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為適應房地產業發展的需要,加強房地產中介服務管理,規范房地產中介服務行為,維護房地產市場秩序,保障房地產活動當事人的合法權益,根據《中華人民共和國城市房地產管理法》、建設部新修訂的《城市房地產中介服務管理規定》等有關法律、法規、規章規定,結合我省實際,制定了《河南省城市房地產中介服務管理辦法》,現予以印發,請認真貫徹執行。執行中有什么問題,請及時報廳住宅與房地產業處。
二OO二年三月五日
第一章 總 則
第一條 為加強房地產中介服務管理,維護房地產市場秩序,保障房地產活動當事人的合法權益,根據《中華人民共和國城市房地產管理法》、建設部《城市房地產中介服務管理規定》等有關法律、法規、規章和規范性文件規定,結合我省實際,制定本辦法。
第二條 在本省行政區域內從事房地產咨詢、房地產價格評估、房地產經紀等房地產中介服務活動,實施房地產中介管理,適用本辦法。
本辦法所稱房地產咨詢,是指為房地產活動的當事人提供法律法規、政策、信息、技術等方面服務的經營活動。
本辦法所稱房地產價格評估,是指對房地產進行測算,測定其經濟價值和價格的經營活動。
本辦法所稱房地產經紀,是指為委托人提供房地產信息和居間業務的經營活動。
第三條 省建設行政主管部門負責全省房地產中介服務的監督管理工作。
市、縣(市)人民政府房地產管理部門負責本行政區域內的房地產中介服務管理工作。
第二章 中介服務人員資格管理
第四條 從事房地產中介服務的人員,須參加相應業務的資格考試取得執業資格證書或合格證書,并經注冊登記后,方可執業。
第五條 從事房地產咨詢業務的人員,須取得房地產及相關專業中專以上學歷,具有與房地產咨詢業務相關的中級以上專業技術職稱。
房地產咨詢人員須經省建設行政主管部門統一培訓、考試,取得《房地產咨詢人員崗位合格證書》,并辦理注冊登記。凡未取得《房地產咨詢人員崗位合格證書》的人員,不得從事房地產咨詢業務。
第六條 房地產價格評估人員分為房地產估價師和房地產估價員。
房地產估價師須經全國統一考試、執業資格認證,取得《房地產估價師執業資格證書》,并按有關規定辦理注冊登記。未取得《房地產估價師注冊證》的人員,不得以房地產估價師的名義從事房地產估價業務。
房地產估價員須經省建設行政主管部門統一培訓、考試,取得《房地產估價員崗位合格證書》,并辦理注冊登記。凡未取得《房地產估價員崗位合格證書》的人員,不得從事房地產估價業務。
第七條 國家實行房地產經紀人員職業資格制度,房地產經紀人員職業資格包括房地產經紀人執業資格和房地產經紀人協理從業資格。
房地產經紀人執業資格須經過全國統一考試、取得《房地產經紀人執業資格證書》并辦理注冊登記,方能進入房地產經紀活動關鍵崗位,作為發起設立房地產經紀機構的必備條件。
房地產經紀人協理從業資格須經省建設行政主管部門統一培訓、考試,取得《房地產經紀人協理從業資格證書》,并辦理注冊登記。凡未取得《房地產經紀人協理從業資格證書》的人員,不得從事房地產經紀業務。
第八條 嚴禁偽造、涂改、轉讓《房地產估價師執業資格證書》、《房地產估價師注冊證》、《房地產經紀人執業資格證書》、《房地產咨詢人員崗位合格證書》、《房地產估價員崗位合格證書》、《房地產經紀人協理從業資格證書》。
遺失以上各類證書的,應在當地市級以上報紙上聲明作廢,并向原發證機關申請補發。
第九條 房地產估價師和房地產經紀人的執業資格實行年審制度,由省建設行政主管部門或其委托的機構結合房地產中介服務機構資質年審進行。
第三章 中介服務機構管理
第十條 房地產中介服務機構,是指從事房地產咨詢、房地產評估、房地產經紀等方面服務的經營活動并具有獨立法人資格的經濟組織。
凡從事房地產中介服務活動,應當設立相應的房地產中介服務機構。
第十一條 設立房地產中介服務機構應具備下列條件:
(一)有單位的名稱、組織機構及章程;
(二)有固定的服務場所;
(三)有規定數量的財產和經費;
(四)有與其從事房地產中介服務業務相應資格等級相適應的執業資格人員和專業技術人員;
(五)法律法規規定的其他條件。
第十二條 房地產評估機構的資質等級,按建設部《關于房地產價格評估機構資格等級管理的若干規定》分為一、二、三級和臨時資質。
一級房地產估價機構可以從事各類房地產價格評估,可以跨省自治區、直轄市從事評估業務。
二級房地產估價機構可以在本省行政區域內從事房地產買賣、租賃、抵押、企業兼并、合資入股、司法仲裁等方面的房地產價格評估。
三級房地產估價機構可以在注冊地行政區域內從事建筑面積5萬平方米、土地面積1.5萬平方米以下的評估項目。
臨時資質房地產估價機構可以在注冊地行政區域內從事建筑面積3萬平方米、土地面積1萬平方米以下的評估項目。
第十三條 房地產經紀機構按其注冊資本、執業資格和其他專業技術人員數量、經營業績及社會信譽條件等,分為一、二、三級和臨時資質等級。
(一)一級房地產經紀機構的注冊資金不得少于100萬元,有取得執業資格證書并經注冊的房地產經紀人10名以上,同時高級工程師、高級經濟師和高級會計師各1名;有相應的經營業績,未發生損害當事人合法權益的行為,以房地產經紀為主營業務。
一級房地產經紀機構,可各類商品房銷售、其他房屋交易,經營各種房源信息業務。
(二)二級經紀機構的注冊資金不得少于50萬元,有取得執業資格證書并經注冊的房地產經紀人5名以上,同時高級工程師、高級經濟師各1名,會計師1名;有相應的經營業績,未發生損害當事人合法權益的行為,以房地產經紀為主營業務。
二級房地產經紀機構,可建筑面積10萬平方米以下的商品房銷售、其他房屋交易,經營各種房源信息業務。
(三)三級經紀機構的注冊資金不得少于30萬元,取得頒發執業資格證書并經注冊的房地產經紀人3名以上,同時高級工程師或高級經濟師1名,會計師1名,有相應的經營業績。
三級房地產經紀機構,可建筑面積5萬平方米以下的商品房銷售、其他房屋交易,經營各種房源信息業務。
(四)新成立房地產經紀機構,不得低于三級資質所要求的條件標準,在一年的暫定資質有效期內,可建筑面積3萬平方米以下的商品房銷售、其他房屋交易,經營各種房源信息業務。一年后視情況決定是否核定三級資質。
一、二級房地產經紀機構由市房地產管理部門推薦,省建設行政管理部門審批、頒發《河南省房地產中介服務機構資質證書》。三級及臨時資質由市房地產管理部門審批、頒發《河南省房地產中介服務機構資質證書》,報省建設行政管理部門備案。
第十四條 房地產咨詢機構的資質不分等級。
設立房地產咨詢機構,其注冊資金不得低于10萬元,房地產及相關專業中級以上職稱的人員不得少于總人數的50%.房地產咨詢機構資質由市房地產管理部門審核頒發《河南省房地產中介服務機構資質證書》,報省建設行政管理部門備案。
第十五條 設立房地產中介服務機構應當向當地工商行政管理部門申請設立登記,領取營業執照并取得《河南省房地產中介服務機構資質證書》后方可從事房地產經紀業務。
第十六條 房地產中介服務機構實行年審制度。房地產估價機構和一、二級房地產經紀機構年審由市級房地產管理部門初審后,報省建設主管部門年審,其他房地產中介服務機構由核發資質的部門進行年審。年審結果在媒體上公布,年審不合格的房地產中介服務機構,不得繼續從事房地產中介服務業務。
第十七條 房地產中介服務機構必須履行下列義務:
(一)遵守有關的法律、法規、規章和政策;
(二)遵守自愿、公平、誠實信用的原則;
(三)按核準的業務范圍及合同約定從事經營活動;
(四)依法交納稅費;
(五)按規定標準收取服務費用,不得擅自抬高或變相降低收費標準;
(六)接受行業主管部門及其它有關部門的指導、監督和檢查。
第四章 中介業務管理
第十八條 房地產中介服務人員從事房地產中介業務,由其所在中介機構統一受理并與委托人簽訂書面中介服務合同,房地產中介服務合同推行合同示范文本。
第十九條 房地產中介服務合同應當包括下列主要內容:
(一)合同各方當事人名稱(姓名);
(二)中介服務項目名稱;
(三)標的內容、要求和標準,有按要求須登記備案的應對由何方辦理作出約定;
(四)合同履行期限;
(五)收費數額和支付方式、時間;
(六)違約責任和糾紛解決方式;
(七)雙方約定的其它內容。
第二十條 房地產中介服務機構接受委托需對外出具報告書的,必須由具有執業資格的人員簽署,并加蓋由國家或省建設行政主管部門統一編號核發的執業專用章。
第二十一條 房地產中介服務機構開展業務應當建立業務記錄,設立業務臺帳。業務記錄和業務臺帳應當載明開展業務所取得的收入、支出的費用以及省建設行政主管部門要求的其他內容。
第二十二條 房地產中介服務機構應接受當地房地產管理部門的業務管理和監督,定期報送有關報表。
第二十三條 房地產中介服務人員執行業務,可以根據需要查閱委托人的有關資料和文件,查看現場和設施,委托人應當提供必要的協助。
第二十四條 由于房地產中介服務人員失誤給當事人造成經濟損失的,由所在機構承擔賠償責任,所在機構可以對中介服務人員追償。由于委托人的原因,給房地產中介服務機構造成經濟損失的,委托人應承擔相應的賠償責任。
第二十五條 房地產中介服務人員在房地產中介活動中不得有下列行為:
(一)索取、收受委托合同以外的酬金或其他財物、或者利用執行業務之便,牟取其他不正當的利益;
(二)允許他人以自己的名義從事房地產中介業務;
(三)同時在兩個或兩個以上中介服務機構執行業務;
(四)與一方當事人串通損害另一方當事人利益;
(五)法律、法規禁止的其他行為。
第二十六條 房地產中介服務人員與委托人有利害關系的,應當回避。委托人有權要求其回避。
第五章 附 則
第二十七條 省外房地產中介服務機構到本省從事房地產中介服務,應到省建設行政管理部門備案。
第二十八條 本辦法施行前已經設立的房地產中介服務機構,應當自本辦法施行之日起三個月內進行重新登記,換發新的資質證書后,方可繼續從事房地產中介服務業務。逾期不重新登記的,不得從事房地產中介服務業務。
一嚴格房地產市場準入和清出制度。房地產開發企業必須在核定資質等級范圍內從事開發建設活動。市房地產行政主管部門要嚴格按照有關規定,把好房地產市場準入關,依法查處無證或者超范圍從事房地產開發經營等行為。對不具備資質的單位和個人掛靠有資質的開發企業從事房地產開發的視為無資質開發。嚴禁偽造、涂改、出租、出借、轉讓、出賣房地產開發資質等級證書以下簡稱資質證書行為。要積極培育房地產市場,鼓勵外來有實力和良好業績的房地產開發企業進入本市從事房地產開發。外地房地產開發企業在本市區域內從事房地產開發的必須到市建設行政主管部門登記備案。要嚴格執行房地產開發企業清出制度,把是否有不良記錄作為房地產開發企業資質年檢和企業晉級、降級的審批條件。對未取得資質等級證書或者超越資質等級從事房地產開發經營的由市建設行政主管部門依據國務院《城市房地產開發經營管理條例》規定予以查處。
二嚴格房地產開發項目核準、審批制度。房地產開發項目應當符合土地利用總體規劃、城市規劃和房地產開發年度計劃,房地產開發企業應當嚴格按照有關規定辦理項目核準、用地、規劃、建設和銷售等手續。對經營性房地產開發項目,必須依法按招標、拍賣、掛牌出售的方式取得土地使用權,足額繳納土地出讓金,并按出讓合同約定的條件和期限開發、利用土地;房地產開發項目規劃方案一經批準不得擅自變更,確需變更的必須按原審批程序報市規劃部門審批。
嚴格房地產開發項目核準程序。房地產企業申請新開發的房地產項目,應當先向市房地產行政主管部門提出房地產開發項目申請,市房地產行政主管部門審查后,核發《房地產開發項目建設條件意見書》再報市發展和改革部門核準,否則市房地產行政主管部門不予辦理商品房預售許可證及房屋所有權證。
房地產開發項目應當實行項目資本金制度,項目資本金占項目總投資的比例應不低于35%,分期實施的開發項目,按分期實施的項目總投資和相同的比例執行資本金制度。
開發企業應當將房地產開發項目建設過程中的主要事項記錄在房地產開發項目手冊中,定期送市房地產行政主管部門備案。未按照規定在商品房現售前將房地產開發項目手冊報送備案的由市房地產管理部門依據建設部《城市商品房銷售管理辦法》予以查處。
三嚴格商品房預售許可管理。市房地產行政主管部門要按照法定程序和許可條件,嚴格把好商品房預售許可關。未取得商品房預售許可證的項目,房地產開發企業不得非法預售商品房,也不得以認購包括認訂、登記、選號等收取預定款性質費用等各種形式變相預售商品房。對房地產開發企業未取得預售許可證而非法預售或變相預售的市房地產行政主管部門應當責令其限期整改;對拒不整改的依據《城市房地產開發經營管理條例》以及建設部《城市商品房預售管理辦法》等法律法規進行查處。
四加強商品房預銷售合同管理。房地產開發企業應當參照建設部、國家工商總局聯合監制并推廣使用的商品房買賣合同示范文本,與購房者簽訂商品房預銷售合同。房地產開發企業在制定商品房銷售合同格式條款時,不得免除自己責任、加重購房人責任,或排除購房人合法權利。市房地產行政主管部門應嚴格預售合同登記備案制度,落實購房實名制訂立合同前,應將《商品房買賣合同示范文本》商品房銷售管理辦法》城市商品房預售管理辦法》向購房人明示,未按照規定向買受人明示的市房地產行政主管部門應當依據《城市商品房銷售管理辦法》予以查處。
五嚴格執行《住宅質量保證書》和《住宅使用說明書》制度。房地產開發企業在商品住宅交付使用時,應當向買受人提供《住宅質量保證書》和《住宅使用說明書》并按《住宅質量保證書》約定承擔保修責任。房地產開發企業違反上述規定的由原資質審批部門依法進行處理。
六加強房地產廣告和展銷活動管理。未取得商品房預售許可證的房地產項目,不得商品房預售廣告。廣告單位要對房地產廣告內容的真實性進行必要的審查,杜絕虛假廣告和其他違法違規廣告。對未取得預售許可證預售廣告的承諾售后包租、返本銷售的廣告中有關房地產項目名稱、面積、價格、用途、位置、周邊環境、配套設施等內容虛假違法的市建設、工商、價格、房地產行政主管部門應當責令限期改正;逾期不改正的依法予以嚴肅查處。
市工商行政管理部門和市房地產行政主管部門要加強對房地產展銷活動的審查和監管,有嚴重違法違規不良記錄的房地產企業和不具備預銷售條件的商品房項目,不得參加展銷活動。
二、加強房地產交易市場管理,規范房地產交易市場秩序
一加強房地產轉讓管理。房地產轉讓當事人應在房地產轉讓合同簽訂后90日內,持房地產權屬證書、當事人合法證明、轉讓合同等有關文件向市房地產行政主管部門提出轉移登記申請并申報成交價格。辦理完房產轉移登記后,30日內持變更后的房屋所有權證到市國土資源部門辦理土地變更登記。房地產權利人轉讓房地產應當如實申報成交價格,不得瞞報或作不實申報。房地產轉讓應當根據《省實施〈中華人民共和國城市房地產管理法〉辦法》規定,由房地產價格評估機構進行價格評估,成交價格明顯低于正常市場價格的以評估價格作為繳納稅費的依據。未申請房地產轉移登記的依據《省實施〈中華人民共和國城市房地產管理法〉辦法》第三十五條的規定予以查處。
二加強房地產抵押管理。自簽訂房地產抵押合同之日起30日內,抵押當事人應當到市房地產行政主管部門辦理抵押登記手續。市房地產行政主管部門就地產涉及的權屬問題交由國土資源管理部門簽署意見后,向登記人出具登記證明。房地產抵押合同自抵押登記之日起生效。以預售商品房或者在建工程抵押的登記機關應當在抵押合同上作記載。抵押的房地產在抵押期間竣工的當事人應當在抵押人領取房地產權屬證書后重新辦理房地產抵押登記。同一房地產設定兩個以上抵押權時,以抵押登記的先后順序受償。依法設定的房地產抵押,受國家法律保護。抵押當事人未申請抵押登記的依據《省實施〈中華人民共和國城市房地產管理法〉辦法》第三十五條的規定予以查處。
三加強房地產經紀管理。市房地產行政主管部門要全面清理、整頓房地產中介服務機構,依法查處未取得資質證書、未履行備案手續、超范圍從事中介業務以及中介行為不規范的房地產中介服務機構。凡從事房地產經紀活動的經紀機構及其分支機構,應向市工商行政管理部門申領營業執照,并在一個月內到市房地產行政主管部門辦理備案。房地產經紀人承辦經紀業務,應當采用市房地產、工商管理部門制定的房地產經紀合同示范文本,并附有執行該項經紀業務的房地產經紀執業人員的簽名。對房地產經紀人利用虛假信息騙取中介費、服務費、看房費等費用,買賣過程中賺取差價等違規行為的由市房地產、物價、工商管理部門依據各自職責,依法查處。
三、加強房地產租賃市場管理,規范房屋租賃市場行為
一用于出租經營的房屋必須符合法律、法規的規定,否則,不得對外出租。
二房屋租賃實行登記備案制度。房屋租賃活動當事人應當在租賃合同簽訂后30日內向市房地產行政主管部門申請登記和備案。申請登記備案時需提交書面租賃合同、房屋所有權證書和當事人合法證件。未取得權屬證書的房屋不得出租。若出租共有房屋或已抵押的房屋,應提交其他共有人或抵押權人同意出租的證明。
三租賃房屋經登記備案后,由市房地產行政主管部門依法核發《房屋租賃證》房屋租賃證》房屋租賃行為合法有效的憑證。若從事生產、經營活動,其可作為場所合法的憑證;若用于居住,其可作為公安部門辦理戶口的憑證之一。嚴禁偽造、涂改、轉借、轉讓《房屋租賃證》自本通知印發之日起30日內,所有未辦理《房屋租賃證》單位和個人應向市房地產行政主管部門申請補辦租賃登記手續。對未申請房屋租賃登記的當事人,依據《省實施〈中華人民共和國城市房地產管理法〉辦法》第三十五條予以查處。
第二條凡在城市規劃區國有土地范圍內從事房地產轉讓,實施房地產轉讓管理,均應遵守本規定。
第三條本規定所稱房地產轉讓,是指房地產權利人通過買賣、贈與或者其他合法方式將其房地產轉移給他人的行為。
前款所稱其他合法方式,主要包括下列行為:
(一)以房地產作價入股、與他人成立企業法人,房地產權屬發生變更的;
(二)一方提供土地使用權,另一方或者多方提供資金,合資、合作開發經營房地產,而使房地產權屬發生變更的。
(三)因企業被收購、兼并或合并,房地產權屬隨之轉移的;
(四)以房地產抵債的;
(五)法律、法規規定的其他情形。
第四條國務院建設行政主管部門歸口管理全國城市房地產轉讓工作。省、自治區人民政府建設行政主管部門歸口管理本行政區域內的城市房地產轉讓工作。直轄市、市、縣人民政府房地產行政主管部門(以下簡稱房地產管理部門)負責本行政區域內的城市房地產轉讓管理工作。
第五條房地產轉讓時,房屋所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓。
第六條下列房地產不得轉讓:
(一)以出讓方式取得土地使用權但不符合本規定第十條規定的條件的;
(二)司法機關和行政機關依法裁定,決定查封或者以其他形式限制房地產權利的;
(三)依法收回土地使用權的;
(四)共有房地產,未經其他共有人書面同意的;
(五)權屬有爭議的;
(六)未依法登記領取權屬證書的;
(七)法律、行政法規規定禁止轉讓的其他情形。
第七條房地產轉讓,應當按照下列程序辦理:
(一)房地產轉讓當事人簽訂書面轉讓合同;
(二)房地產轉讓當事人在房地產轉讓合同簽訂后90日內持房地產權屬證書、當事人的合法證明、轉讓合同等有關文件向房地產所在地的房地產管理部門提出申請,并申報成交價格;
(三)房地產管理部門對提供的有關文件進行審查,并在7日內作出是否受理申請的書面答復,7日內未作書面答復的,視為同意受理;
(四)房地產管理部門核實申報的成交價格,并根據需要對轉讓的房地產進行現場查勘和評估;
(五)房地產轉讓當事人按照規定繳納有關稅費;
(六)房地產管理部門辦理房屋權屬登記手續,核發房地產權屬證書。
第八條房地產轉讓合同應當載明下列主要內容:
(一)雙方當事人的姓名或者名稱、住所;
(二)房地產權屬證書名稱和編號;
(三)房地產座落位置、面積、四至界限;
(四)土地宗地號、土地使用權取得的方式及年限;
(五)房地產的用途或使用性質;
(六)成交價格及支付方式;
(七)房地產交付使用的時間;
(八)違約責任;
(九)雙方約定的其他事項。
第九條以出讓方式取得土地使用權的,房地產轉讓時,土地使用權出讓合同載明的權利、義務隨之轉移。
第十條以出讓方式取得土地使用權的,轉讓房地產時,應當符合下列條件:
(一)按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金,并取得土地使用權證書;
(二)按照出讓合同約定進行投資開發,屬于房屋建設工程的,應完成開發投資總額的百分之二十五以上;屬于成片開發土地的,依照規劃對土地進行開發建設,完成供排水、供電、供熱、道路交通、通信等市政基礎設施、公用設施的建設,達到場地平整,形成工業用地或者其他建設用地條件。轉讓房地產時房屋已經建成的,還應當持有房屋所有權證書。
第十一條以劃撥方式取得土地使用權的,轉讓房地產時,按照國務院的規定,報有批準權的人民政府審批。有批準權的人民政府準予轉讓的,除符合本規定第十二條所列的可以不辦理土地使用權出讓手續的情形外,應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續,并依照國家有關規定繳納土地使用權出讓金。
第十二條以劃撥方式取得土地使用權的,轉讓房地產時,屬于下列情形之一的,經有批準權的人民政府批準,可以不辦理土地使用權出讓手續,但應當將轉讓房地產所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。土地收益的繳納和處理的辦法按照國務院規定辦理。
(一)經城市規劃行政主管部門批準,轉讓的土地用于建設《中華人民共和國城市房地產管理法》第二十三條規定的項目的;
(二)私有住宅轉讓后仍用于居住的;
(三)按照國務院住房制度改革有關規定出售公有住宅的;
(四)同一宗土地上部分房屋轉讓而土地使用權不可分割轉讓的;
(五)轉讓的房地產暫時難以確定土地使用權出讓用途、年限和其他條件的;
(六)根據城市規劃土地使用權不宜出讓的;
(七)縣級以上人民政府規定暫時無法或不需要采取土地使用權出讓方式的其他情形。依照前款規定繳納土地收益或作其他處理的,應當在房地產轉讓合同中注明。
第十三條依照本規定第十二條規定轉讓的房地產再轉讓,需要辦理出讓手續、補交土地使用權出讓金的,應當扣除已經繳納的土地收益。
第十四條國家實行房地產成交價格申報制度。房地產權利人轉讓房地產,應當如實申報成交價格,不得瞞報或者作不實的申報。房地產轉讓應當以申報的房地產成交價格作為繳納稅費的依據。成交價格明顯低于正常市場價格的,以評估價格作為繳納稅費的依據。
第十五條商品房預售按照建設部《城市商品房預售管理辦法》執行。
第十六條房地產管理部門在辦理房地產轉讓時,其收費的項目和標準,必須經有批準權的物價部門和建設行政主管部門批準,不得擅自增加收費項目和提高收費標準。
第十七條違反本規定第十條第一款和第十一條,未辦理土地使用權出讓手續,交納土地使用權出讓金的,按照《中華人民共和國城市房地產管理法》的規定進行處罰。
第十八條房地產管理部門工作人員、、、索賄受賄的,依法給予行政處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
第十九條在城市規劃區外的國有土地范圍內進行房地產轉讓的,參照本規定執行。
一、檔案資料和登記簿關系
伴隨著檔案管理數字設備使用率的增加,檔案管理水平大幅提升,房屋登記部門大都采用電子登記簿,很多房屋登記從業人員都未見過實質的房屋登記簿,部分人員甚至簡單認為,登記簿就是房產檔案資料。
2007年《物權法》開始實施,這是我國首次從法律層面提到不動產登記簿的概念,該法第16、17條規定,不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據。不動產登記簿由登記機構管理。不動產權屬證書是權利人享有該不動產物權的證明。不動產權屬證書記載的事項,應當與不動產登記簿一致;記載不一致的,除有證據證明不動產登記簿確有錯誤外,以不動產登記簿為準。明確了不動產登記簿要高于權屬證書的證明效力,改變了以前的房屋產權證書是房屋權屬證明最高效力的做法,將登記簿的地位和意義進行了明確規定。
房屋登記簿是房屋權利歸屬和內容的依據。房屋登記檔案是權利人在申請房屋登記時向登記機構提交的反映其產權來源的原始憑證以及登記過程中形成的相關材料。因此,登記檔案是登記過程中的原始材料,是判斷登記是否存在錯誤的最基礎的證據材料。房屋登記簿與房屋登記檔案有以下區別:
1.兩者內容不同
房屋登記簿是登記機構制作的記載房屋權利狀況、自然狀況和其他狀況的法定簿冊。房屋登記檔案主要是指登記案卷。登記案卷內除了當事人向登記機構提出的登記申請外,還有當事人提供的各種登記文件資料,以及登記機構在核準該項登記時審核過程的記錄。
2.兩者公開程度不同
登記檔案中有一些涉及當事人個人隱私的內容,如婚姻、收養、遺囑、訴訟等,不宜向公眾公開查閱。而設置登記簿的目的是為了公示,應當允許公開查閱,提供身份信息后,任何人都可以對房屋的自然狀況和權利狀況以及房屋是否設定抵押和地役等情況進行查閱。因此,建立房屋登記簿后,房屋交易人欲知悉房屋權利狀況,通過查詢登記簿即可,而無須查詢房屋登記檔案。
可以看出,房屋登記簿是檔案資料內容的集中體現,源于檔案資料,但又不是簡單的檔案資料的復制版,而是經過登記機構審核制作后,旨在體現房屋的權屬和權利狀況,并且對個人隱私內容進行了屏蔽。而房屋檔案資料是全部的房屋登記信息。兩者在查詢方面也有明顯區別:檔案資料的查詢要比房屋登記簿嚴格很多,要嚴格按照《城市房地產權屬檔案管理辦法》的要求,查詢者必須是所有權人或者利害關系人,或者是上述辦法明確規定的相關部門。
二、房產檔案立卷只能按丘建檔
《城市房地產權屬檔案管理辦法》第14條規定,房地產權屬檔案應當以丘為單元建檔。許多房地產檔案管理部門嚴格按照此規定,以丘為單元進行建檔,丘號的編定按照國家《房產測量規范》標準執行。丘是指地表上一塊有界空間的地塊,只屬一個產權單元時稱獨立丘,屬多個產權單元時稱組合丘。
伴隨著城市化進程不斷加快,舊城改造、棚戶區改造、城市功能區變化,都使城市房屋狀況經常發生變化,房屋的變動具有不可預見性。《城市房地產權屬檔案管理辦法》第15條規定,房地產權屬檔案應當以房地產權利人(即權屬單元)為宗立卷。卷內文件排列,應當按照房地產權屬變化、產權文件形成時間及權屬文件主次關系為序。因此,如果按照《城市房地產權屬檔案管理辦法》用丘建檔,我們必須給每一丘預留一定的空間,防止房屋變動后,新形成的資料無空間存放。但由于城市變化的不可預見性,所留空間有可能幾年不用,也可能變動頻繁,經常不夠用,因此會產生檔案管理人員最頭疼的檔案倒架問題。
在1990年以前,規范的房屋登記部門權屬檔案以丘為單元建檔,以房地產權利人為全宗立卷,將權利人的所有權登記檔案、所有權轉移登記檔案、他項權登記檔案、他項權注銷登記檔案都集中在一起,合并組成一卷。這樣的管理模式對數據統計以及檔案管理的規范起到了很大促進作用。但上世紀90年代后房地產業的飛速發展,房產檔案管理現代化水平的不斷提升,檔案管理已經逐步形成以電子管理為主的模式,目錄索引和檔案號的形成大都采用微機管理。如果按丘建檔和對房屋檔案的變化進行并卷,很多城市每年十幾萬卷新增檔案,倒架和預留空間都變得不現實,因此在實務中很多地方采用了流水號進行管理。
《房屋登記技術規程》5.3.3規定,紙質檔案宜采用每辦理1件登記所形成的材料立1個卷;合并辦理的登記材料宜合并立卷。5.3.5 紙質檔案可采用按歸檔流水號制定編號規則。5.4.2 電子檔案應以1次登記為1件,按件建立電子檔案目錄。從中可以看出,技術規程制定后,已經不再要求按丘建檔,而是采用更方便檔案管理的流水號管理。根據《立法法》中關于“同一部門制定的法律沖突,新法大于舊法”的規定,雖然住建部未修改《城市房地產權屬檔案管理辦法》,但已經不再強制要求按丘,并采取了開放的態度,以適應新技術和新形式的發展和變化。
三、律師在房產檔案查詢時不受限制
當前,登記部門的很多人員對律師可以查詢房產的范圍不是很清楚,感覺律師是從事司法工作的人員,可以和公檢法等部門工作人員一樣,提供相關證明后就可以和公檢法部門一樣對房產檔案進行查詢復制。
《檔案法》第20條規定,中國公民和組織持有合法證明,可以按照有關規定,利用檔案館未開放的檔案以及有關機關、團體、企業事業單位和其他組織保存的檔案。《房屋權屬登記信息查詢暫行辦法》第7條規定,房屋權屬登記機關對房屋權利的記載信息,單位和個人可以公開查詢。《房屋登記簿管理試行辦法》第14條規定,個人和單位提供身份證明材料,可以查詢登記簿中房屋的基本狀況及查封、抵押等權利限制狀況;權利人提供身份證明材料、利害關系人提供身份證明材料和證明其屬于利害關系人的材料等,可以查詢、復制該房屋登記簿上的相關信息。有關查詢的程序和辦法,按《房屋登記信息查詢暫行辦法》的有關規定執行。可以看出只要申請人提供自己的身份證明,就可以查詢登記簿中的部分內容。《城市房地產權屬檔案管理辦法》第24條規定,房地產權屬檔案管理機構應當充分利用現有的房地產權屬檔案,及時為房地產權屬登記、房地產交易、房地產糾紛仲裁、物業管理、房屋拆遷、住房制度改革、城市規劃、城市建設等各項工作提供服務。《律師法》第35條規定,根據案情的需要律師自行調查取證的,憑律師執業證書和律師事務所證明,可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況。可以看出,只要律師提供律師事務所證明、本人執業證書和當事人的委托書,委托書只要與被查詢內容有利害關系,就可以查詢登記簿的相關內容。立案證明不應是律師查詢需要提供的必要證件。
【關鍵詞】房地產檔案 管理 信息化 法制
一、房地產檔案管理的概況
房地產檔案是指房地產行政管理部在房地產發證登記、房地產交易買賣、房屋動拆遷、建設用地及批租用地活動中,經過收集、整理、鑒定,按一定的手段形成的反映產權人房屋自然狀況及使用土地狀況,應當歸檔保存的文字材料、計算材料、圖紙、圖表、照片、錄像帶、錄音帶、磁介質軟盤等各種載體內容的文件材料。房地產檔案形成后,房地產的買賣、交換、繼承、贈與、分析等權屬變更不斷發生,房屋的拆遷、翻改、擴建等現狀處于不斷的轉移和變更之中,必須不斷地補充新材料,才能確保房地產檔案的真實性和連續性。房地產開發企業檔案工作的好壞,直接影響到企業從閉塞到開放的轉變。不夠了,要逐步現實開發利用方式從被動到主動,從單一到多樣,從平面到立體,從閉塞到開放的轉變。例如有關部門編制房改情況報告,經濟適用房開況報告以及典型交易案例分析等文件材料。
城市房地產檔案是城市房地產業務活動的真實紀錄,檔案室可以主動向其推薦并指定有代表性的房地產檔案。對所掌握的檔案資料信息進行篩選、加工、整理、提煉編研專題資料,史料,簡報,文摘集萃等等,使原始資料變成活的,有用的,房地產檔案是二次面貌和發展的歷史見證,是研究城市的發展歷史,研究房地產業的發展歷史及其規律的重要參考依據。因此,重視房地產檔案工作的管理和發展,不只是房地產開發企業的一項一般意義的工作,而且是真文獻。從而幫助領導和社會需求者,認清現狀,規劃未來,使房地產發展走向良性發展的軌道。根據房地產檔案的特點探究如何加強房地產檔案管理工作。
當前房地產檔案管理存在以下特性:
1.房地產檔案具有很強的政策性:在房地產業發展中,無論是征地、開發、拆遷、補償,還是建設、安置、交易,管理等項工作,都必須嚴格按照國家的方針政策進行操作,這其中征地要執行土地法,動遷要執行動遷法,房屋買賣要執行房屋交易管理辦法,房屋租賃要執行房屋租賃管理辦法,房屋管理要執行物業管理辦法。總之國家要用方針政策指導、調控、規范房地產業的發展,房地產業在發展中,體現了很強的政策性。
2.房地產檔案具有很強的專業性:房地產業同其他的產業一樣,有很強的專業性,是一門比較深的學問。從某種意義上來看,房地產業又是一個比較龐大的系統工程,這其中不僅要有土地劃撥、開發企業施工隊伍、房地市場科研部門等硬件,還要有房產銀行、房產法庭、房產監察、房屋中介、價格體系、職工培訓、物業培訓、法制建設等軟件,這些都需要我們學習和了解。就拿房地市場來看,就包括買賣、繼承、分割、抵押、典檔、置業、擔保等專業性很強的工作,上述的這些工作中都與房地產檔案息息相關,密不可分,且體現很強的政策性
3.房地產檔案具有很強的相關性:房地產檔案不僅是房地產業各項工作的真實記錄,也是城市面貌變化與發展的歷史見證,因此在房地產檔案中,必然涉及與房地產業相關的許多工作所以這個特點利用價值在于:要搞好檔案管理,檔案管理人員除了要掌握本專業的知識外,還要認真地學習有關城市規劃、建筑施工、裝飾裝修、園林綠化、供水供電、供熱供氣等方面的知識,以更好地適應工作的需要
二、信息化背景下房地產檔案管理工作中存在的新問題
1.由于中小城市對檔案法制觀念薄弱,歸檔意識不強檔案信息資料不完整,在房地產市場迅速發展的今天,雖然依法治檔的外部環境有所好轉,但有少數房地產管理部門的干部對檔案法制觀念仍很薄弱,檔案意識不強,少數業務部門存在檔案歸檔不及時,歸檔材料不完整等。如應歸檔的統計報表、影像膠片、軟盤等沒有存人房屋權屬檔案;檔案中缺少房產分幅平面圖等;由于管理工作不規范,檔案信息和房屋實際不相符。
2.隨著計算機產業向更高更快方向發展,計算機網絡技術更加發達,各行各業運用計算機網絡基本普及,電子檔案大量出現,管理方式已不適應新時代要求,房地產檔案管理停留于過去的筆抄時代,而且靠傳統手工方式管理檔案,核檔立卷時間長,查檔耗時費力,工作效率低,新發生的檔案不能及時核檔立卷,造成積壓,影響利用檔案管理,雖然勉強能滿足查檔、利用需要,但隨著數量的增加,查檔的查全率、查準率下降,查檔開始成為產權管理的瓶頸。
3.對社會需求和應該提供的服務缺乏研究,多年來,房屋權屬檔案利用大多是處于你用我查的被動服務地位,中小城市房產檔案管理部門很少重視對利用者特點進行預測,沒有對實際利用效果進行深人分析。
4.檔案管理工作的發展,檔案工作人員的綜合素質已不適應現代檔案管理的要求,隨著檔案現代化管理逐步發展,對檔案工作人員的知識結構也提出了更高要求,但基層的檔案人員缺乏必備的現代化管理方面的知識,盡管他們對業務工作很精通,但在計算機應用方面卻束手無策。雖然經過現代化技術基礎知識的培訓,使他們懂得一般的基礎知識和操作,但要實現檔案現代化管理光靠這點基礎知識是遠遠不夠的。如應用軟件的開發、維護等,都需要有一定的專業知識。
三、加強房地產檔案管理的建議和措施
1.積極采用現代科學技術,全面提高檔案管理的現代化水平,在抓好檔案基礎工作的前提下,要著重提高檔案管理的科技含量,房地產檔案管理工作者要主動開發或引進先進的管理軟件,努力學習成功的先進技術經驗,積極探索對房地產檔案進行全文掃描、光盤存儲管理和利用新的方法。
2.大力開發房地產權屬信息資源,積極開展社會化服務,在房地產行政管理、產權變更、落實私房政策、解決民事糾紛、所有權登記發證等各項工作中,都需要利用房地產檔案調事定界、判斷產權,所有這些越來越突出地顯示了房地產檔案的重要性和社會價值,要充分利用計算機網絡,積極開展有償咨詢服務,及時提供第一手的原始資料,滿足社會對房地產檔案有關信息的需求。
3.加強檔案法制的學習和宣傳,推進依法治檔工作,利用多種形式,加大對檔案法城市房地產權屬檔案管理辦法等法規的學習和宣傳,要按照《檔案法》,搞好檔案行政執法工作,認真抓好違法案件的處理,嚴肅查處違法違規行為,積極推進房地產檔案管理工作的法制化進程。
4.加強檔案干部隊伍建設,提高檔案管理者的素質,要培養檔案人員樹立全心全意為人民服務,有高度的責任心,有創新的意識,要有計劃地開展繼續教育,通過培訓、自學等方式努力提高檔案工作人員的綜合能力,同時要科學、合理地引進現代技術人員,業務雙精通的復合型人才,使檔案管理真正走向現代化。
隨著房地產事業的發展,廣大檔案工作者要共同努力,迎接挑戰,全面推進房地產檔案管理,積極為房地產事業發展服務。
參考文獻:
關鍵詞:房屋拆遷 產權檔案管理 關系
一、產權管理部門在房屋拆遷之前要積極配合有關單位的工作
在拆遷工作進行的前期,產權的相關管理部門要積極的配合有關單位的工作,并主動的介入到管理工作中去,協調有關部門做好拆遷范圍內的房屋調查工作。
第一,對房地產的權屬檔案進行查閱。城市房屋拆遷范圍內的房屋一般處于城市的繁華地帶,其產權形式具有多樣性的特點,再加上產權關系的復雜性,只有通過查閱房地產權屬檔案才能夠了解其真實的內容。對此,產權管理部門應該與拆遷單位以及評估機構等進行協調,對房地產權屬檔案進行查閱,明確房屋的合法權屬、建筑面積、設計用途朝向等,這樣,就能夠對將要拆遷房屋的狀況有一個全面的了解,有利于拆遷工作的有效開展。
第二,做好現場的勘測調查工作。雖然房地產的產權檔案能夠對房屋的基本情況有一個準確的反映,但是仍會有一部分的房屋因為受各種因素的影響而沒能夠確權登記,在這些沒有確權登記的房屋中,甚至還有一部分房屋是違章建筑以及臨時建筑的簡易房屋。此外,經過確權登記的房屋中,有一部分在登記發證以后又重新的翻修和擴建,這些房屋在修建后也沒能夠及時的申請變更登記,這就導致產權檔案中所登記的內容與實際情況不符。要想解決以上所提到的問題,還應該要求產權管理部門與評估人員以及拆遷當事人在現場進行實地勘測來獲得較為準確的數據,從而確定符合實際情況的拆遷補償標準。
二、強化強拆范圍內房屋的產權限制管理工作
一旦房屋被列入拆遷范圍內,當拆遷公告時,其土地的使用權就已經被收回了或者由其他機構進行拍賣、轉讓,這就使得拆遷范圍內房屋在產權處置上受到了一定的限制。對此,相關的管理人員應該熟知《城市房屋拆遷管理條例》、《城市房地產轉讓管理規定》、《城市房屋抵押管理辦法》等,并在進行管理工作的過程中,能夠靈活的運用,從而有效的提高其工作效率。
如,在《城市房地產轉讓管理規定》的第六條第三款中就有規定“依法收回土地使用權的房地產不得轉讓”,以及在《城市房屋抵押管理辦法》的第八條第四款中規定的“依法納入拆遷范圍的房地產不得抵押”等。
三、做好對已拆遷房屋的消籍以及新房屋登記的工作
第一,對于拆除房屋的滅籍工作。在房屋拆遷結束以后,被拆遷的房屋就不存在了,所以要對這一房屋原有的產權檔案進行滅籍處理。在開展這一工作的過程中,相關人員應該按照《城市房屋權屬登記管理辦法》中第二十四條規定的內容進行處理,其內容主要為:“因房屋滅失、土地使用權屆滿、他項權利終止等,權利人應當自事實發生之日起30日內申請注銷登記。”但是在拆遷的過程中,許多當事人最為關心的是拆遷補償的問題,其在取得拆遷補償安置之前是不會主動到產權登記部門辦理注銷等級的。針對這一現象,產權登記部門的相關人員應該根據《城市房屋權屬登記管理辦法》中第二十五條規定內容的要求,將注銷被拆遷房屋權屬證書的書面說明送到產權人的手中,并收回原房屋權屬證書。此外,還要對登記簿冊上的一些資料進行修正或更改,使得產權資料所體現出的內容與實際情況相符。
第二,對于新建房屋的登記工作。房屋拆遷過程中的補償安置是非常重要的,其中一部分的補償安置可以采取原地補償的方式進行,所以,新建成的房屋產權關系相對來說就會復雜一些。而為了有效的減少產權糾紛的發生,保障拆遷雙方當事人的切身利益,產權管理部門還應該及時的通知房屋產權人辦理相關的產權登記手續。
四、完善房屋拆遷范圍內的產權檔案收集與管理工作
第一,產權檔案的收集工作。在《城市房屋權屬登記管理辦法》中的第八條規定中就明確提出了拆遷過程中工所產生的房屋所有權證、房屋拆遷的批準文件、補償安置協議書等都是對被拆遷房屋進行滅籍的依據,同時也都屬于房屋權屬檔案歸檔的范圍之內。但是,由于現階段拆遷管理工作中的一些體制還不夠完善,產權管理部門和拆遷管理部門之間缺乏溝通和交流,從而阻礙了產權檔案收集工作的開展。對此,產權管理部門應該與拆遷管理部門取得聯系,并在產權檔案收集工作方面達成協議,提高產權檔案收集工作的效率。此外,拆遷改造后新建房屋在辦理登記手續的時候,產權部門還應該要求產權人提供拆遷許可等相關的證明材料。
1 國家為進一步加強商品房預售管理,先后出臺了一系列的法律法規及相關政策。
商品房預售制度,是我國房地產業最基本、最重要的制度之一。為規范商品房預售行為,保障交易雙方當事人的合法權益,先后出臺了一系列的法律法規及相關政策。
1.1 《中華人民共和國城市房地產管理法》中的規定:
《中華人民共和國城市房地產管理法》第四章第四十四條規定:商品房預售,應當符合下列條件:(1)已交付全部土地使用權出讓金,取得土地使用權證書;(2)持有建設工程規劃許可證;(3)按提供預售的商品房計算,投入開發建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上,并已經確定施工進度和竣工交付日期;(4)向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記,取得商品房預售許可證明。
商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。商品房預售所得款項,必須用于有關的工程建設。
《中華人民共和國城市房地產管理法》第四章第四十五條規定:商品房預售的,商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的問題,由國務院規定。
1.2 《城市商品房預售管理辦法》中的規定:
《城市商品房預售管理辦法》第五條規定:(1)已交付全部土地使用權出讓金,取得土地使用權證書;(2)持有建設工程規劃許可證;(3)按提供預售的商品房計算,投入開發建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上,并已經確定施工進度和竣工交付日期。
《城市商品房預售管理辦法》第六條規定:商品房預售實行許可證制度。開發企業進行商品房預售,應當向城市、縣房地產管理部門辦理預售登記,取得《商品房預售許可證》。
《城市商品房預售管理辦法》第九條規定:商品房預售,開發企業應當向承購人出示《商品房預售許可證》。售樓廣告和說明書必須載明《商品房預售許可證》的批準文號。未取得《商品房預售許可證》的,不得進行商品房預售。
1.3 建房[2010]53號《關于進一步加強房地產市場監管完善商品住房預售制度有關問題的通知》中的規定:
該通知第一條規定:加強商品住房預售行為監管。未取得預售許可的商品住房項目,房地產開發企業不得進行預售,不得以認購、預訂、排號、發放VIP卡等方式向買受人收取或變相收取定金、預定款等性質的費用,不得參加任何展銷活動。取得預售許可的商品住房項目,房地產開發企業要在10日內一次性公開全部準售房源及每套房屋價格,并嚴格按照申報價格,明碼標價對外銷售。房地產開發企業不得將企業自留房屋在房屋所有權初始登記前對外銷售,不得采取返本銷售、售后包租的方式預售商品住房,不得進行虛假交易。
1.4 國發〔2010〕10號《國務院關于堅決遏制部分城市房價過快上漲的通知》即《新國十條》中的規定:
該通知第九條規定:對取得預售許可或者辦理現房銷售備案的房地產開發項目,要在規定時間內一次性公開全部銷售房源,并嚴格按照申報價格明碼標價對外銷售。
2 從商品房預售的各個環節著手,進一步加強管理。
2.1 進一步建立健全規范商品房預售的法律法規,尤其是對開發企業非法預售行為的處罰方面的法律法規。
對于不符合預售條件,沒有取得《商品房預售許可證》而非法預售的行為,目前缺乏強有力的法律法規的支持。
《中華人民共和國城市房地產管理法》第六十七條規定:違反本法第四十四條第一款的規定預售商品房的,由縣級以上人民政府房產管理部門責令停止預售活動,沒收違法所得,可以并處罰款。
但此條沒有明確核定什么是違法所得以及罰款的處罰額度。
《城市商品房預售管理辦法》第十三條規定:開發企業未按本辦法辦理預售登記,取得商品房預售許可證明預售商品房的,責令停止預售、補辦手續,沒收違法所得,并可處以已收取的預付款1%以下的罰款。
此條同樣沒有明確核定什么是違法所得,對已收取的預付款1%以下的罰款的規定較籠統,可操作性不強。
《城市房地產開發經營管理條例》第三十九條規定:違反本條例規定,擅自預售商品房的,由縣級以上人民政府房地產開發主管部門責令停止違法行為,沒收違法所得,可以并處已收取的預付款1%以下的罰款。
此條同樣沒有明確核定什么是違法所得,對已收取的預付款1%以下的罰款的規定較籠統,可操作性不強。
2.2 嚴格商品房預售條件的審核。
2.2.1 要嚴格商品房預售條件的審核,除檢查是否持有土地使用權證書、建設工程規劃許可證和施工許可證外,要現場勘察,對施工進度及投入開發建設資金進行審核。另外,還要審核工程項目是否嚴格按規劃部門所批進行施工,對違反規劃的行為,同樣要加大處罰力度。
2.2.2 目前,在很多城市,項目工程還沒冒出地面,就已經開始賣房,甚至有些項目“四證”不全,都敢收錢。因此,針對這種情況,住房城鄉建設部門要對非法預售行為進行定期的清理整頓,最大程度地規避開發企業卷款潛逃,維護交易公平,保障社會穩定。
2.3 核發《商品房預售許可證》后,對開發企業預售行為實施動態監管。
2.3.1 加強對商品房預售款的監管。
完善商品房預售資金監管制度。商品房預售資金要全部納入監管賬戶,由專門的監管機構負責監管,以確保預售資金用于商品住房項目工程建設。對于個別開發企業不按規定使用商品房預售款項的,由住房城鄉建設部門責令限期糾正,并給予大力度的處罰,切實維護購房者的合法權益。
2.3.2 加強對商品房預售合同的監管。
應嚴格商品房預售合同的登記備案。各開發企業應在規定時間內,持商品房預售合同到住房城鄉建設部門辦理登記備案手續。各開發企業不得擅自更改購房者姓名,住房城鄉建設部門要嚴格預售商品房的退房管理,預防變相的倒房現象,維護商品房市場的正常交易秩序。
一、據以研究的案例
1998年7月8日,贏嘉公司與原北京市房屋土地管理局簽訂《北京市國有土地使用權出讓合同》,依法取得了本市朝陽區東三環南路2號的國有土地使用權。1999年4月26日,贏嘉公司取得了市朝港澳臺國用(1999)字第10020號臨時《中華人民共和國國有土地使用證》,后于2001年2月5日正式取得了《中華人民共和國國有土地使用證》。贏嘉公司在該土地上建設“富裕隆大廈”,現更名為“贏嘉中心”。期間,市國土房管局向贏嘉公司分批核發了《北京市外銷商品房預售許可證》。1999年11月8日,贏嘉公司與中融公司簽訂了《北京市外銷商品房預售契約》,中融公司預購贏嘉中心b座16-24層房屋。2000年7月25日中融公司與亞運村支行簽訂《流動資金借款合同》,約定借款2.1億元,用途為采購鋼材。同日又簽訂了《最高額抵押合同》,抵押人為中融公司,抵押權人為亞運村支行,《抵押物清單》中注明抵押物為富裕隆大廈b座16-24層。
2000年8月23日,中融公司、亞運村支行向市國土房管局申請辦理房地產抵押登記,提交的申請材料有:《北京市城鎮房地產抵押登記申請書》;中融公司持有的《北京市外銷商品房預售契約》;抵押當事人的企業營業執照副本、法定代表人身份證明、授權委托書、董事會決議及董事會成員名單;亞運村支行持有的《流動資金借款合同》、《最高額抵押合同》、《抵押物清單》;付購房款的《證明》。此后,市國土房管局又從該局檔案中調取了土地使用人為贏嘉公司的京房地出讓[合]字[98]第178號《北京市國有土地使用權出讓合同》。申請當日,市國土房管局依據《北京市房地產抵押管理辦法》第五條第(二)項、第十八條的規定,向亞運村支行出具了《預售商品房抵押登記證明》,并在中融公司所持的《北京市外銷商品房預售契約》上加蓋了“北京市房屋土地管理局他項權利登記專用章”,注明權利種類為“抵押”。
2001年2月2日,贏嘉中心為嘉華銀行貸款,向市國土房管局了解贏嘉中心房產抵押情況。市國土房管局向贏嘉中心出具了《城鎮房地產抵押意見書》,認定贏嘉中心a座已有2582.24平方米商品房辦理了預售登記手續,可抵押范圍為a座9-17層及b座全部“。2001年3月,贏嘉中心申請國有土地使用權抵押登記。市國土房管局出具了《土地他項權利證明書》,載明抵押范圍為贏嘉中心b座地上24層、地下3層、a座9-17層及相應分攤地下部分”;抵押權人為嘉華銀行。
2002年6月,因中融公司未如期履行還款協議,被亞運村支行申請法院對贏嘉中心b座16—24層房屋進行了查封。贏嘉公司要求北京市國土房管局撤銷為中融公司與亞運村支行辦理的預售商品房合同抵押登記行為,向法院提起行政訴訟。一審法院經過審查認為,被告未依法審核中融公司、亞運村支行的抵押申請,即作出準予登記的行政行為是無效的。依據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十七條第二款第(三)項的規定,判決被告市國土房管局于2000年8月23日對第三人中融公司、工行亞運村支行作出的抵押權登記行政行為無效。被告市國土房管局、第三人中融公司、第三人工行亞運村支行對一審判決不服,依法提起上訴。二審法院經過審查,判決駁回上訴,維持一審判決。
二、問題的提出
預售商品房抵押是一個非常復雜的問題,其中涉及到很多法律問題。結合本案而言,包含這樣幾種不同的法律關系:中融公司與亞運村支行之間的預售商品房抵押關系,市國土房管局對該抵押行為進行登記行為;贏嘉中心與嘉華銀行之間的商品房抵押貸款關系,市國土房管局對該抵押行為進行登記行為。在這些法律關系中,中融公司與亞運村支行之間的預售商品房抵押效力問題,市國土房管局的登記行為的效力問題是這起行政案件審理的關鍵所在。因為行政審判審查的重點是具體行政行為的合法性,所以本文的分析主要建立對市國土房管局的登記行為的效力問題分析基礎上。
三、相關法律問題分析
(一)預售商品房抵押的概念、特征和條件
預售商品房抵押在我國房地產市場中大量存在。根據建設部《城市房地產抵押管理辦法》第三條第四款的規定,預購商品房貸款抵押,是指購房人在支付首期規定的房價款后,由貸款銀行代其支付其余的購房款,將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。根據我國傳統的民法理論,抵押的標的物應是現實存在的特定物,抵押人以未來的財產作抵押的,抵押合同無效。從國外一些國家的立法來看,大陸法系國家和英美法系國家的作法差異很大。大陸法系國家,例如法國立法允許以未建成的或者待建的建筑物或者附屬物作抵押,而英美法系國家的立法則不允許。在我國,效力層次較高的《城市房地產管理法》和《擔保法》對此均沒有作出規定。近幾年,為了推動房地產市場的不斷發展,緩解房地產市場的資金短缺,加快資金周轉,解決購房人的資金問題,一些省、市和行業主管部門制定了預售商品房抵押的規定。例如,最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第四十七條規定:“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,當事人辦理了抵押物登記,人民法院可以認定抵押有效。”《北京市房地產抵押管理辦法》第五條第二項規定,依法取得所有權或期得權益的房屋(含附屬物)可以依照本法抵押。建設部《城市房地產抵押管理辦法》第三條第四款的對預售商品房抵押作出了明確規定。綜觀這些規定,可以看出預售商品房抵押具有以下幾個方面特征:
1、從抵押標的物來看,預售商品房抵押的標的物尚未形成。這是預售商品房抵押與其他抵押一個非常明顯的區別。一般抵押的標的物在設定抵押時已經存在,并且能夠為抵押人所有或者實際控制。而預售商品房設定抵押時,抵押標的物即商品房仍然處于在建或者待建之中。因此,用于抵押的預售商品房存在一定風險。
2、從購房資金支付來看,購房人已經按照規定支付了首期規定的房價款,然后由銀行代其支付其余的購
房款。因此,在設定預售商品房抵押時,購房人應該已經先行支付了首期規定的房價款。這里需要明確的是購房人不僅有先行支付購房款行為,而且所支付購房款必須符合規定。
3、從權屬關系來看,抵押人對于預售商品房并不享有所有權。只有當售房人把商品房建成后交付給購房人并在房屋管理部門辦理房屋登記手續,才對該商品房享有所有權。因此,預售商品房抵押實質上是一種期待權的抵押。購房人與售房人因簽訂商品房預售合同,二者之間存在的是一種債權關系,而不是物權關系。
4、從合同屬性來看,預售商品房抵押合同是一種從屬于購房貸款合同的從合同。抵押目的是為了擔保購房人能夠按照約定支付購房貸款。因此,抵押人與抵押權人之間簽訂預售商品房抵押合同是為了擔保抵押人能夠依照合同約定支付購房貸款,而不是其他貸款。如果抵押人與抵押權人因其他貸款而簽訂預售商品房抵押合同,就直接背離了預售商品房抵押的立法宗旨。
為了保障房地產市場的規范運行,保護預售商品房抵押關系當事人的合法權益,根據規定,以預售商品房設立抵押,應當具備以下條件:
1、預售商品房抵押的主體合法。在預售商品房抵押關系的當事人中,“抵押人只能是預購人,不能是預售商品房的開發商。”[2]因此,預售商品房抵押關系抵押人是預購人,不是開發商,抵押權人是依法可以提供預售貸款業務的銀行。當開發商作為抵押關系當事人,即抵押人時,這屬于“在建工程抵押”,而不是預售商品房抵押。根據建設部《城市房地產抵押管理辦法》第三條第四款規定,在建工程抵押是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款,以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產,以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。主體是否合法、適格是判斷預售商品房抵押關系能否依法成立的前提條件。
2、合法有效的商品房預售合同。當購房人需要對預售商品房進行抵押時,必須建立在開發商與購房人之間已經簽訂了商品房預售合同。根據《城市房地產管理法》第四十四條規定,商品房預售,應當符合下列條件:(1)已交付全部土地使用權出讓金,取得土地使用權證書;(2)持有建設工程規劃許可證;(3)按提供預售的商品房計算,投入開發建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上,并已經確定施工進度和竣工交付日期;(4)向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記,取得商品房預售許可證明。商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。因此,商品房預售必須符合上述規定。在此前提下,商品房預售人與預購人才可以簽訂商品房預售合同。同時,預售商品房的預售人與預購人之間是否簽訂了合法有效的商品房預售合同也是判斷預售商品房抵押能否成立的基本要件。
3、抵押人貸款符合預售商品房抵押貸款基本要求。根據建設部《城市房地產抵押管理辦法》規定,預售商品房貸款抵押必須以購房人已經支付首期規定的房價款后,才能向銀行申請預售商品房抵押貸款。因此,從建設部的規定來看,預售商品房抵押貸款的基本要求是:首先,購房人必須按規定支付首期的房價款,否則,就不可能進入預售商品房貸款抵押程序。當然,購房人按規定支付了首期房價款,應該提供符合財務會計結算要求的付款憑證。因此,以購房人是否按規定先行支付首期房價款是判斷預售商品房抵押能否合法有效成立的標準之一。其次,由貸款銀行支付其余的購房款。也就是說,在購房人支付首期規定的房價款后,其余的購房款由銀行支付。因此,從貸款的提供者來說,是銀行而不是其他單位;從貸款用途來說,是為了支付除購房人首期支付的房價款之外其余的購房款,而不是其他用途。從本案來看,中融公司和亞運村支行雖然簽訂了《流動資金借款合同》,用途為采購鋼材。這顯然與建設部《城市房地產抵押管理辦法》關于預售商品房抵押貸款用途規定不相符合。
4、必須按規定辦理預售商品房抵押登記。預售商品房抵押屬于房地產抵押,不動產抵押范疇。我國法律對于抵押登記的規定采用兩種方式,即登記生效要件主義和登記對抗主義。對于不動產(例如房地產)采用登記生效要件主義,就是說法律規定需要登記,只有當事人依照規定辦理登記,那么抵押合同才能生效。例如,根據《城市房地產管理法》第六十一條規定,房地產抵押時,應當向縣級以上地方人民政府規定的部門辦理抵押登記。同時,《擔保法》第四十一條規定,當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的,應當辦理抵押物登記,抵押合同自登記之日起生效。
(二)預售商品房抵押登記行為性質
預售商品房抵押雙方當事人,把符合登記要求的材料向登記機關申請登記,由預售商品房抵押登記主管部門進行登記的行為,屬于行政行為還是民事行為,長期以來人們對此在認識上存在一定偏差。有一些人認為預售商品房抵押登記行為屬于民事行為,這是對民事行為和行政行為的錯誤理解。預售商品房抵押的雙方當事人,即抵押人和抵押權人,對預售商品房進行抵押,這屬于私法關系。抵押行為顯然屬于民事行為。從民法理論來說,民事行為是平等主體的公民、法人或者其他組織之間設立、變更、終止民事權利和民事的行為。因此,從民事主體上說,作為民事行為的雙方當事人應該是平等主體之間的公民、法人或者其他組織。從法律關系的內容來說,其中涉及到民事權利和民事義務,而不是其他權利。
這種在平等主體之間設立的抵押關系,由于涉及到不動產抵押,根據國家相關法律規定,必須由預售商品房抵押登記主管部門進行登記才能完成,因而,登記當然是國家行政主管機關的一種行使行政職權的活動。預售商品房抵押登記行為屬于行政行為。這兩種行為的顯著差異在于行為的主體和內容上不同。從主體上,進行預售商品房抵押登記機關屬于國家行政機關,而不是一般組織。從行使權力方面來說,預售商品房抵押登記機關在登記過程中行使的是行政權力,而不是民事權利。登記機關在登記過程中需要行使審查職責。如果按照有些人的認識,把這種登記行為視為民事行為,顯然不符合民事行為的特性。作為民事主體對于民事權利既可以行使,也可以放棄。但是,對于登記行為來說,這種登記審查的權力或者職責,登記機關顯然不能放棄。從國家設立不動產抵押登記目的來看,國家登記主管部門對于不動產抵押進行登記,其目的就是為了保護交易安全,保護抵押關系雙方當事人以及善意第三人的合法權益。只有通過國家登記主管部門的登記行為,事實上對該預售商品房抵押行為起到一種公示作用。從抵押登記效力來看,抵押登記具有強制性。換言之,不動產抵押的雙方當事人如果對于不動產抵押不進行登記,那么這種抵押關系就不生效,就不會受到國家法律保護。雖然國家對于當事人是否辦理不動產抵押不進行干預,這屬于私法自治范疇,但是一旦當事人之間辦理了不動產抵押,就應該向國家登記主管部門進行登記,以尋求對雙方當事人之間的私法關系進行保護,對整個社會的交易安全進行保護。當然,由于不動產抵押關系屬于私法關系,行政權對于不動產抵押登記介入的程度,可能較其他行政管理領域行政職權要弱。但是,這并不能否認不動產抵押登記行政行為的性質。因此,預售商品房抵押登記行為屬于行政行為,并且屬于行政確認行為。行政確認行為有利于保護個人、組織的合法權益
。行政確認行為的本質在于使個人、組織的法律地位和權利義務關系取得法律上的承認。通過行政確認行為,個人、組織才能申請各種需要取得但尚未取得的權利,才能保護各種業已存在或者已經取得的權利。行政確認行為可以使當事人的法律地位和權利義務都得以明確,不致于因含糊不清而發生爭議。同理,作為預售商品房抵押登記行為從性質上說,就是房屋管理部門依法對行政相對人的預售商品房抵押的法律事實進行甄別,給予確定,并予以宣告的具體行政行為,是行政確認行為。雖然在預售商品房抵押登記行為中,作為登記機關往往處于平等主體之間的預售商品房抵押權人和抵押人之外的超然地位,但是登記機關的確認權是根據法律法規的明確規定而行使的,是國家行政管理權的實現方式之一,而不是基于相對人的委托。并且,由于行政確認行為是對特定法律事實或法律關系是否存在的宣告,而某種法律事實或法律關系是否存在,是由客觀事實和法律決定的。因此,作為預售商品房抵押登記的機關對于預售商品房抵押進行登記的確認行為,沒有自由裁量權,只能嚴格按照法律規定進行。
(三)預售商品房抵押登記行為效力
預購人對于預售商品房享有的是一種期待權(或者期得權)。關于期待權的性質和界定是目前民法學中頗有爭議的問題。期待權就是為權利取得的必要條件和某部分雖已實現,但未全部實現之暫時的權利狀態。對于期待權的性質,德國聯邦最高法院稱期待權為與完整權利“類似的權利”,是“所有權的預備階段”;期待權“與所有權相比并非異質,而是同質之模型。”據王澤鑒先生德說法,期待權“自消極意義言,取得權利之過程尚未完成,權利尚未發生;自積極意義言,權利之取得,雖未完成,但已進入完成之過程,當事人已有所期待”。[3]因此,王澤鑒先生認為期待權跨越物權和債權兩個領域,兼具債權與物權二種因素之特殊權利,系一種“物權”,但其具有債權上之附從性,系一種“債權”,但物權之若干特性。[4]因此,期待權不是完整意義上的物權。期待權是與既得權相對而言的,期待權屬于正在進行還沒有完成的具有物權性質的權利。對于物權來說,物權人對于自己的物享有直接的占有、使用、收益、處分的權利,并且物權是一種絕對權,但是作為期待權的來說,期待權人顯然不能完全行使這些權利。因為期待權人所期待的物還沒有完全形成,只能借助于相對人的協助才能實現。因此,從這個意義上說,期待權雖然具有物權性質,并不是物權,僅僅屬于接近于物權的權利,逐漸獲得物權特征的權利,但其本身還不是獨立的物權。期待權也不是典型意義的債權。債權是一種相對權,債權人的權利實現需要借助于債務人的協助才能實現。期待權作為債權,具有物權的特性。因此,預購人對于預售商品房享有的權利,屬于一種期待權(或者期得權益),這種權利雖然具有物權特性,但本身不是物權。預購人對于預售商品房的權利建立與預售人之間形成的預售合同基礎上。根據合同的相對性,預購人權利的實現需要借助于預售人的協助。由于預售商品房還處于在建或者待建狀態之中,預購人對于預售商品房享有的權利真正實現,需要在商品房建成以后由開發商交付給預購人并辦理相關的登記手續,此時預購人的期待權才從債權轉變為物權,期待權也就變成了既得權。因此,在本案中,作為中融公司認為其對預購商品房享有所有權的說法是不成立的。預售商品房抵押也僅僅屬于一種期待權抵押。
我國對不動產實行登記生效要件主義,換言之,對于不動產的交易、抵押等,只有雙方當事人依法辦理登記手續,那么交易或者抵押方為有效。國家設立不動產抵押登記制度具有重要意義。首先,有利于保護抵押權人的合法權益。當抵押人不能履行約定義務,抵押權人依照規定可以變賣抵押物的價款優先受償。通過不動產登記機關對抵押事實進行登記可以對抵押人任意處分抵押物的權利進行限制。其次,有利于保護善意第三人的合法權益。不動產登記作為一種公示手段,主要是為了保護交易安全,保護善意第三人的合法權益。登記具有公示公信效力,經過登記可以向社會宣告不動產已經交易或者抵押的事實,從而保護善意第三人的合法權益。其三,有利于維護社會交易安全。因此,“世界各國幾乎無一例外地規定了對抵押權的取得、設定、喪失或者變更須予以登記的法定程序,這一制度對于維護市場經濟條件下交易的安全,保護善意第三人利益,強化抵押擔保的社會功能,避免糾紛的發生,具有重要的法律意義。”[5]因此,我國目前相關法律對于不動產抵押都采取了登記生效要件主義。也就是說,對于不動產抵押,如果向法定登記機關辦理登記手續,抵押生效;如果沒有辦理登記手續,抵押不生效。不動產抵押登記關系中,一個非常重要的環節就是向不動產登記機關進行登記。因此,預售商品房抵押也應實行抵押登記生效要件主義,也就是說,只有預售商品房抵押人和抵押權人依法辦理登記手續,那么預售商品房抵押才具有法律效力。
不動產抵押登記機關對于不動產抵押登記的審查是采用形式審查,還是實質審查,這也是長期以來頗有爭議的一個問題。所謂形式審查,就是登記機關僅僅對于需要提供的申請人身份證件、權屬證書等是否符合法定形式要求進行審查,不對這些登記材料的真實性進行審查。所謂實質審查就是登記機關不僅需要對申請人是否提供具有法定形式要求的材料進行審查,還要對這些材料的真實性進行審查。從我國目前登記機關審查的實際情況來看,經常出現登記機關“往往對申請人提供的身份證件,提供的權屬證書在形式上的真實性都不予審查,不與登記薄原有的記載進行對比,就予以登記,造成許多錯誤登記,甚至為當事人的欺騙提供了方便。”[6]顯然,登記機關的這種審查實際上已經背離了我國有關不動產抵押登記立法的宗旨,根本發揮不了保護抵押權人和善意第三人的合法權益,維護交易安全的功能。但是,如果對不動產抵押登記采取實質審查似乎也不現實,因為這樣做必然會耗費登記機關巨大的精力,并且使當事人無法如期地完成登記,造成時間上的拖延,登記成本提高,這對于當事人而言也是一種負擔。同時,也會因為登記時間過長,使社會關系處于不確定狀態,影響交易安全。因此,對于不動產抵押登記審查標準的確定事實上涉及公正與效率的問題。如果單純強調審查的效率,很容易犧牲公正;如果單純強調審查的公正,又很犧牲效率。針對這種情況,有學者提出在建立統一的登記機關、統一的登記程序及配備高素質的登記官員后,使用形式審查制度,要求等級機關僅對當事人提供的材料進行形式意義的審查,只要手續齊全,就給予登記,但是,如果登記機關發生登記錯誤,就應該賠償責任。當然,如果登記機關登記錯誤,是由于當事人提供虛假的證明材料來騙取登記的,就應該追究當事人的相應法律責任。
(四)預售商品房抵押登記行為的司法審查
根據行政訴訟法以及最高法院司法解釋的規定,人民法院對于被訴具體行政行為進行合法性審查。換言之,人民法院僅審查被訴具體行政行為的合法性,而無須審查原告行為是否合法。從本案來說,預售商品房抵押登記由預售商品房抵押合同的雙方當事人按照規定向房地產登記管理部門辦理登記,并按照規定提交相關文件,然后由房地產登記管理部門對申請人提供的材料進行審查。作為預售商品房抵押登記的法定主管部門,市國土房管局對于預售商品房抵押登記申請進行審查是其應該履行的法定職責,這屬于具體行政行為,而不是民
事行為。根據《北京市房地產抵押管理辦法》第十八條規定:辦理抵押登記須持下列文件:(1)抵押合同;(2)土地使用權出讓合同或轉讓合同;(3)抵押當事人的身份證明或法人資格證明;(4)《國有土地使用證》和《房屋所有權證》,共有的房屋須提交《房屋共有權證》和其他共有人同意抵押的證明;(5)以期得權益得房屋作抵押的,須提交生效的預售(購)合同。因此,從這個規定可以看出,辦理預售商品房抵押登記,當事人必須提供上述文件。《北京市房地產抵押管理辦法》之所以規定當事人須提交這五個方面的文件,是因為這五個方面的文件具有重要作用。對于這些文件,立法規定需要當事人提供給登記進行審查,其本意應該是這些文件直接關系到抵押權人、善意第三人的合法權益,以及交易安全。登記機關如果只審查其中的部分文件,就可能導致侵犯抵押權人、善意的三人合法權益,危及交易安全。因此,對于預售商品房抵押登記而言,如果當事人對于上述五個方面的文件,缺少其中任何一個或者幾個,就屬于手續不齊全,作為登記機關就不應該進行登記。對于登記機關來說,無論是形式審查,還是實質審查,要求當事人提供法律規定的文件,這是進行審查和登記的前提條件。在本案中,市國土房管局在辦理中融公司與亞運村支行預售商品房抵押登記過程中,在當事人未提交《土地使用權出讓合同》的情況下,沒有依法要求當事人提交這些文件,而是采用自行調取該合同的方式免除了當事人須提交法定文件的義務,該行為違反了《北京市房地產抵押管理辦法》第十八條的規定。對于第十八條該辦法規定的需要當事人提交的五個方面文件,這屬于法律法規明確規定的文件,不屬于登記機關自由裁量權的范疇,登記機關只能嚴格審查當事人是否提交了這五個方面的文件,而不能僅要求當事人或允許當事人提交其中的部分文件,否則就屬于無效行為。
同時,作為預售商品房抵押登記機關對于預售商品房抵押進行登記審查時,應該審查預售商品房抵押是否符合法律規定條件。作為合法有效的預售商品房抵押應該具有四個方面條件,即預售商品房抵押主體特定性、合法有效的商品房預售合同、抵押人貸款用途的合法性、依法辦理預售商品房抵押登記。因此,從本案來看,我們可以根據這四個條件判斷中融公司與亞運村支行之間簽訂的預售商品房抵押是否符合法律規定:首先,從預售商品房抵押的主體來說,抵押人只能是預購人,抵押權人只能是提供預售商品房貸款業務的銀行。在本案中,中融公司與亞運村支行在主體方面符合預售商品房抵押規定的要求。其次,從合法有效的商品房預售合同來說,贏嘉中心與中融公司簽訂了預售商品房合同。其三,抵押人貸款用途的合法性。根據規定,在購房人支付首期規定的房價款后,其余的購房款由銀行支付。由此可以看出,貸款用途是為了支付除購房人首期支付的房價款之外其余的購房款,而不是其他用途。從本案來看,中融公司和亞運村支行雖然簽訂了《流動資金借款合同》,用途為采購鋼材。這顯然與建設部《城市房地產抵押管理辦法》關于預售商品房抵押貸款用途規定不相符合。其四,依法辦理預售商品房抵押登記。從本案來看,中融公司與亞運村支行之間的預售商品房抵押顯然不符合建設部《城市房地產抵押管理辦法》規定。
綜上所述,我們不難發現本案中作為預售商品房抵押登記機關,對于中融公司與亞運村支行之間的預售商品房抵押登記行為顯然不符合法律規定。作為預售商品房抵押登記機關的市國土房管局一方面沒有嚴格按照《北京市房地產抵押管理辦法》第十八條規定,要求中融公司和亞運村支行提供辦理抵押登記必須提供的文件,而是采用自行調取該合同的方式免除了當事人須提交法定文件的義務,這顯然違法;另一方面也沒有嚴格按照建設部《城市房地產抵押管理辦法》規定,嚴格審查預售商品房抵押的貸款用途,這也顯然違法。因此,一審法院經審查,判決被告市國土房管局對中融公司與亞運村支行作出的抵押權登記行政行為無效,二審法院經過審查,判決駁回上訴,維持一審判決,都是合法適當的。
注釋:
[1] 程琥,法學博士,博士后,北京市高級法院行政庭法官。
[2] 林敏:《對預售商品房抵押的探討》,載《律師世界》,2000年第3期。
[3] 林敏:《對預售商品房抵押的探討》,載《律師世界》,2000年第3期。
[4] 申衛星:《所有權保留買賣買受人期待權之本質》,載《法學研究》,2003年第2期。
【關鍵詞】城市郊鄉房屋產權登記法律探索
一、城市郊鄉集體土地上房屋發證問題的由來和法律現狀
隨著城市化進程的不斷加快,城區面積的日益拓展,一些城市郊鄉村組整體納入城市規劃。正如某著名境外學者所講的那樣,“整個中國就象是一個大工地”,城市建設用地的規模擴展大幅度地介入了城市郊區農村集體所有制的土地,這就形成了目前這種局面:城市土地存在兩種所有制類型,一種是國有制土地,另一種是“在城市中生活,身份是農民”的人群占有的集體所有制土地。并且伴隨著城市規模的進一步擴張,后者有加速擴大的趨勢。這樣,與這些“城市農民”生活緊密相關,甚至是作為他們最重要的生活依靠的自有住房如何進行產權保護,是否應該進行產權保護,就成為城市房地產行政管理機關面臨的一個無法回避的重要法律課題。
我國《憲法》第十條規定:城市的土地屬于國家所有。農村和城市郊區的土地,除由法律規定屬于國家所有的以外,屬于集體所有;宅基地和自留地、自留山,也屬于集體所有。我國《土地管理法》第八條規定:城市市區的土地屬于國家所有。農村和城市郊區的土地除由法律規定屬于國家所有的以外,屬于農民集體所有;宅基地和自留地、自留山屬于農民集體所有。第十條規定:農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的,由村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理;已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的,由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組經營、管理;已經屬于鄉(鎮)農民集體所有的,由鄉(鎮)農村集體經濟組織經營、管理。
我國《城市房地產管理法》第二條規定:“在中華人民共和國城市規劃區國有土地范圍內取得房地產開發用地的土地使用權,從事房地產開發、房地產交易,實施房地產管理,應當遵守本法。”明確指出了該法調整的范圍即城市國有土地上的房地產法律關系。
建設部1997年10月27日了第57號令《城市房屋權屬登記管理辦法》,第二條規定:本辦法適用于城市規劃區國有土地范圍內的房屋權屬登記。第四十條規定:在城市規劃區外的國有土地范圍內的房屋權屬登記,參照本辦法執行。也非常明確地指出了該辦法的適用范圍。隨著房地產市場的持續快速發展,建設部于2001年8月15日對《城市房屋權屬登記管理辦法》作了修改并以第99號令形式重新。其中第二條規定:本辦法適用于城市規劃區國有土地范圍內的房屋權屬登記。第三十九條規定:本辦法第二條規定范圍外的房屋權屬登記,參照本辦法執行。這就給城市郊鄉集體土地上的房屋權屬登記在法律方面提供了可能性。
以上是我國現有的關于土地權屬問題的基本法律規定,
二、城市郊鄉集體土地上房屋權屬登記的法律特點:
和城市國有土地上房屋相比,城市集體土地上房屋有以下特點:(一)建筑密度大。在城市建設房屋有規定的間距要求,建設單位為了保持經濟上的合理性,就會把房屋建得比較高,因而也就有了一定的造型,有了一定的配套,有了一定的外立面設計。在農村建設房屋沒有規定的間距要求,建造人為了保持經濟上的合理性,就會房挨房、門對門,盡量先把地皮占滿,因而也就沒有了造型,沒有了配套,沒有了外立面。其典型形式是,建筑密度很大,容積率卻并不是很大。(二)建設標準低。城市房屋建設要遵守國家既定的建筑設計和施工標準,參與各方分工很細,出現質量問題要按規定追究責任。農村房屋建設一般并不按照國家規定的施工標準進行,許多房屋甚至連設計圖紙都沒有。施工方完全按照建房人的要求并結合自己的施工經驗組織建設,出現質量問題時責任很難分清,甚至連責任主體都很難找到。更有甚者,所有人一旦發現房屋容易出租,不經過任何論證就叫人在房頂上再加一層或兩層。這樣的一種建設狀態必然使房屋的建設標準很低,上水、下水、通風、采光、電力荷載、采暖等都成問題,消防、社區配套等更無從談起。(三)游走于合法和非法的邊緣狀態。
我國房屋建設管理的現實狀況是,城市截然不同于農村,在城市建設房屋有非常復雜的程序,要蓋幾十個甚至上百個章,但是在農村非常簡單,取得宅基地以后,幾乎是可以隨心所欲地蓋。但是由于農村的土地總的來說比較便宜,而且人皆有愛美之心,村民們一般也愿意把自己的房屋蓋得不太出格,與鄰里間保持某種程度的協調。這是遠郊農民的一種普遍心態,但是對于“城市農民”和近郊農民來說,講究美麗和協調是要損失鈔票的,他就不愿意了,他就會隨心所欲地以擴大房屋建筑面積為唯一目的來建造或改建房屋。按照農村房屋建設的現狀來分析,他并不違法,至多只是違反了村里的鄉規民約,其他的村民也都會這么看,也都會這么干。但是按照城市房屋建設的要求來分析,這是徹頭徹尾的違章建筑。在城市建設房屋連一個章都不蓋怎么行。問題難就難在所有的“城市農民”都認為在自家的宅基地上建房子,愛怎么建就怎么建,而且所有的“城市農民”都可以從這種“共識”中獲益,加之“冰凍三尺,非一日之寒”,這種“共識”已經存在了這么久,現在城市建筑管理和規劃管理部門要著手管理這件事已是無從下手。換句話說,如果把這些房屋按所有制關系定性為農村房屋,大體可以說它是有瑕疵的,但仍是合法的;如果把這些房屋界定為城市房屋,則可以肯定它是違章建筑,是非法的。難就難在人們缺乏將它確定為任何一種的強有力的依據和勇氣。
總之,農村的建房管理狀態比較松散、寬泛,這是和農村的土地價值狀況相適應的。城市土地價值比較昂貴,它是和城市比較嚴格的規劃管理和建筑管理狀況相適應的。“城市農民”在城市建設房屋,卻運用農村比較松散、寬泛的建房管理規定來蓄意放大自己的自,并形成了一個大一統的既得利益群體。
三、城市郊鄉集體土地上房屋權屬登記亟待立法
在城市國有土地上實施房屋發證沒有任何法律困難,正象前文描述的那樣,1980年以前,對城市國有土地上的房屋發證和對城市房屋發證是同一個概念。為什么要偏偏對城市房屋發證而不對農村房屋發證的原因,正是因為城市房屋價值量大,產權穩定性不比農村。從這個意義上說,房屋發證機關就是要對那些價值量大的房屋發放房產證。這樣,隨著城市規模的擴展,原先處于郊區集體土地上的房屋已經被包含在城市范圍內時,經濟和社會發展規律必然促使人們研究和探討城市集體土地上房屋的產權證發放問題。理由很簡單,人們最終是要對價值量大、產權穩定性不高的房屋產權進行登記保護,而并不在意它是建在國有土地上還是集體土地上。這樣人們就在既有的政策環境和社會環境下尋找實現城市集體所有制土地上房屋登記發證的各種理由。
(一)保護產權人利益的需要。農民的法律意識逐漸增強,他們省吃儉用建設房屋很不容易,房屋既是他們不可缺少的生活資料,也是他們擁有的價值量最大的私有財產,希望通過法律加強和保護自己的合法權益,以便代代相傳,不受侵犯。
(二)城市房屋統一管理的需要。城市房屋都應該統一發證,只有這樣做才是公平,才有利于城市管理。城市集體土地上的房屋也處于城市之中,因而也是城市房屋,是城市房屋就應該發證。
(三)已經具備了一定的政策基礎。具體有兩點:一是國務院頒發的《村莊和集鎮規劃建設管理條例》第二十八條規定,“縣級以上人民政府建設行政主管部門,應加強對村莊、集鎮房屋的產權、產籍管理,依法保護房屋所有人對房屋的所有權,具體辦法由國務院建設行政主管部門制定。”其中的產權產籍管理自然包括房屋發證的內容,因而這一條可以做為登記機關開展城市集體土地上房屋登記發證的政策依據。另外:建設部修訂的《城市房屋權屬登記管理辦法》第二條規定:“本辦法適用于城市規劃區國有土地范圍內的房屋權屬登記。”附則里有一條規定,“本辦法第二條規定以外的房屋權屬登記,參照本辦法執行。”這就給城市集體土地上房屋發證問題留下了一個口子,即可以參照城市國有土地上的房屋發證來執行。
(四)可以控制城市集體土地上的房屋建設規模,緩解拆遷改造的難度。目前拆遷成本大是城市改建的“攔路虎”,認為通過房屋發證就可確認哪些是合法的房屋,哪些是非法的房屋。非法的房屋在拆遷時就可以不補償或降低補償標準,從而降低拆遷成本。
四、實踐中已經出現的操作模式
這幾年各地也都試點性的開展了城市郊鄉集體土地上房屋的發證工作,在一些地方還取得了一定成果。總結其操作模式,有以下三種類型:
(一)在縣域范圍內開展,主要是在縣城開展。凡是在這個范圍內開展這項工作的,都有一定的歷史淵源,相關部門之間已經形成了一些相互監督制約的關系,就是這種監督制約關系的書面憑證資料形成了房屋產權登記的要件。但是深究起來,其中不乏當地“土政策”的痕跡,經不起國家政策方面的認真推敲,基本沒有推廣價值。
(二)以房屋管理部門的名義在城市范圍內開展工作。這種做法往往具有試點性、探索性的特點。普遍方法是找一些經濟基礎較好的,有一定代表性的地區做試驗,與當地區級政府合作,爭取他們的理解和支持。操作風險比較小。從實踐來看,暴露出的問題也不少,核心是要件難確定或沒有要件,審核標準難以把握,突擊建房難制止。
(三)取得城市政府正式文件以后在規定范圍內開展工作。這個階段一般是作為對試點階段表示認可的情況下才可能出現的,說明在申請要件和審核原則方面卻已有了一個可操作性的標準。至此,也就完成了由試驗階段走向全面展開階段的一個完整的法定程序,按說這時開展這項工作應該不會再有什么問題。但是我們了解到,在有些城市,即使到了這個階段也仍然被迫停了下來,充分說明目前情況下開展這項工作難度很大。
五、存在的法律問題
總結城市集體土地上房屋發證工作的各種困難,可概括為以下幾個方面:
(一)申請要件難確定。土地證是一個必收要件,但是目前在城市集體土地上建設房屋跟在遠郊農村集體土地上建設房屋一樣,處于失管漏管狀態,無法確定滿滿一地房屋哪一部分是合法,哪一部分是非法。而且按照目前的規定,登記機關對所發產權證的合法性還要承擔法庭舉證的責任。
(二)審批標準難確定。由于房屋利用價值頗高,受利益趨使,城市集體土地上的房屋建設密度很高,建筑容積率也不低。為了在這種情況下開展工作,按照分門別類的常用工作方法,試點城市在具體操作中都規定了內部掌握政策界限。但是這個界線,只能是粗線條的,而且是不可能保密的,這就使得各產權人會根據自己的現實狀況,盡可能把擬登記房屋增建到使其面積達到政策上限的地步,造成夜以繼日瘋狂建房的可笑局面,影響了社會安定,脫離了政策初衷。
(三)歷史遺留問題難處理。由于以前城市管理工作中的疏忽,許多集體土地上的房屋事實上已經以較低的價格進入市場,買房者多為低收入的城市居民。這些居民往往也都是弱勢群體,進行城市集體土地上房屋產權登記發證工作必然要面臨對他們所占用房屋的產權確認問題,按政策確認其為非法買賣,則將其逼上困難的境地;確認其合法又沒有政策支持,即使要補辦相關手續也是難上加難。
(四)“一戶一宅”標準難掌握。《土地管理法》第六十二條規定:農村村民一戶只能擁有一處宅基地,宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。但是由于農民家庭分戶有一定的靈活活性,這一政策便有了很大的規避空間,很難在實踐中得到貫徹落實。
(五)登記收費難。收費困難,工作必然難以開展。
六、法律建議
(一)盡快出臺有關城市郊鄉集體土地上房屋權屬登記的法律法規,為發放集體土地上的房屋產權證提供法律依據。
(二)在農村轉戶(農轉非)地區及時辦理轉戶以后國有土地上房屋產權證。
(三)緊緊跟隨城市內部存在集體土地的地區拆遷改造和城中村改造的步伐,及時處理好已改造地區的房產證發證工作。
以上第一條建議是針對集體土地上房屋發證問題的治本之策,第二、第三條建議的著眼點在于及時縮小城市集體土地的范圍和數量。
參考文獻:
1、《中華人民共和國憲法》
2、《中華人民共和國城市房地產管理法》,1995年1月1日施行
3、《中華人民共和國土地管理法》,1999年1月1日施行