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第1篇：勞動司法條例范文

[關鍵詞]勞動能力鑒定 鑒定結論

一、勞動能力概念

勞動能力是指人類進行勞動工作的能力，包括體力勞動和腦力勞動。勞動能力可以分為一般性勞動能力，職業性勞動能力和專門的勞動能力。一般性的勞動能力多指日常所需的勞動能力，包括為自己服務的穿衣、吃飯等和為他人服務的簡單體力及腦力勞動，就是我們平常所稱的生活自理能力。職業性勞動能力，是指經過專業訓練，具備專門知識的勞動能力，與后天的培養有關；專門勞動能力，是指有些職業的專長性很強，與先天因素有很大關系。

個人身體受到傷害，損及勞動能力時可以提出賠償請求，而根據提出請求的主體不同，適用不同的法律規定的程序獲得證明力的鑒定結論。

二、勞動能力鑒定的程序

當身體遇到傷害，需要到具備資質的醫療機構鑒定傷害程度，然后到相關部門進行認定，出具鑒定書，到法院的時候才能以該鑒定結論得到采信。根據我國的相關法律規定，受到傷害的主體不同，適用不同的法律，從而也需要不同的部門出具鑒定書。

作為勞動者因為工作原因受到的傷害，可以根據《社會保險法》、《工傷保險條例》、《中華人民共和國國家標準--勞動能力鑒定、職工工傷與職業病致殘等級》的規定得到補償。

第一，《工傷保險條例》規定了認定為工傷的情形。第十四條規定認定為工傷的情形，第十五條規定視同工傷的情形。

第二，《工傷保險條例》中規定了能夠提出工傷認定申請的主體，可以是用人單位、工會、工傷職工及其親屬。《工傷保險條例》第十七條第一、二項規定，申請主體的順序不同。職工所在單位在職工發生事故傷害或者診斷為職業病后30日內，先行進行向社會保險行政部門進行申請，有特殊情況的，申請期限可以延長。用人單位未按規定提起工傷申請的，工傷職工及其近親屬、工會可以在事故發生后或者診斷為職業病后1年內，直接向所在地社會保險行政部門提出工傷認定申請。

第三，《社會保險法》中規定了工傷能夠享受的待遇。第三十六條規定，職工因工作原因受到事故傷害或者患職業病，且經工傷認定的，享受工傷保險待遇；其中，經勞動能力鑒定喪失勞動能力的，享受傷殘待遇。第三十八條、第三十九規定，因工傷發生的費用，按照國家規定從工傷保險基金中支付，這些費用包括治療費用、康復費用、交通費、安裝配置傷殘輔助器具所需費用、護理費、傷殘補助金、喪葬補助金、撫恤金等各項費用。

根據《工傷保險條例》第十二條的規定，勞動能力鑒定包括勞動功能障礙程度和生活自理障礙程度的等級鑒定。勞動功能障礙分為十個傷殘等級，最重的為一級，最輕的為十級。生活自理障礙分為三個等級：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。勞動能力鑒定標準由國務院社會保險行政部門會同國務院衛生行政部門等部門制定。第二十四條規定，勞動能力鑒定委員會的組成成員包括社會保險行政部門、衛生行政部門、工會、經辦機構代表、用人單位代表。

《工傷保險條例》的第五章規定工傷保險待遇，比《社會保險法》規定的工傷保險待遇更加細化，更具有實際可操作性。

對于勞動者非因公受傷或因病喪失勞動能力的情形，則按照《職工非因工傷殘或因病喪失勞動能力程度鑒定標準（試行）（勞社部發2002年8號）》，由勞動行政部門出具鑒定文書。對于不具有勞動關系的主體因病或因民事糾紛喪失勞動能力，則通過司法鑒定中心出具鑒定文書，適用《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（2003年12月4日最高人民法院審判委員會第1299次會議通過）。其中第十七條規定，由賠償人償付其因增加生活上需要所支出的必要費用以及因喪失勞動能力導致的收入損失，包括殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、被扶養人生活費，以及因康復護理、繼續治療實際發生的必要的康復費、護理費、后續治療費。各種費用的計算在司法解釋中都有詳細的規定。司法鑒定時須參考與殘疾程度鑒定有關的法規，主要有道路交通事故傷殘十級分類法，職業傷與職業病致殘程度鑒定標準，人身保險傷殘程度分類表等。

三、鑒定結論的證明力

第2篇：勞動司法條例范文

關鍵詞：反規避；勞動合同法律；對策

中圖分類號：D92文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2011）09-0118-02

一、用人單位規避勞動合同法律行為的現狀

自從《勞動合同法》頒布實施以來，用人單位規避《勞動合同法》的事件層出不窮，勞動者因該法受損害的情況加劇。中華全國總工會早已于2007年12月5日舉行的《勞動合同法》宣傳專題新聞會上，通報了當時三類典型的違反和規避勞動法律和《勞動合同法》的行為：勸說、辭退甚至脅迫職工辭職；逆向派遣；一次或分批進行較大數量的裁減人員。雖然《條例》也已于2008年9月18日頒布實施，但是 “用人單位規避或違反《勞動合同法》的現象還普遍存在”[1]，而且規避行為的花樣不斷翻新，隱蔽性更強。諸如：（1）欺詐、威脅或者利誘職工自動離職法；（2）反向勞務派遣法；（3）關聯公司簽訂合同法；（4）規章制度訂立程序形式化法；（5）簽訂完成生產任務期限合同法；（6）簽訂空白合同法；（7）合同崗位和工作地址無限化法；（8）突擊性分期分批裁員法；（9）利誘員工選擇不簽訂無固定期限合同法；（10）不能勝任工作泛濫使用法；（11）誘騙職工自己辭職法；（12）合同工資簽訂最低法；（13）解除合同后拖延交接法；（14）勞動關系勞務化法；（15）金蟬脫殼裝死法；（16）關門逼客法；（17）毀滅有利于職工證據法；（18）調換工作崗位逼人走法；（19）不讓員工加班法[2]等等，不一而足。幾乎沒有哪一部法律的頒行像《勞動合同法》這樣受到如此挖空心思地規避，耗費國人的心機和智力，規避手段之多之精之巧，規避范圍之廣規模之大，都足以載入立法史冊[3]。雖然中國已形成了以《勞動合同法》為核心，以《勞動合同法實施條例》（以下簡稱《條例》）為重要配套行政法規及以《企業經濟性裁減人員規定》等行政部門規章、以《深圳經濟特區構建和發展和諧勞動關系若干規定》（這是全國第一部專門就和諧勞動關系立法的地方法規）等地方性法規和地方性規章為配套的逐步完善的勞動合同法律制度體系，但該制度有許多不盡完善之處，加上法律執行力不強及維權途徑不足，使規避勞動合同法律活動更加泛濫。因此，對規避勞動合同法律行為進行充分有效的法律規制已成為目前中國勞動合同法律需要迫切解決的問題之一。

二、用人單位規避勞動合同法律的原因分析

（一）勞動合同法律制度不完善

第一，相關法律規定缺失。首先，勞動合同法律法規都未明確界定規避勞動合同法律行為的效力。對規避勞動合同法律行為進行規制的基本法是《勞動合同法》，該法僅在第67條禁止了一種規避勞動合同法律的情形――“用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。”雖然《條例》第28條、第30條規定了用人單位規避勞動合同法律無效的兩種情形，但并沒有囊括所有的規避勞動合同法律行為，且其立法層次不高，對于司法實踐沒有約束力。其次，關于帶薪年休假的問題，目前的兩個文件《職工帶薪年休假條例》、《職工帶薪年休假實施辦法》對不少問題的規定仍不夠明確，比如說根據員工的社會工齡來界定員工年休假的天數，但員工的社會工齡怎么界定？又如，連續工作滿十二個月以上的享有年假，但其中的連續工作十二個月到底如何理解？還如，用工單位和派遣機構如何承擔連帶責任等等。第二，地方性法規很不統一，解釋混亂，難以對規避勞動合同法律活動進行統一的規制。正是由于勞動合同法律制度自身的缺陷，這才給了規避勞動合同法律行為者以可乘之機。這也是用人單位規避勞動合同法律的最主要的客觀原因。

（二）法律執行力不強

造成法律得不到有效執行的因素主要有主觀與客觀兩個方面：在客觀上，地方上普遍存在勞動保障執法、勞動爭議仲裁人員不足的情況，如廣州市勞動保障監察機構只有137名專職勞動保障監察員，卻要負責對近50萬戶企業、69萬名從業人員的監察任務，全市只有3名專職勞動仲裁員，每年要處理勞動爭議案件3萬多宗，執法部門沒有足夠的力量應對。在主觀上，勞動合同法律實施恰遇經濟滑坡、企業經營困難之時，不僅許多企業有抵觸情緒，一些地方政府也存在顧慮，采取消極應付的態度[4]。而且明知違規企業還頂風規避《勞動合同法》，原因很簡單，那就是違規成本太低甚至不被追究。在中華全國總工會剖析的所謂“三類行為”中，“華為事件”被視為有特殊性。但在其他已知的規避《勞動合同法》的案例中，也還沒有一家企業為違規付出成本。甚至有部門將企業規避《勞動合同法》約束之舉簡單歸結為“對法律的誤讀”，讓規避勞動合同法律的行為出現本不應出現的“破窗效應”。另外，執法監督部門如勞動保障監察機構未能進行有效監管，使得執法腐敗仍在盛行，也使得用人單位規避勞動合同法律泛濫成災。

（三）維權途徑不足

首先，雖然勞動者的合法權益受到用人單位不法侵害時，可以申訴、提起仲裁或訴訟，但是勞動者相對于用人單位而言處于弱勢地位，一方面不能深入了解企業的經營管理及準確理解相關立法，另一方面作為受害主體又具有分散性：其他受用人單位侵權的勞動者情況如何，不得而知，也難以舉證和認定。其次，由于法律規定不完善，勞動者的權益侵害保護意識很弱，在全球金融危機、就業危機的影響下，為了獲得工作機會謀生，不得不忍氣吞聲地接受用人單位不公平的用人條件和待遇，不能也不敢理直氣壯地維權。最后，在包括“辭職門”在內的諸多勞資事件中，由于工會發育不良，工會組織的形式化、虛擬化、邊緣化、去功能化，使得工會往往監督不力，無奈缺位。在這種狀況下，僅靠法律和勞動部門的規定和調節，博弈難免是失衡和不充分的。

三、反規避勞動合同法律行為的對策

能否準確、有效地反規避或應對規避，也是一把雙刃劍，運用得當有助于防止規避勞動合同法律行為、促進貿易的發展，反之濫用反規避措施也會使其成為貿易保護主義的工具。因此，反規避需要講究對策，應從如下幾方面進行：

（一）完善相關立法

首先，從一定意義上講，有必要將規避和反規避行為從單純的執法判斷上升到完備的立法規范。倘若需要對規避勞動合同法的行為作出列舉并予以治理，則這項權力是交由勞動保障部門以行政規章的形式作出，還是更適合由更高一級的政府或立法機關制定？假如從更高位階的法律層級效力來講，中國立法法也可以考慮將如何規制規避法律的行為納入調整視野，在有關法律適用的章節中作出原則性的規范及基本標準。這將更有助于指導法律或行政法規在調整此類活動中所應掌握的尺度和余地[5]。這是從根本上遏制規避勞動合同法律行為的立法出路。其次，應適時修改《勞動合同法》、出臺相關司法解釋。法律應該是明確的、簡潔的，讓大多數人都可以理解的。然而有那么多的法學家站出來說明不要誤解《勞動合同法》，這也恰恰說明了這部法律至少在表述上是有問題的。當然，引起誤解有深層次的原因，但在立法技術上也是存在欠缺的[1]。因此，在制定相關司法解釋時，可對社會工齡、連續工作十二個月等含義不清的詞語作出具體說明；還可對法條作限制性的解釋，如，應明確用工單位僅和派遣機構連帶承擔有關工作時間、最低工資、加班限制和加班報酬、安全和衛生、反就業歧視、休息休假等與其行為有關的連帶責任。最后，各級地方政府在制定和執行本地的《勞動合同法》實施條例時，應充分考慮本地實際情況，根據當地產業發展、企業經營及勞動者就業的特點，在遵循《勞動合同法》的前提下，制定出既有利于落實該法，又有利于促進當地人員就業、經濟發展和勞資和諧的具體細則，從而提高該法的可操作性和適宜性[4]。

（二）加大執法力度

反規避也需要講求執法藝術，不能搞那種“我說你是規避就是規避”，認定企業或公民是否存在規避法律行為，同樣應當遵循嚴格條件：一是由誰認定，這不僅需要由權威的執法或司法部門出面，同時其自身也須持有一定的得以反規避的法律依據；二是怎么認定，這則需要依照明確規范的法律程序及判斷標準，而不能以行政命令的方式擅作結論。只有這樣才能切實維護各方當事人的合法權益，既不讓惡意規避者“逍遙法外”，也不能“亂扣帽子”損害公民企業的正當利益[5]。為確保勞動合同法律法規的貫徹實施，在客觀上，地方上應解決勞動保障執法、勞動爭議仲裁人員不足的情況。對規避法律者應發現一宗，追查一宗，并依法追究其法律責任。在主觀上，應建立良性的權力運行機制并不斷完善；嚴于治吏，規范執法行為，實現對權力的有效制約與監督，特別是執法監督部門如勞動保障監察機構要切實負起責任，加強監管，加大反腐力度，凈化執法環境。

（三）擴大維權途徑

勞動者“理性維權”的前提是國家必須提供一條暢通有效的維權渠道、一個嚴格高效的執法環境和公平公正的司法環境。雖然破除“暗招”，可以通過出臺司法解釋、實施細則或規章、文件等措施來彌補完善，但除了法律的強力規定外，勞資雙方的充分博弈也是一個重要途徑，這方面，工會作為勞動者的維權組織，應發揮其協調作用，要協調各部門各工會一致反對規避勞動合同法律行為。

參考文獻：

[1]課題組.廣東省《勞動合同法》實施影響調研報告[J].宏觀經濟研究，2009，(1):36-42.

[2]用人單位規避勞動合同法之“賤招”拆招[EB/OL].百度:東阿吧貼吧，2009-01-03.

[3]樊華.論《勞動合同法》的立法缺陷與解決路徑[J].法治研究，2009，(2):65-73.

第3篇：勞動司法條例范文

《工傷保險條例》自2004年1月1日實施以來，有關單位有些人對該條例第十五條規定：“職工有下列情形之一的，視同工傷：（一）在工作時間和工作崗位，突發疾病死亡或者在48小時之內經搶救無效死亡的”，仍有認識上的誤區，使符合這一規定的“視同者”被擋在了“工傷”門外，其合法權益得不到應有的保護。

崗上“職業病”突發4天后死亡

案例

張某是一名私營小型碎石廠的工人，患有塵肺病多年，一直堅持邊治療邊工作。在一次勞動中，張某突然病情加重，昏倒在工地，被送醫院連續搶救4天4夜后死亡。事后，用人單位以張某是在突發疾病、搶救4天4夜無效后死亡，大大超過了“突發疾病在48小時之內經搶救無效死亡”的時間，不為張某申請工傷認定。

“下班”路上突發腦梗搶救8h后死亡

案例

何某是一家大型化肥廠銷售科的科長，為了工作方便，廠方給他配了一輛轎車。何某每天自己駕車上下班。一天下班后，何某根據廠長的安排，駕車順路去幾個代銷點檢查工作。路上，何某突感頭部不適，趕緊把車停在路邊，隨后倒在了車中。何某最后被醫生診斷為腦梗，在搶救8h后死亡。事后廠方為何某申請工傷，有關部門以何某病發“下班”路上，倒在“下班”車中，非“工作時間”，依據“在工作時間和工作崗位，突發疾病死亡或者在48小時之內經搶救無效死亡的”規定，沒有給予何某工傷認定。

“搶救”超過了48h

案例

黃某責任心很強，工作起來從來沒有時間觀念。憑著夜以繼日的工作和業績，他從一個普通業務員做起，從業務科副科長、科長晉升到了企業總經理助理的位置。由于過分的腦力、體力透支，有一天他暈倒在了辦公桌前。黃某醒來后，說休息一會就好，堅持不去醫院。4h后，黃某再次暈倒被送往醫院。經42h搶救后，黃某因過勞而死亡。企業為黃某申請工傷時，有關單位以從發病時起計算黃某因過勞死超過48h為由，沒有為其認定工傷。

更衣室內突發腦溢血搶救2h后死亡

案例

于某是某物業公司的下水道清理工，50多歲，患有心腦血管疾病。臨近退休年齡，身體又不好，平時領導一般不再安排他去現場作業。入冬前，鍋爐房、上水道、下水道、各項大檢修齊頭并進，公司人手不夠，于某主動請求上一線“參戰”。 一天管道檢修完畢，于某從頭到腳滿身污物。下班前，于某和工友按慣例去更衣室更衣，不幸在更衣過程中突發腦溢血。工友將他送到醫院，搶救2h后死亡。事后，公司為于某申報工傷。有關單位以于某在更衣室內突發腦溢血，并非作業場所，沒有根據“在工作時間和工作崗位，突發疾病死亡或者在48小時之內經搶救無效死亡的”規定，給予于某認定工傷。

第4篇：勞動司法條例范文

關鍵詞：工傷，認定，司法審查

近幾年來，山東省東營市法院受理的涉及勞動保障的行政訴訟案件，90%以上是對勞動行政部門作出的工傷認定不服的案件。及時深入地總結、研究這類案件審理中遇到的新情況、新問題，對充分發揮行政審判工作的職能作用，監督支持勞動行政部門的依法行政，保障勞動者的合法權益，維護社會穩定均將起到積極作用。

一、工傷案件認定及司法審查的法律原則

《憲法》明確規定，國家通過各種途徑，加強勞動保護，《勞動法》將“保護勞動者的合法權益”擺在立法宗旨的第一位。而《工傷保險條例》也處處顯現出立法者對勞動者權益的保護傾向，這些足以可見，我國在勞動立法方面針對用人單位和勞動者在勞動關系中的不同地位賦予了他們不對等的權利義務，法律重在保護與用人單位相比處于弱勢地位的勞動者的合法權益。筆者認為，立法者將對弱勢群體的保護理念體現在了其制定的法律和法規的條文當中。而作為執法者，是不應帶有任何傾向性的。執法者所應遵守的首要的法律原則應是嚴格依法辦事。在嚴格執行法律的過程中，將立法的精神、立法的原則付諸實踐，并使其價值真正得以實現。但作為成文法國家，我們所依據的法律條文不可避免存在局限性，立法中的空白地帶大量存在，制定法和法律文件的用語也不可能做到絕對明確。這種立法本身的缺陷和滯后性，即使剛剛施行的《工傷保險條例》也難以幸免，比如它不能窮盡認定工傷或非工傷的所有情形。在這種情況下，作為執法者，亦不是僅基于保護弱者或勞動者的利益進行判斷，而是應當結合有關工傷保護的法律原則、立法本意或法條背后所隱含的法律精神以及法律價值來進行認定。

二、關于勞動關系的認定

是否存在勞動關系是認定工傷的基礎。依據《勞動法》第16條的規定①，勞動合同應是認定存在勞動關系的最明顯標志。但在實踐中，勞動者與用人單位不依法簽訂勞動合同的現象非常普遍，在鄉鎮企業、私營企業、個體經濟組織內尤為突出。1995年勞動部正式頒發的《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》中，提出了“事實勞動關系”概念，指出中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，沒有簽定勞動合同，但勞動者本人事實上已成為企業、個體經濟組織成員，并為其提供了有償勞動，亦認定形成勞動關系。關于勞動關系，目前理論界尚未形成一個明確、統一的概念，造成了實踐中對這一關系的理解和把握的不一致。筆者理解的勞動關系應是一種相對穩定、規范的用工關系，勞動者接受用工單位的管理，付出勞動，由用工單位領取報酬。以下就實踐中經常遇到的有關勞動關系和勞務關系以及勞動關系和承包關系的有關問題，談一下自己的看法：

（一）勞動關系與勞務關系的界定

勞動關系和勞務關系界定的現實意義在于，前者適用“無過錯責任”原則，只要認定為工傷事故，則不考慮雇主有無過錯，雇主須對工傷事故承擔全部賠償責任。后者適用民事侵權的過錯責任原則，須證明責任人有過錯，才能承擔民事賠償責任。即勞動者如果不能證明其受傷是因用工者的侵權行為所致，該風險就只能自負。關于勞動關系和勞務關系，可從以下幾個方面進行界定。

1、根據主體雙方是否需符合法律規定進行界定

勞動關系的主體包括用人單位和勞動者。用人單位，依據《工傷保險條例》的規定應包括中華人民共和國境內的各類企業、有雇工的個體工商戶。即只要是在國家工商行政部門登記注冊、取得營業執照的各種經濟組織和經營單位，均是勞動關系的適格主體。未依法登記的非企業或非個體經濟組織，如農村松散性建筑隊、農村承包經營戶，不能認定為勞動關系主體。而勞動者應年滿十六周歲。如果用人單位招用了未滿十六周歲的未成年人，那么該未成年人與用人單位間就不能形成勞動關系。若在工作中受傷，亦不能認定為工傷。《工傷保險條例》從保護這部分勞動者的角度考慮，制定特別規定，該類情形不能認定為工傷，但傷者所在單位應給予傷者一次性賠償，賠償標準不得低于《工傷保險條例》規定的工傷保險待遇。而勞務關系則對主體無禁止性規定，對用工方，可以是依法登記的主體，也可以是未進行登記的主體，可以是企、事業單位或其他組織，也可以是個人。對提供勞務的一方亦無年齡等相關限定。

2、根據是否形成規范的用工關系進行界定

所謂規范的用工關系，一是體現在關系雙方建立的是一種相對穩定的、長期的合同關系，勞動者提供勞務的過程要接受用工單位的監督、管理，用工單位應定期給付報酬，即雙方存在一種支配、控制關系。二是規范的用工關系，更注重的是勞動的過程而不是勞動成果。勞動者只要付出了勞動，不論能否得到預期的勞動成果，用工單位均應給付勞動報酬。而勞務合同關系是受民法、合同法調整的一類民事法律關系，它不受《勞動法》的調整。一般具有臨時性的特點，勞動者一次性提供勞動成果，用工方一次性結算勞動報酬。在勞務關系中注重的是勞動成果，至于勞動者以怎樣的勞動形式取得該成果，并不受用工方的約束。勞動成果作為交換條件，未取得勞動成果則用工方一般不予支付報酬。

（二）關于勞動關系與承包關系

企業承包有內部承包和外部承包之分，所謂內部承包，即企業將部分工作承包給企業自己的職工，內部承包實際是企業的一種管理行為，對該職工的行為應認定是代表企業行使的職務行為。由此，對該職工自行招用的人員應認定與企業間存在勞動關系。外部承包中勞動關系的認定則應區別不同情況。如果承包方是進行了工商登記具備經營資格的獨立主體，則承包方招用的人員是與該承包企業形成勞動關系，與發包方無勞動關系。如果承包方是自然人，一般情況下，該自然人與發包企業間是承包關系，與其所招用人員間是勞務關系，即承包方及其招用人員與發包企業間不存在勞動關系。但對于有些工作比如建筑工程，是需要具備一定資質才可以承攬和施工的，但有些具備資質的企業如建安公司會將其承包的部分工程非法轉包給沒有資質和經營資格的農村閑散包工隊，這些包工隊并無建筑施工資質，所以其對外施工只能是以該建安公司的名義，對此建安公司也是默許的，而且建安公司最終對該工程質量負責。基于此，筆者認為，從嚴格責任的角度，完全可以認定包工隊人員系建安公司因施工需要而招用的，即包工隊的人員與建安公司間存在勞動關系。

以下有關勞動關系的二個案例，也是目前存在于建筑行業中的較為普遍的二類情形。

案例1：王某與某建筑公司簽定了一份合同。合同中約定王某為建筑公司加工一批空心磚，建筑公司按王某提品的數量、質量與其結算。王某在與建筑公司簽完合同后，招收了部分民工，王某按民工們提供的勞動量支付勞動報酬。后一吳姓民工在工作中右手受傷。吳某認為自己是在為建筑公司加工空心磚時受的傷，請求勞動行政部門認定其受傷是工傷。勞動行政部門認為，吳某與建筑公司沒有形成勞動關系，故不能認定工傷。本案中，王某與建筑公司間形成的是經濟合同關系。因王某系非法用工主體，王某與吳某間形成的應是一種勞務合同關系。故吳某與建筑公司間并未形成勞動關系，勞動部門的認定是正確的。

案例2：某建安公司承攬了一綜合樓建設工程，承包了該工程后，該建安公司將其中的水暖安裝工程交由蔣某進行施工。雙方口頭約定，公司提供設備、材料及負責工程驗收，驗收合格，支付蔣某人工費30000元。蔣某一般在農閑時帶領幾個人做些水暖安裝活，并無營業執照及施工資質證。口頭合同訂立后，蔣某組織宋某等人到該綜合樓施工，后宋某在施工現場用電鉆鉆角鐵時被電擊傷，經搶救無效死亡。宋某的母親向所在縣勞動局申請工傷認定，該局認定宋某與建安公司間形成了事實上的勞動關系，故宋某死亡為工傷。建安公司對該認定不服，向復議機關申請復議，經復議，復議機關認為縣勞動局認定宋某與建安公司間存在勞動關系證據不足，撤銷了縣勞動局作出的工傷認定。蔣某即以復議機關為被告向法院提起了行政訴訟。本案中，很明顯蔣某與建安公司間形成的是承包合同關系，而蔣某與宋某間是勞務合同關系。但依據《建筑法》第十三條的規定，從事建筑活動的建筑施工企業，只有在取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。而建安公司將部分工程轉包給既無營業執照又未取得資質證書的蔣某的行為，應認定屬非法轉包。蔣某在對該工程進行施工時，其對外應是以建安公司的名義，建安公司也要最終對該工程質量負責。同時《建筑法》第四十五條也明文規定：施工現場安全由建筑企業負責。故從維護建筑市場秩序，保證建筑工程的質量和安全，促進建筑業健康發展的角度，該類案件的風險責任應由建安公司承擔，應認定宋某等人與建安公司間的關系是一種用工關系，即雙方存在勞動關系。

三、對工傷認定案件中自由裁量權的司法審查

所謂行政自由裁量權，就是法律、法規賦予行政機關在行政管理活動中依據立法目的和公正合理的原則，根據具體情況自行判斷行為并自行決定實施其行為或不作為以及如何作為的權力。即行政自由裁量權是一種在一定范圍內根據一定原則可以自由行使的權力。

關于自由裁量權的產生筆者認為主要有二方面的原因：1是成文法的局限性。任何一部法律，無論它如何周密，都不可能規范當時相應社會生活的一切方面，更不能規范其未來將要發生的變化。2是法律語言表達的局限性。法律語言是法律的載體和表達形式。但作為語言它自身存在的局限性導致了一些法律在對具體的權利義務的表達上的障礙。如《企業職工工傷保險試行辦法》第八條第（一）項“在緊急情況下”，第（四）項“工作緊張”，如何界定“緊急”“緊張”呢？《工傷保險條例》中亦有“工作時間前后”的表述，那么這個時間如何把握呢？甚至包括如何界定“工作時間”、“工作場所”，實踐中都會有不同的認識。

筆者受理過這樣一個案件，原告是某裝飾公司，被告是某縣勞動局，第三人李某是傷者。第三人與原告有勞動關系，第三人在工作時間、工作地點突發腦溢血，經第一次搶救治療后喪失勞動能力。被告對第三人作出了工傷認定，認為第三人已50歲，發病時站立在1.5-1.8米高的木架子上用電動機切割瓷磚，工作難度大，噪音大，符合認定工作緊張的條件，依據《企業職工工傷保險試行辦法》第八條第（四）項的規定，認定李某為工傷①。原告到法院后，當時形成二種意見：第一種意見認為第三人切割瓷磚的工作并不能構成工作緊張，且腦溢血這種病隨時有發作的可能，與工作情形無必然聯系；第二種意見認為，被告認定的“工作緊張”，有其事實和理由，也相對合理，基于“工作緊張”本身很難界定，故應尊重行政機關的這種自由裁量。

筆者同意第二種意見。本案勞動行政機關認定第三人的這種工作狀況能構成“工作緊張”，是其綜合各方面因素做出的認定，其中不乏自由裁量權的行使。對自由裁量權應如何進行司法審查呢？筆者認為把握好審查的“度”非常關鍵。對自由裁量權的合法性的審查，其“度”必強。應嚴格審查行政機關是否按照有關法律法規的授權行使職權，是否超越法律法規授予的裁量權限等，對違法的自由裁量行為應依法予以撤銷；而對自由裁量權的合理性審查，其“度”有限。對于行政的自由裁量行為，法院即使認為不適當不合理，也應保持克制，在最大程度上尊重行政機關的選擇。除非被訴行為不合理情形屬下列情形之一的，法院則應依法予以撤銷或改變。即：一是有證據證明，行政機關實施裁量行為是出于非法的目的；二是有證據證明，其實施的自由裁量行為是出于主觀武斷、嚴重過失，或顯系缺乏合理性。

四、工傷認定案件的司法審查程度和處理方式

對工傷認定案件，被訴的具體行政行為一般就是勞動行政機關作出的工傷認定決定書。司法審查的重點就是該決定書認定事實的證據是否充分，適用法律是否正確，程序是否合法。在這兒，筆者重點就證據的審查提幾點自己的看法。

1、《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項規定了對具體行政行為判決撤銷或部分撤銷的情形，第1目是“主要證據不足的”。“主要證據”是指行政機關認定事實必不可少的證據。行政機關認定事實除了主要證據外，通常還有其他一些次要證據。主要證據不足，將使事實認定不成立，而次要證據缺少則不會影響案件基本事實。具體到工傷認定案件，主要證據應包括，認定雙方具有勞動關系的證據，醫療機構的診斷書，企業的工傷報告或勞動行政部門的調查記錄。有這樣一個案例②，某勞動部門僅依據當事人提交的交警部門作出的“交通事故受傷證明”就認定了申請人受傷害的事實，并作出了認定為工傷的決定。該認定行為顯然就缺乏了“醫療機構的診斷書”這一主要證據。

2、審查“主要證據”是否充分無須通過重新查證認定事實。從理論上講，通過看諸法定事實要件是否都有相應的充分證據證實來判斷主要證據是否充分是辦得到的。在具體行政行為主要證據充分，嚴格遵守了程序規則，并且無嫌疑的情況下，即使這些證據材料如果由法官認定可能得出不同的結論，法院也不應撤銷行政機關的事實認定。

3、關于對主要證據“充分”的審查。審查應包括證據的證據資格和證明力。關于證據資格和證明力的審查，《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》中做了較詳細的規定。在這里，筆者重點就審查行政機關在作出認定時是否考慮了反證問題談一下看法。在進行工傷認定過程中，行政機關應聽取利害關系人陳述、申辯，調取正反兩方面的證據，在對正反兩方面證據進行綜合考慮的基礎上認定事實。對于行政機關未給相對人申辯和提出反證的機會的，應認定行政行為程序違法；對行政機關已有反證但未予考慮的，則應認定行政機關對事實和證據的認定有瑕疵；對行政機關在事實認定中充分考慮了反證的，那么即使在訴訟中法院認為反證和行政機關的證據是勢均力敵的，也應維持行政機關的事實認定。

我們接觸過這樣一個案例，原告孫某系某橡膠廠職工，該橡膠廠為了給車間降溫，使用了一臺較大的排風扇。孫某因感覺風扇正對著他吹不舒服，就想將風扇調一下角度。在搬動風扇的過程中，手被葉片打傷，造成殘疾。縣勞動局在作工傷認定時，采信了橡膠廠提供的該風扇的照片，照片上的風扇四周有防護欄且掛有警示標志。而孫某向法院提交的數份證人證言均證實，事故發生時，該風扇無任何防護措施和警示標志。但縣勞動局的證據中并無這方面的反證，故應認定其作出的工傷認定程序違法。

關于工傷認定案件的裁決，依據《中華人民共和國行政訴訟法》五十四條的規定應作維持或撤銷判決。那么依據該條第（二）項的規定，判決撤銷或者部分撤銷的，并可以判決被告重新作出具體行政行為。那么工傷認定案件在判決撤銷勞動部門作出的工傷認定決定書的同時，是否必須判決重作呢。筆者認為，不必同時判決重作。法院撤銷的是勞動部門作出的工傷認定決定書，該判決一旦作出，意味著勞動部門對該工傷的認定程序返回到了申請階段，勞動部門當然應重新調查、搜集證據，重新作出工傷認定。實踐中發現，一是有些勞動部門會以法院沒有判決重作為由而不再做工傷認定；二是有些勞動部門要求相對人必須重新寫出工傷認定申請，否則不予認定。

第5篇：勞動司法條例范文

——基于最高人民法院第5號指導案例所作的分析

一、引言

行政訴訟的本質是“復審”，即法院對行政機關作出的被訴行政行為進行合法性審查。在這里，法院和行政機關都是法的適用機關，行政訴訟是前者對后者的“法適用”是否合法作出法律上的判斷，法院采用的判斷標準是也只能是“法規范”。但是，由于有的法規范是行政機關制定的，它們與人大制定的法規范不同點在于，前者對法院不具有當然的法拘束效力，否則，法院對行政權的監督功能就難以實現。[1]因此，對于行政機關制定的行政法規、行政規章和行政規定，它們在法院審查被訴行政行為過程中的地位應當有別于法律和地方性法規。[2]

自從《行政訴訟法》將行政規章定位于“參照”之后，行政規章在國家法律體系中的應有的地位——即它是否具有法的屬性——不斷地被人質疑，[3]直到2000年《立法法》正式將它列于法律、法規之后，有關它的性質、地位等爭議才塵埃落定。從《行政訴訟法》的立法本意看，《行政訴訟法》中“參照規章的規定，是考慮了上述兩種不同的意見，對符合法律、行政法規規定的規章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規原則精神的規章，法院可以有靈活處理的余地”。[4]但是，此處的“靈活處理的余地”究竟為法院的審查權劃出了多大的裁量空間，學理上一直是語焉不詳的。

2012年最高人民法院在公布的第5號指導案例中，它列出的裁判要點之三是“地方政府規章違反法律規定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。”此裁判要點首次提出了行政訴訟中參照規章“不予適用”的概念，引人注目。為此，本文擬將第5號指導案例中“不予適用”的規范性為聚焦，通過整理第5號指導案例判決思路、現有法規范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予適用”這一法規范的適用，最后提出第5號指導案例可能遺留下的問題，提示“參照規章”本身仍存有需要進一步完善的法空間。

二、第5號指導案例的解析

（一）基本案情、裁判理由及裁判要點

2007年11月12日，魯濰公司從江西等地購進360噸工業鹽。蘇州鹽務局認為魯濰公司進行工業鹽購銷和運輸時，應當按照《江蘇鹽業實施辦法》的規定辦理工業鹽準運證，魯濰公司未辦理工業鹽準運證即從省外購進工業鹽涉嫌違法。2009年2月26日，蘇州鹽務局經聽證、集體討論后認為，魯濰公司未經江蘇省鹽業公司調撥或鹽業行政主管部門批準從省外購進鹽產品的行為，違反了《鹽業管理條例》第20條、《江蘇鹽業實施辦法》第23條、第32條第（2）項的規定，并根據《江蘇鹽業實施辦法》第42條的規定，對魯濰公司作出了（蘇）鹽政一般〔2009〕第001-B號處罰決定書，決定沒收魯濰公司違法購進的精制工業鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元。魯濰公司不服該決定，于2月27日向蘇州市人民政府申請行政復議。蘇州市人民政府于4月24日作出了〔2009〕蘇行復第8號復議決定書，維持了蘇州鹽務局作出的處罰決定。法院經審理后認為，人民法院審理行政案件，依據法律、行政法規、地方性法規，參照規章。蘇州鹽務局在依職權對魯濰公司作出行政處罰時，雖然適用了《江蘇鹽業實施辦法》，但是未遵循《立法法》第79條關于法律效力等級的規定，未依照《行政許可法》和《行政處罰法》的相關規定，屬于適用法律錯誤，依法應予撤銷。

本案在審理時所遇到的法律適用爭議其實并不是一個新問題，但是，江蘇省高級人民還是把此問題提交到了最高人民法院，最高人民法院經研究后作出了一個“答復”。[5]兩年之后最高人民法院把本案作為第5號指導案例公布時，在原來“答復”的兩項內容基礎上又增加了一項裁判要點。本案的裁判要點是：

（1）鹽業管理的法律、行政法規沒有設定工業鹽準運證的行政許可，地方性法規或者地方政府規章不能設定工業鹽準運證這一新的行政許可。（2）鹽業管理的法律、行政法規對鹽業公司之外的其他企業經營鹽的批發業務沒有設定行政處罰，地方政府規章不能對該行為設定行政處罰。（3）地方政府規章違反法律規定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。

上述裁判要點中第一、二項是關于地方政府規章在何種情況下不得設定行政許可、行政處罰的規定，在邏輯上它們是引出裁判要點第三項的前提。最高人民法院用指導性案例的方式重復“答復”并添加裁判要點第三項內容，在我看來此時就不是簡單意義上的“重復”了，勿寧把最高人民法院這一“重復”當作它試圖作某種突破制定法規定的舉動。

（二）本案判決思路

本案的基本案情是蘇州鹽務局以魯濰公司未辦理工業鹽準運證即從省外購進工業鹽涉嫌違法為由，作出沒收其違法購進的精制工業鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元的行政處罰決定。但是，法院經過審理之后依法作出了撤銷判決。經整理，該判決的裁判思路大致如下：

1．對被訴行政行為進行合法性審查，法院首先重申了《行政訴訟法》第52條和第53條規定，即以法律和行政法規、地方性法規為依據，參照規章。只要被訴行政行為符合法律、法規和規章，法院就應當認定被訴行政行為合法有效。

2. 鹽務局作出的行政處罰決定適用了《江蘇鹽業實施辦法》，但因它屬于地方政府規章，法院有權先對它進行合法性審查（參照）；該辦法只有在合法的前提下才能成為法院認定被訴行政處罰決定合法的依據。

3.經審查，法院認為：（1）《鹽業管理條例》沒有設定工業鹽準運證，《江蘇鹽業實施辦法》卻設定了工業鹽業準運證；（2）《鹽業管理條例》對鹽業公司之外的其他企業經營鹽的批發業務沒有設定行政處罰，《江蘇鹽業實施辦法》卻對該行為設定了行政處罰。

4.《立法法》第79條規定：“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。行政法規的效力高于地方性法規、規章。”根據此法規范所確立的法律效力等級體系，法院判定《江蘇鹽業實施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業管理條例》相抵觸。

5.因作為地方政府規章的《江蘇鹽業實施辦法》與法律、行政法規相抵觸，鹽務局據此作出的行政處罰決定不具有合法性，依法應當予以撤銷。

本案上述裁判思路十分清晰，其邏輯方法是三段論，與第5號指導案例的裁判要點也基本吻合。它的思路基本走向是判斷作為地方政府規章的《江蘇鹽業實施辦法》在現有法律體系框架中的合法性，在此基礎上給出本案的裁判結論。

（三）現有法規范的整理

“參照規章”源于《行政訴訟法》的規定。這一抽象規定在之后的20多年中，最高人民法院在其職權范圍內曾經作出過不少努力，旨在指導各級地方人民法院正確使用“參照規章”這一司法審查權。有關“參照規章”的法規范整理如下：

1.法律及司法解釋

1989年《行政訴訟法》第53條第1款人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章。參照規章審查權2000年《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第62條第2款人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規范性文件。合法有效判斷權2004年《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（以下簡稱《會議紀要》）在參照規章時，應當對規章的規定是否合法有效進行判斷，對于合法有效的規章應當適用。合法有效判斷權

 《行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審查行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”因此，從上述列表內容看，《行政訴訟法》第53條第1款賦予了法院一種參照規章的審查權。那么，“參照規章審查權”是什么含義呢？最高人民法院在之后的兩個司法解釋中明確為“合法有效判斷權”。

2.答復、復函

最高人民法院《關于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規依據的規章的規定應如何參照問題的答復》（法行復字[1993]第5號）遼寧省人民政府的《關于加強公路養路費征收稽查工作的通告》第6條‘可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強制措施’的規定，缺乏法律和法規依據，人民法院在審理具體案件時應適用國務院的《中華人民共和國公路管理條例》的有關規定。地方政府規章與法律、法規最高人民法院《關于公安部規章和國務院行政法規如何適用問題的復函》（[1996]法行字第19號）你院贛高法行[1996]10號《關于審理交通事故扣押財產行政案件適用法律問題的請示》收悉。經研究，并征求國務院法制局的意見，答復如下：同意你院的第一種意見，即此類案件應適用國務院《道路交通事故處理辦法》的規定。部門規章與行政法規最高人民法院《關于道路運輸市場管理的地方性法規與部門規章規定不一致的法律適用問題的答復》（[2003]行他字第4號）在國家制定道路運輸市場管理的法律或者行政法規之前，人民法院在審理有關道路運輸市場管理的行政案件時，可以優先選擇適用本省根據本地具體情況和實際需要制定的有關道路運輸市場管理的地方性法規。

 在上述三個答復（復函）中，第一個答復是針對沒有法律、法規依據的地方政府規章如何參照的問題，最高人民法院明確法院在審理行政案件時應當適用上位法。這一答復隱含了法院重申了《行政訴訟法》第53條第1款的“省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章”之規定，明確了地方政府規章必須“根據”法律、行政法規制定，否則不具有合法性。第二個復函涉及到部門規章有上位法的“根據”，但內容與上位法相抵觸的問題。第三個答復所涉及的問題在《行政訴訟法》中找不到答案，《立法法》設置了一個裁決程序，但啟動此裁決程序的前提是適用機關“不能確定如何適用時”。因最高人民法院“答復”有了明確了“適用”態度，所以啟動裁決程序的前提缺失。

從《若干解釋》和《會議紀要》看，參照規章中法院對規章具有實質審查權，并且對規章是否合法、有效具有判斷權，但是，這些法規范并不明確法院是否可以在裁判文書中記載、宣告判斷的結論。更為重要的是，最高人民法院把沒有法律、行政法規“根據”的規章了劃出的參照范圍。

（四）本指導案例之前的案例

自1985年以來，最高人民法院在《最高人民法院公報》上陸續公布各類案例。“《公報》的案例，……是最高人民法院指導地方各級人民法院審判工作的重要工具。”[6]所以，從公報案例中我們也可以分析出最高人民法院關于“參照規章”的基本觀點。通過梳理，在已經公布的行政案例中，涉及到參照規章的行政案例有三個：

任建國不服勞動教養復查決定案 這里所指的可以參照的規章，是指那些根據法律和國務院的行政法規制定的規章。對于那些不是根據法律和行政法規制定的規章，或者其內容與法律和行政法規相抵觸的規章，則不在人民法院參照之列。國務院有關勞動教養的行政法規中，對勞動教養的適用對象已有明確的規定，《山西省人民政府關于保護企業廠長、經理依法執行職務的規定》第8條第（2）項，把勞動教養的適用范圍作了擴大的規定。對于這樣的規章，人民法院只在符合行政法規規定的范圍內參照適用，即行政法規規定的勞動教養適用對象有以暴力、威脅方法阻礙廠長、經理依法執行職務的行為時，可對其實行勞動教養。如果不屬于勞動教養適用對象，則不能僅參照規章對其適用勞動教養。本案中，法院有十分明確的態度：除了沒有法律、行政法規根據的規章不列入參照外，還有內容與法律、行政法規相抵觸的規章。宜昌市婦幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政處罰決定案 [8]參照國家工商行政管理局制定的《工商行政管理機關行政處罰聽證暫行規則》第6條第3項的規定，工商行政管理機關對法人或者其他組織處以5萬元以上的罰款，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利。被上訴人工商局對上訴人保健院所處罰款為1萬元，沒有達到行政處罰法中關于‘較大數額罰款’的規定，依法可以不適用聽證程序。保健院上訴稱工商局未適用聽證程序違反了行政處罰法的規定，其理由仍然不能成立。本案中，因《行政處罰法》沒有規定聽證的罰款數額，法院參照了部門規章中的規定。建明食品公司訴泗洪縣政府檢疫行政命令糾紛案 [9]“農業部的《動物檢疫管理辦法》第5條規定：‘國家對動物檢疫實行報檢制度。’‘動物、動物產品在出售或者調出離開產地前，貨主必須向所在地動物防疫監督機構提前報檢。’第18條規定：‘動物防疫監督機構對依法設立的定點屠宰場（廠、點）派駐或派出動物檢疫員，實施屠宰前和屠宰后檢疫。’參照這一規章的規定，作為依法設立的生豬定點屠宰點，上訴人建明食品公司有向該縣動物防疫監督機構—原審第三人縣獸檢所報檢的權利和義務；縣獸檢所接到報檢后，對建明食品公司的生豬進行檢疫，是其應當履行的法定職責。”本案中，法院未提及參照的《動物檢疫管理辦法》的上位法，未明確《動物檢疫管理辦法》是否有上位法依據。

 在《最高人民法院公報》上公布的上述三個案例中，法院在任建國案中明確提出了兩種“相抵觸”的情形。在婦幼保健院案中，法院明列《行政處罰法》為《工商行政管理機關行政處罰聽證暫行規則》上位法，認為后者沒有違反前者而應當適用于本案。在建明食品公司案中，法院沒有列出《動物檢疫管理辦法》的上位法，但法院適用了此部門規章，其裁判思路不明。

綜上，我們可以得出一個結論，最高人民法院無論在司法解釋（包括答復、復函）還是公布的案例中，都沒有在參照規章的表述中使用“不予適用”。在這個問題上，第5號指導案例標志著最高人民法院在對“參照規章”法效力的態度上發生了某種實質性的轉變，具有拓展參照規章司法審查權的跡象。

三、“不予適用”的適用

如前所述，無論在法規范還是個案中，我們都沒有發現最高人民法院曾經在涉及參照規章時使用過“不予適用”的表述。因最高人民法院的指導性案例對各級法院在審理類似案件中具有“應當參照”的法效力，[10]第5號指導案例中“不予適用”本身具有何種法效果以及它的法效果范圍都需要在學理上作進一步討論。

在行政法學理上，經參照后認定行政規章不合法的適用范圍如何確定，“本案拒絕適用說”一直占據主要地位。如有學者所說：“既然抽象行為并不是法院的審理對象, 也就意味著法院不能在判決主文部分撤消、變更、廢止被認為違法的抽象行為, 而只能宣布抽象行為因與上位法相抵觸無效, 也正因為其無效, 所以在本案中被拒絕適用。簡言之, 法院對認為違法的抽象行為只具有在本案中拒絕適用的權力。”[11]在“本案拒絕適用說”之下，行政規章被認定為不合法時，它的法效果僅限于正處于訴訟程序中“本案”；即使正處于訴訟程序中與“本案”相類似的“他案”，也未必一定有“照本案辦理”的法效力，更不用說是在行政程序中的“他案”。只要行政機關不撤消、變更、廢止被法院認定為不合法的行政規章，那么它在現行法律體系中仍然是合法、有效的。在第5號指導案例的裁判要點中，“地方政府規章違反法律規定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用”中的“不予適用”，應當具有脫離個案的法規范性質，因此，本文認為，從最高人民法院第5號指導案例開始，經參照后行政規章若被認為不合法，它的“不予適用”法效果具有“普遍拒絕適用說”的實質轉向。現就相關問題分述如下：

（一）參照與相抵觸

《行政訴訟法》用“參照”一詞表達了立法機關向司法機關一個法適用的指示，但“參照”引起的語義之爭卻久久不能塵埃落定。當年行政訴訟法的草案中那段文字為論者提供了歷史解釋“參照”的珍貴材料，但它仍然不能給法院一種十分確切的處理方式。在實務中，法院在裁判文書的中基本上不會將“參照”的邏輯思維過程用文字表達出來，裁判理由中的邏輯思維斷層也十分明顯。[12]有時，法院采用通過比對法條來判斷是否存在“相抵觸”的情形，這種做法可以看作是法院“參照”的具體方式之一。如在符某某訴長沙市住房和城鄉建設委員會房屋登記糾紛案中，法院認為：

“根據《中華人民共和國行政訴訟法》第52、53條的規定，人民法院審理行政案件，應當依據法律、行政法規、地方性法規，參照規章。《長沙市城市房屋權屬登記管理辦法》第18條中‘贈與和繼承的，還須提交贈與或繼承公證書’這一強制性規定，已超出上位法《中華人民共和國城市房地產管理法》規定的房屋轉移登記申請人應提交材料的相關范圍，與《中華人民共和國城市房地產管理法》的規定存在抵觸，且長沙市人民政府在此后頒布的《長沙市房地產交易管理辦法》及相關行政解釋已規定辦理房屋贈與手續，雙方當事人親自辦理的無需提供公證文書，與上位法《中華人民共和國城市房地產管理法》的相關規定不相抵觸，審理本案應予參照適用。”[13]

本案中，法院通過相關法條的比對，認定《長沙市城市房屋權屬登記管理辦法》與上位法抵觸，而《長沙市房地產交易管理辦法》與上位法不相抵觸，因此，本案應當參照適用《長沙市房地產交易管理辦法》。此案的裁判思路與最高人民法院公布的任國建案、婦幼保健院案十分相似，“相抵觸”已經成為法院參照規章時認定它不合法的常規理由之一。如果我們把這種情形歸入“積極相抵觸”，那么在實務中還存在一種與之相反的“消極相抵觸”，即行政規章缺乏上位法制定“根據”，如上述最高人民法院《關于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規依據的規章的規定應如何參照問題的答復》（法行復字[1993]第5號）。第5號指導案例中，《江蘇鹽業實施辦法》在作為上位法的《行政處罰法》、《行政許可法》沒有規定的情況下設定了行政處罰、行政許可，屬于與上位法的“消極相抵觸”。

（二）相抵觸與不予適用

《立法法》從第78條到80條確立了如下法的位階：（1）憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸；（2）法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章；（3）行政法規的效力高于地方性法規、規章；（4）地方性法規的效力高于本級和下級地方政府規章；（5）省、自治區的人民政府制定的規章的效力高于本行政區域內的較大的市的人民政府制定的規章。第5號指導案例中法院撤銷判決理由“未遵循《立法法》第79條關于法律效力等級的規定”之含義，即為上述法的位價（2）、（3）的內容。根據這一法律效力等級，《江蘇鹽業實施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業管理條例》（消極）相抵觸，作為下位法的《江蘇鹽業實施辦法》無效，那么如何判斷“相抵觸”呢？

相抵觸是發生在上下位法之間的一種法律規范沖突情形。在兩個法律規范之間，當其中一個法律規范的效力源于另一個法律規范時，它們之間即構成上下位法之間的關系。“由于法律規范之所以有效力是因為它是按照另一個法律規范決定的方式被創造的，因此，后一個規范便成了前一個規范的效力的理由。”[14]這是確保法內在一致性的基礎。為了厘清相抵觸的情形以便指導司法實踐，最高人民法院曾以“會議紀要”的方式整理出7種具體情形，[15]但這種列舉方式具有先天性缺陷。為此，本文基于法律關系原理，提出如下兩個判斷“相抵觸”的標準：（1）在權利與義務關系中，下位法限縮、取消上位法已經確認的權利或者擴大、增加上位法沒有設置的義務的；（2）在職權和職責關系中，下位法擴大、增加上位法沒有授予的職權或者限縮、取消上位法已經設置的職責的。如在第5號指導案例中，作為下位法的《江蘇鹽業實施辦法》增加了行政相對人上位法沒有設置的義務，即增加了準運的申領和行政處罰的種類，構成了與上位法相抵觸。

（三）相抵觸中的審查權

那么，在對行政規章與上位法“相抵觸”的審查中，法院的審查權究竟有多大，在行政法學理上一直是有爭議的。如有一種“形式審查說”認為：“形式審查權在很大程度上意味著法院在司法過程中可以對所適用的法規范是否符合上位法在一定范圍內進行形式性審查，如果認為其違反了上位法，那么可以拒絕援用，但不能進行實質性的效力判斷。以我國行政訴訟法制度為例，《中華人民共和國行政訴訟法》第52條、第53條規定，人民法院審理行政案件以法律、法規為依據，參照規章。此處‘參照’也在一定程度上表明法院對于與上位法相違背的規章可以拒絕適用，但并不可以進行實質性的審查。”[16]此說認為，法院可以拒絕適用與上位法相抵觸的行政規章，但不可以對此行政規章的效力作出判斷。但是，我們發現第5號指導案例中，“不予適用”是法院基于《立法法》第79條規定的法律效力等級推導出的法效果。既然行政規章與上位法相抵觸而“不予適用”，那么這種“不予適用”的法理基礎就是該行政規章不具有法效力。由此，我們是否可以得出這樣一個結論：法院有權間接宣布行政規章無效，或者說，第5號指導案例擴大了法院在參照規章中的審查權。

四、第5 號指導案例可能的遺留問題

（一）地方性法規與部門規章

在《立法法》中，地方性法規與部門規章之間是否構成上下位法的關系是不明確的。“地方性法規是由地方權力機關制定的，在其所轄行政區內有效，部門規章是由國務院部門制定的，在全國范圍內有效，從適用的地域范圍上，部門規章大于地方性法規。但地方性法規和部門規章不是一個效力層次，地方性法規可以作為人民法院的審判依據，規章在法院審判時只作為參照。因此，不好明確地方性法規與部門規章誰高誰低，發生沖突時，誰優先適用。”[17]于是《立法法》提供了一個解決兩者“不一致”的裁決程序。[18]因啟動該裁決程序的要件是“不能確定如何適用時”，那么認定何謂“不能確定如何適用”之要件就顯得十分關鍵了。

地方性法規與部門規章既不屬于上下位法關系，也不屬于同位法關系，所以，《立法法》規定的同位法“不一致”和異位法“相抵觸”的規則不能適用它們之間的法律規范沖突。但是，因《立法法》關于“不能確定如何適用”中“確定”規則或者標準付之闕如，法院在參照規章時也就面臨了一個無法可依的狀況。雖然最高人民法院在《關于道路運輸市場管理的地方性法規與部門規章規定不一致的法律適用問題的答復》（[2003]行他字第4號）中創設了一個“優先適用”規則似乎可以資用，但“根據本地具體情況和實際需要”也仍然具有相當大的解釋空間。

（二）部門規章

制定部門規章的行政機關有的是國務院部委，也有的是國務院直屬機構，當國務院部委和直屬機構制定的規章之間發生法律規范沖突時，它們是否構成《立法法》上的“同一機關”？如果它們不是“同一機關”的話，那么解決這種沖突的規則是什么？《立法法》沒有提供這樣的規則。在參照規章中，法院需要這樣的規則。或許它與地方性法規與部門規章沖突一樣，這些規則將來都需要由最高人民法院的指導性案例來提供。

五、結語

通過個案激活法規范是一種法制度的實踐。但是，在存在著最高人民法院司法解釋的前提下如何定位指導性案例的功能，則是一個不可輕視的法理問題。如同第5號指導案例一樣，[19]第6號案例同樣也具有“重復”司法解釋要旨的現象。[20]但是，我們必須看到這種“重復”有時具有提升司法解釋——如果把最高人民法院業務庭的答復（復函）也當作司法解釋種類之一的話——效力位階的功能。或許，這也是指導性案例功能之一吧！

注釋:

本文系光華學者崗資助項目“中國行政法發展的進路——基于“個案—規范”理論框架所展開的解釋”之階段性成果。

[1] 參見《行政訴訟法》第1條。

[2] 參見章劍生：《依法審判中的“行政法規”——以〈行政訴訟法〉第52條第1句為分析對象》，《華東政法大學學報》2012年第2期。

[3] 參見崔卓蘭、于立深：《行政規章研究》，吉林人民出版社2002年版，第33－39頁。

[4] 王漢斌：《關于〈中華人民共和國行政訴訟法〉（草案）的說明》，載《最高人民法院公報全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42頁。

[5] 最高人民法院《關于經營工業用鹽是否需要辦理工業用鹽準運證等請示的答復》（[2010]行他字第82號）。

[6] 《最高人民法院公報全集（1985－1994）》“出版說明”，人民法院出版社1995年版。

[7] 《最高人民法院公報》1993年第3期。

[8] 《最高人民法院公報》2001年第4期。

[9] 《最高人民法院公報》2006年第1期。

[10] 最高人民法院《關于案例指導工作的規定》第7條。

[11] 胡錦光：《論我國抽象行政行為的司法審查》，《中國人民大學學報》2005年第5期。

[12] 在鹿邑縣公安局與吳永峰公安行政處罰糾紛上訴案中，法院認為：“《最高人民法院關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（2004年5月18日）對于行政案件的審判依據紀要如下：‘人民法院審理行政案件，依據法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例，參照規章。在參照規章時，應當對規章的規定是否合法有效進行判斷，對于合法有效的規章應當適用’。而公安部《公安機關辦理行政案件程序規定》（2006年8月24日公安部令第88號公布）是合法有效的規章，本案應當適用。”河南省周口市中級人民法院《行政裁定書》([2010]周行終字第16號)。

[13] 湖南省長沙市芙蓉區人民法院《行政判決書》([2011]芙行初字第18號)。

[14] [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第141頁。

[15] 參見最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（法[2004]第96號）。

[16] 王書成：《論合憲性解釋方法》，《法學研究》2012年第5期。

[17] 張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000年版，第242頁。

[18] 參見《立法法》第86條第1款第2項。

第6篇：勞動司法條例范文

第一問：

大學生（全日制）在校期間能否與用人單位構成勞動關系？

【網友經歷】

網友@想照彩照的熊貓@是某大學計算機系在校學生，由于能力出眾，大三的時候被一家網絡公司看中，與之簽訂了為期一年的見習協議。半年之后，因公司人動，新任領導要與其解除協議。@想照彩照的熊貓@認為，見習協議應等同于勞動合同，他和公司之間存在勞動關系，用人單位無故辭退的話應該向其支付雙倍經濟補償。結果他得到的答復是：見習協議不等同于勞動合同，他和公司之間不構成勞動關系，不能按照勞動合同法的相關規定辦理。

【律師解答】

全日制在校大學生能不能作為勞動關系一方主體？法律并無明文排除規定。但是鑒于大學生應以學業為主，如果任其進入社會隨意和用人單位建立勞動關系，那將嚴重影響教學質量，違背大學教育的初衷，因此早在1995年，勞動部《關于貫徹執行若干問題的意見》第12條就明確規定：“在校生利用業余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。”期間發生的糾紛可以按照雇傭合同處理。

但是近幾年應屆畢業生提早進入勞動力市場的現象越來越多，加之許多大學都將大四最后一學期安排為實習期，并無課程安排，即使和用人單位建立勞動關系也不會對學業造成影響，因此不少法院在司法實踐中趨向于區分應屆畢業生和非應屆畢業生來界定，如果是應屆畢業生在實習期間和用人單位形成的用工關系可以界定為勞動關系。

網友@想照彩照的熊貓@由于不屬于應屆畢業生，其實習協議不能視為勞動合同，也不能認定為勞動關系，發生糾紛之后可以直接向人民法院，按照雇傭關系處理相關爭議。

【參考法條】

勞動部《關于貫徹執行若干問題的意見》第十二條 （1995年8月4日）

第二問：

公司擅自降低工資標準是否違法？

【網友經歷】

“折翼天使”是上海某外資公司的白領，她在與公司簽訂的勞動合同中并未約定具體的勞動報酬數額，而是籠統地規定“公司根據其崗位的重要程度和工作業績確定其工資標準”。入職后，“折翼天使”每個月拿到的工資都是3500元。后公司借機構調整將她安排到另外一個崗位工作，隨后一個月她拿到的工資就只有2500元，理由是現在的這個崗位并沒有原來那個崗位重要，因此工資自然也沒有原來那么多。公司這樣的做法合法么？

【律師解答】

簽訂勞動合同應該明確勞動報酬，如果約定不明確，按照集體合同的規定和同工同酬認定。單位若要降低勞動報酬，則屬于勞動合同的變更事項，需與勞動者協商一致，并訂立書面協議方為有效，否則就涉嫌違法。本案中網友“折翼天使”進入公司后很長一段時間拿到手的都是3500元，且她本人也表示接受，則可以認為雙方約定的勞動報酬為3500元，公司單方面以崗位變更為由，將工資降為2500元的行為違法。“折翼天使”可以直接向人民法院申請支付令要求公司按原標準補齊工資，也可以通過向當地勞動監察部門投訴，或提請勞動爭議仲裁維護自己的合法權益。

【參考法條】

《中華人民共和國勞動合同法》第十七條、第十八條、第二十九條、第三十條、第三十五條

第三問：

勞務派遣公司在無工作派遣情況下是否能放員工長假不予支付工資？

【網友經歷】

網友“貓熊愛運動”2010年與一家勞務派遣公司簽訂了為期三年的勞動合同，并根據合同的約定被派遣到一家冷飲生產企業工作，由于該企業生產周期存在很強的季節性，夏季訂單較多，生產任務較重，而冬季幾乎沒有訂單。因此，工廠經常在冬季讓他們放無薪長假。這種做法是否合法呢?

【律師解答】

在勞務派遣的情況下，存在三方主體，即勞務派遣公司、勞動者、用工單位。勞動者并不直接和用工單位產生勞動關系，而是和勞務派遣公司簽訂勞動合同，屬于勞務派遣公司的員工，自己僅僅是被派遣到用工單位工作而已。用工單位和勞務派遣公司之前存在一個勞務派遣協議，根據此協議的約定由用工單位提出用人需求，并將派遣費用打包支付給勞務派遣公司，并由勞務派遣公司向勞動者支付工資及購買社會保險的用工模式。

但此種用人模式也有一定缺陷，極易被濫用，侵害到勞動者的合法權益，所以法律上對可以采用勞務派遣的崗位（輔，替代性崗位）、勞務派遣公司的設立資質（注冊資本不得少于五十萬元）、簽訂勞動合同的最短期限（兩年以上）等作出了嚴格限制。同時根據法律規定，被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。由此可見，本案中放無薪長假的做法違法！

【參考法條】

《中華人民共和國勞動合同法》第五十八條

第四問：

女職工懷孕期間，嚴重違反勞動紀律，營私舞弊，給單位造成重大損失，單位是否可以即時解除其勞動合同？

【網友經歷】

網友“雙魚女孩”是一名四川農村的姑娘。大專畢業后，她到了深圳一家外資公司擔任宣傳企劃，年底準備和男友完婚。但置辦嫁妝、買房裝修，對于剛工作不久的她和男友來說，并不是一筆小數目。于是她利用職務之便，和一家不具備相應資質的廣告商串通，簽訂了一份廣告合同，并收受其回扣3萬元。其行為使公司蒙受了30萬元重大經濟損失！公司管理層商量之后，遂決定與之解除勞動合同。但“雙魚女孩”則告訴單位，自己現在懷孕了，根據法律規定，女職工在孕期、產期、哺乳期內單位不能解除勞動合同。那么公司可以解除她的勞動合同嗎?

【律師解答】

筆者在這里提醒廣大女職工，懷孕并不是一顆萬靈丹或是救命稻草，不是在任何情況下都能適用的。的確，法律上是有女職工在懷孕期間單位不能單方解除勞動合同，即使合同到期也要將合同期限順延至“三期”結束的規定。但這僅僅適用于勞動者無嚴重過錯的情況下。如果勞動者存在嚴重過錯，即存在《勞動合同法》第三十九條規定的情形：如試用期被證明不符合錄用條件、嚴重違反用人單位規章制度、嚴重失職，營私舞弊，給公司造成重大損失、被依法追究刑事責任等情況下，單位當然可以即時解除其勞動合同，不受此限制。

本案中的當事人收受回扣的行為，顯然存在嚴重過錯，并給單位造成重大經濟損失，其行為甚至涉嫌違法，即使她處于懷孕期間，公司仍有理由即時解除其勞動合同。

【參考法條】

《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條、第四十條、第四十一條、第四十二條、第四十六條

《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第十九條

第五問：

公司部門撤銷，原工作崗位不復存在，單位能否解除勞動合同？

【網友經歷】

網友“再見阿森納”在一家汽車制造企業擔任電焊工，2008年公司決定將其中幾個設備老舊、產能落后的生產線進行裁撤，其中正好有“再見阿森納”所在車間。隨后公司將其安排到另外一個生產車間工作，但由于該車間距市區較遠，如果到該生產車間上班，每天來回在路上都要花費4個小時，因此他并未接受公司安排，而是要求公司將其調入總部上班，但公司認為，總部都是管理崗位，并無適合他的崗位，經多次協商，無法達成一致，于是向其發出了解除勞動關系通知。“再見阿森納”認為合同尚未到期，單位不能隨意解除合同，遂向公司所在地勞動爭議仲裁委員會提出了仲裁申請。

【律師解答】

市場經濟瞬息萬變，企業破產、結構調整、機構改制、部門裁并等情況時有發生，如果絕對不允許企業在客觀情況發生重大變化下對勞動合同進行變更或解除，顯然有些不近情理。因此《勞動合同法》第四十條第三款就明確規定，勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的，可以在向勞動者支付經濟補償后解除勞動合同。本案中這位網友遇到的情況屬于客觀情況發生重大變化，原有部門已經不復存在，雙方又不能就變更崗位事宜達成一致，用人單位是有權解除勞動合同的，但須要向其支付經濟補償。

【參考法條】

第7篇：勞動司法條例范文

當侵害行為主體不限制是家庭成員的，刑法主要對其買賣兒童行為、對兒童害行為與雇傭童工從事危重勞動行為做了突出的評價，其他對兒童造成侵害的行為，刑法沒有做突出的評價，即或者是沒評價，或者是像對成年人的侵害行為同等評價。就具體事實來看，浙江溫嶺虐童事件涉及了尋釁滋事罪、侮辱罪、故意傷害罪、虐待罪等罪名，但從法益上說，因是在封閉的地方———教室，特定的人員———學生，沒有擾亂公共安全，所以不能定尋釁滋事罪;因不能說虐童行為具有公然行“公然性”，所以不能定侮辱罪;因虐童行為的傷害沒有達到輕傷標準，故不能定故意傷害罪;因為虐童行為的主體與對象沒有家庭成員關系，故不能定虐待罪。

這個問題的核心是如何處理成文法的穩定性與社會的變化性之間的矛盾，以及如何處理罪刑法定原則與法律解釋之間的張力的問題。這個問題，早有學者進行討論，筆者比較認同牧野英一博士的看法，他以進化論為理論基礎，認為在不斷進化的社會中，刑法也是要不斷進化的，反對僵硬的形式邏輯的法律解釋，認為這樣的解釋將無法實現現實的公正，違背罪刑法定原則保護人權的本意，所以他認為法律解釋是無限的，不反對類推解釋，但當新事物出現時法律解釋也是無力的，需要有新的立法出現。總結而言，他認為，在刑法出現漏洞時，要么進行類推解釋，要么進行新的立法。

二、國外刑法對虐童行為的規范

首先，外國刑法中對于虐待罪的相關規定。除少數國家將虐待罪的主體的范圍只限制為“家庭成員”之外，如越南;多數國家，對虐待罪的主體的規范比較寬泛。在俄羅斯和菲律賓，對虐待罪的主體沒有任何限制;在德國，虐待被保護人罪的主體有一定的限制，但是限制的比較寬泛。并沒有將主體限制在家庭成員中，而是采用一種列舉的方式，將對被害人負有照顧和保護疑問的人都包含在內;《葡萄牙刑法典》中規定，虐待罪的主體是對被害人有保護、照顧、教育、指導責任的人，或者與無助的人或未成年人有勞動關系的人。其次，外國刑法中關于虐待兒童罪的相關規定。如美國各個州對虐童行為都有刑法的單獨的規定:有的稱虐童罪，有的稱危害兒童罪，有的稱傷害兒童、老人與殘疾人罪等，虐童行為的影響都會包含心理和生理的傷害。具體來說，加利福尼亞州的“危害兒童罪”，規定犯罪主體是對兒童負有看護和監護職責的人;紐約州的“危害兒童福祉罪”，規定犯罪主體是父母、合法監護人或者養護人;德克薩斯州的“傷害兒童、老人與殘疾人罪”，其犯罪主體上述兩州一樣。日本的暴行罪，不僅對行為主體沒有限制，對危害程度的標準也極低，是輕微傷就可，而且也不需要危害結果的實現，只要行為具有危險性，就可定為暴行罪，而中國的故意傷害罪之所以不能評價虐待兒童的行為，是因為其入罪標準要求行為的危害程度達到輕傷及其以上。如果降低我國故意傷害罪的危害程度，那么也可以對虐童行為進行評價，但是有成為兜底條款的傾向，也沒有突出保護兒童的法益。

三、虐待罪的缺陷

(一)主體的狹隘

第一，虐待罪本身主體，就難以包括全部共同生活的家庭成員。虐待罪在1979年《刑法》中是被規定在“妨害婚姻家庭罪”這一章，設立此罪的目的是調整婚姻家庭關系。那么是否可以從民事法律上找到刑法“家庭成員”概念的解釋呢?我們都知道刑法上有些術語是引用其他法律規定的，那么在對刑法這一術語進行解釋時，可以參考《婚姻法》的相關規定。婚姻法上的家庭關系包括父母與子女，(外)祖父母與(外)孫子女、兄弟姐妹這幾類關系。顯然這里沒有包括在現實中，生活在一起的兒媳與公婆，女婿與岳父岳母之間的家庭關系。當然，這只是一種學術解釋，沒有法律效力，但確實也是一個由于法律條文規定不明確而導致的一個嚴重的問題。第二，社會發展，共同生活的家庭成員發生變化。在傳統的家庭形態中，共同生活的家庭成員有以下兩個特征，一是婚姻與血親或者非血親，婚姻與血親就是上面所說的幾類家庭關系以及上文指出的婚姻法沒有包括在內的家庭關系。非血親是指，既不是基于婚姻也不是基于血親(包括擬制血親)所形成的家庭關系，如將與家庭沒有任何關系的人領回家照顧并長期一起生活的情況。二是時間上的存繼性。就是說，基于婚姻與血親或者非血親而構成的家庭關系，其共同居住要有時間上的延續性，一般要在一年以上，如果沒有達到一年是不屬于這里的家庭成員的，因為沒有居住一年的客觀時間，是很少能夠形成虐待罪的行為狀態的。但是隨著社會的發展，傳統的家庭形態以經發生改變，雖然在道德上讓人難以接受，但是這些新的家庭形態，卻真實地存在于社會中。有學者總結為非婚同居家庭，非法同居家庭，同性戀家庭等，筆者認同大多數學者的觀點，即他們之間也有共同生活在一起，相互照顧的義務，也是家庭成員。如果在他們之間出現虐待行為，也要對被害人進行刑法上的保護，而這些關系的主體卻沒有被虐待罪包含。第三，社會發展，并不是家庭成員才生活在一起，具有法定的家庭關系的也不一定會生活在一起。市場經濟的發展，社會分工細化。原來由家庭成員親自完成的撫養與贍養行為，現在社會上有專門的機構提供相應服務。隨即便出現了這樣新的共同生活的社會關系，幼兒園與兒童，養老機構與老人，師傅與長期居住在一起的徒弟等等，他們不是傳統的家庭關系形態，但是筆者認為，其本質上，他們之間又是一種照顧與被照顧的關系，是家庭關系的延續，而當今的虐待罪顯然沒有將此納為家庭成員。

(二)案情難以發現

對不是十分嚴重的虐待行為，是很難被發現而受到刑法評價的。因為刑法明文規定，對情節輕微的，告訴才處理，屬于自訴案件，情節惡劣的，才是公訴案件。有句俗語是清官難斷家務案，一般家庭內部矛盾，外人是不插手的，再加上，兒童這類弱勢群體，沒有告訴的能力的人，就只有啞巴吃黃連了。所以需要刑法規定相關的制度，尤其要設立第三方監督機構，進行必要的監督與防護。

四、修正的意見

(一)修正虐待罪的必要

第一，虐童行為很少是公開的，而尋釁滋事罪和侮辱罪都要求在公共場合實施危害行為，所以，不宜通過修改尋釁滋事罪和侮辱罪來包攝虐童行為，第二，如果降低故意傷害罪的輕傷程度這一入罪標準將會使故意傷害罪成為刑法的又一兜底條款，也不夠突出保護兒童權益這些弱勢群體的權益。第三，如果另立虐待兒童罪，將會面臨更多的問題，如怎樣平衡虐待兒童罪與虐待罪之間的關系?合理處理好刑法體系的統一?所以筆者認為修正虐待罪是合理的選擇。修正虐待罪，不僅需要借鑒外國立法的相關規定，更要考慮，我國傳統道德與現代社會關系的差距與沖突。在虐童行為方面焦點是教師的懲戒權與家庭的親屬關系問題。

(二)教師的懲戒權

不是說為了保護教師的懲戒權，就可以放教師所有的行為于不顧，在非刑事法領域，對教師的行為是有限制的，如《幼兒園管理條例》第17條、《幼兒園工作規程》第6條、《幼兒園管理條例》第28條、《義務教育法》第29條等。但這法律對教師行為的限制和對兒童權益的保護都是提倡性的，其使用的詞匯多為“不得”“禁止”等，最后，多是道德上的譴責。具體來說就是對教師侵害兒童合法權益的行為的規定不是很清晰，多是列舉式，尤其是沒有對體罰行為程度給予明確規定。而且，各個法條的規定，各部分法之間沒有構成相互呼應的統一的體系。所以，我們在用刑法對虐童行為進行規范時，還要完善相應的非刑事法律，以盡力構成統一的法律體系。我們要查證的是教師虐待兒童的主觀心理到底是怎樣的?是為了刺激、取樂、發泄，還是對小孩過錯的懲罰?當兩者兼而有之時，又要怎么處理?筆者認為問題的最終解決是要確定虐童行為是否要求有一定的動機或者主觀過錯，還是只要行為有虐待兒童的危險性，就要被刑法評價。如果需要有一定的動機或主觀過錯，怎樣與必要懲戒行為的心理區分?更重要的是，這種危險程度要到達什么樣的程度?即在行為程度上，怎樣與必要的懲戒行為相區分?

(三)家庭的親屬關系

這里問題的核心是如何處理家庭倫理關系與社會關系的矛盾。我國的刑法中很多法條都在保護家庭關系，不僅從積極的方面直接去規范家庭關系，如暴力干涉婚姻自由罪，也在消極的方面間接的規范家庭關系。如刑法從自給自足的小農經濟到自由交易、精細分工不斷深化的市場經濟的發展，家庭成員間的依賴程度也在發生著相應的變化，在小農經濟中，家庭成員是相互依存的，男耕女織自給自足，家庭成員是物質上和精神上共存的整體;市場經濟中，家庭成員體現出來的是相互獨立的經濟體，更多的只是精神上共存體。所以，現代刑事法律由保護家庭倫理關系向保護個人社會關系側重。

第8篇：勞動司法條例范文

關鍵詞：社會服務刑；非監禁刑；刑罰；強制勞動

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）04-0289-02

一、目前各國社會服務刑立法

（一）英國的社區服務

在1972年英國《刑事司法條例》正式創立“社會服務”的刑種。規定法官對于罪行較輕的罪犯可以判令其進行無償的社區工作，以此彌補因其罪行造成的損害。目的：（1）減少監禁消耗；（2）加強被拘禁者的改造與回歸。該條例規定在16歲以上的被判處緩刑的罪犯本人同意的基礎上，可判令其從事40～240小時無償社會服務，并在12個月內完成。若罪犯不遵守法院的判令，法院可判處罰金、延長勞動期限甚至取消社會服務刑改判監禁刑的處罰。

（二）美國的社區矯正制度

19世紀末，美國就萌發了社會矯正制度。通常情況下社區服務作為社區矯正制度的一種附加手段，主要有兩個目的賠償和教育，其中賠償包括兩個方面：一是對社會的賠償；二是對受害人物質的賠償和精神的撫慰。

社會服務刑的對象一般是未成年人罪犯，法院通常指令被判處緩刑的未成年罪犯在公益機構或政府機構，如圖書館、公園、街道等地方從事一定的強制勞動，以此達到賠償的目的。

（三）俄羅斯的強制工作

前蘇聯時期就有不監禁的勞動改造刑，在1997年生效的俄羅斯聯邦刑法將強制性工作作為一種非監禁刑的一種方式寫入刑法典，并歸入主刑中。對成年人，在不影響其正常工作或學習的情況下，利用業余時間強制勞動60～240小時，每日勞動不超過4小時。對未成年人總的勞動期限則只有40～160小時，15歲以上每日強制勞動不超過3小時，不滿15歲的則每日強制勞動不超過2小時。若惡意逃避強制工作刑處罰的，則可能會用監禁刑來替代強制工作的處罰，8小時的強制工作刑折抵一日監禁刑。還規定對特定的人群不得強制工作，如嚴重殘疾人、老人、孕婦以及有8歲以下子女的婦女、現役軍人等。

二、引入社會服務刑的必要性

（一）能有效解決傳統刑罰的一些弊端

1.自由刑的弊端。（1）罪犯間交叉感染現象。對慣犯來說，相互交流犯罪經驗，使犯罪手段有了進一步的提升，釋放后可能犯下更嚴重的罪行。對于偶犯、初犯來說，在罪犯談論“犯罪心得”的氛圍中可能變得更具犯罪傾向。（2）發揮不了刑罰的威嚇效果。對慣犯來說，短期自由刑起不到應有的威嚇作用；對偶犯、初犯、過失犯來說，短期自由刑就過重了。

2.緩刑、假釋、管制等刑罰制度起不到教育懲戒作用。社會服務刑作為一種非監禁刑，既起著對罪犯教育矯正作用，又能避免殘酷的監禁刑。

3.社會服務刑優于罰金刑。中國罰金刑一是存在執行難問題；二是由于經濟實力不同，罰金刑的效果差別也很大。對富人來說，少喝次酒吃頓飯的事，根本起不了懲戒作用；對窮人來說可能就是一個月的生活開支，懲戒作用深刻，產生“同刑不同罰”的問題。

4.社會服務刑可填補對未成年人犯罪懲罰的空白。中國刑法第16條規定14～16歲之間的未成年人，犯八項罪名的應當負刑事責任。除此之外還有一些“暴力犯罪行為”危害著社會的安全。家長管教效果甚微、政府收容教養等于打上“烙印”。中國刑法若將這些“暴力犯罪行為”處以社會服務刑罰，將有效彌補對未成年人懲罰教育的空白。

（二）社會服務刑符合刑罰經濟的要求

根據中國司法部預防犯罪研究所的專家評估：中國關押一名犯人的平均每年管理費用可能要超過10 000元人民幣，若算上監獄的建造資金，這個數字可能要超過14 000元人民幣。中國在2004年時監獄在押犯人高達150萬人，目前監獄系統在物力人力上已經是超負荷運轉了，消耗了大量社會財富。

增設社會服務刑，輕微犯罪人就可以服社會服務刑不再關入監獄，將大大減輕了監獄的人力、物力消耗，并通過服刑者的無償勞動能給社會帶來一定的收益。

（三）社會服務刑是行刑社會化、預防犯罪的必然要求

刑罰的目的在于懲罰犯罪，使罪犯能改過自新，出獄后能融入社會正常生活，不再犯罪。行刑社會化避免打上“烙印”，行刑的過程、方式、環境與社會生活相一致，不受“一日行竊，終生是賊”的歧視。使罪犯在社會勞動中重塑罪犯的思想與人格，達到教育感化的目的。

三、社會服務刑的可行性

（一）中國對社區服務的嘗試

2001年河北省石家莊長安區人民檢察院，根據河北省出臺的《關于實施“社會服務令”的暫行規定》，從2001年5月26日至6月28日進行了4 例“社會服務令”的探索。該院將“社會服務令”定位于“不前的考察方法”，社會服務令適用對象為未成年人，期限為“一個半月，100 小時”。檢察機關對擬作相對不處理的未成年犯罪嫌疑人，根據其主觀惡性相對較小、可塑性強的特點，提出適用社會服務的建議；在征得其本人及法定人同意的基礎上，安排其以“社區服務志愿者”的身份在規定時間內到社區中進行無薪工作，由社區服務中心負責安排工作并對其監督，服務期滿，由被服務對象、輔導員、社會服務中心對其工作表現和思想情況作出鑒定，最后由檢察機關結合各方意見，決定對其是否適用不。

2003年上海市長寧區人民法院也宣布正式推行“社會服務令”。即在未成年人刑事案件中，法院可以責令被告人完成一定期限無償勞動服務。社會服務的期限一般為一至三個月，最長不超過六個月，適用于暫緩判決、免于刑事處罰或緩刑的未成年被告人。社會服務令在長寧法院試行半年的時間里，已有13名未成年被告人在完成一定量的社會服務后，因表現良好，獲得免刑或大幅度的從輕處理。

（二）社會服務刑可能存在的困難

第一，缺少適當的社區服務刑執行場所。從各國司法實踐來看，社區服務刑的執行場所一般定位于學校、醫院、敬老院、孤兒院等公益性單位，但中國的社區發展還處于較低水平階段，還不能滿足執行社區服務刑對場所要求。第二，相關的配套制度尚需完善。社區服務制度是一個綜合體系，它的運行必須依靠其他制度的配合，如幫教人員的培養與選拔、犯罪人改造評價體系等措施。大多數國家，社區服務刑都設有督導官，由假釋官或緩刑執行官擔任，其中絕大多數屬于政府雇員，例如加拿大、日本、英國和瑞典。第三，非監禁刑非刑罰的觀念需要改變。人們大都認為只有剝奪犯罪人的自由關到監獄里才是真正的懲罰，這與現代的刑罰理念不相符。

四、社會服務刑配置構想

（一）社會服務刑的地位

國外的立法主要包括三種類型：（1）作為獨立的刑種規定在刑法中，或主刑，或附加刑。如《葡萄牙刑法典》規定，社會服務刑作為主刑，是3個月以下監禁的替代措施；作為附加刑，適用于被告人因經濟困難確實無力支付罰金的場合。（2）作為緩刑的選擇性附加義務。如英國的緩刑考察制度。（3）既作為一種獨立刑種，又作為緩刑的附加義務規定在刑法中。如法國規定對輕罪可使用公共利益勞動作為對罪犯的刑罰，同時又規定緩刑分三種，其中一種即是附公共利益勞動的緩刑。

中國若要增設社會服務型，應對社會服務刑做區分規定：在替代短期自由刑時作主刑適用，而替代罰金刑時根據罰金刑此時的性質判斷是作為主刑或附加刑適用；另外，在對罪犯判決緩刑、管制以及裁定假釋時作為附加義務。

（二）社會服務刑的適用對象

1.對初犯、過失犯，非暴力犯罪且危害不大的，可以適用社會服務刑。若是累犯、故意犯罪、暴力犯罪，不適用社會服務刑。

2.未成年人犯罪。特別是14～16歲這一年齡段的未成年人犯有八種罪以外的其他暴力“犯罪行為”的，可以處以社會服務刑讓他們參加強制勞動。

3.達到一定年齡的老人、嚴重殘疾人、間歇性精神病人不適用社會服務刑。

（三）社會服務刑的期限

作為監禁刑的替代刑罰時，中國的社會服務刑的期限可設定為40～480小時，對未成年人可以設定為40～240小時。

作為替代罰金刑時，社會服務刑上限設定為480小時為宜。仍不足以彌補罰金的，只能待犯罪人有經濟收入時予以收繳，不得繼續強制勞動，除非犯罪人自己同意。

作為附加義務時，應根據所附屬的刑罰的期限來確定社會服務刑的期限，還是以每個月平均40小時計算。若刑期較長，執行一年以上不滿兩年的，以每個月平均30小時計算，超過兩年的，以每個月平均20小時計算。

（四）社會服務刑的執行機構。

應當在公安機關內部設立一個類似法院執行局的專門執行機構，專司執行緩刑、管制、假釋、監外執行、剝奪政治權利、社會服務刑等非監禁刑。

（五）未完成社會服務刑的處理

社會服務刑并不剝奪犯罪人的自由，雖然有執行機關的監督，但主要依靠罪犯的自覺執行。根據國外的實踐，不按照規定完成社會服務工作的現象一定會出現的，甚至有些罪犯惡意逃避社會服務刑的執行。因此就要針對這種情況事前制定一系列處置措施來應對。一是把未完成的社區服務刑變更為監禁執行，這是大多數國家的普遍做法；二是有的國家把不完成社區服務刑的行為單獨規定為一種獨立的犯罪行為，如法國刑法典把逃避社區服務刑的行為定罪為“妨害刑事司法權威罪”，在葡萄牙被規定為“藐視法庭罪”。對于確實因故未能完成社會服務工作的，可以允許其延期完成工作；對故意違規的，視情節輕重，可以處警告、罰款、延長社會服務刑期、甚至取消社會服務刑，處短期自由刑。

隨著人類文明的進步，引入社會服務刑符合現代的刑罰理念，有助于改進中國的緩刑、假釋、管制、罰金等刑罰制度，符合刑罰經濟以及行刑社會化的要求，完善中國的刑罰制度，促進中國法制建設的發展。

參考文獻：

[1] 戴群策.關于中國刑法設置社會服務刑的立法構想[A].中國期刊全文數據庫，2006.

[2] 馬寧.構建中國社會服務刑之思考[D].中國優秀碩士學位論文全文數據庫，2006.

[3] 邵坤.社區矯正制度研究[D].中國優秀碩士學位論文全文數據庫.2004.

[4] 戴群策.社會服務刑的設置與社區矯正制度的完善[A].中國期刊全文數據庫，2006.

第9篇：勞動司法條例范文

關鍵詞：礦工 權益 保障機制

一、礦工的現狀

（一）礦工的工作環境

由于我國地形地貌的特性，決定了我過礦產的開采方式。我國大部分礦山都不具備有露天開采的條件，因此在全國境內很少有露天開采的礦場。絕大多少是采取了地下開采的方式進行生產。地下開采存在有很多的制約性因素，潮濕、黑暗、缺氧等因素都是不能被根本解決的。從整體來看礦工的工作環境極差，這決定了在井下工作需必須的勞保用品。從開采方式上來看，我國由于技術的制約主要采取以人工開采為主機械為輔。這決定了礦工必須承受巨大的勞動強度。在工作時間方面，在礦區一線從事開采工作的礦工通常每天的工作時長都在10小時以上，每月上班天數大約是25天左右，而對于那些被臨時聘用的礦工來說工作時間更為長，由于利益的驅使，他們工作時間和工作天數越多他們得到的報酬也就越多，很多被臨時聘用的礦工因此而放棄的應當得到的休息時間。由此可見礦工的工作環境不得不令人擔憂。

（二）礦工的社會地位

在當前社會下，礦工的社會地位極為卑微。礦工的來源主要有兩類，一類是企業在勞動計劃規定的指標內招收的正式員工，而另一類是來源于外出務工被臨時聘用的礦工。回望七十年代，一個礦工的工資收入可以養活一家人，當時礦工的社會地位也是相對于其他行業也高很多，被很多人尊敬。而今天，由于礦工群體主要是被臨時聘用的外來務工人員，礦工的整體素質有所下降，加之當代礦工缺乏與時俱進的精神，思想方面與當代社會有所脫離。這些因素的共同作用造成了現在礦工被人看做卑微的局面。

二、礦工權益保障的現狀

（一）法律保障

我國現行法律涉及到礦工的法律有：《刑法》、《勞動法》和《礦山安全監督條例》。這些條例的出現一定程度的彌補了我過法律對礦工權利的立法保障，但就當下看來，這些法律都已經出現了局限性。其中《刑法》134條就體現出了針對礦難我國在刑事立法上的缺陷。對于礦山安全事故責任的認定，目前主要依據《刑法》134條重大責任事故罪和135條重大勞動安全事故罪等相關法條。在134條中規定重大責任事故罪的主體范圍是工廠，礦山等， 或者是其他企業， 事業單位的職工。隨后的司法解釋有增加了個體經營戶的主管負責人和從業人員也是重大責任事故犯罪的主體。其中對于其中職工這個概念就很含糊，何種從業人員屬于職工，現在在個大礦上被臨時聘用的農民工礦工屬不屬于職工。在《行政法》行政主體的不作為行為導致的嚴重后果的歸責問題，我國法律卻出現了空缺。[1] 因此可以看出，我國現行法律對礦工的權益有保障，但這個保障只局限在一定的范圍內。

（二）行政管理保障

我國現行礦山安全監察制度，規定設置有礦山安全監察機構和礦山安全監察員。國家勞動總局設安全監察局。省、自治區、直轄市勞動局（廳）設礦山安全監察處，礦山比較集中的地區、市勞動局設礦山安全監察室（組）。這樣的現行體制導致了地方的礦山安全監督機關是地方唯一的監察機構，又由于地方機關的編制有限投入到礦山監管的人力明顯不足，極大的限制了監督權力的行使。監察機制的單一同時也制約著整我國礦產的合理化開采。在我國的行政體系下，每個政府職權部門都各司其責。例如稅務部門主管征收稅費，而企業主管企業的運作。在這個關系中稅務部門所增收稅的多少與企業的效益息息相關。如果征稅太多，留給企業發展的資金少，制約著企業的發展。而在礦產監管方面，安全監督機關對只對安全進行監管，國土資源局監管礦產的合法開采，勞動局監管礦工的工作狀況。這三個方面都是一個整體，任何一個方面的之后發展都制約著整體的發展。而我國現行的體系使這三個方面沒有統一的協調性，一定程度上制約了整體的快速發展。

（三）社會保障

社會保障是指國家和社會在通過立法對國民收入進行分配和再分配，對社會成員特別是生活有特殊困難的人們的基本生活權利給予保障的社會安全制度。在我國社會保障主要包括社會保險、社會救濟和社會福利等，其中社會保險是我國社會保障制度的核心。采礦行業屬于高危行業，因此他們所企業為礦工所購買的保險種類豐富，但這僅僅局限于正式的礦工。由于利益的驅使臨時的礦工礦產開采企業只為他們購買了意外保險，根本都沒有什么社會保險可言。開采業是個高危的行業，礦工長期在地下工作都帶有一定程度的職業病。當職業病發作的時候企業不會為他們買單。但值得慶幸的是，隨著新農村合作醫療制度的完善他們入院治療的開支可以部分報銷。在臨時礦工群體中社會保險中包含的養老社會保險、醫療社會保險、失業保險、工傷保險、生育保險等保障對于他們更是無稽之談。

三、完善礦工權益的保障

（一）提升立法水平，完善法律條款

我國現行有關于礦產開采的法律制度明對現在的開采現狀存在有很大的缺陷，在通過社會輿論引起人們尊重礦工的同時還需要強有力的法律保障。通過國家的法律，明確的規定出礦工的權利和義務。首先，應通過立法解決法條與實際不相符的問題。立法保障現實但又來源于現實，面對當前對礦山安全散亂的立法應該加以整合，使立法符合實際要求，讓立法具有時代性。

（二）健全監察機制

如果說立法保護是對礦工的理論保護，那么行政保護就是對礦工的實際保護，也是最有效的保護。針對我國在開采監察行政體系上的缺陷，我們應該完善相關的行政體系。通過對監察體系的調整，讓監察制度與采礦企業的管理形成一個統一體。其次我們還應該轉變現有的監管方式，對采礦企業的監管應該采取積極監管的方式。由原來的被動監管轉變為主要監管，增強采礦企業對開采風險的承擔能力。

（三）完善社保制度

社會保障制度在礦工權益的保障中處核心地位，它關系著礦工生病、傷殘、失業和生育時的保障。因此完善礦工的社保制度以及確實落實社保制度是礦工權益保障的核心。我國并不是沒有社會保障制度，而是企業為追求利益最大化，盡可能大把社會保障制度的漏洞擴大化，致使了礦工的社會保障制度如同虛設。完善礦工的社會保障制度，首先必須加強對采礦企業的購買社會保險的監察力度。有合理的制度只有被確實實行，才能發揮出其效用。

參考文獻：

[1]黎建飛.論我國勞動法的立法目的《河南省政府管理干部學院學報》，2003年第5期.