私人形式還是其他形式。因此，就示范法的目的而言，個人或者企業的活動是否以營利為目的，無關緊要。在整個示范中，該術語的含義是一致的。” 據此，示范條款及解釋明確地指出了競爭法的主體界定原則，即不以營利目的為要件。

此外，我國臺灣地區“消費者保護法”中對于營業、事業者的界定也同樣值得關注。臺灣地區的“消費者保護法”第2條第2款規定：“企業經營者指以設計、生產、制造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。”對此，其“消費者保護法施行細則”第2條作了具體的解釋：“本法第2條第2款所稱營業，不以營利為目的者為限。”學者們認為，“商業行為，不必限定僅以有商號而狹義地在商業市場進行謀利行為，而系指以產品或服務抽象地引入交易、流通之情形。事業者只要有將其產品或服務經由流通管道，提供予消費者即足該當，至于其是否以此為營利之事業，皆在非所討論之列。” 雖然消費者保護法與競爭法的旨趣與法益有所區別，但其對于經營者的界定同樣是從法益與法律目的出發，以對消費者利益的影響為基本判斷標準，同樣反映出經濟法視野的特色。

我國《反不正當競爭法》中“經營者”內涵與外延的界定，既不能納入民法的視野，運用無差別的自然人、法人概念加以分析與把握，而需要符合其競爭主體的特殊要求；也不能納入商法的視野，以商法上的營利性作為其構成要件，而需要以其行為與市場競爭秩序的關系去界定競爭法的適用前提。因此，以社會整體利益為基本出發點的經濟法，無論是調整對象、保護法益還是調整方法，都是《反不正當競爭法》最適合的部門法歸屬。以經濟法的視野界定競爭法意義上的經營者，最符合《反不正當競爭法》的立法宗旨與調整對象。因此，該法所稱的經營者，不應當以商法意義上的營利性為構成要件。從解釋論的角度，“從事商品經營或者營利”應當理解為在市場交易中獲得對價，至于是否將因此種對價而產生的利潤分配給投資者或者成員，均在所不問(而由其他法律如商法、社會團體登記法等予以調整與關注)。本文所引判例中有關作家、醫院、律師事務所、行業協會等主體，只要介入市場競爭并以其違背誠實信用原則的行為對競爭秩序產生影響，或者其合法利益因他人的不正當行為受到影響，均應適用《反不正當競爭法》加以調整，《最高人民法院公報》所刊登的有關判例應得到肯定與支持。而從立法論的角度，在我國修訂《反不正當競爭法》時，應當將司法實踐與理論研究的這些努力與成果予以確認，以明確的立法語言表達對經營者營利性要件的放棄，從而徹底解決該法適用主體上所存在的可能分歧。如果上述分析思路與結論能夠成立，則以經濟法的視野分析其他法律中的主體范圍時，也當能解決目前存在的分歧。例如，以經濟法視野界定我國《消費者權益保護法》中的經營者時，不應拘泥于經營者是否具備商法意義上的營利性，而著眼于交易關系中消費者的弱勢地位和交易的對價性；以經濟法的視野界定我國《廣告法》中的廣告主體時，不應拘泥于其是否具備合法的主體資格，而應關注該行為人是否影響了廣告秩序，是否對廣告信息接受者產生了利益損害等等。　 注釋:

[1]參見《最高人民法院公報》2005年第10期。

[2] 參見《最高人民法院公報》2005年第6期。

[3]柳經緯，李茂年.醫患關系法論.北京：中信出版社，2002：8-14·

[4] 參見《最高人民法院公報》2004年第8期。

[5] 參見《最高人民法院公報》2001年第4期。

[6]最高人民法院中國應用法學研究所.人民法院案例選(總第42輯).北京：人民法院出版社，2003：323.

[7] 參見《北京市第二中級人民法院(2004)二中民初字第09929號民事判決書》。

[8]參見《北京市第一中級人民法院(2006)一中民終字第5251號民事判決書》。

[9]參見《北京市海淀區人民法院(2005)海民初字第23663號民事判決書》。

[10]參見孫琬鐘：《反不正當競爭法實用全書》，北京：中國法律年鑒社1993年12月版，第27頁；邵建東：《中國競爭法》，南昌：江西人民出版社1994年版，第39頁。事實上，由于該法特殊的立法背景，《反不正當競爭法》包括了一部分屬于反壟斷法性質的行政性限制行為，其主體當然只能是政府部門。當《反壟斷法》制定以后，該問題自然也就順利解決。

[11]陳立驊，等.《中華人民共和國反不正當競爭法》解讀.北京：中國政法大學出版社，1993：16.

[12]陳有西.反不正當競爭法律適用概論.北京：人民法院出版社，1994：66.

[13]參見文海興、王艷林：《市場秩序的守護神———公平競爭法研究》，貴陽：貴州人民出版社1995年版，第60頁；張玉瑞：《對商業秘密法律保護的認識》，鄭成思主編：《知識產權研究》(第2卷)，北京：方正出版社1996年版，第105頁。

[14]邵建東.競爭法教程.北京：知識產權出版社，2003：32.

[15] 邵建東.競爭法教程.北京：知識產權出版社，2003：32.

[16]孔祥俊.反不正當競爭法的適用與完善.北京：法律出版社，1998：74.

[17]王全興.競爭法通論.北京：中國檢察出版社，1997：48-51.

[18]孔祥俊.反不正當競爭法新論.北京：人民法院出版社，2001：85-88.

[19]宋紅松.知識產權法案例教程.北京：北京大學出版社，2005：461.

[20]李友根.論經濟法主體.當代法學，2004(1).

[21]梁慧星.民法總論.北京：法律出版社，2001：146

[22]參見《最高人民法院公報》1990年第3期。

[23]王保樹.中國商事法.北京：人民法院出版社，2001：40-70

[24]趙中孚.商法總論.北京：中國人民大學出版社，1999：73.

[25]王保樹.中國商事法.北京：人民法院出版社，2001：51

[26]王保樹.中國商事法.北京：人民法院出版社，2001：45

[27]范健，王建文.商法基礎理論專題研究.北京：高等教育出版社，2005：159

[28]黃茂榮.公平交易法理論與實務(植根法學叢書).作者發行，1993：47-63

[29]邵建東.德國反不正當競爭法研究.北京：中國人民大學出版社，2001：4-24

[30]潘靜成，劉文華.經濟法.北京：中國人民大學出版社，1999：63-74.

[31]王保樹.中國商事法.北京：人民法院出版社，2001：17

[32] 黃茂榮.公平交易法理論與實務(植根法學叢書).作者發行，1993：47-63

[33]何之邁.公平交易法專論.北京：中國政法大學出版社，2004：365

第4篇：反不正當競爭條例范文

一、以反壟斷法為核心對限制性商業行為進行規制的必要性分析

1．有利于從根本上遏制知識產權的濫用，彌補民商法調整的缺陷。

知識產權的濫用要受到知識產權法自身規范的限制，同時還要受到民法的基本原則的限制和主要作為公法的反壟斷法的限制。它們從各自特有的角度出發，確保知識產權這一合法壟斷權的行使不背離法律設定它的基本宗旨。無論是知識產權法自身規范對知識產權濫用的限制還是民法基本原則對知識產權濫用的限制，受到民商法自身固有性質和手段的局限，并不能解決個體同社會之間的全部矛盾，也不能滿足社會和時展對法律的全部要求。此時對知識產權濫用行為予以規制的任務就最終落到了反壟斷法上。

《反壟斷法》是保護自由競爭為基本使命的法律，素有“經濟法”之稱。如果在《反壟斷法》中對知識產權濫用行為進行規制，則當知識產權權利人利用知識產權與《反壟斷法》通過保護競爭所要實現的社會整體目標相沖突時，《反壟斷法》應當優先適用。“所要達到的主要目標就是通過運用各種調整手段來彌補傳統民商法的缺陷，以不斷解決個體的營利性和社會公益性的矛盾，調控和促進經濟與社會的良性運行和協調發展。”［1］因此，反壟斷法對知識產權濫用的約束與限制，一方面可以運用各種調整手段來彌補傳統民商法調整的缺陷，以不斷解決個體營利性和社會公益性的矛盾，調控和促進經濟與社會的良性運行和協調發展。另一方面反壟斷法所進行的限制必然主要運用公法的方法，有專門機關的主動介入，這種剛性調整比知識產權法的軟性調整能取得更有效的法律效果。

2．有利于完善我國對限制性商業行為進行有效規制的法律體系。

實際上，禁止市場支配地位濫用制度是《反壟斷法》實體制度的基本組成部分之一，屬于結構規制制度，典型的體現了反壟斷法的本質和特點。其依據是由于具有市場支配地位的企業具有濫用這種地位的可能性，其相對于其他企業更容易從事違法行為，因而《反壟斷法》需要對其進行“特別的關照”——監督、控制。《技術進出口管理條例》在我國屬于行政法規，其法律效力層次是不高的，如果將《反壟斷法》、《反不正當競爭法》和《技術進出口管理條例》一起組成我國的“經濟憲法”，那么我國關于技術轉讓及其他經濟領域的法律便會更加成熟和完善。

3．有利于與國際社會接軌，維護國際技術貿易市場的公平競爭。

《TRIPS協議》規定，各國有權在其國內法中對可能構成對有關市場競爭具有不利影響的知識產權濫用的專利權使用做法和條件詳細載明，并可采取適當措施阻止或控制此種做法和條件。盡管各國或地區使用的名稱和立法模式有所不同，但其立法宗旨卻是共同的，即都是為了反對和禁止限制、妨礙正當競爭的壟斷行為，保護公平競爭，維護市場經濟秩序。這類強制性規定無條件地適用于轉讓合同，包括技術受讓方和轉讓方各自國家的規定，已經成為國際技術轉讓合同法律適用領域公認的慣例，即使當事人對合同的準據法作出有效選擇，這些“強制性規定”仍應優先適用。因此，應該側重在反壟斷視野內對國際技術貿易中出現的限制性商業行為進行規制，將縮短我國與發達國家和國際條約對知識產權保護的差距。

二、完善以反壟斷法為核心的規制法律體系

1．可借鑒美國、日本和歐洲一些國家的經驗，出臺《中華人民共和國反壟斷法實施細則》或者制定專門性的《反壟斷指南》，細化可操作的限制知識產權濫用的條款。在《實施細則》或《反壟斷指南》中盡可能詳細、具體地分析闡明各類限制競爭行為的合法與違法的界限，從反壟斷法自身的特點和內容出發，將知識產權行使過程中的行為按其不同的形式分別歸入不同類型的限制性競爭行為中進行分析，充分體現從反壟斷法角度控制知識產權濫用的特點。特別是在國際技術貿易領域，要根據國際技術轉讓的特殊性，詳細規定限制性商業行為的判定標準與反壟斷制裁。要設定一種恰當的、確定性較高的法律機制，既方便當事人高效率地行使知識產權，又可以降低法律風險并預防違法。比如可將限制性商業行為分為三類，一類是可以完全豁免的條款，一類是屬于限制性豁免的條款，對此類可進行合理性原則的分析，再作出是否豁免的決定，第三類是自身違法的條款，不予豁免。在列舉之后，可規定一般條款作為補充，這樣可以適應經濟的不斷發展和濫用知識產權的新情況。

2．我國是發展中國家，技術來源以引進技術為主，而在“入世”后，發達國家和跨國公司限制、打壓我國產業發展不再局限于國內市場，因此應把反壟斷重點放在國際技術轉讓中濫用知識產權的壟斷行為，將《反壟斷法》規制與《技術進出口管理條例》、《中外合資經營企業法實施條例》、《對外貿易法》等涉外法的規制結合起來。

3．根據反壟斷法的基本原則制定與之相配套的行政法規和規章。在必要的時候，就國際技術許可合同的不同類型，技術貿易的不同領域制定具體的審查條例、管理辦法等行政規章。這些規章可以就某一時期、某一類型的限制性商業行為進行規制，更靈活、更有針對性地解決問題，利于司法和行政機關的法律適用，以及當事人的法律救濟。

4．有效利用在我國反壟斷法的域外效力。作為國內法的反壟斷法，其效力范圍應當限于該國管轄所及的一切領域。但是隨著跨國經營的增加，使得反壟斷法出現域外適用的問題。我國《反壟斷法》第2條亦規定了域外適用的內容，“中華人民共和國境內經濟活動中的壟斷行為，適用本法；中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的，適用本法。”這樣，為我國對外國企業和跨國巨頭的知識產權濫用行為進行制裁提供了保障。但從國際上來看，雖然反壟斷法的域外適用有利于保護本國、本地區的利益和市場競爭秩序，但也會直接引發貿易摩擦，面臨嚴重的司法管轄權沖突，甚至涉及到司法問題。“如果一個國家沒有足夠的政治、經濟、軍事實力而行使域外效力，很可能出現不僅本國法的域外效力不能實現反而為其他大國在本國適用域外效力提供了口實的尷尬。”［2］因此，很多發達國家在實踐中很少適用域外效力，我國也應當謹慎和有效地行使這項權力。

5．修改《反不正當競爭法》，使其與《反壟斷法》相互配合，完善我國的競爭法體系，共同為我國國際技術貿易的發展保駕護航。《反壟斷法》已經出臺，所以我們需要修改現行的《反不正當競爭法》?熏將其中若干壟斷行為納入反壟斷法統一規制，以保證法律的統一適用。另外，我國《反不正當競爭法》立法比較原則和粗線條，立法技術上缺乏嚴密性，在實踐中缺乏可操作性，非常有必要進行修改，不斷地加以完善。如《反不正當競爭法》只在第六條明確了強制交易行為的主體，對搭售行為和低價傾銷行為則未作主體上的要求，造成有的實踐部門機械地理解法條，不考慮經營者的市場地位，認為只要有搭配出售商品的行為或低于成本價格銷售商品的行為都能認定為限制競爭行為。

第5篇：反不正當競爭條例范文

    原告：西安市日用化學工業公司（下稱“西安日化公司”）。

    被告：西安市韓森寨商品采購供應站（下稱“韓森寨供應站”）。

    被告：西安時代廣告促銷有限公司（下稱“廣告促銷公司”）。

    被告：消費者導報社。

    1994年1月22日，韓森寨供應站在《消費者導報》刊登一則由廣告促銷公司策劃的廣告，推銷自己經銷的商品。該廣告稱：“韓森寨供應站向全省用戶推薦使用活力28洗衣粉、一枝花洗衣粉、一匙麗洗衣粉、潔精38洗衣粉、威科88洗衣粉等國貨洗滌精品，使用后為你省錢、省力、節水、節電”。廣告還稱：“韓森寨供應站提醒您，不要使用有色洗衣粉，我們的國貨精品在世界同類產品中一直名列前茅”。

    西安日化公司生產的山丹丹牌洗衣粉為粉紅色，1981年和1987年兩次被輕工業部評為全國輕工業優質產品，1990年獲全國輕工業博覽會銀獎，1991年獲北京國際博覽會金獎，1992年7月9日由輕工業部洗滌用品質量檢測中心天津站檢測確認達到標準規定。1991年山丹丹牌洗衣粉銷售量為21435.277噸，1992年銷售量為20159.562噸，1993年銷售量為20235.472噸，1994年銷售量下降至15902.16噸，比前三年平均銷售量減少4707.943噸。據此，西安日化公司以韓森寨供應站、廣告促銷公司、消費者導報社實施不正當競爭致受侵害為由，向西安市新城區人民法院起訴。

    原告西安日化公司起訴稱：被告韓森寨供應站1994年1月22日在消費者導報刊登由時代廣告公司策劃的廣告。該廣告稱：韓森寨供應站提醒您，不要使用有色洗衣粉。此內容損害其商品信譽，造成山丹丹牌洗衣粉銷售量減少。要求三被告立即停止侵害，并在原刊登廣告的報紙上賠禮道歉，賠償損失1169657.97元。

    被告韓森寨供應站、廣告促銷公司、消費者導報社共同答辯稱：廣告中所稱的“有色洗衣粉”不同于原告的山丹丹牌染色洗衣粉，請求法院不予受理。

    「審判

    西安市新城區人民法院經審理認為：被告韓森寨供應站所刊登的推銷自有商品的廣告，對原告西安日化公司生產的有色洗衣粉加以詆毀，侵害了原告的商品聲譽，顯系不正當競爭行為。被告廣告促銷公司作為廣告商，被告消費者導報社作為廣告刊登者不嚴格審查廣告內容及事實，違反法律規定，造成糾紛，應承擔相應的民事責任。原告訴稱損失部分，證據不足，不予確認。依照《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條，《中華人民共和國廣告管理條例》第四條、第十二條、第二十條，《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條、第九條、第十四條規定，于1995年1月16日判決如下：

    一、被告韓森寨供應站、廣告促銷公司、消費者導報社應在本判決生效之日起三十日內，在消費者導報第四版以半版篇幅刊登向原告西安日化公司賠禮道歉、消除影響的聲明（聲明內容由法院審定）。

    二、原告其余之訴駁回。

    宣判后，雙方當事人均不服，向西安市中級人民法院提起上訴。

    西安日化公司上訴稱：原判認定對方三當事人的行為屬于不正當競爭，卻將其賠償損失之訴駁回，是錯誤的，請求二審支持其賠償訴訟的請求。

    韓森寨供應站、廣告促銷公司、消費者導報社上訴稱：原審判決純屬認定事實不清，斷章取義，其共同行為不構成不正當競爭。韓森寨供應站還訴稱：所提供廣告定稿與刊出文字有出入，并無貶低西安日化公司產品的故意，請求駁回西安日化公司的訴訟請求。

    西安市中級人民法院經審理認為：韓森寨供應站利用廣告宣傳所經銷商品，本是一種積極的促銷行為，但其在廣告中詆毀包括山丹丹牌洗衣粉在內的有色洗衣粉，使用的警告語足以使其他經銷者、消費者對山丹丹牌洗衣粉的商品信譽產生誤解，客觀上起到誤導消費的作用，確屬一種不正當競爭行為。韓森寨供應站上訴稱其所提供的廣告定稿與刊出廣告文字有出入，但在該廣告刊出后，并未采取任何補救更正措施，應視為對變更后的廣告內容的認可。韓森寨供應站對由此而引起的糾紛應負主要過錯責任，除在同一刊物刊登向西安日化公司賠禮道歉的聲明，為山丹丹牌洗衣粉消除影響外，還需適當賠償西安日化公司因該不正當競爭行為而受到的損失。廣告促銷公司、消費者導報社作為廣告經營者和者，應知其所、策劃和的廣告內容有可能造成誤導消費的消極后果，仍予和，對糾紛的釀成亦有一定過錯，應依法承擔民事責任。西安日化公司上訴請求韓森寨供應站賠償經濟損失合理，應予支持。但鑒於市場競爭中影響因素較多，山丹丹牌洗衣粉銷售量下降亦不能排除其它因素之影響，故對西安日化公司所訴的損失，由韓森寨供應站適當賠償。上訴人韓森寨供應站、廣告促銷公司、消費者導報上訴理由不能成立。原審判決認定事實清楚，但未判決西安日化公司經濟賠償的要求不妥，應予更正。根據《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條第一款第（七）、（九）、（十）項，《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十條第一款，《中華人民共和國廣告管理條例》第四條、第二十條第一款規定，于1995年4月10日判決如下：

    一、維持西安市新城區人民法院民事判決第一項，即由韓森寨供應站、廣告促銷公司、消費者導報社在判決生效之日起三十日內，在《消費者導報》第四版以半版的篇幅刊登向西安日化公司賠禮道歉、消除影響的聲明（聲明內容由法院審定）。

    二、韓森寨供應站在判決生效后十日內賠償西安日化公司經濟損失40萬元，逾期按銀行同期貸款利率加倍支付遲延履行期間利息。

第6篇：反不正當競爭條例范文

關鍵詞：有獎銷售不正當有獎銷售反不正當競爭法

在我國經濟融入全球經濟一體化的進程中，我國的社會主義市場經濟得到了快速發展。依法保障市場競爭的公平、有序是市場經濟持續快速健康發展的前提。在市場經濟發展活動中，經營者為了占領市場，提高產品的知名度，獲取更高的利潤，便采用多種方式促銷產品，不正當有獎銷售就是手段之一。盡管，我國的《反不正當競爭法》對此作出了規定。但是，層出不窮的新的不正當競爭行為使得表現出的問題日益突出，正常的市場競爭秩序無法維護，影響了經濟的發展，這也就使得完善反不正當競爭法律制度關于有獎銷售行為的規定追在眉睫。

一、不正當有獎銷售行為的認定

有獎銷售行為是指經營者銷售商品或者提供服務，附帶性地向交易對方提供一定數量物品、金錢或者其它經濟上的利益的行為。包括獎勵所有購買者的附贈式有獎銷售和獎勵部分購買者的抽獎式有獎銷售。①前者是指經營者獎勵所有購買者的有獎銷售，其本質特征是參與者對其能否獲獎，以及能獲什么獎的情況具有可預見性和可控制性，即參與者在參與有獎銷售活動之前即知道自己參與后的獲獎情況。后者是指經營者以抽簽、搖號等帶有偶然性的方法決定購買者是否中獎的有獎銷售行為。該行為的本質特征在于有獎銷售活動的參與者誰能中獎、中什么獎具有偶然性和不確定性。②而不正當有獎銷售行為是指經營者違反誠實信用原則和公平競爭原則，采用上述有獎銷售的方式，利用物質、金錢或其他經濟利益引誘購買者與之交易，排擠競爭對手的不正當競爭行為。其基本特征如下：

1、不正當有獎銷售的主體是經營者。有獎銷售行為的主體是經營者和與其交易的對方。提供有獎銷售的是經營者，與其交易的對方包括購買商品的單位、個人或代表、單位實施交易行為的代表人、人。

2、不正當有獎銷售的內容可以是物品、金錢，也可以是其它經濟利益上的行為。物品不僅包括與所購物品完全相同的物品也包括同種類的物品或不相關的物品。

3、不正當有獎銷售的目的是為了招攬顧客。有獎銷售，不管它表現為何種形式，其根本目的都是為招攬顧客，取得更多的利潤。

4、不正當有獎銷售具有公開性。有獎銷售是經營者不加區別地向所有購買者進行的，只要購買者按照規定購買一定的商品，不論購買者為何人或何種組織，都將一視同仁。并且經營者提供贈品時，都是以某種方式，如告示、廣告等方式先公開告知購買者，向所有購買者進行的有獎銷售。

5、不正當有獎銷售具有從屬性。有獎銷售行為是商品交易行為的從行為。正是因為有獎銷售行為是作為交易達成的附屬條件，對競爭者而言才可能形成競爭優勢，才可能成為排擠競爭對手的一種促銷手段從而引發不正當競爭；對消費者而言則可能基于此種贈與購買經營者的商品或服務，但有獎銷售活動中的獲獎并非無償而是有償的。

二、對不正當有獎銷售行為進行法律規制的必要性

不正當有獎銷售的存在既然以一定的市場發展階段為前提，那么，在特定的允許狀態下，通過一定的法律規制，來保障、發揚其優點和長處，并抑制其缺點和不足，就成為一種社會治理的當然選擇。(一)不正當有獎銷售行為破壞市場競爭，低價傾銷，侵害其他經營者的合法權益，同時不利于經營者自身的發展所謂低價傾銷，根據《反不正當競爭法》第十一條一款的規定可概括為：經營者以排擠競爭對手為目的、以低于成本的價格銷售商品的行為。③公平競爭原則是市場競爭的基本原則，它要求各競爭主體在地位平等、機會平等、公平交易的前提下進行角逐。而有獎銷售行為事實上就等于經營者利用了不正當手段奪走了競爭對手的潛在購買者。因此，不管哪一種不正當有獎銷售，其對同業競爭者利益的損害是一個無可爭辯的事實。

(二)不正當有獎銷售行為降低了市場的透明度，侵害了消費者的利益。不正當有獎銷售行為之所以能夠得逞并能夠逃避法律約束的深層原因在于有獎銷售信息的非對稱性。由于經營者在銷售中附加了特別之利益，在信息不對稱的情況下，使的消費者無法知道其所購買產品真正情況，而作出非理性的自愿消費行為。④但在不正當有獎銷售行為中，經營者則是利用有獎銷售的信息不對稱，濫用自己在市場交易中的優勢地位，采用多種手段，想方設法隱蔽有關信息，轉嫁本應由自己承擔的責任，違背誠信原則，不顧國家法律，損害消費者利益。

(三)不正當有獎銷售行為最終會影響社會資源有效配置和經濟穩定運行。有獎銷售的方式對激發消費者的消費欲望是非常有效的，但是這種方式的消極作用也是很明顯的。不正當有獎銷售活動容易傳送錯誤的市場信息，可能導致國家宏觀調控政策的失靈。首先，對國家來講，有獎銷售是通過增加經營成本的方式操作的，其獎勵費用和其他費用都在流通費用開支，使企業應納所得稅減少，影響國家財政收入。其次，價格是市場的”晴雨表”。在市場經濟體制下，商品供求關系主要是通過價格機制來調節的，國家主要是根據市場價格來對國民經濟進行宏觀調控。有獎銷售把銷售疲軟帶給了將來，導致國家在資源配置上出現較大的資源浪費。⑤第三，同時，在不正當有獎銷售的推動下，消費者可能購買一些自己不需要或者不很需要的商品，使市場不能如實反映供需關系，造成市場需求不平衡。

三、我國《反不正競爭法》有關規定的缺陷

我國《反不正當競爭法》第13條明確規定經營者不得從事下列有獎銷售：采用謊稱有獎或者故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售；利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品；抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過5000元。由于我國的《反不正當競爭法》制訂于1993年年初，當時市場經濟尚處于起步階段，人們包括立法者對于有獎銷售的認識也受時代和認識的限制，僅在該法第十三條對禁止進行的有獎銷售活動作了原則性的規定，具有一些缺陷，亟需修訂。

1、法律滯后，內容不完各。我國的《反不正當競爭法》和《若干規定》均是1993年施行的。在十多年后的今天，法律的滯后性已經非常明顯，已不能滿足現在市場經濟發展的需要。《反不正競爭法》第十三條以列舉式規定了禁止從事的三種有獎銷售行為，國家工商局在1993年又頒布了《關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規定》，該規定雖然細化了禁止欺騙性有獎銷售行為，但也沒有包括所有的不正當有獎銷售行為。并且對該規定的具體內容的認定上，許多學者很有很多看法，無法達成一致。例如，對抽獎式有獎銷售除了在抽獎這一無關緊要的問題L意見完全一致外，對其性質也沒有明確統一的界定。凡此種種，正反映了我國在有獎銷售認識上和立法的模糊與欠缺。

2、有關有獎銷售的地方立法不統一，解釋混亂。在《反不正當競爭法》和《若干規定》頒布之后，許多省份陸續出臺了相關的地方法規。如從第一個有關反不正當競爭的地方性法規《海南經濟特區反不正當競爭條例》開始，各省、自治區、直轄市人大常委會針對《反不正當競爭法》而制訂的地方性法規達二十七個之多，其中幾乎都有有獎銷售的規定。這些法規要求企業在有獎銷售中標明的內容可謂是五花八門，極不統一，如最高獎金額、總金額、數量、質量(云南、河北、重慶、浙江、四川、河南、福建)、設獎等級、品牌(湖北)、型號(湖北、山東)等等。原來是要加強可操作性的地方法規，不僅不能真正解決問題，反而越解釋越混亂，使得經營者根本無所適從。

3、法律規定缺乏可操作性。首先，有關當事人如購買者根本就不了解有獎銷售活動的實際銷售是”暗箱”操作，很難以對其實際形成的不正當競爭行為和造成的利益損害進行追究。其次，隨著社會和經濟的不斷發展，有獎銷售活動的形式也日益新穎，特別是隨著通訊和網絡技術的發展，通過電子商品或服務進行有獎銷售的方式越來越多。對于這些新出現的不正當有獎銷售形式，如果仍然適用原來的法律規定或解釋，執法者可能根本無法操作，任有其發展，則會嚴重損害正常的市場經濟秩序。

四、完善不正當有獎銷售的立法建議

對于修訂和完善《反不正當競爭法》有關不正當有獎銷售的規定筆者提出如下建議：

l、由第三者介入有獎銷售活動，解決信息不對稱問題。筆者建議可以建立有獎銷售申報制度、有獎銷售公證制度和有獎銷售制度。有獎銷售申報制度就是開展有獎銷售活動時，經營者必須向工商行政管理機關申報，經批準后方可進行。申報的主要內容包括有獎銷售的商品、所設獎項的內容(獎金或商品)、獎金總額、獲獎等級、獲獎對象產生方法、有獎銷售的時間、范圍等。總之，只有依靠第三者介入才能解決有獎銷售中的信息不對稱問題。

2、完善行政法規，增加法律規范的可操作性，充分發揮行政法規的作用。我國現階段可以在堅持法律規范穩定性和靈活性基礎上完善相關規定。例如，可以增加禁止以限制流通物和不動產作為標的，禁止把招工和免費出國旅游等作為獎勵方式等等。通過這種方式，可以保持法律和行政法規的統一。

第7篇：反不正當競爭條例范文

內容摘要：本文通過對商業秘密的界定，論述了侵犯商業秘密的行為及應承擔的責任；通過對我國及其他國家和地區商業秘密保護理論及立法特點的研究與探討并結合我國實際，提出了保護商業秘密的設想。

關鍵詞：商業秘密 不正當競爭 法律保護 立法完善

商業秘密的界定及特點

商業秘密（trade secrets或者business secrets）是國際上較為通用的法律術語，在法國、德國等國家又稱之為工商秘密。目前，國際上對商業秘密尚未達成統一的定義，但作為一種社會財富或個人財產，其一般是指某種處于秘密狀態下的技術訣竅、技能、經驗或信息。日本學者認為，商業秘密是指企業在化學合成物、制造方法、物質的處理、儲藏方法以及在推銷方法方面，具有保密性和專用性發明、發展或構思，它能夠使其所有人在競爭中取得優勢地位。美國學者則認為，商業秘密是指在經營中使用的能使該秘密的所有人在同行競爭中占據優勢的東西，它可以是一個配方、一項公式，一種模式或者是推銷產品的計劃等等。

從商業秘密法律保護看，其作為法律術語在我國最早出現于1991年4月9日修定頒布的《民事訴訟法》中，這就在程序法中確立了對商業秘密的保護，而后最高法院在司法解釋中規定商業秘密主要指技術秘密、商業情報及信息等；在1993年的《反不正當競爭法》中對其保護作了嚴格規定，認為商業秘密指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。我國《反不正當競爭法》、國家工商行政管理局《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》以及我國刑法第219條均采用了這一定義。國家工商管理局在規定中作出了如下解釋：技術信息和經營信息包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理決竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等信息。由此可以看出，商業秘密的保護范圍在不斷擴大，商業秘密這一概念包括了以往法律規定中的專用技術、技術秘密及工商業秘密等內容，其保護范圍的擴大已成為不可逆轉之趨勢。

從我國法律和世界貿易組織對商業秘密的定義中，可以總結出商業秘密必須具備三個要素：第一，秘密性。即商業秘密所處的狀態應當是秘密的，沒有被公開過，這也是商業秘密最本質的特征，同時又是商業秘密區別于專利的最顯著特征。確定商業秘密的秘密性，客觀標準是“不為公眾所知悉”。第二，價值性。即能為權利人帶來現實的或潛在的經濟利益。所有人因掌握商業秘密而擁有競爭優勢，這里的“價值”是指商業上的價值。對于價值性，美國側重于“給所有人帶來競爭上的優勢”；日本是指“有用性”，即對生產、銷售、研究、開發等活動有著客觀上的實用價值。第三，管理性。是指權利人應對商業秘密進行管理，要采取合理的保密措施。合理的保密措施，就是建立在商業秘密相對秘密性的基礎上，根據各種商業秘密的不同要求進行控制和保護的措施。

侵犯商業秘密的行為

我國反不正當競爭法第10條主要規定了侵犯商業秘密的違法行為及其表現形式：

第一，以非法的手段獲取權利人商業秘密的行為。表現為以秘密盜竊的手段獲取；以利益引誘的手段獲取；以威脅、逼迫的手段使掌握商業秘密的人向其提供商業秘密；以“其他不正當的手段”獲取，常見的有“業務洽談”、“技術合作開發”等方法套取權利人的商業秘密。

第二，以非法手段處置了以前項手段獲取的權利人商業秘密的行為。表現為向他人或社會披露權利人的商業秘密；非法獲得權利人商業秘密后，自己使用而從中獲利；允許他人使用權利人的商品，包括有償和無償使用。

第三，違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，實施了披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業秘密的行為。表現為合法掌握商業秘密的人或商業秘密權利人單位的職員違反了權利人守密約定或違反了公司、企業的保密章程或違反勞動合同中的保密條款而向外界泄露，自己使用或允許他人使用本單位的商業秘密。但權利人對自己的商業秘密未采取合理保密措施，行為人即不構成侵犯商業秘密的行為。

第四，反不正當競爭法對第三人侵權行為也作了明確規定。表現為第三人明知或應知前三種侵犯商業秘密的違法行為，仍然獲取、使用或披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密的行為。

同時，不應視為侵犯商業秘密的行為包括：獨立開發研制而獲取或使用與他人商業秘密相同或近似的技術信息、經營信息；根據公知知識，對公開的文獻、產品或信息加以觀察研究而獲取和使用他人的商業秘密；經權利人授權包括明示或默示同意而獲取商業秘密；以其它善意方法獲取、使用或披露他人的商業秘密。

侵犯商業秘密應承擔的責任

民事責任。民事責任的承擔方式主要有以下幾種：一是違約責任。應按雙方簽定的保密合同的約定承擔責任。二是侵權責任。侵犯商業秘密給權利人造成損害的，以其所遭受的實際損失額進行賠償，如果權利人實際損失難以計算的，應以侵權人在侵權期間所獲得的利潤為賠償額。三是根據案件不同情況還可適用民法通則其它承擔責任的方式，如停止侵害、賠禮道歉、消除影響等。

行政責任。我國反不正當競爭法規定，對于不正當競爭行為，縣級以上監督檢查部門有權監督檢查加以發現和制止。依反不正當競爭法第25條的規定，使侵犯商業秘密權人承擔的行政責任包括：一是停止侵權行為。對侵權行為“監督檢查部門應當責令停止違法行為”。二是罰款。負責監督檢查的工商行政管理部門“可以根據情節處1萬元以上20萬元以下的罰款”。

刑事責任。1997年我國新刑法增加了侵犯商業秘密罪，該罪在客觀方面的表現主要有：以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當手段直接獲取權利人的商業秘密；擴散和使用權利人的商業秘密；違約侵犯權利人商業秘密；間接獲取權利人的商業秘密。新刑法第219條和第220條規定的侵犯商業秘密罪的刑事責任為：自然人犯本罪的，處三年以下有期徒刑或拘役，并處或單處罰金；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯本罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和直接責任人員，依照219條規定處罰。

國外商業秘密的法律保護

目前各國主要通過合同法、侵權法、反不正當競爭法及刑法中的有關規定對商業秘密實施間接保護，但以民事保護為主，刑事只是作為一種補充性保護手段。世界上大多數國家采用此種立法模式，如美國1939年侵權行為法重述以侵權法保護商業秘密；日本、韓國則將商業秘密納入不正當競爭法的軌道予以保護；瑞典法律委員會制定了《商業秘密法》。據世界知識產權組織1994年的統計，瑞典是當時世界上唯一有單行商業秘密法的國家。

我國商業秘密法律保護的缺陷及其完善建議

（一）我國商業秘密保護的成就與不足

1987 年實施的技術合同法是我國有關商業秘密的第一部直接的法律；1991年施行的民事訴訟法第一次出現了商業秘密的概念；1992年中美兩國政府簽署的關于保護知識產權的諒解備忘錄中，我國承諾將保護商業秘密；1993年反不正當競爭法施行，規定了商業秘密的保護范圍、構成條件、侵權行為等方面的內容；1997年修訂頒布《中華人民共和國刑法》規定了侵犯商業秘密罪，確立了侵犯商業秘密的刑事責任。以上可以看出，我國在十多年的時間里，基本上已建立了商業秘密法律保護體系，走完了發達資本主義國家曾用幾十年時間才走完的立法歷程。目前，我國對商業秘密的保護已初步形成整體框架，從民事、行政、刑事各個角度為商業秘密提供法律保護。 但是與Trips相比較，我國的商業秘密法律保護也還存在一些問題。

立法方面。Trips在第39條規定了商業秘密的保護范圍、構成條件、侵權行為等方面的內容，我國現行法律與Trips的規定基本一致，但也存在一些欠缺之處：首先，未規定向政府主管部門提供的商業秘密的保護問題，與Trips要求有差距。Trips專門規定了對于向政府或政府的機構提交的醫用或農用化工產品相關數據的保護，而我國未對此問題予以規定，是立法空白。其次，保密期限的有關規定與Trips不一致。我國1988年頒布的技術引進合同管理條例施行細則第13條規定，引進技術秘密的合同中，不能將保密義務期限規定得比合同有效期限更長。這就使得技術秘密的供方一旦將技術交給受方，就有可能在合同期滿后喪失對相關技術秘密的專有權。這樣，我國現有的關于商業秘密保護期限的規定就與Trips規定不符，不利于對外經濟技術的交流。此外，還存在商業秘密的概念模糊、構成條件不夠明確；保護分散，不夠全面系統；原則性規定過多，規范不夠細密，操作性不強等問題，有待于在今后的立法中加以完善。

執法方面。按國際慣例，知識產權執法是各國的內部事務，由各國按其知識產權法、民法、刑法、訴訟法等有關法律進行司法審判，但一些發達國家擔心其他國家對知識產權保護不力影響其經濟利益，而竭力主張進行外部干預。經過多年艱苦談判、斗爭與妥協而產生的Trips將知識產權執法的一些重要準則寫入協議。我國在知識產權執法方面還存在一些差距。因此，要保證我國商業秘密法律得到切實的實施，需繼續努力特別是要建立強有力的執法隊伍，提高執法水平，以改善我國的貿易和投資環境，促進社會經濟的發展。

配套法律方面。我國雖已初步建立起以《反不正當競爭法》的頒布實施為標志的商業秘密保護法律體系，但《反不正當競爭法》和與之配套的法律還存在許多不完善之處。

（二）完善我國商業秘密法律保護的建議

第一，立法模式的選擇。商業秘密法律保護體系是在反不正當競爭法、刑法及其它相關法律中規定對商業秘密的保護，其保護分散、不夠全面系統，而對商業秘密提供法律保護最有效的途徑是制定專門法，規定侵害商業秘密行為的法律構成及制裁方式，并在民法中確立其財產權屬性。因而我國有必要制定一部專門的商業秘密保護法，以加強和完善我國的商業秘密保護，同時注重立法與國際接軌，考慮國內立法和國際慣例的協調。

第二，有關具體內容的充實。一是明確商業秘密的概念，規定商業秘密的保護范圍和構成條件，使之更加具體，易操作。二是規定對于外國企業為進入我國市場而向我國政府主管部門提交的關于醫用和農用化工產品的秘密數據的保護；對保密期限不再適用技術引進合同管理條例施行細則的有關規定，使我國的商業秘密保護法與國際慣例接軌，以促進對外經濟技術交流與合作。三是規定對于網絡傳輸中的商業秘密的保護，以適應網絡環境給商業秘密保護帶來的新問題。有人提出網絡目前對我國的傳統媒體影響并不大，尚無須針對網絡立法。筆者認為網絡技術的發展是迅速的，針對目前網絡傳輸中的商業秘密保護問題作出相關法律規定，進行超前立法遠比滯后立法更能有效地保護商業秘密。

第三，增加競業禁止的規定。目前勞動力流動和業余兼職成為侵犯商業秘密的最主要形式，應在《勞動法》中規定，勞動合同應包含競業禁止條款，包括職業性禁止和離職競業禁止。由于我國《反不正當競爭法》沒有對基于保護商業秘密競業禁止從法律上具體規定時間、主體、范圍等合理限制，在實際操作中難以把握競業禁止的合理尺度，埋下引發糾紛的可能，故應對《勞動法》進行修改，規定勞動合同中的“競業限制”條款，對企業的高層管理人員和知悉商業秘密的人員離開所在企業另行擇業時，進行必要的限制，規定其在一定期限內不得到與原來所在企業形成競爭的企業或者行業任職。國外就有這種類似的脫密手段，被稱作“花園假期（Gardening Leaving）”，企業給予其帶薪休假，在此期間用人單位可以采取相應的脫密措施。

第四，對侵犯商業秘密的案件要先民后刑、慎用刑罰，即在民事法律上的保護能夠達到目的的情況下，盡量不用刑事的方式，只有那些情節特別嚴重或是其它法定條件的案件才用刑法的方法來保護。

參考文獻：

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3.李春華，王合親.論我國商業秘密的立法完善[J].河北法學，2004（1）

第8篇：反不正當競爭條例范文

論文關鍵詞 反不正當競爭 知名商品 知名性 司法實踐

我國《反不正當競爭法》將“知名商品”特有的名稱、包裝、裝潢作為知識產權中重要的一部分予以保護,知名商品的認定并非易事,它必須經相關機構的認定,才能得到保護。本文旨在以知名商品的“知名性”認定依據為基礎,結合具體的司法判例,淺談對其進行的法律保護。

一、知名商品的法律含義

《不正當競爭解釋》第1條第1款將“知名商品”解釋為“在中國境內具有一定的市場知名度,為相關公眾所知悉的商品”。這是一個十分概括性的概念,并沒有較強的理論指導性。一些地方性法規則采取了列舉法對知名商品作了界定。例如:《上海反不正當競爭條例》第8條第2款規定,知名商品是指:(一)使用經認定的馳名商品或者著名商品的商品;(二)經國家有關行政機關、行業總會認可的國際評獎活動中獲獎的商品;(三)為相關消費者所共知、具有一定市場占有率和較高知名度的商品。

根據上述規定,結合我國的實際情況,可以將知名商品的特點作以下幾點歸納:

(一)指在中國境內的知名度商品特有的知名度的判斷基準是中國境內的相關公眾,產生的過程通常為其在中國境內的生產、銷售或者其他相關經營活動。當然,在國外的知名情況可作為認定國內知名的參考因素。

以意大利費列羅公司訴蒙特莎商品有限公司、天津經濟技術開發區正元行銷有限公司不正當競爭糾紛案為例豍.天津市高級人民法院認定費列羅為知名商品,其理由為對商品的知名狀況的評價不能僅理解為其在中國大陸的知名度,應當根據其在國內外特定市場的知名度進行綜合的判定。費列羅公司為專業生產巧克力食品的國際知名企業,此為行業共知的不爭事實。自1984年費列羅開始在中國大陸公開銷售起,其FERREROROCHER系列產品特有的包裝就具有顯著的視覺特征和效果。此后,FERREROROCHER系列巧克力產品在我國長期銷售,已為公眾知曉。所以說費列羅系列商品在中國系知名商品無可厚非。

(二)在相關公眾中的知名度對相關公眾的界定參照最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條,即指相關消費者和與經營有密切關系的其他經營者。相關公眾是指在一定區域范圍內的,并不要求在整個市場內或全部人群中都達到知名的程度。然而這也只是一個概念,相關部分人如何量化是比較難的,需要法官和行政執法人員根據具體情況進行裁量。

以北京牛欄山酒廠與河北省涂水縣詩林醉釀酒廠等不正當競爭糾紛案為例。一審判決認為對知名商品的認定,不能要求任何人都知道該商品,而應以該商品在相關的市場領域中有較高的知名度為條件。華燈牌北京醇投放市場后,其廣告覆蓋面廣,宣傳投入大,在北京地區幾乎人人知曉,該產品已經在市場上具有了一定的知名度,并為相關消費人群所知悉“,法院就是按照知名度在相關公眾的具體條件認定知名商品的豎.(三)榮譽稱號只是證明知名度的證據曾經獲取的權威性榮譽稱號,不具有普遍效力,不能成為在不正當競爭中作為知名商品進行保護的必要形式和要求,其只是一個法律事實,可以作為證明知名度的證據,并且在實踐中也是常用的證據。

以會仙礦泉米酒廠與天下第一店酒廠“百糧春酒”案為例豏.本案中,天下第一店酒廠提供了該廠生產的“百糧春酒”于2003年5月被中國企業品牌推選委員會授予“中國著名品牌”稱號的證書、該廠生產的百糧牌百糧春酒于2005年10月被山東省名牌戰略推進委員會、山東省質量技術監督局認定認為“山東名牌產品”的證書,以及百糧商標于2004年6月被評定為“山東省著名商標”的證書,上述證據中所涉榮譽稱號均是對該企業酒類產品知名度的認可,其中授予時間、授予部門等事實也可以反映出涉案產品的銷售時間、區域等。由此看出,榮譽稱號可以證明該企業在特定區域已享有一定的知名度,但它只是作為證明知名度的證據而已。

二、知名商品的認定方式

從法律意義上說,知名商品的認定方式歸根結底就是推定認定和舉證認定。

(一)推定認定推定知名即只要商品特有的名稱、包裝、裝潢被他人擅自使用或者近似使用,就推定其具有知名度。國家工商行政管理局《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》第4條第1款做了相關規定。

反推原則雖然簡單易行,但是卻沒有考慮到有些非知名商品因其名稱悅耳或包裝美觀而遭仿冒的可能性。在司法實踐中,法院在認定知名商品時基本不采用推定方式。

(二)舉證認定舉證證明即根據“誰主張,誰舉證”的原則,是否知名需要舉證,人民法院 根據具體案情,綜合考慮多種因素進行判斷。因為知名性看似一個名氣問題,實質上是法益的證明問題。史尚寬先生認為,“法益乃法律間接保護之個人利益。”這種間接保護體現為:它不是一種已經證明的、不言而喻的法定權利,而是必須經證明才能確定其存在與其具體內容,也即在個案中需通過法官的解釋而得以確認,并有司法文書得以宣示。從這意義上講,知名商品的認定是從一種待處理的法益到明確的權利的過程。

《不正當競爭解釋》中明確規定“原告應當對其商品的市場知名度負舉證責任”,且對于知名商品的認定因素作了規定

三、知名商品的法律保護

國外有關法律把在市場競爭中經營者以不投入人力物力,不加創新的方式模仿同業競爭者智力成果的行為稱為“盲從模仿”,被認定為一種不正當競爭行為豐.如日本、德國、俄羅斯等。我國《反不正當競爭法》對知名商品特有權利的保護通過禁止擅自對知名商品特有的名稱、包裝、裝潢作相同或近似使用。

(一)認定標準1.相同或相似使用相同使用是容易認定的,即仿冒的商品特有的名稱、包裝、裝潢與被仿冒的在整體上基本無差別。而近似使用是指仿冒的商品特有的名稱、包裝、裝潢仿冒了知名商品的主要部分,足使購買者發生誤認的情形。

以“雷士”商標侵權案為例豑,二審法院認為,“雷士”商標在2004年3月以前即已成為馳名商標,樂清雷士作為同行業競爭者理應知曉該商標的能力,但其不但不主動避讓,反而將該商標相同文字注冊為企業字號,故意造成商品來源混淆,具有明顯“傍名牌”的主觀惡意,其企業名稱注冊行為已構成不正當競爭。

可以看出,在司法實踐中,法院認定相似使用時,首先考慮到知名度原則,商品的知名度和顯著性越高,識別性越強,構成近似的可能性就相應的越大。其次就商品標識的主要部分即最顯著、最醒目、最易引起購買者注意的部分加以觀察與比較,綜合“位置對比”和“反差對比”。最后以考慮相關公眾的一般注意力即一定區域內的相關購買者為標準,足以引起一般購買者的誤認即可認定為近似使用。

2.混淆、誤認按照我國理論上的通常歸類,混淆、誤認有四種情形:一是商品混淆,二是經營者混淆,三是關聯關系的混淆,四是聯想意義上的混淆。《不正當競爭解釋》第4條第1款“足以使相關公眾對商品的來源產生誤認,包括誤認為與知名商品的經營者具有許可使用、關聯企業等特定聯系”,本意是包括上述前三種混淆、誤認關系。

而利用境外注冊企業名稱從事不正當競爭是目前我國較為突出的社會問題。其典型做法是:經營者將國內外知名企業字號在境外注冊公司,然后回到境內以境外注冊的企業名義生產銷售或以“監制”、“授權生產”、“委托加工”、“商標使用許可”形式,許可他人使用其在境外注冊的企業名稱。這種行為主要針對國內知名的企業名稱,經營者企圖依附其聲譽混淆生產經營者的真實身份獲取競爭優勢,在執法實踐和司法實踐中被廣泛稱為“傍名牌”或“搭便車”。而此類案件絕大多數被視為不正當競爭行為。其中以“授權”、“監制”、“”、“總經銷”的名義從事商品的生產或銷售,在客觀上會使消費者產生混淆,誤認為兩者之間有關聯關系,產生不切實際的聯想。

(二)法律責任仿冒知名商品的不正當競爭行為被認定后,根據《反不正當競爭法》第20條的規定,經營者擅自將他人知名商品特有的商品名稱、包裝、裝潢作相同或近似使用的,被侵害的經營者可以向人民法院提訟,請求停止侵害、賠償損失并承擔因調查取證等所指出的合理費用。

第9篇：反不正當競爭條例范文

（一）跨國公司定義特點

跨國企業的發展給東道主國帶來新技術、新設備，大大促進并推動了東道主國家的經濟發展。同時，跨國公司的發展也會給東道主國帶來不良影響：與東道主國企業存在沖突、惡性競爭、鉆該國法律與稅收的空子；采用限制性的手法限制市場經濟的正常競爭，達到壟斷市場以及牟利的目的，最終損害東道主國的經濟利益。為此，東道主國應該通過現有的法律手段及時采取措施對跨國公司的經濟活動給予有效管制，努力完善本國的各項經濟政策制度，促進國內經濟的穩定長遠發展。

（二）市場支配地位概論

1.市場支配地位的定義。

我國的《反壟斷法》把市場支配的地位概念表述為：各經營者在有關市場內可以控制商品的數量、價格等交易的條件、或者能夠影響、阻礙其他的經營者進入市場能力的市場地位。此外，市場支配地位俗稱控制市場的經濟優勢地位或者是壟斷、獨占市場優勢地位。

2.市場支配地位的認定標準。

按照我國《反壟斷法》第十八條的規定：判斷經營者是否具有市場支配的地位依據可從以下因素作為參考：首先，市場經營所獲得的市場競爭狀況、份額以及經營者實際控制采購市場等方面的能力。其次，經營者可以對銷售市場以及原材料采購的市場進行有效控制，經營者的技術與財力對自身在交易過程中的經營依賴程度、以及其他市場經營者進入該市場的難易程度這幾方面作為認定標準（陳兵，2011）。當進入市場的條件限制較高時，其他的經營者就不能順利地進入該市場就易于形成市場支配地位；相反，經營者就難以形成市場支配地位。

二、濫用市場支配地位行為的概論

（一）濫用市場支配地位行為的定義與特點

濫用市場支配地位是指具有市場支配地位的企業為了達到排斥或者控制市場的目的，從而通過依賴自己現有的市場優勢、條件從而對其他的交易對手或者競爭者造成不公平的交易行為。濫用市場支配地位其行為本身具有反競爭性、行為目的特殊性以及主體特定性的特點，對于企業濫用市場優勢地位的行為不利于市場的公平競爭，也是《反壟斷法》所禁止的。因此應嚴厲禁止與打擊。

（二）濫用市場支配地位行為的基本類型

可將濫用市場支配地位行為分為兩類：排斥性濫用行為與剝削性濫用行為。排斥性濫用行為也可稱為妨礙性濫用行為，指的是對于擁有市場支配地位的企業而言，為了達到占有更多的市場份額或擴大市場優勢而排擠其他的競爭對手所實施的限制競爭的情況行為。剝削性濫用行為指的是對于已經擁有市場支配配地位的企業而言，利用自身的市場優勢避免受到競爭的限制或制約，最終向交易者提出限定性條件的行為。

（三）濫用市場支配地位行為的立法狀況

各國對于濫用市場支配地位的行為也進行了相關的規定。例如歐共體在《羅馬條約》中第2條與第3條中的第（7）項規定：對于濫用市場優勢地位的行為有一個或一個以上在相同的市場中、或在一部分區域內所占有優勢的地位條件的企業出現濫用支配地位行為，會影響到各成員國的公平貿易，就需要雙方當事人根據交易慣例中沒有關聯的附加條件或義務當做交易簽訂合同前的條件。由此，對各成員國的公平貿易起到一定的保護作用。德國《反限制競爭法》22條規定：政府不禁止各企業占有市場支配地位，但對于濫用市場支配地位行為的企業應嚴厲禁止。美國《謝爾曼法》2條規定：禁止個人、企業妄圖通過壟斷、與他人合謀等方式達到壟斷市場的行為”。我國臺灣《公平交易法》中規定：不禁止企事業的獨占現象，而是嚴厲禁止那些濫用市場支配地位行為的企業。我國《反壟斷法》：應不斷健全各項經濟法規，規范市場支配地位，禁止任何企業進行濫用市場支配地位的行為。

三、濫用市場支配地位行為的法律責任

（一）各國對濫用市場支配地位行為責任的規定

對于從事濫用市場支配地位行為的企業應嚴厲打擊、對其進行懲罰的同時企業還應承擔相應的法律責任。日本《禁止私人壟斷法》中的第8章第2節：對具有壟斷狀態、濫用市場支配地位的企業進行懲罰，主要舉措是：凡是涉及到壟斷的企業需將企業的部分營業進行轉讓、采取相關措施對該產品在一定區域內的有效、合理競爭進行恢復的行政制裁。若企業或者當事人有異議的可在規定期限內向法院提出訴訟但不得要求進行行政復議。美國《謝爾曼法》中的第2條：從事任何企圖達到壟斷 化、與他人合謀或共謀達到壟斷對外貿易、壟斷洲際的企業或個人，均構成重罪，若企業的違法行為成立法院可判決處以少于10萬美元的罰金；對于犯罪的個人則處以少于35萬美元罰款或處于少于3年的監禁同時處罰金與監禁等規定。

（二）濫用市場支配地位的法律責任形式

當前各國對于濫用市場支配地位行為的企業進行懲罰主要的三種方式分別是：民事救濟、行政制裁與刑事處罰。而刑事處罰的形式通常也只是進行交納罰金與監禁，例如美國，但在歐洲國家也只是處罰金少有監禁。其次是行政制裁，就是對從事濫用市場支配地位的企業而言，根據《反壟斷》進行執法的機關部門可責令，讓其立即停止違法活動及行為，同時宣布企業簽訂的合同是無效的，對于違法所得的資金應全部沒收。最后是民事救濟：由于企業的濫用市場支配行為給其他競爭者或者個人造成損失的，受害當事人有權利要求企業停止其濫用市場支配地位行為，同時企業還需承擔對受害人造成的經濟損失。

四、日本索尼公司在華反壟斷糾紛案件的行為認定與法律適用

（一）日本索尼電子株式會社對中國數碼電子產品市場的壟斷

經濟逐步全球一體化，跨國公司發展迅速。在我國有較多的跨國公司，促進了我國市場經濟的較快發展，同時這些跨國公司濫用市場支配地位的行為不利于經濟的全面發展，因此應采取措施禁止跨國企業的違法行為。日本索尼公司1946年創立，原名為東京通信工業株式會社，是一家全球著名的跨國集團，1958年更名為索尼株式會社；該公司產品主要集中在信息技術、通訊產品以及視聽產品等領域，屬于在華跨國公司之一。該公司2003年年度財務報告中全球合并的銷售總額超過610億美元，可見其經濟實力與市場份額均占有絕對優勢。其生產的數碼照相機、攝像機與原裝的鋰電池間通過附加智能的識別技術進而排他性的依存關系進行捆綁式銷售。因智能識別技術的緣故，導致其他品牌電池在未進行解碼器就不能使用該公司的任一型號的照相機或攝像機。由此一來其他公司在解碼前需向索尼公司支付較高的解碼費用，由此達到排斥或限定競爭者進入市場的目的，而這些解碼費用最終會轉向消費者。

（二）在產品與電池間附加智能識別技術的行為分析

對于該公司在數碼攝像機與照相機、電池間附加智能識別技術的行為，已是構成濫用市場優勢地位對競爭對手進行限定的競爭行為，根據《中華人民共和國反壟斷法》：壟斷行為表現：各經營者相互間的限制或排除競爭協議的協同行為或決定，即壟斷協議；經營者過度集中、當地的政府機關部門濫用手中的職權限定或者排除競爭等行為。對于日本索尼跨國公司生產的數碼照相機或攝像機型號中的QM71、FM50、F750、FP90、FF51、FP70、FF70等鋰離子電池都附加了智能識別技術。索尼公司采用智能識別技術使得其他競爭者在未解碼付費前提下，自產的電池不能與索尼該公司任一品牌型號的攝像機相匹配，由此限制了其他競爭對手。

（三）日本索尼電子株式會社的壟斷行為定性

該公司的行為違反了《中華人民共和國反壟斷法》的相關規定，同時違反了濫用市場支配地位行為，涉及產品定價過高與捆綁搭售等行為。索尼公司對于鋰離子電池的價格高于其他競爭對手的價格。例如“網購在線”中索尼鋰離子電池的價格多在1100元左右，而日本勝利公司的鋰離子電池價格約900元、品勝和瑞能鋰離子電池分別是280元和660元左右，而索尼電池和其他公司的電池在技術方面無大的本質差別。其次索尼鋰離子電池中的智能識別技術對于電池本身的功能無影響，只是在電池與攝像機間建立了具有排它性的依存關系，使得更多的消費者被動選擇該公司的鋰離子電池而放棄其他公司生產的電池。這種為了擴大市場份額、優勢而排擠、限定競爭對手行為不利于市場的公平競爭，屬于捆綁搭售行為。

（四）日本索尼電子株式會社的壟斷行為的法律適用

1.濫用市場支配地位行為在《反不正當競爭法》中的適用。

1993年9月2日制定的《反不正當競爭法》，同年的12月1日即生效，該法內容不僅涉及反不正當競爭法還包括《反壟斷法》中的部分條例。《反不正當競爭法》規定了六種不正當競爭、行為與五種壟斷行為：行政壟斷行為、限制或排擠競爭行為、合謀串通招標投標、低價銷售行為以及搭售行為。索尼公司出售的數碼攝像機與鋰離子電池設有智能識別技術，并且該識別技術對于電池功能的提高并無關系，導致其他競爭者在未付解碼費前難以進入該市場。索尼公司的這種行為違反了《反不正當競爭法》第12條：搭售、附加限制性條件的規定。當其他競爭者向索尼公司付解碼費后，電池的價格將會“人為”提高，這些費用終會轉嫁給消費者。索尼公司鋰離子電池的價格無變動，導致消費者只能放棄其他公司生產的鋰離子電池而選擇索尼公司的電池，消費者只能接受索尼公司指定的鋰離子電池。

2.其他法規涉及濫用市場支配地位的行為適用。

《招標投標法》和《價格法》中涉及濫用市場支配地位的規定有：《價格法》的第14條中規定：相互合謀、串通進而達到操縱市場、損害競爭者或消費者利益的屬于壟斷行為。其他的例如地方性的法規方面的規定：自《反不正當競爭法》生效并實施后，部分地區的立法機構也先后出臺了《反不正當競爭法》相關的實施細則或條例。此外，其他條款中有關濫用市場支配地位行為的規定都是圍繞《反不正當競爭法》的內容進行拓展的。對于跨國企業在我國濫用市場支配地位造成壟斷行為，違反我國《反壟斷法》的規定需承擔相應的法律責任。

五、結束語