前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的論法治思維與法律思維主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：論法治思維與法律思維范文

關(guān)鍵字： 公司，設立登記，營業(yè)執(zhí)照

一、 問題的提出

我國《企業(yè)法人登記管理條例》第16條規(guī)定：“申請企業(yè)法人開業(yè)登記的單位，經(jīng)登記主管機關(guān)核準登記注冊，領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》后，企業(yè)即告成立，企業(yè)法人憑據(jù)《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》可以刻制公章、開立銀行帳戶、簽定合同，進行營業(yè)活動。”《公司法》第27條、第95條規(guī)定：公司登記機關(guān)對符合本法規(guī)定條件的，予以登記，發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照；……，公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為有限責任公司和股份有限公司成立日期。《公司登記管理條理》第22條規(guī)定：“經(jīng)公司登記機關(guān)核準登記并發(fā)給《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，公司即告成立。公司憑登記機關(guān)核發(fā)的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》刻制公章，開立銀行帳戶，申請納稅登記。”從以上規(guī)定可以看出，我國把營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)作為公司成立的標志和開始營業(yè)的依據(jù)，而把設立登記作為公司成立即營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)的前置輔助程序。所以“營業(yè)執(zhí)照既是確立企業(yè)法律地位的合法依據(jù)，也是企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的合法證件和憑據(jù)，企業(yè)只有在企業(yè)執(zhí)照核準的范圍內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，才能受法律保護。”2從而使“營業(yè)執(zhí)照的頒發(fā)被賦予了雙重功能：注冊企業(yè)主體資格的取得和營業(yè)資格的取得。”3結(jié)果是使公司設立登記的法律地位被弱化，而公司營業(yè)執(zhí)照的法律地位被神化，并在實踐中形成了公司設立登記與公司營業(yè)執(zhí)照的二元沖突現(xiàn)象4.這使我們不禁會問：公司營業(yè)執(zhí)照的功能真的如此強大嗎？公司設立登記與公司營業(yè)執(zhí)照的法律地位究竟如何？

二、 公司設立登記與公司營業(yè)執(zhí)照法律地位的比較法上的考察

（1） 日本。日本《商法》第188條第1款規(guī)定：“發(fā)起人在公司設立時認購發(fā)行的全部股份的，須于第173條或者第173條之2的程序結(jié)束之日起的2周內(nèi)；發(fā)起人在公司設立時未認購發(fā)行的全部股份的，于創(chuàng)立股東大會結(jié)束之日，或者第185條或者前條第4款的程序結(jié)束之日起的2周內(nèi)進行股份有限公司的登記。”5日本《有限公司法》第13條第1款規(guī)定：“有限公司的設立登記，須有第12條股款的繳納或者現(xiàn)物給付之日起或者前2條的程序結(jié)束之日起的2周內(nèi)進行。”6但在日本《商法》和《有限公司法》中只字未提公司營業(yè)執(zhí)照，公司經(jīng)過設立登記得以正式成立，取得法人資格。經(jīng)登記成立的公司，受到法律的保護。但“日本商法典第57條并未規(guī)定公司設立后的公告程序，與該法典第12所規(guī)定的一般的商業(yè)登記的程序在公告后才最后完成顯然不同”，因為“日本在實務中通常無須公告，一般的理解也是一經(jīng)登記完成就視為進行了公告”。7

（2） 德國。德國《股份法》第39條規(guī)定：“（1）在公司登記時應注明公司的商號和住所、經(jīng)營對象、股本的數(shù)額、確認章程的日期和懂事會的成員。此外，應登記董事會的成員應享有何種代表權(quán)。（2）章程包含關(guān)于公司存續(xù)期間或關(guān)于授權(quán)資本的條款的，也應對此種條款進行登記。”第41條第1款規(guī)定：“在進行商業(yè)登記前，股份有限公司不作為股份有限公司而存在。在公司登記以前以公司的名義行為的人，負個人責任；數(shù)人行為的，其作為連帶債務人負責任。”同時，德國《有限責任公司法》第10條也規(guī)定：“（1）在進行商業(yè)登記時，應注明公司的商號、住所、營業(yè)對象、股本數(shù)額、公司合同的訂立日期以及懂事的人選。此外，應登記懂事享有何種代表權(quán)。（2）公司合同包含對公司存續(xù)期間的規(guī)定的，此項規(guī)定也應登記。（3）在公布登記公告時，除登記的內(nèi)容外，應列入依第5條第4項第1款所進行的確定，并在公司合同包含對公司公告的方式的特別規(guī)定時，也應列入此種規(guī)定。”第11條第1項規(guī)定：“有限責任公司在登入公司住所地的商業(yè)登記簿之前，不作為此種公司存在。”8由此可見，在德國的公司法中沒有有關(guān)公司營業(yè)執(zhí)照的規(guī)定，如果登記法院對登記申請審查后，確認商事登記所必須的所有前提條件都已經(jīng)具備，登記法院則可以將登記的事項在商事登記簿上予以登記，即認為商事登記已經(jīng)履行，同時，法院必須將登記事項予以公布，以實現(xiàn)公示效力。9

（3） 美國。美國的公司設立程序簡便快捷。雖然各州的公司設立程序會有一些細微的差別，但美國《示范公司法》中規(guī)定了一些公司設立的普遍程序。10《示范公司法》第2.03條規(guī)定：“（a）除非公司章程中說明了遲延生效日期，否則公司組織章程歸檔之日公司便開始存在了。（b）州務長官把公司組織章程歸檔這一事實是一個確定性的證據(jù)，證明公司發(fā)起人在公司組成之前已滿足了所有的條件非州通過某一程序取消或撤除公司的這一組成或者是不得不解散這一公司。”11美國《統(tǒng)一有限責任公司法》第206條（a）款規(guī)定：“組織章程或任何根據(jù)本法授權(quán)申報的其他歸檔記錄必須使用（州務秘書）許可的媒介，必須提交（州務秘書）辦事處。除非（州務秘書）認定一項記錄不符合本法關(guān)于申報要求的形式，如果所有申報的費用已經(jīng)支付，（州務秘書）應當將申報的記錄歸檔，……。”第208條（a）款規(guī)定：“一個人可以要求（州務秘書）提供一份有限責任公司的成立證書或者一份非本州有限責任公司的授權(quán)證書。”12即有限責任公司的成立只需州務秘書把記錄歸檔即可，不需其他證明，但公司可以請求州務秘書出具有限責任公司成立證明。13所以，股份有限公司從組織章程在政府歸檔之日正式開始存在。但有一些州，股份公司是從州務秘書或其他部門簽發(fā)設立證書之日開始存在。14

（4） 英國。英國1948年《公司法》和1985年《公司法》都對設立證書（certificate of incorporation）和營業(yè)執(zhí)照（trading certificate）作了規(guī)定，而1989年《公司法》對此沒作修改。“從公司的設立證書上載明的日期起，公司開始作為一個法人實體而存在，并且可以立即行使設立的公司的各種功能。”如果是一個封閉公司（private company），則它可以從存在之日起開始營業(yè)；如果設立是就是一個公眾公司（public company），則必須取得營業(yè)執(zhí)照（trading certificate）才能開始營業(yè)。15“設立證書不僅是公司的誕生證書，證明一個法人的設立的事實；而且還是一個公司在遵守適當?shù)摹a(chǎn)前’（ante-natal）程序后正當出生的最終證據(jù)”，“設立證書也是一個公司被授權(quán)注冊的最終證據(jù)”。如果條件滿足，登記機關(guān)必須發(fā)給設立證書，否則法院可以強制命令頒發(fā)。16但“在實踐中營業(yè)執(zhí)照（trading certificate）不經(jīng)常被遇到。這是因為公眾公司經(jīng)常在開始時作為一個封閉公司而設立，然后當它們的懂事把他們的股份賣給公眾或它們的控制股份的持有者希望出賣一部分股份給公眾時被轉(zhuǎn)變?yōu)楣姽尽Ｗ鳛榉忾]公司，它們從成立時起就能開始營業(yè)，并且，當它們以后轉(zhuǎn)變（為公眾公司）也不需要營業(yè)執(zhí)照。”所以，Jenkins委員會建議“公眾公司和封閉公司之間在這方面（營業(yè)執(zhí)照）的差異應當消除，結(jié)果是沒有公司在它開始營業(yè)前應被要求獲得營業(yè)執(zhí)照。”17

（5） 其他國家和地區(qū)。在法國有辦理企業(yè)手續(xù)的中心，有限責任公司的地位與其他形式的公司相同。公司在商事法院書記官處注冊，書記官處簽發(fā)稱為“K bis”摘要（有限責任公司）或公司注冊編號（SIREN）并在“官方民事和商事公告報”（BODACC）上公布通知（股份有限公司），這是公司成立的證明文件，公司是從注冊之日起享有法人人格的。18瑞士《債法典》也規(guī)定“公司應當在其住所地的商事登記機關(guān)進行登記”，“股份有限公司在商事登記處登記后取得合法存在的權(quán)利”。19而對營業(yè)執(zhí)照也只字未提。我國臺灣地區(qū)《公司法》（1983年）第6條規(guī)定“公司非在中央主管機關(guān)登記并發(fā)給執(zhí)照后，不得成立”。公司登記，必須核準發(fā)給執(zhí)照后，始生效力。而2001年修訂的《公司法》第6條改為“公司非在中央主管機關(guān)登記后，不得成立”。20明顯取消了執(zhí)照的簽發(fā)。

從以上比較分析，我們可以得出以下結(jié)論：

第一，公司設立登記在各國公司成立中處于核心地位。各國法律一般都規(guī)定公司從設立登記時成立并取得法人資格。雖然有的國家規(guī)定了公告程序，但它并不影響公司的成立；有的國家的登記部門在公司登記注冊后發(fā)給公司注冊證書，作為公司注冊成立的證明；有的國家則不頒發(fā)此種設立證書，而只需在登記機關(guān)登記即可。因此，各國在公司成立中只有設立登記才是必須的。

第二，頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照只是個別現(xiàn)象。營業(yè)執(zhí)照是公司營業(yè)的授權(quán)證書，在英國只有開始設立時是公眾公司的，才要求取得營業(yè)執(zhí)照，但這種要求在實踐中并沒有發(fā)揮很大作用。我國臺灣地區(qū)以前也要求公司取得營業(yè)執(zhí)照，但新修訂的公司法明確放棄了這一要求。

第三，設立證書并不等同于營業(yè)執(zhí)照。設立證書是公司法人因登記而成立的證明，而營業(yè)執(zhí)照乃是公司經(jīng)營權(quán)取得的證明。“在一般情況下，公司設立登記在先，公司營業(yè)登記在后。但對于某些特殊營業(yè)（如銀行、信托業(yè)等），有時須先申請營業(yè)許可，否則亦不能進行公司設立登記。”21

第四，公司設立趨于簡便、快捷。簡便快捷乃是現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下商法所追求的基本理念之一。商法在保障交易安全的基礎(chǔ)上努力使程序簡捷，以降低成本，促使效益的最大化。大多數(shù)國家都把設立登記作為公司的成立依據(jù)，公司從成立之日就可以開始營業(yè)。甚至在實踐中還舍棄了公告，更不需用營業(yè)執(zhí)照進行授權(quán)。

三、我國頒發(fā)公司營業(yè)執(zhí)照意在何處

既然營業(yè)執(zhí)照在其他國家并不象我們想象的那么重要，而在我國公司營業(yè)執(zhí)照的地位卻如此之顯著。這使我們不禁會思考公司營業(yè)執(zhí)照的功能究竟為何，頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照其意在何處，其真的能為社會帶來福音嗎？

根據(jù)我國相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，我國工商行政管理機關(guān)對公司頒發(fā)的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》的主要記載事項有：企業(yè)名稱、住所、法定代表人、注冊資金（資本）、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式等。其中企業(yè)名稱表明權(quán)利義務主體，住所是為了便于通知和糾紛發(fā)生時管轄法院的確定，注冊資金（資本）表明公司成立時的信用基礎(chǔ)，法定代表人表明公司在對外關(guān)系中有權(quán)代表公司的人，經(jīng)營方式表明公司是從事生產(chǎn)還是服務或是何種銷售等。相比之下，經(jīng)營范圍才是最重要的記載事項，它是公司企業(yè)的核心生命力之所在，設立企業(yè)的目的就是為了營業(yè)，其他事項都是為營業(yè)服務的。公司營業(yè)執(zhí)照在我國被賦以重任，其主要功能有二：

第一，對公司頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照便于國家對公司進行管理控制。公司自從清末在我國誕生時開始，國家就主要是其制度的供給者和實踐者。建國以后，公司又被異化為管理經(jīng)濟的行政化組織，其性質(zhì)是計劃經(jīng)濟鏈條的中間環(huán)節(jié)，其目的就是為了實現(xiàn)專業(yè)化協(xié)作，擴大企業(yè)規(guī)模，實現(xiàn)生產(chǎn)集中，并最終實現(xiàn)國家對整個國民經(jīng)濟的高度集中管理并直接插手或控制企業(yè)的日常生產(chǎn)經(jīng)營活動。組建公司的動力就是為實現(xiàn)行政干預，直到《公司法》出臺前，公司仍然沒有擺脫行政機關(guān)附屬的地位。22我國有關(guān)公司營業(yè)執(zhí)照規(guī)定的法律法規(guī)都是在上世紀80年代末90年代初制定的，自然也體現(xiàn)了國家行政管理的思想特點。如：扣繳或者吊銷營業(yè)執(zhí)照作為行政處罰的一種方式，直接決定公司的命運。

第二，營業(yè)執(zhí)照中記載公司經(jīng)營范圍，其主要目的是為了保護交易對方，維護市場交易的安全。強行性經(jīng)營范圍的規(guī)定當然是計劃經(jīng)濟思想的產(chǎn)物，也是國家對公司經(jīng)濟管理的集中體現(xiàn)，國家對超越經(jīng)營范圍的交易不予保護。為了使交易對方清楚公司的經(jīng)營范圍，公司營業(yè)執(zhí)照中明確記載了公司的經(jīng)營范圍，并為了外出攜帶的方便，工商行政管理局還給公司頒發(fā)折疊式的公司營業(yè)執(zhí)照復本。

但我們不得不承認，隨著市場經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展和與國際市場的接軌，在“經(jīng)濟人”追逐利潤的驅(qū)動下，營業(yè)執(zhí)照的上述兩種功能越發(fā)顯得蒼白。

第一，扣繳或者吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰給市場造成了人為的混亂。我國《公司法》第27條、95條明確規(guī)定了公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。這使得我國公司營業(yè)執(zhí)照具有外國公司“設立證書”的作用，證明公司的成立。公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照即意味著公司成立被否認，即主體資格的喪失。但我國《民法通則》第46條規(guī)定：“企業(yè)法人終止，應當向登記機關(guān)辦理注銷登記并公告。”據(jù)此可以認為在沒有注銷之前，公司仍然存在。然而，我國《公司法》第197條又規(guī)定：“公司清算結(jié)束后，……，申請注銷公司登記，公告公司終止。不申請注銷公司登記的，由公司登記機關(guān)吊銷其公司營業(yè)執(zhí)照，并予以公告。”這又可以說明注銷登記和吊銷營業(yè)執(zhí)照具有等同的效力，即公司主體資格的消滅。根據(jù)新法優(yōu)于舊法，特別法優(yōu)于普通法的法律適用原理，《公司法》的有關(guān)規(guī)定應優(yōu)先適用。那么，這就會給實踐帶來麻煩。如果一公司在被吊銷營業(yè)執(zhí)照后仍然存在則其權(quán)利義務由誰承擔？若發(fā)生訴訟，則又由誰作為訴訟的一方當事人？若由公司承擔，則與公司法的規(guī)定（公司主體資格已經(jīng)消滅）不符。為了解決此一問題，我國司法實踐和學理上一般認為吊銷營業(yè)執(zhí)照是公司營業(yè)資格的喪失，而注銷登記則是公司法人主體資格的喪失，所以公司在被吊銷營業(yè)執(zhí)照后注銷登記之前，其作為一私法主體仍然存在。23雖然此種解釋是頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照、吊銷營業(yè)執(zhí)照等一系列行政行為給市場造成混亂的較好的處理辦法，但讓我們覺得仍然不免有點牽強。畢竟公司存在的目的在于營業(yè)，可以說營業(yè)是公司生命的全部，如果公司不能營業(yè)，那么它還有什么存在的意義呢。其實，如果不頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，就可以避免上述的混亂。把公司登記作為公司成立和消亡的唯一標準，注冊登記意味著公司的成立并可開始營業(yè)，注銷登記則意味著公司作為一私法主體的滅亡，只是在注銷登記前設立一個對公司債權(quán)的公告以保護其債權(quán)人即可。

第二，公司營業(yè)執(zhí)照所記載的經(jīng)營范圍在實踐中也起不到保護交易對方的作用，反而有時卻成為欺騙交易對方的手段，并且經(jīng)營范圍的強制性規(guī)定越來越不適應市場經(jīng)濟的發(fā)展了。

首先，在現(xiàn)實市場中，有許多公司在利益的驅(qū)動下，攜帶假造的營業(yè)執(zhí)照副本，以超越其實際經(jīng)營范圍與對方進行交易。如果發(fā)現(xiàn)履行合同的后果對自己有利，則去履行；如果發(fā)現(xiàn)交易對自己不利，無利可圖，則退而求得經(jīng)營范圍的保護，從而使對方承擔不利的后果，欺騙對方，危害了交易安全。

其次，經(jīng)營范圍在英美公司法中被稱為“公司的目的”。1862年英國公司制定法的頒布，規(guī)定了有限責任制，英國判例認為，注冊公司實際上是為了實現(xiàn)公司大綱和章程中具體規(guī)定的各種目的而設立的，因此，除這些目的以外，公司是不能獨立存在的，如果公司訂立的契約超出了大綱規(guī)定的范圍，則該種契約在法律上是無效的，24這就是英美公司法中的“越權(quán)原則”（Ultra Vires）。Gower教授認為，此原則是為了“保證一個投資于金礦的人不至于發(fā)現(xiàn)自己擁有的原來是一家煎魚店的股份，從而向那些債券投資者作出他們的投資不會浪費在未經(jīng)批準和授權(quán)的事業(yè)上的保證”。25但由于該原則背離了商事社會所崇尚的快捷公平等理念，自從其在19世紀中后期確立以來，“公司的目的”就成為公司規(guī)避、司法限制和立法修改的對象。公司的目的條款從“主要目的”條款發(fā)展到“多目的性”條款，到“主觀性目的”條款即公司可以從事懂事認為可以從事的一切活動，最后實現(xiàn)了“抽象性目的”條款即公司可以從事任何商事活動。26在司法中法院也通過各種手段（最常用的為全體股東的一致同意和反言禁止原則）努力避免越權(quán)無效后果的發(fā)生。27以至于在1991年《美國示范公司法》中規(guī)定，除非公司章程作出限制，否則，公司的業(yè)務范圍是從事任何一項合法的業(yè)務。28

再次，從法理上看，強制限定經(jīng)營范圍是法人擬制說的產(chǎn)物。法人擬制說認為公司原為抽象的概念，無意思能力，因此本來不具有法人人格。公司之所以具有人格，純粹由于法律的創(chuàng)造，在法律承認的范圍內(nèi)，成為具有權(quán)利能力的法律主體。29這樣，只有在法律特別承認的場合法人才成立，并否定了法人本身的活動，將法人的活動歸結(jié)為作為人理事的行為，使法人的活動限制在狹小的范圍內(nèi)，30即把公司的權(quán)利能力限制在經(jīng)營范圍之內(nèi)，這本是公司特許設立主義的產(chǎn)物。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，現(xiàn)代公司已經(jīng)成為最主要的市場主體，其自身利益受保護的要求越來越強烈，法人擬制說顯然不能滿足這一要求，法人實在說由此而誕生。正如狄冀所言，“社團是先于實在法而存在并且強加于該社團的一種法律主體”，“實在的法律正和它擴展或限制個人的行為能力那樣，可以擴展或限制社團的行為能力”，31法人與自然人一樣都是平等的民事主體，其權(quán)利能力應一律平等。32所以，公司的營業(yè)范圍不應受到強制性限制，除非是國家禁止的特殊行業(yè)國家采用法人擬制的理論設立公司。

最后，在立法和司法實踐上，我國正淡化經(jīng)營范圍的作用，已經(jīng)拋棄了越權(quán)絕對無效的原則。我國《合同法》第50條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。”最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第10條規(guī)定：“當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。”如果說《合同法》第50條還在一定程度上承認經(jīng)營范圍的有效性，則最高人民法院的司法解釋實際上已經(jīng)完全拋棄了經(jīng)營范圍的限制，即承認公司的經(jīng)營范圍不受限制，除非有法律的特別規(guī)定。

四、公司設立登記的功能

既然公司營業(yè)執(zhí)照的作用在實踐中是蒼白的，那么其應有的功能是否可以單獨通過公司設立登記而得以更好的發(fā)揮？我國1994年頒布的《公司登記管理條理》第九條規(guī)定公司的登記事項包括：名稱、住所、法定代表人、注冊資本、企業(yè)類型、經(jīng)營范圍、營業(yè)期限、有限責任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人的姓名或者名稱。33由此可見，設立登記的記載事項包括了公司營業(yè)執(zhí)照上的記載事項。公司設立登記的功能一般認為主要有34：第一，公司設立登記有利于國家對公司進行監(jiān)督。通過設立登記，國家不僅可以對各種不同類型的公司的開業(yè)、營業(yè)進行必要的監(jiān)督，而且還可以獲得必要的統(tǒng)計資料，從而實現(xiàn)國家對經(jīng)濟的宏觀調(diào)空，同時也便于國家的征稅。第二，公司設立登記可以初步昭示公司的商業(yè)信用。設立登記是一種要式法律行為，法律以強制規(guī)范要求設立登記以書面的形式和法定的格式，將公司的初步信息登記注冊，使該信息以法定的方式固定化，并且公布于眾，使商業(yè)交易相對人和社會公眾可以通過登記簿的閱覽、謄本、抄本和復印件的交付和取得登記機關(guān)的證明等途徑，獲得公司的初始營業(yè)信息，了解公司的信用狀況，作為從事商業(yè)交易活動的參考依據(jù)。第三，根據(jù)登記注冊所具有的公信力，有利于保護交易安全和社會公眾的合法利益。登記事項經(jīng)注冊登記并公告后便賦予公信力，“所有在商事登記簿登記的事項都推定為具有合法性和準確性”，35公司可以憑借該登記事項對抗第三人，保護自己的合法權(quán)益。為了確保登記公告后的登記簿的公信力，即使行為人在履行登記時因故意或過失進行情況不實的登記或者在登記后實際情況已發(fā)生變化，與登記簿所載事項相違，但在作出變更之前，行為人對相信登記真實從而進行交易的第三人不得以原有事實或已改變的事實對抗之。這樣，善意第三人的交易安全就獲得了較周全的保護。

因此，設立登記的功能完全可以包含公司營業(yè)執(zhí)照的應有功能，并且，在現(xiàn)代信息網(wǎng)絡高度發(fā)達的社會中，登記機關(guān)完全可以設置登記網(wǎng)絡信息中心，對于需要查詢的人可以通過互聯(lián)網(wǎng)進行訪問查詢有關(guān)公司的登記事項，既方便又經(jīng)濟，從而可以進一步增強登記之功效。

五、結(jié)論-我國公司營業(yè)執(zhí)照和公司設立登記二元沖突的解決

首先，我們應該取消公司營業(yè)執(zhí)照的頒發(fā)，從而消除二元沖突中的一元，使問題得以簡化解決，也使得公司設立登記的功能得以更有效的發(fā)揮。從上述我們可以看出，公司營業(yè)執(zhí)照的應有功能都可以通過設立登記發(fā)揮出來。我國頒發(fā)公司營業(yè)執(zhí)照的最終動機就是行政干預，根據(jù)布萊恩 R.柴芬斯教授的觀點，市場中理性的人在追求利益最大化的同時產(chǎn)生了市場失靈，使效率降低，提高效率乃是政府干預的合理理由之一。政府干預既能提高效益又能增加成本，如果政府干預的成本大于收益，那么政府干預也就失去了效率理由；政府干預的非效率理由是實現(xiàn)公平和市場機制中的道德永存。36但我國行政部門通過頒發(fā)公司營業(yè)執(zhí)照對公司進行過度的干預，不僅沒有增加效益，反而造成了人為的市場矛盾，增加整個市場的成本；不僅沒有實現(xiàn)公平和市場機制中的道德永存，反而導致了利用營業(yè)執(zhí)照進行欺騙和實現(xiàn)不公平的自我保護。正如上文所述，公司營業(yè)執(zhí)照的主要任務乃是表彰公司的營業(yè)范圍，也即公司的權(quán)利范圍。這是國家行政機關(guān)對公司營業(yè)范圍強制性規(guī)定在市場經(jīng)濟中所產(chǎn)生的蹩腳與矛盾進行的拙劣補救，其實質(zhì)是國家行政機關(guān)對自己管理行為的再管理。這不僅造成了國家行政資源的浪費，并且在現(xiàn)實中起不到管理的作用，只能造成管理的惡性循環(huán)，不能自拔。所以，對于公司的營業(yè)范圍不應作強制性限定，根據(jù)經(jīng)營自由原則，公司在設立時有權(quán)依法自由選擇經(jīng)營范圍，經(jīng)營范圍可以是“任何合法目的”，公司自身可以對其經(jīng)營范圍進行限制，但該限制不能對抗第三人，經(jīng)營范圍的自身限制只能是劃分內(nèi)部責任的規(guī)則，而不具有對外的對抗效力。但屬于國家依法管控的經(jīng)營領(lǐng)域，在未獲國家行政機關(guān)的營業(yè)許可之前，公司無權(quán)經(jīng)營。這也是世界各國公司法的發(fā)展之趨勢所在。

其次，強化公司設立登記的功能，應明確規(guī)定公司設立登記為公司成立并有權(quán)開始營業(yè)的標志，屬于國家依法管控的營業(yè)，應依法獲得國家有關(guān)行政機關(guān)的營業(yè)許可后方可進行設立登記。公司登記注冊后便取得法律上的主體資格，具有一般的民事權(quán)利能力和行為能力，公司與個人具有相同的權(quán)力，可以為了發(fā)展公司的業(yè)務而從事必要的活動。所有的公司都應具有平等的權(quán)利能力，但依法屬于國家特別管控的除外。公司登記注冊后可以進行公告，但不影響公司法人主體資格的取得。并且，為了適應現(xiàn)代計算機網(wǎng)絡事業(yè)的迅速發(fā)展，登記主管機關(guān)應該建立有關(guān)公司登記的網(wǎng)絡信息中心，可以使需求者通過互聯(lián)網(wǎng)直接訪問查詢有關(guān)公司的登記事項。

    參考文獻：

1 劉衛(wèi)先，男，南開大學法政學院，民商法專業(yè)研究生，主要研究方向：公司法、證券法。

第2篇：論法治思維與法律思維范文

所謂法律人，主要是指法官、檢察官、律師等受過法律專業(yè)訓練、專門從事法律工作的人員，他們具有一定的法律職業(yè)技能和法律職業(yè)倫理素養(yǎng)。在法治社會中，法律人具有特殊的作用。同時，法治對法律人也有一些特殊要求，特別是對法律人思維有與一般民眾不同的要求。與普通人的思維方式相比，法律人的思維方式包含一套完整的概念體系、一套獨立的價值理念體系和一種獨特的邏輯推理方式，也蘊含著一系列涉及權(quán)利、義務和責任的分配體系。而且，實體法中的思維方式和程序法中的思維方式均有其各自的特點。陳教授以刑事領(lǐng)域的法律格言為主線，以典型案例為載體，對實體法和程序法中法律人思維方式與普通人思維方式的差別進行了生動的講解。

在實體法上，法無明文規(guī)定不處罰、國家公權(quán)力侵犯公民權(quán)利應當符合比例原則和對同樣的情況應當同樣對待等理念體現(xiàn)了相互關(guān)聯(lián)的法律思維方式，在這些原則后面存在著一種對國家公權(quán)力的法律授權(quán)和限權(quán)理念。

法律人需要從尊重程序的角度思考問題，因此該書的很大篇幅都放在了對程序性理念的分析和講解上。從靜態(tài)的角度看，程序是指為達成某一法律決定所要經(jīng)歷的步驟、方式和程式，它是一套規(guī)則體系，是維持公平游戲的規(guī)則;從動態(tài)的角度看，法律程序則是旨在達成某一法律決定的過程，程序的正當性直接決定結(jié)果的正當性。雖然公正的程序并不必然會帶來結(jié)果的正確，但程序正義在維主認的尊嚴和維護司法公信力兩個方面具有獨立的價值。利害關(guān)系人的參與、決策當局的中立以及程序的對等性、合理性、及時性和終結(jié)性構(gòu)成了程序正義的基本要素。如果行為人違反了法律明文規(guī)定的程序規(guī)則，則要遭致程序性制裁。程序性制裁是一種旨在剝奪違法者違法所得之利益的制裁方式，通常是以宣告無效的方式呈現(xiàn)，包括違反法律程序所得的證據(jù)無效、違法提起的公訴無效以及違法所做的裁判結(jié)論無效。

在司法實務方面，該書重點對法官的思維方式進行了剖析。司法裁判分為實體性裁判和程序性裁判兩種，而在實體性裁判中又有定罪裁判和量刑裁判的分野，法官在從事上述三種不同的司法裁判活動時要具備相應的思維方式。在認定事實環(huán)節(jié)中，法官應當遵循邏輯法則、經(jīng)驗法則和良心法則，運用自由裁量權(quán)，通過超越法律條文來發(fā)現(xiàn)正義。面對政治思維和媒體思維的干預，陳教授強調(diào)法官只有遵循法律人的思維方式，堅持法律的原則，通過公開、透明和帶有適度對抗性的法庭審理程序，引導控辯雙方參與到案件的舉證、質(zhì)證和辯論中來，引導社會公眾更多地關(guān)注裁判理由的正當性，而不能以犧牲司法公信力為代價來迎合非法律的思維方式。

第3篇：論法治思維與法律思維范文

【關(guān)鍵詞】道德與法治 互動式 教學模式

一、初中道德與法治互動式課堂教學概述

初中道德與法治課程本來是一項集思想、教育為一體的科目，他不僅在思想上教育學生，對學生在思想中循循善誘，讓學生在該年紀有一個良好的思想觀念，更在教學上讓學生燃起教學興趣，更好地學習基礎(chǔ)知識。然而傳統(tǒng)的教學模式往往利用老師教課、學生聽課的教學方式，不僅起不到上述作用，而且讓學生漸漸失去了對道德與法治課程的學習興趣。所以在初中課堂中引進互動式教學模式迫在眉睫。

互動式教學模式就是將傳統(tǒng)的教學模式改變?yōu)閹熒n堂互動過程，叫教學是為動態(tài)的發(fā)展過程。這種模式讓師生之間不再是傳統(tǒng)的古板模式，而是讓師生關(guān)系更加和諧，形成學習者和教學的互動，這樣不僅可以讓學生對學習更加感興趣，而且可以快速的學以致用，學習效率更高。在現(xiàn)在的條件下，很多學校都已經(jīng)開始應用這種互動式教學模式，而且都取得了相當不錯的效果。

相對于小學階段來說，這個階段的學生在思想上以及心理上都有很了很大的成長，隨著年齡的不斷成熟，對社會中的事物認知能力也有了自己的見解。而且隨著之前教育基本都是采用傳統(tǒng)的教學模式，使得他們對傳統(tǒng)模式產(chǎn)生了厭倦，再使用傳統(tǒng)模式來教學已經(jīng)不能起到良好的教學效果。互動式教學模式正好滿足了這個階段學生對外界事物的好奇心，利用各種情景等教學方式，讓孩子在老師的帶動下融入到各種情景中，在各種自我探索中，學習道德與法治知識，這樣不僅使得教學更加簡單，而且更加容易的為孩子們樹立良好的價值觀、人生觀。但是，互動式教學就我國目前的情況來看，仍處于初級階段，還需要我們的學者以及老師不斷探索。

二、初中道德與法治互動式教學模式的實踐

1.案例教學法

案例教學法師交互性教學模式最常用的教學方式之一，所謂案例教學法就是在傳統(tǒng)的教學模式基礎(chǔ)上，通過案例對課文中的知識進行講解，讓學生通過類似聽故事的方式學習課本中的知識，通過案例感染學生、引人入勝。自覺學習課本中的知識。

例如，在《對社會負責》一課中，老師可以選擇一個案例結(jié)合課本進行講解。先把陳光標的故事講解給同學們聽，然后針對故事通過幾個問題引發(fā)學生的思考以及對任務、知識的認識理解。你們佩服陳光標嗎？想不想成為他這樣的人？為什么他可以得到人民的愛戴和尊重？讓學生自然而然地人是到對社會負責的重要性，樹立正確的人生價值觀。利用這種師生之間的良性循環(huán)事半功倍地完成教學任務。

在互動性教學模式下，老師不再是之前的引領(lǐng)著和權(quán)威，而成為和學生一起的參與者和引導者。老師與學生之間不再是之前的問答交流方式而是一種新型的探討方式，讓老師和學生成為朋友，師生互動，互相啟迪。在這種教學模式下，需要老師更多地融入生活，在生活中不斷積累。

2.辯論法

教學本身就是一種生活，這是教育家杜威很早之前就有的觀點，但是在當時很少有人理解，在畢竟傳統(tǒng)的教學模式中，教學是一個比較嚴肅的話題。但是，現(xiàn)在看來，教學本就是生活得一部分，我們往往通過生活中的人和事學到的知識更加深刻。只是，生活這個大講堂所傳授的知識沒有特定性。我們通過這樣的事件啟發(fā)教學模式，從而有了辯論法教學模式。辯論法教學模式就是將課堂生活化，老師在講課的過程中，針對不同的知識點，引入當下生活中的案例，和學生一同探討生活中的各種事情，各抒己見，在辯論中，讓學生明白課文中所講授的道德與法治知識。這種辯論法教學模式可以更好地培養(yǎng)學生思維的獨特性和獨立性。

3.模擬法庭式教學法

所謂模擬法庭式教學法就是情境教學的一種，初中道德與法治教育中已經(jīng)開始涉及很多法律法規(guī)學習，在學習這些方面的知識時，利用前面提到的兩種教學方式很多時候找不到相應的案例，然而枯燥地講授課程又不能很好地起到很好地教育效果。這時我們就可以利用模式法庭式教學法對該法律知識進行講解。

例如，我們接觸到的“三鹿奶粉”事件，可以采取模擬法庭式教學方式，讓學生充分了解案件之后，在課堂上進行審理，學生通過分組的方式充當檢察官、審判員、審判長、律師、原告以及被告等。讓學生在自己的角色中充分發(fā)揮，在角色扮演中了解整個案件，并在互動中學習了解各種法律知識，不僅可以提升學生的學習興趣，更可以讓學生對學到的法律法規(guī)有一個更加確切的認識，增強法制意識。

三、結(jié)語

互動式教學模式還處于初級階段，由于道德與法治課程貼近生活的獨特性，讓這種教學模式的應用可以變得容易許多。面對其他課程以及互動式教學模式的長久發(fā)展來說，我們還有很長的路要走，此文希望可以為道德與法治課程互動式教學模式起到些許作用。

【參考文獻】

[1] 王開秀. 初中思想品德“翻轉(zhuǎn)課堂”教學模式探究[D]. 山東師范大學，2014.

[2] 王雙燕. 初中思想品課互動式教學法研究[D]. 山東師范大學，2011.

第4篇：論法治思維與法律思維范文

【關(guān)鍵詞】法學教育；法律；職業(yè)道德教育

一、當前法律職業(yè)道德教育現(xiàn)狀以及不足

1.法學教學方面的不足。目前我國的法學教學陷入了概念化、教條化和形式化之中，而忽視了對法律正義價值觀的教育、缺少了一些對人類價值的終極關(guān)懷。在法學教育中向?qū)W生傳授法律知識成為了主要任務，僅僅局限于解釋概念、注釋條文、抽象議論等具有理論深度的分析，沒有將培養(yǎng)學生秩序與正義等價值理念給予足夠的重視。甚至有一些學校開設的司法道德、法律倫理或倫理學課程對法律職業(yè)倫理的一股機理和個性特色都沒有進行研究和探討，僅僅只局限于講授法律職業(yè)的道德規(guī)范，僅停留在教科書的“說教”層面。學校在很多方面只是主管部門履行教育職能的一種方式，而法律職業(yè)的道德方面的要求卻被淡化甚至于遺忘。

2.師資力量和教學方法存在不足。目前，在法律院校進行法律職業(yè)道德或者是法律職業(yè)倫理教學以及研究執(zhí)教的老師，大多數(shù)都是法理學、訴訟法的老師、哲學學科中的倫理學老師。由于這些老師大多都屬于某一固定的“專業(yè)”，絕大多數(shù)以理論知識見長，對法律的實際運用所知甚少，法學教師在知識結(jié)構(gòu)上的弊端越來越多地被暴露出來。他們的教學方法停留在單一教學上，傳統(tǒng)的灌輸式的教學，只限于知識、概念以及法律職業(yè)道德規(guī)范的解釋，在教學過程中沒有師生互動，沒有真實的道德體驗。

3.國家司法考試的不足。作為“準入”法律職業(yè)的一道“門檻”，國家司法考試制度有助于法律職業(yè)人員對于法律專業(yè)知識熟悉和掌握，但是不可過分地仰賴它對于法律職業(yè)共同體形成的實際意義。因為法律職業(yè)作為一種現(xiàn)代性的道德實踐，而不僅僅是一項實踐性極強的活動。這種道德實踐與司法考試之間并沒有必然的聯(lián)系，這種道德實踐僅僅通過“書面考試”這樣一種簡單的方式是體現(xiàn)不出來的。

二、法學教育與法律職業(yè)道德教育的設想

1.法律職業(yè)道德教育的途徑。①設置法律職業(yè)道德課程。伴隨著全面展開的法律職業(yè)化，因此人們對于法律職業(yè)道德問題的關(guān)注也越來越高。想要實現(xiàn)法學教育對法律職業(yè)道德教育的指導價值，開設法律職業(yè)道德課程是其首要的任務。法律職業(yè)道德對于法律人的重要性決定了法學教育開設法律職業(yè)道德課程對學生進行道德教育的必要性，法律的事業(yè)是社會的事業(yè)，法律的教育也應該成為為社會培養(yǎng)服務人才的教育，而法律人才必須具備的社會道德標準的要求也必然迫使我們的法學教育需要將法律職業(yè)道德教育課程提上日程。②在法學各科教學中滲透法律職業(yè)道德教育。法律職業(yè)道德課程的開設，要求在理性認識層面向?qū)W生傳授抽象的道德原則和道德規(guī)范的過程，以及解決的問題能力。法律職業(yè)道德教育并不是說僅僅開設幾門課程就能夠解決的問題。專業(yè)人才的一個重要標志就是要求掌握專業(yè)的知識和技能，沒有專業(yè)知識和專業(yè)技能無法成為專門人才。但是，僅僅擁有專業(yè)知識和技能，如果沒有職業(yè)道德來規(guī)范自身行為，同樣也不能夠成為一個合格的專業(yè)人才。③教師的素質(zhì)要求。長期以來教師在思想上形成了傳授知識和理論，培養(yǎng)學生運用法律的實際能力的認識，而忽視了法律職業(yè)道德的培養(yǎng)。所以，首先，教師要轉(zhuǎn)變自己的思維方式和習慣，將法律職業(yè)道德教育作為法學課程教學的重要內(nèi)容。其次，法學教師要起到一定的模范作用，幫助學生樹立正確的人生觀，幫助學生提高自己的法律職業(yè)道德方面知識和解決問題的能力。最后，教師還要具備一定的實踐教學素質(zhì)的體悟和經(jīng)驗。

2.法律職業(yè)道德教育教學方法的選擇。①問題討論法。討論法是學生在教師的指導下為解決某個問題而進行探討、辨明是非真?zhèn)我垣@取知識的方法，它有利于形成自主、合作、探究的教學模式，有利于培養(yǎng)學生的創(chuàng)新精神。不僅可以激發(fā)學生的熱情和興趣，使學生掌握學習的主動權(quán)，積極思維，而且還可以培養(yǎng)學生對法律職業(yè)道德沖突和道德理論的認知，促進他們形成敏銳的判斷力和推理能力，從而達到預期的教學目標。②案例教學法。常用的法律教學方法是案例教學法，特別是在實體法以及程序法的教學過程中。運用案例教學法，能夠盡可能的讓學生快速的進入假象的角色，然后用法律的頭腦進行思考和判斷。因為學生能夠設身處地，身臨其境的假想自己為其中的角色，顯然學生就會對該角色產(chǎn)生真實的體驗，了解其中人與人之間的微妙關(guān)系。③模擬法。模擬法教學是理論與實踐有機結(jié)合的產(chǎn)物，能夠培養(yǎng)學生理論結(jié)合實際對各類法律問題進行分析以及綜合運用的能力，能夠培養(yǎng)學生的獨立思考的工作能力，能夠給學生提供獨立分析思考和發(fā)揮其創(chuàng)造性思維能力的空間；教學內(nèi)容的豐富性、教學形式的現(xiàn)場性、教學方法的靈活性以及教學過程的趣味性等有利于吸引學生學習的注意力，調(diào)動學生學習的積極性和主動性。

總之，加強法律職業(yè)道德建設涉及到我國法治建設的成敗，是貫徹“依法治國”和“以德治國”的內(nèi)在要求之一。學校教育作為開展法律職業(yè)道德教育的場所，應該充分利用現(xiàn)有教學中的優(yōu)勢，借鑒外部經(jīng)驗，做法律職業(yè)道德教育領(lǐng)域的實踐者。

參考文獻：

第5篇：論法治思維與法律思維范文

全文共6288字。

如果說法院改革初期，是采取“摸著石頭過河”的方法，居于指導地位的是實用主義、經(jīng)驗主義和功利主義 思想的話，那么，我們有理由可以相信，2001年最高法院肖揚院長提出要樹立“中立、平等、透明、公正、高效、獨立、文明”的現(xiàn)代司法理念，則可以說是我國法治化進程中的重要里程碑，這一要求的提出，彌補了前期法院各項制度建構(gòu)和改革理念準備不足的缺憾。同樣也正是由于前期的法院改革僅在低層面上推進，而未注意到系統(tǒng)改革的跟進和人的因素，改革所帶來的效用正在逐步減弱。最高法院提出的《關(guān)于加強法官隊伍職業(yè)化建設的若干意見》應時出臺，這涉及法院審判主體改革問題，屬于諸項改革的關(guān)鍵之處，屬“點睛之筆”。因為在各項因素中，人的因素是第一位的。而法官思維方式的準確定位，無疑是法官隊伍職業(yè)化的重要一環(huán)。筆者擬從法官思維方式概念分析入手，對當前法官思維方式現(xiàn)狀及原因的分析，進而探索現(xiàn)代司法理念語境中，法官應具備什么樣的思維方式問題，并借拙文為法官隊伍職業(yè)化建設工程添一磚瓦。

一、 法官思維方式的概念

先來了解一下思維的定義。所謂思維，一般意義上應該指依照邏輯推理來觀察、認識、判斷的客觀事物在人們頭腦中的反映，并以語言、文字的等形式加以表現(xiàn) 。

目前許多學者分析論證時往往將法官思維方式與法律思維方式等同起來，筆者對此不敢茍同，因為法律思維方式，可以說是最近幾年才被我國法理學理論界學者從西方法學引進并加以闡述的概念，它是指人們在長期法律實踐過程中，隨著對法律品性認識的不斷提高，系統(tǒng)了解了法律方法之后，逐漸形成的法律思維方法。可以說，法律思維的形成是法制（治）進化的標志，因而它要求人們使用法律思維方式來理解法律規(guī)范、法律概念和法律事實。說到底，它就是現(xiàn)代司法理念語境中，職業(yè)法律群體的科學思維方式。法官思維方式則是指法官在行使國家審判權(quán)的過程中，為了公正、公平地處理案件而按照一定的邏輯來觀察問題、分析問題和解決問題的一種思維定勢，它的踐行主體是法官，并不涵蓋法律職業(yè)群體，這類思維方式會隨著法官個體因素的不同、法官所處的時代背景和社會文化背景不同而有差異，是一種不斷發(fā)展和變化著的法官這一特殊群體的思維方式。

二、當前法官思維方式的誤區(qū)及原因

記得有位學者說起過這樣一個事例：有一位女法官在審理老年夫婦離婚案件時遇到一個難題，如果嚴格依法判決，房屋只能判歸男方所有，而女方只能流落街頭無家可歸。女法官腦海里想起自己是優(yōu)秀黨員、“三八紅旗手”，于是決意將房屋一分為二判給兩方當事人。這樣的判決，在許多媒體或者老百姓眼里，無疑是公正的合情合理的判決，甚至許多法官也會支持或同意這樣的判決。然而這其中也折射出當前我國法官的思維有一種平民式的實質(zhì)性思維傾向。這里所謂實質(zhì)性思維，又稱實質(zhì)主義思維，指法官注重法律的內(nèi)容、目的和結(jié)果，而輕視法律的形式、手段和過程，也表現(xiàn)為注重法律活動的意識形態(tài)，而輕視法律活動的技術(shù)形式，注重法律外的事實，而輕視法律內(nèi)的邏輯。與其相對的是形式主義思維。具體來說，主要有以下幾種表現(xiàn)：

第一，在法律與情理關(guān)系上傾向于情理。有的法官往往以“以人為本”思想為指導來分析處理案件，其斷案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原則是“法本原情”、“原情論罪”，使每個案件的處理在規(guī)則的一般性和普遍性以外，考慮了事實的個別性和特殊性。

第二，在法律目的與法律字義面前，傾向于目的。常常以抽象的一般原則作為依據(jù)，運用簡約、樸實的平民化而非職業(yè)化語言，依靠直覺的模糊性思維，而不是靠邏輯推理，探求法律的目的性，即使違背明文法律的字面規(guī)定也可以。這是反形式的思維。有的法官在法律解釋中，可以超出文字的拘囿，根據(jù)目的需要進行“超級自由裁量”。

第三，“民意”重于“法理”，具有平民傾向，把民意作為衡量判決公正與否的重要標準。而這種民意通常是平民意志。

第四，重實體輕視程序。傳統(tǒng)法官對糾紛的解決首先考慮實體目標，而非程序過程。

對上述我國法官思維方式存在的誤區(qū)，究其原因，筆者認為：

首先是泛倫理化思維方式的影響。中國是一個受五千年儒家文化倫理思想影響的國家，古代中國人所憧憬的理想秩序是以倫理道德為基礎(chǔ)的和諧秩序，而不是以法律為基礎(chǔ)的法治秩序。在古代中國人看來，人與人之間的社會關(guān)系主要是一種倫理關(guān)系。把政治理解和構(gòu)造為“倫理的政治”，把法律理解和構(gòu)造為倫理型法律。泛倫理化的思維方式深刻地影響著中國古代的法律實踐。并延續(xù)至今，道德倫理觀念可以說在每一個法官心中是根深蒂固的，由此導致法官在處理案件時思維方式的泛倫理化。

其次是泛政治化的思維方式的影響。所謂泛政治化的思維方式，就是凡事（包括法律問題）都僅僅從政治的立場、觀點和方法來觀察、思考并提出解決辦法。這里所說的政治立場、觀點和方法，是指中國社會主義革命和建設過程中所形成的定勢化的政治理論、路線、方針、政策。這種泛政治化的思維方式對法律理論和實踐具有廣泛而深刻的影響，不僅支配著很多人對法律性質(zhì)、任務的認識，而且對國家法律體制的構(gòu)造、司法機關(guān)的管理方式及工作作風、司法人員的選拔等方面都有重要的影響。譬如，在對法律的性質(zhì)的認識上，強調(diào)法的政治性質(zhì)，而忽視法的其他屬性；在對法治的認識上，之所以強調(diào)法治，是認為法治是實現(xiàn)某些政治目的和任務的有用工具，而看不到法治的獨立自存的價值；在解決問題的思路上，習慣于以政治運動的方式來解決諸如反腐敗、執(zhí)行難等法律問題；在司法人員的選拔上，強調(diào)其政治素質(zhì)，而忽視法律專業(yè)素質(zhì)。這種泛政治化的思維方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的邏輯來思考和解決法律問題，而僅僅從政治的觀點和思路來思考和解決法律問題，使法律認識和實踐蒙上一層濃重的政治色彩。

第三是訴訟觀念的影響。主要是法律工具主義觀念。這種觀念片面強調(diào)法律是達到某種社會目的的手段，強調(diào)法律僅僅是治理社會的工具，忽視了法律作為最高標準的價值，即一切手段和目的都必須服從合法性標準的指引。這一觀點的發(fā)展就是把訴訟程序作為實現(xiàn)實體的工具，強調(diào)了訴訟程序?qū)τ趯嶓w的有用性和訴訟程序的技術(shù)性。 程序工具主義理論影響司法界最為直接的后果即是使司法人員養(yǎng)成“重實體，輕程序”的觀念；同時，在片面的工具主義法律觀念的影響下，離開合法性這個前提和要求，要求法院和法律為經(jīng)濟發(fā)展“保駕護航”的現(xiàn)象時有發(fā)生。這極大地損害了司法的公正、公平形象。

最后是司法制度本身缺陷的影響。主要包括法官管理行政化趨勢、審判權(quán)易受到行政機關(guān)的不正當干預、法官保障制度不健全及法官遴選機制不健全等方面。

綜上，由于歷史和現(xiàn)實的、觀念和制度上缺陷的原因，導致我國法官存在實質(zhì)主義思維方式的傾向，甚至在一些地區(qū)可以說是法官思維方式的主流。

三、現(xiàn)代司法理念語境中的法官思維方式及其完善

什么是現(xiàn)代司法理念？現(xiàn)代司法理念是指人們在認識司法客觀規(guī)律過程中形成的一系列科學的基本觀念，是支配人們在司法過程中的思維和行動的意識形態(tài)與精神指導，包括中立、公正、獨立、民主、效率、公開等。 現(xiàn)代司法理念是法官的靈魂，是法律文化的積累，是司法客觀規(guī)律的集中反映，它雖然不包括具體的法律制度，不同于普通的司法理論，但它是促使法官這一群體向職業(yè)化邁進的總的指導思想。因此可以說，什么樣的司法理念，決定了法官群體有什么樣的思維方式。同樣法官的思維方式也反映了該法官群體有什么樣的司法理念。那么，在現(xiàn)代司法理念語境中，法官思維方式應是怎樣的呢？

簡單地說，現(xiàn)代司法理念語境中的法官思維方式應是與大眾思維方式相對應的法律思維方式。法律思維方式是職業(yè)法律群體根據(jù)法律的品性對人的思維走向進行規(guī)范、概括所形成的一種思維定勢，是受法律意識和法律技術(shù)影響的一種認識社會現(xiàn)象的思維方法。 一般認為，法律思維方式相對于大眾思維方式有如特征：

首先，它是一種規(guī)范性思維方式。強調(diào)的是只有規(guī)范的行為方式才能得到法律的保護，而思維方式不符合法律規(guī)范要求并作出不規(guī)范行為的人，發(fā)生糾紛或出現(xiàn)違法行為時，必然是以犧牲自己的利益為代價。

其次，它是一種站在人性惡的立場上思考社會現(xiàn)象和預測人的行為的思維方式。這是因為法律的出臺是以調(diào)節(jié)各種利益關(guān)系、克服人性的弱點為目的的，它強調(diào)人們思考一切問題應從人性“惡”的角度著眼，并通過法律去規(guī)范和約束，以防止各種“惡”的情況出現(xiàn)。

再次，它是一種求實的思維方式。它強調(diào)證據(jù)的重要性，這與求真、求善、求美的思維方式有本質(zhì)的不同，因為法官思考的問題總是時過境遷的事實，不能還原，法官也不能大膽設想，只能根據(jù)證據(jù)來分析、來判定。即法官必須以證據(jù)可以證明的事實作為判決的依據(jù)。

第四，它是一種利益性的思維方式。這是因為，法治國家的法律是以權(quán)利為本位的，法律是為維護人的權(quán)利而制定的，從而滿足人們趨利避害的心理本能，法律本身也強調(diào)利益基礎(chǔ)上權(quán)利義務的對待性。

最后上，它在審判活動中就是一種確定性的單一思維方式。這是指用法律思維方式思考某一問題時，對事實只能作是或否的判斷，而不作非此即彼的判斷。

既然在現(xiàn)代司法理念語境中，法官思維方式是法律思維方式中的一類，那么，它是否有獨特之處？一位與海瑞同時代的英國著名法官曾經(jīng)說過，法官具有的是“技術(shù)理性”，而普通人具有的是“自然理性”。 也就是說法官思維方式，是根據(jù)法律的專門邏輯進行的，這種獨特的思維方式是在現(xiàn)代司法理念的指導下，經(jīng)過長期的專業(yè)訓練養(yǎng)成的，它有既不同于大眾思維方式、又不同于其他法律職業(yè)群體思維方式的一些特征。

第一、運用術(shù)語進行觀察、思考和判斷。也有學者將之稱為轉(zhuǎn)化性思維方式。

法律術(shù)語有三個功能，即交流功能、轉(zhuǎn)化功能和阻隔功能。也許有人會提出這樣的問題：法官用大眾化的語言來分析、判斷不就更貼近人民群眾嗎？這是一個認識誤區(qū)。其實法律是一門專門的技術(shù)，其中法律術(shù)語則是這門技術(shù)中的基本因素，是法官區(qū)別于他人的基本功，法律術(shù)語可以幫助法官之間、法官和其他法律職業(yè)群體之間交流時及時抓住問題的要害，使爭議點凸顯，從而提高司法效率。轉(zhuǎn)化功能是指所有的社會現(xiàn)象，不論是具體還是抽象、不論是春秋大義還是雞毛蒜皮，經(jīng)過法官的思維，都可以轉(zhuǎn)化成法律術(shù)語進行觀察、思考和判斷。阻隔功能是指法官并不象行政機關(guān)公務員，它沒有必要通過貼近民眾來贏得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求與民眾保持一定距離，否則會使人們對司法的廉潔性發(fā)生懷疑。法律語言還能阻隔非專業(yè)思考方式的干擾，法律的發(fā)展日益與道德與政治因素相疏離，也主要是由于法律專業(yè)文化程度的提高，而法律活動的專業(yè)化又取決于一種專門的技術(shù)知識的形成。

第二、法官只在程序中思考，嚴守程序邏輯，只追求程序中的“真”，不同于科學中的求“真”。

程序公正是司法公正的核心，也是法官思維方式重要特征。是指程序在思維中占據(jù)優(yōu)先地位，法官以程序為依托進行思考。例如對足球“黑哨”事件，依大眾思維會考慮這些沒有職業(yè)道德的裁判應該受到法律的懲罰。而這起事件讓法官來思考，則會考慮司法介入的程序問題，因為沒有相關(guān)的司法程序，追究“黑哨”的法律責任無異于空談。西方有法諺：法的生命在適用。這其實是和經(jīng)典作家關(guān)于審判程序是法律的內(nèi)部生命的表現(xiàn)的表述不謀而合。從審判程序在已有的制度實踐中的作用來看，它主要體現(xiàn)為以下幾個方面，從審判程序在已有的制度實踐中的作用來看，它主要體現(xiàn)為以下幾個方面，其一是對于恣意的限制；其二是作為理性選擇的保證；其三將是其作為國家與公民個體間聯(lián)系紐帶的功能；其四是其反思性整合的特性。

此外，法官依托程序進行思考，只追求程序中的真，而不是客觀事實的真。在科學研究中，學者們總是在找到事物的客觀事實后下結(jié)論，在沒有發(fā)現(xiàn)真理的情況下，是不能也是不應當產(chǎn)生結(jié)論的。但在法院的司法活動中，即使在影響法律關(guān)系的法律事實查證不清的情況下，法官仍然要對案件事實作出最終的判斷，因為司法的目的不是求真，而是求善，是對行為進行價值評判。法官當然要以合法性來思考問題，才能保證對每個案件均能做出及時的裁斷。他只考慮以證據(jù)推導出的案件事實在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事實的客觀真實性。因此，實際發(fā)生的事實不被等同于法庭上的“事實”，法庭上的事實只是法庭上證據(jù)證明了的情況。法庭上的形式合理性是最高理性。

第三、法官的思維遵循“保守”和“穩(wěn)妥”。

孟德斯鳩在《論法的精神》中認為：“國家法官只不過是講法律的嘴巴，僅是被動物，沒有能力削弱法的強制性和嚴格性。”美國大法官馬歇爾則把法官說成“只是法律的代言人”。形象地說明了法官的思維方式應遵循“保守”和“穩(wěn)妥”。

一切規(guī)則都是昨天制定的，所有案件的事實都是以前發(fā)生的，法官從來沒有執(zhí)行過明天制定的法律和見過明天發(fā)生的案件。法官對待社會問題也好，對待法律問題也好，其態(tài)度是保守和穩(wěn)妥，如果法官象行政官那樣預測未來、設計未來，過于激進地思考問題，這會使整個社會的法治處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。法官的權(quán)威來源于理性的思維、超然的態(tài)度和獨立的地位，他們從事法律活動具有被動性，主要表現(xiàn)為法官以“不告不理”為原則，非因訴方、控方請求不作主動干預。由于法官從事的是根據(jù)既有法律判斷現(xiàn)存矛盾和沖突的工作，而且他還必須運用法律術(shù)語在程序內(nèi)進行思考。所以法官會在思維方式上表現(xiàn)為在分析處理法律問題時應當盡可能的依照遵循先例的原則解釋和適用法律，以保證法律的穩(wěn)定性和可預見性，而不是任意改變法律規(guī)則與法律原則。也就是通常所言的較為穩(wěn)妥甚至保守。法官思維方式的這一特性與法律的內(nèi)在品質(zhì)──穩(wěn)定性有著天然的聯(lián)系。

第四、法官思維方式具有規(guī)則性。也就是說注重縝密的邏輯，謹慎地對待情感和情理等因素。

由于司法是法官以法律規(guī)則為標準而對于人們行為的判斷。因此，法律規(guī)則及其邏輯當然就成為了法官思維不可缺少的內(nèi)容。規(guī)則性思維要求法官注重縝密的邏輯，謹慎地對待情感因素。雖然規(guī)則性思維并不絕對排斥情感因素，但它與道德思維、宗教思維的情感傾向有著嚴格的界限。道德思維是一種以善惡評價為中心的思維活動，而法律判斷是以事實與規(guī)則認定為中心的思維活動，因此法律思維首先是服從規(guī)則而不是首先聽從情感。法官也擁有情感并捍衛(wèi)感情，但是都需要在法律規(guī)則的范圍內(nèi)，在法律術(shù)語的承載下，來謹慎地斟酌涉及情感的問題。事實上西方法律家的技術(shù)理性中也未完全排斥情感因素，鮑西亞在威尼斯的法律規(guī)則之中運用嚴格的邏輯推理說服夏洛克放棄訴訟請求，兼顧了法律邏輯與情感。

第五，法官的思維方式是一種確定性思維，判斷的結(jié)論問題非此即彼，不同于政治思維的“權(quán)衡”特點。

盧梭說過：“法律規(guī)定了一定行為與一定后果之間穩(wěn)定的因果關(guān)系，將人類一定行為固定化、法律化了。” 法官的思維具有確定性是法律內(nèi)在的品質(zhì)──確定性的必然要求。同時也是訴訟性質(zhì)所決定的，訴訟的性質(zhì)要求一方勝訴，另一方敗訴，所以法官的判決總是有利于一方而不利于另一方。法律必須對許多不允許妥協(xié)的問題作出決定。

第6篇：論法治思維與法律思維范文

關(guān)鍵詞 德治 法治

中圖分類號：DF02 文獻標識碼：A

黨的十六大提出“依法治國和以德治國相輔相成”，十八屆四中全會又重申這一思想。然以德治國方略的提出并非像依法治國理論那樣受到普遍歡迎，至今仍有不少人對此或持謹慎態(tài)度。表現(xiàn)為：一是德治法治并舉，道德與法律作為社會控制方式的等同性會不會沖淡法治建設。二是德治法治關(guān)系怎樣，是否會有滑入人治陷阱之忑。產(chǎn)生疑慮的根源在于望文生義，或是強化思維定勢將事物的差異擴大為對立，未清楚“以德治國” 具體的時代內(nèi)容。

解決疑難的前提在于明晰概念，必須給予以德治國以明晰的解釋。粗觀學者理論出現(xiàn)了一些認識分歧。有學者認為“德治是一種柔性的治國方略；要靠社會教育、道德榜樣感染以及社會成員的自覺和信念加以推行。”亦有觀點：“德治表明將道德作為重要執(zhí)政工具，強調(diào)選拔執(zhí)政者必須堅持德才兼?zhèn)洌瑘?zhí)政者應以身作則。”也有學者從傳統(tǒng)儒家思想“為政以德”中找共鳴，為政者要加強對民眾的道德教化，“其身正，不令而行；其身不正，雖令不從。”

觀點一表明了道德在社會調(diào)整中的作用，側(cè)面展示以德治國的美好前景，卻混淆了德治的主體。觀點二增加了執(zhí)政者的“德性”思想，可惜缺乏何謂有“德性”，僅僅靠“以身作則”難免太過虛泛。觀點三強調(diào)道德作用和統(tǒng)治者德性問題，卻忽略了孔子所言的“為政以德”實則為人治基礎(chǔ)上的道德至上：即德治優(yōu)越于法治， 甚至可以僅依靠統(tǒng)治者道德來治理國家的，明顯具有歷史狹隘性。

“徒善不以為政，徒法不以自行”，應當明確道德對法的創(chuàng)制和實施有重大指導作用，以德治國的核心在于發(fā)揮道德在法治建設中的作用，但法律和道德在社會調(diào)控中的作用應如何整合，才能既避免道德的泛化，又防止法律的惡性擴張。因此，實現(xiàn)依法治國充分發(fā)揮倫理道德的作用，如何使法律與道德在調(diào)控社會過程中形成優(yōu)勢互補。從這一角度而言，學者討論的德治含義難免缺乏了具體含義。

筆者提出新時代下以德治國思想含義：首先，德治應當是強調(diào)是對掌權(quán)者的要求，即掌權(quán)者應當有“德性”行使權(quán)力時應當能夠符合“公共道德”的要求；其次，德治關(guān)注的是“德性”問題：諸如仁愛、正義、寬容，往往包含對善的傾向。德治關(guān)注的核心不在于人民群眾的德性問題，而在于掌權(quán)者的德性問題。德弗林（lord devlin）指出，公共道德是每個社會為了維系其自身的存在所必須擁有的一套成員所共同接受的道德標準；德治的核心在于掌權(quán)者行使權(quán)力時能否符合“公共道德”的要求。強調(diào)掌權(quán)者的“公共道德”不應一筆帶過，更應落實實處。

對于行政機關(guān)，其“公共道德”主要體現(xiàn)在合理行政方面。堅持公平公正原則，即要平等對待行政管理相對人，不偏私、不歧視；作出行政決定和進行行政裁量，只能考慮符合立法授權(quán)目的的各種因素，不得考慮不相關(guān)因素；堅持比例原則，即行政機關(guān)采取的措施和手段應當必要、適當；行政機關(guān)實施行政管理可以采用多種方式實現(xiàn)行政目的的，應當避免采用損害當事人權(quán)益的方式；最后，在建設“法治政府”背景下，行政機關(guān)應當堅持“法無明文規(guī)定不可為”，即從對政府及其工作人員的禁止性立法轉(zhuǎn)變?yōu)樵试S性立法：政府及其工作人員只能做法律法規(guī)允許的事項，法律法規(guī)沒有明確允許的一律視為不允許。

對于司法人員而言，一方面要以事實為根據(jù)，以法律為準繩，嚴格依法辦事，堅持法律面前人人平等，把法律化的社會主義道德要求落實到法律實踐中；另一方面，法律具有滯后性、時代性和局限性特點，“所形成的一切事值得毀滅的”，完善的法律制度絕不可能毫無遺漏解決現(xiàn)有問題，當法律只有原則性規(guī)定甚至無成文法可依循時，司法人員應當發(fā)揮其“公共道德”彌補法律空缺，即要統(tǒng)籌法律、倫理和人情的關(guān)系，關(guān)注普遍法律規(guī)則和復雜事實背后的道德倫理因素，使法律實施的結(jié)果（ 如法院裁判） 盡可能與社會主義道德的要求評價相一致，至少不與社會主義道德的價值相沖突。

對于立法人員而言，當現(xiàn)行法律規(guī)定不能滿足現(xiàn)實生活需要，脫離了道德基礎(chǔ)時，社會道德評價就會向立法機關(guān)發(fā)出校正信號，此時立法者的“公共道德”在于社會主義法的創(chuàng)制應當反映群眾的根本利益和對是非善惡的基本態(tài)度，體現(xiàn)社會主義道德基本原則，若法律不合理合情其便為“惡法”，此時“惡法”應當被創(chuàng)制、修改和廢止。

參考文獻

[1] 謝海風，薛Z.論“以德治國”與“依法治國”的博弈[J].改革與開放，2011（7）.

[2] 吳小評.再議“依法治國”與“以德治國”關(guān)系[J].北方論叢，2004（8）.

[3] 李秋心，陳桂勤.淺析“以德治國”與“為政以德”之異同[J].孔學研究，2002（12）.

[4] 皮勝.“以德治國”理論與實踐研究[D].西南師范大學碩士論文.2002（10）.

第7篇：論法治思維與法律思維范文

序

奉獻給讀者的這部《法哲學論》，絕非出自一時的心血來潮。毋寧說，它是我們適應現(xiàn)代法律科學、尤其是理論法學發(fā)展的迫切需要，經(jīng)過長期的思考和探究而積累起來的成果。本書被列為"國家人文科學研究基金項目"。

當下，世界正處于20世紀和21世紀的交接時期。回顧已經(jīng)過去的百年來的歷程可以清晰地看到，如同其他科學一樣，法學是沿著兩個相輔相成的方向進展的：一是各學科之間相互滲透的強化。如法學與社會學的結(jié)合產(chǎn)生法社會學，法學與經(jīng)濟學的結(jié)合產(chǎn)生法經(jīng)濟學（經(jīng)濟學法學）；而法學與哲學結(jié)合的嘗試，則是更為久遠的事實了。二是科學部門的分化越來越細致。如古已有之的法理論（理論法學），除了法哲學和法社會學之外，還解析出法學學、法史學等等。至于部門法學（應用法學），這種滲透與分化則更為顯著。如民法學與行政法學的結(jié)合產(chǎn)生經(jīng)濟法學，刑法學分化出犯罪學、刑罰學、獄政學等，并且已經(jīng)獲得學界廣泛的認同。法學的這種演變不是偶然現(xiàn)象，它同現(xiàn)時社會的疾速前進的步伐以及由此而導致的社會狀況的復雜化的實際需要相一致，因而具有一定的規(guī)律性。面對這種科學發(fā)展之大勢，我們深感到法哲學的建設確實是落伍了。對于法哲學而言，既沒有完成法學與哲學的密切結(jié)合和相互滲透，更沒有使之從理論法學中真正分化出來而形成一門相對獨立的學科。實際情況是，法哲學要么流于一種令人敬而遠之的空洞的術(shù)語，要么同實證法律科學的法理學甚至法社會學混為一談。察其根本原因，在于沒有認清法哲學的特定研究對象，即法學的世界觀和方法論。而恰恰這個特定對象，決定著法哲學在整個法學體系，包括理論法學體系中處于理論基礎(chǔ)的重要地位。我們之所以打算寫一本較為系統(tǒng)的法哲學的書，就是基于法律科學發(fā)展的必然趨勢和對于法哲學的重要性的嚴肅認真的思考。

對于我們來說，撰寫一部法哲學的專著是難度極大的。為此，我們不能不進行長期的理論準備和一點一滴積累創(chuàng)作的經(jīng)驗和成果。在我本人方面，探討經(jīng)典作家法哲學觀點的著作有《馬克思恩格斯法律思想史》（與李光燦老前輩合編，法律出版社 1991年出版），《列寧法律思想史》（即將由法律出版社出版）等；探討西方法哲學觀點的著作有《西方政治法律思想史（修訂版）》兩卷本（與谷春德教授合著，遼寧人民出版社1986、1987年出版），《西方法律思潮源流論》（縱向的學派研究，中國人民公安大學出版社1993年出版），《當代西方理論法學研究》（橫向的課題研究，中國人民大學出版社1997年出版），《黑格爾法律思想研究》（中國人民公安大學出版1989年出版）；探討中國法哲學觀點的著作有《現(xiàn)論法學原理》（與公丕祥教授合編，安徽大學出版社1996年出版），《中國和西方法律思想比較研究》（收入《架起法系之間的橋梁》，蘇州大學出版社1995年出版）。我第一次有勇氣公開發(fā)表自己關(guān)于法哲學整體性看法的論文是《法哲學體系論綱》（載《中外法學》 1992年第4期）。此外，還發(fā)表了一批其他相關(guān)的學術(shù)論文。本書的另一位主編即西南政法大學的文正邦教授，對于法哲學的探討是頗受學界矚目的。據(jù)我所悉，自改革開放以來，他在報紙雜志上撰寫的、直接闡發(fā)法哲學的論文不下數(shù)十篇。在他編著的書和主編的《外國法學研究》期刊上，也廣泛地涉及法哲學問題。我從他那里受益匪淺。再者，讀者從《法哲學論》的作者名單中可以知道，我先后帶培的博士研究生們對該書的貢獻也很值得稱道。本著師生互學、教學相長的精神，我與他們彼此之間就法哲學的基本原理進行了多年的鍥而不舍和反復的切磋，其中所形成的部分見解亦凝集于書中。這使我感到十分欣慰。

從《法哲學論》寫作提綱的擬定到清樣的校對，王振東副教授都耗費了許多精力。

中國人民大學出版社的熊成乾編審、張玉梅副編審，不僅在編書技術(shù)上給予我們精心和周到的幫助，而且又同我們一起就書中某些理論表述進行了有益的、啟發(fā)性的商討。我們向他們表示深切的謝意。

雖然《法哲學論》的付梓使我們受到一定的鼓勵，但我們絕不把它當作什么重要的成就，更不敢妄稱其中構(gòu)筑了什么法哲學的理論體系，頂多只能說是我們在探索法哲學奧秘過程中的一個初步的記錄。我們深知自己才疏學淺，法哲學研究的征途還有很遠的路要走。有鑒于此，我們坦率地承認，書中的不成熟之處、欠當之處乃至錯誤之處，很可能比比皆是。我們懇切地希望學界同仁和廣大讀者無保留地提出批評。

呂世倫

1999年 2月于中國人民大學

引 言

馬克思曾經(jīng)指出，理論只要徹底，就能掌握群眾。而所謂徹底，就是觸及事物的根本。恩格斯也說過，哲學是時代精神的精華，一個民族如果缺少理論思維（即哲理思維），既不可能站在時代的前列，也不可能躍居文明的頂峰。開展法哲學的研究，有助于我們堅持法學理論的徹底性和科學性，有助于培養(yǎng)和提升法律工作者的理論思維。因為法哲學是關(guān)于法學世界觀及其方法論的理論體系，是人類關(guān)于法的理論思維的結(jié)晶。它賦予我們以深邃的目光和高瞻遠矚的視野去探究法的根蒂和普遍性，體悟和追尋其中所蘊含的時代精神。開展法哲學研究，還可以使我們的法學理論和法律實踐經(jīng)驗得以用法學唯物論和法學辯證法的科學體系武裝起來，為法律工作者學習、掌握和運用辯證唯物主義和歷史唯物主義的世界觀和方法論鋪路搭橋，開辟廣闊天地，避免犯唯心主義和形而上學的錯誤，有效地提高我們的思維能力和工作能力。顯然，這些對于我國法學理論和法制建設的深化、發(fā)展和走向現(xiàn)代化，無疑具有深遠的意義。

許多復雜的法理問題，若深入探究下去往往就是哲學問題；法律實踐的指導原則和所遇到的疑難問題，歸根到底也涉及到世界觀和方法論的問題；各個部門法學理論的進一步深化和發(fā)展、突破和創(chuàng)新，亦都有賴于相關(guān)的法哲學方法和理論之功力。因此，為了開創(chuàng)我國法學理論研究和法制建設的新局面，躍上新臺階，法哲學的研究和發(fā)展被提到了突出的地位。特別是值此世紀之交和即將跨入21世紀之際，要建設社會主義法治國家，要在建立和健全社會主義市場經(jīng)濟體制的基礎(chǔ)上促進社會公正、安全、文明、健康地發(fā)展和全面進步，更需要強化和高揚法學的科學理性力量和功能，以正確規(guī)劃和順利實施我國法制發(fā)展戰(zhàn)略，總結(jié)和吸取人類法律文明發(fā)展的寶貴經(jīng)驗和智慧，實現(xiàn)法制現(xiàn)代化和法學現(xiàn)代化，為建設中國特色的社會主義現(xiàn)代法治和法學而努力，這些都離不開法哲學的研究和發(fā)展。

然而，法哲學的內(nèi)容和體系博大精深，開展法哲學的研究所涉及的問題和領(lǐng)域不僅極其深廣，而且是異常復雜的。既不能圖朝夕之功，求立竿見影之效，也不能企望有坦途和捷徑，更不會有既定的方式和固定的模式以供達到絕對真理的體系。它乃是一個不斷地學習、借鑒、探索、創(chuàng)造的過程。

第8篇：論法治思維與法律思維范文

近年來，國內(nèi)部分法學院系，尤其是一些開設時間較短、師資薄弱、學術(shù)積累淺的院系，對基礎(chǔ)理論課程在本科教學中的重要性認識不足，將法學的“基礎(chǔ)理論”視為“概論”，不重視該二級學科內(nèi)各科目的教學，壓縮法理學、法史學等基礎(chǔ)理論課程的門數(shù)和學時量；同時，出于將法學教育與司法考試直接接軌的目的，增開民商法等實用性課程，將教學重心定位于講解現(xiàn)行成文法的法律條文，而不重視引導學生掌握與法律條文相關(guān)的知識。如何以學科建設為中心，兼顧教學與科研團隊建設，無疑將是法學院系制定下一步發(fā)展規(guī)劃和人才培養(yǎng)計劃時要解決的首要問題。這里必然要思考理論法學作為一個二級學科的建設規(guī)劃，其中包括最為重要的一門課程———法理學的設置問題。

一僅在本科一年級開設法理學的若干不適

高教出版社統(tǒng)編的《法理學》乃是教育部面向21世紀課程教材、全國高等學校法學專業(yè)核心課程教材和國家“十五”規(guī)劃重點教材，國內(nèi)多數(shù)其他版本的法理學教材在編撰體例、章節(jié)設置上與該教材大同小異。高教版《法理學》是目前各法學院系最為普遍選用的教材版本。作為任課教師之一，筆者認為該教材因編章冗繁、知識點眾多、部分內(nèi)容深奧，僅在本科一年級開設一個學期很難達到教學目的，具體問題如下：

近年來，隨著該教材的三次再版，體積由“較厚”到“更厚”，內(nèi)容不斷擴充，第三版共設30章，總計58萬字，僅在大一第一學期開設（部分學院確定為80個課時，部分學院為64學時）法理學，遠遠不能較為全面地講授該門課程的基礎(chǔ)知識。所以，任課教師多根據(jù)學生的理解能力和與部門法學習的相關(guān)性，選擇較為重要的章節(jié)講述，普遍將授課重心定位于第二編法的本體（即法學的基本范疇）部分。

另一個最為重要的結(jié)構(gòu)性問題是，該教材的知識性內(nèi)容（第一編法學導論、第二編法的本體、第四編法的運行）和思想性內(nèi)容（第三編法的歷史、第五編法的價值、第六編法與社會）之間的銜接不夠緊密。根據(jù)大一新生的思維習慣和理解能力，知識性內(nèi)容比較適合在第一學年講授，而思想性內(nèi)容常常使得大一新生難以消化，不解其義。

該教材還有一個不足在于法律思維、法律方法部分僅設置了一章內(nèi)容（第19章，篇幅在2萬字左右），這與法理學課程的基本目標之一———法律方法（法律思維、解釋、推理和論證能力）的訓練和優(yōu)良法律頭腦的培養(yǎng)———是極不相稱的。法學思維方式引導的欠缺會使得“大學課程缺乏教育力；對內(nèi)容上的要求太多，而在培養(yǎng)學生的認識能力上又做得太少”。[1]

該教材未設計案例內(nèi)容（不過，近年來法理學的案例書籍已陸續(xù)出版）。許多使用這一教材的教師一方面受學時所限，要略去學生難以理解的章節(jié)，一方面又不得不廣泛收集時事、案例，以便注解、充實需要講解的各章節(jié)內(nèi)容。

對理論法學在本科教學中比重的調(diào)整和法理學課程內(nèi)容的科學分化、合理組合及重新設置是本學科建設的關(guān)鍵。

二法理學的兩個授課階段劃分

總結(jié)數(shù)年來的本科教學經(jīng)驗，采納各任課教師的授課意見和歷屆學生的知識需求，并參考國內(nèi)知名法學院的教學模式，筆者建議把法理學劃分為兩個授課階段：

法理學（一），包括導論（法學史、法學教育、法律職業(yè)）、法學基本范疇（法、法的要素、法律淵源、法律行為、法律關(guān)系、權(quán)利與義務、法律責任等）、法律方法（包括法律思維、法律解釋、法律推理和法律論證）、法的運行體制（立法、行政、司法）等四個版塊的教學內(nèi)容。法理學（一）偏重于知識性，旨在幫助學生了解并掌握法學的基本范疇、法學方法、法律實踐和基本的法律技術(shù)；培養(yǎng)大一新生使用法言法語的能力和規(guī)范性思維的能力。該部分課程在大一第一學期開設，用18周講，每周3或4學時，共計54或72學時，3或4學分。

法理學（二），包括法律的歷史（西方法律思想流變的概況、英美法系與大陸法系的發(fā)展、中華法系向現(xiàn)代國家法律體系的轉(zhuǎn)變等）、法治社會的價值理念（秩序、自由、平等、正義、人權(quán)保護等）、法律與相關(guān)領(lǐng)域的關(guān)系（經(jīng)濟、政治、道德、文化等）等三個版塊的教學內(nèi)容。讓學生在完成部分部門法學習的基礎(chǔ)上對法律問題進行更為抽象和理性的思考，以增強高年級法科學生的法學素養(yǎng)和理論深度。法理學（二）偏重于思想性，側(cè)重訓練學生的理論思辨能力，培養(yǎng)學生的問題意識和洞察力。該部分課程適于在大三第一學期開設，用18周講，每周3或4學時，共計54或72學時，3或4學分。

三兩階段授課的理由

上述課程調(diào)整方案主要基于以下三方面的考慮：

第一，法理學不僅僅是大一開設的一門入門課程。“法理學”學科有狹義和廣義的理解：狹義的法理學是以法學的基本范疇和一般理論為授課內(nèi)容的一門課程；廣義的法理學包括狹義的法理學和法史學（制度史與思想史），即是與應用法學相對稱的“理論法學”這一二級學科的另一個名稱，所以法理學并非僅僅是固定的、大學本科第一學年第一學期開設的一本導論性的入門課程。將法理學分為兩部分教學內(nèi)容既是出于更好地實現(xiàn)法學本科培養(yǎng)目標的考慮，也與法理學作為核心課程的地位、其課程難度及教學內(nèi)容寬泛等特點相適應。

第二，將法理學設置為兩部分教學內(nèi)容是國內(nèi)知名法學院的成功教學經(jīng)驗。西南政法大學于1997年率先對法學基礎(chǔ)理論課程設置進行了改革，即實行在大學一年級開設法學導論，在大學三年級開設法理學的課程模式。2005年，該校確定了法理學初階和法理學進階課程。[2]該模式成為國內(nèi)具有代表性的課程設置模式，為多所一流的法學院所采納，包括教育部人文社會科學重點研究基地———吉林大學理論法學研究中心[3]、華東政法大學、浙江大學法學院、蘇州大學法學院等。北京大學法學院在本科一年級第一學期開設法學原理作為入門課程（每周2學時，共36學時，2學分），而法學原理修完之后開設法理學（每周4學時，共72學時，4學分），在更高年級圍繞法理學這門核心課程開設了多門相關(guān)課程，包括西方法律思想史、立法學、法學流派與思潮、法律社會學等[4]。筆者建議的法理學（一）、法理學（二）的授課內(nèi)容和教學目標與上述知名院校的教學實踐大體相一致。

第三，法理學的“兩階段教學模式”與該課程自身內(nèi)容的遞進性，以及與部門法學習的銜接性相適應。無論是西南政法大學開設的法理學初階和法理學進階課程，華東政法大學開設的法理學導論和法理學專論，浙江大學法學院開設的法理學導論和法理學研究，吉林大學法學院開設的法理學一和法理學二，還是北京大學法學院開設的法學原理和法理學，其一致之處在于，將前一部分作為法學基礎(chǔ)知識來介紹；而在高年級結(jié)合刑法、經(jīng)濟法、民商法和訴訟法等課程的學習，開設后一部分內(nèi)容的課程；并且，因該課程內(nèi)容的合理劃分，而在教學方式上采取“拼盤式”的組合授課模式———由具有不同知識背景、在知識結(jié)構(gòu)上具有互補性的教師合作授課；這一課程設計更是基于法學本科培養(yǎng)目標的定位，即如何引導學生一方面“發(fā)乎問題，關(guān)注實踐”，同時又保障“法理學不應被降格為技術(shù)”。[5]

參考文獻

[1]魏德士.法理學[M].丁小春，吳越，譯.法律出版社，2003.

[2]西南政法大學法理學精品課程[OL].國家精品課程網(wǎng)站.http：///course/details/introduc tion？uuid=8a83399b-19cc4aab-0119-cc4aacbd-

0111&courseID=B070002&column=brief，2011-4-2.

[3]吉林大學法學院本科生培養(yǎng)方案及法理學精品課程[OL].吉林大學法學院網(wǎng)站.http：//. cn/benke.aspx；中國理論法學信息網(wǎng).http：///，2011-4-10.

第9篇：論法治思維與法律思維范文

關(guān)鍵詞：大學生；法律意識；培養(yǎng)

一、培養(yǎng)大學生法律意識的內(nèi)容和現(xiàn)實意義

1、自覺守法意識

自覺守法是法治的重要標志和歸宿，創(chuàng)制法律的直接目的也是法律的普遍服從。守法還是違法取決于大學生對法律的內(nèi)心信服的程度，當他們有信奉法律的心理時，即使個人需要與法律規(guī)范發(fā)生沖突，源自其心靈深處對法律至上權(quán)威的深切認同，內(nèi)在地驅(qū)動著他們自覺地遵守法律。因此，培植當代大學生守法意識具有重要的意義，我們應該把自覺守法的重要性和必要性、法律的規(guī)范性和自律性注入大學生的意識里，達到大學生自覺自愿服從法律、正確行使權(quán)利、履行義務的目的。

2、嚴格執(zhí)法意識

即嚴格適法和執(zhí)行法律的意識。通過強調(diào)公正執(zhí)法的重要性，培植起當代大學生積極捍衛(wèi)法律權(quán)威和尊嚴的意識，使當代大學生能夠在現(xiàn)實的法律生活中，嚴格依法行使自己享有的權(quán)利和履行自己應盡的義務，而在具體的執(zhí)法活動中，能夠“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”正確地處理各種社會矛盾，把法律當作唯一的是非標準和行為準則。

3、訴求法律保護意識

即各種合法權(quán)利的法律保護意識。西賽羅在《論法律》中說，羅馬人自孩提時便受到如此教育:一個人要求助于正義，就去訴諸法律。因此，我們應該教導大學生摒棄避訟、厭訟、懼訟的心理，以主動積極的態(tài)度參與訴訟，樹立正義觀念，主動追求正當?shù)姆沙绦颍Ｕ戏蓹?quán)利的正確實現(xiàn)，通過參加訴訟活動，監(jiān)督司法公正。

4、法律監(jiān)督意識

依法行使監(jiān)督權(quán)既是現(xiàn)代法治的要求，也是行使公民權(quán)利的表現(xiàn)，大學生注重自己的合法權(quán)益，堅持以權(quán)利為本位，實現(xiàn)個人的理想和抱負，就必須參與法治建設，發(fā)揮主人翁精神，依照憲法給予的公民權(quán)力，利用各種途徑和形式，充分行使管理國家事務、社會事務、經(jīng)濟文化事業(yè)的憲法監(jiān)督權(quán)利。在大學的法律意識培育中，我們應該把督法意識、守法意識與依法行政、司法公正結(jié)合起來，培養(yǎng)當代大學生的憲法至上觀念和主人翁觀念，使他們親近法制、依賴法治，最終實現(xiàn)法律意識的飛躍，形成強有力的法治信仰。

二、當代大學生法律意識的現(xiàn)狀和存在問題

由于有某些社會風氣、傳統(tǒng)道德和法制教育的不足，致使大學生法律素質(zhì)方面存在如下缺失:

1、法律知識不足或?qū)Ψ梢恢虢猓瑳]有正確的法律觀念

當代大學生從中小學政治理論課中了解了一些法律基本概念，知道了一些比較貼近生活的法律規(guī)范，比如《憲法》、《義務教育法》、《消費者權(quán)益保護法》等，而對其他法律的了解不多。就其對法律的了解深度來說.他們也是一知半解，純粹靠死記硬背，目的是為了應付考試，而不是掌握法律的理論和精神實質(zhì)。要他們在現(xiàn)實生活中按正確的法律意識去處理矛盾時，他們又表現(xiàn)出“知”“行”脫節(jié)，知法而不能守法、用法。

2、法律工具主義價值取向嚴重

在對法律的社會效用的理解上，絕大部分大學生把法律理解為對人的行為的約束，是掌握政權(quán)的統(tǒng)治階級用以統(tǒng)治社會使人臣服的工具或手段，是統(tǒng)治階級意志的玩偶。現(xiàn)代社會的法治，也是國家尤其是司法機關(guān)用以嚴懲犯罪、制裁違法的有力手段。這種工具主義價值取向，使大學生們在內(nèi)心深處認為他們的遵紀守法行為只是迫于國家和學校的強制，而偷偷進行的違法違紀行為只要沒有被學校或司法機關(guān)抓住證據(jù)就是與強制力對抗的“偉大勝利”。有了這種錯誤思想，在大學生的心理底層，形成了對正確的現(xiàn)代法律意識教化的潛意識抵制。

3、強調(diào)權(quán)利，忽視義務、責任

大學生一般對我國法律規(guī)定的權(quán)利有了一定的了解，尤其是對于經(jīng)常遇到的權(quán)利內(nèi)容已基本上有了正確的認識，并強烈要求維護自己的正當權(quán)利，卻消極回避個人對社會應盡的義務、責任。經(jīng)常把自己的人身自由權(quán)利、人格尊嚴權(quán)利、物質(zhì)幫助權(quán)利、受教育權(quán)利、戀愛自由權(quán)利、參與社會活動權(quán)利等等放到了自己擁有的首要位置上，要求國家、社會、他人為其實現(xiàn)權(quán)利和自身價值提供條件并加以保障，而在行使權(quán)利、實現(xiàn)自我價值的過程中，卻不考慮是否侵害了他人權(quán)利，是否對國家、社會造成危害，甚至根本不清楚自己應承擔哪些法律義務，權(quán)利與義務發(fā)生了嚴重的偏差，責任心不強。

4、法律意識淡薄，崇尚權(quán)力，對法治沒有信心

當代大學生由于過分追求書本知識，法律意識十分淡薄，沒有法律的思維習慣，一切強調(diào)以自我為中心，追求個性和自我發(fā)展，看問題往往主觀偏激，缺乏足夠的明辨是非的能力，故常常發(fā)生因一時沖動而不計后果的現(xiàn)象，導致違法和犯罪行為的發(fā)生。相當一部分學生還從個別現(xiàn)象中得出了“權(quán)大于法”的結(jié)論，對法治缺乏信心，認為法治建設是政府的事情，因而那部分學生學習目的不明確，態(tài)度不端正，視讀書為日后追求名利地位和享受的“階梯”。

三、培養(yǎng)大學生法律意識的路徑選擇

1、制總體規(guī)劃，從制度上保障法律意識的培養(yǎng)連續(xù)實效

法律意識教育是一項長期的、復雜的教育系統(tǒng)工程。首先需要教育行政管理部門從學校教育全局出發(fā)制定學校法制教育發(fā)展綱要，并用嚴格的制度強力貫徹實施，保證各級各類學校在教學目的、教學內(nèi)容、教學體制與教學計劃上的連續(xù)性與升華性。目前，由于我國學校法制教育缺乏一種統(tǒng)攬全局的、有制度保障的法制教育模式，小學、中學與大學的法制教育內(nèi)容上沒有連貫性，許多地方甚至還存在著膚淺、重復的可能，無法調(diào)動青少年學習法律知識的積極性。這些弊端是造成我國當代青少年整體的法律知識不足、法律意識薄弱，判斷違法與犯罪的能力不強的最主要的原因，我們應該在社會主義法治建設的新的歷史條件下，在國家教委的領(lǐng)導下，利用全國法制教育資源，重新審視青少年學生的法制教育目標，確立以現(xiàn)代法律意識教育為主線的政治理論課改革方案，制定出一套行之有效的小學、中學與大學由淺入深、由表及里、與其思想行為特征相吻合的整體推進方案，從制度上保障我國法律素質(zhì)教育穩(wěn)步發(fā)展。

2．課內(nèi)課外相結(jié)合

學校的法制教育離不開整個社會的法治環(huán)境和法律文化，尤其是大學生法律信仰的形成與固化，需要良好的法治運行的社會基礎(chǔ)和社會文化背景。最好的法律意識教化理論、最先進的法律意識教育手段，如果沒有現(xiàn)實社會依法辦事、司法公正和法律公平觀念的支撐，也只是紙上談兵，對大學生的意識產(chǎn)生不了多大的影響。如果我們“閉門造車”，只是學校進行法律意識的培植，而忽略整個社會對人的意識的作用，也不可能促成大學生現(xiàn)代法律意識的自主升華和穩(wěn)定。學校的法制教育與國家的法治文明建設唇齒相依。

我國己經(jīng)在立法科學化、依法行政、司法獨立與公正等方面取得了舉世矚目的成果，社會法治化程度越來越高，法治環(huán)境越來越好，優(yōu)秀的法律文化逐步形成。在法律意識培植的外部環(huán)境上，取得了良好的成就。但是，對于大學生群體來說，大學生的法律意識水平普遍不高，我們應該利用廣泛的社會資源，把大量的外部信息不斷地輸入大學生的頭腦中，促使大學生不斷被社會優(yōu)良的正確的現(xiàn)代法律意識“同化”，“順應”社會主義法治的發(fā)展。

3．法律意識培植與政治理論課教學的互動

我國要培育社會主義事業(yè)的合格人才，必須下大力氣提高當代學生的法律素養(yǎng)和政治素養(yǎng)，建立大學生法律意識培植與政治理論課教學的互動模式。具體的措施是:開展專題、專業(yè)的政治與法律融合的綜合教育活動(如專題報告會)；開展法律與社會理想、道德、世界觀、人生觀、價值觀等緊密結(jié)合的專題講座，即開展人生理想與法律理想、社會秩序正義、道德規(guī)范與法律規(guī)范的融合與升華的教育；還可以采取演講比賽、主題討論、辯論會、班會等靈活多樣的意識培植方式。通過形式多樣的互動性教學，及時地把已經(jīng)升華為法律基本內(nèi)容的黨和國家的指導思想、基本原則與方針政策等內(nèi)容傳授給學生，把權(quán)利本位、自由正義、道德升華以及程序救濟等法律精神實質(zhì)注入大學生的心靈深處，強化學生的法律意識、道德意識和社會責任感，升華其人生理想，使其成為有理想、有道德、有文化、有紀律的社會主義一代新人。這樣做既使法律意識的培植具有人文關(guān)懷的精神，又能使思想政治理論更具有時代性和實踐性，并為政治理論課尋找法律上的依據(jù)，不僅保障了我黨的政治指導思想進法制教育課堂，而且合理利用了課時和教學資源，防止重復教學，從而增強教育合力，共同提高“兩課”教學的時效性和實效性。

參考文獻