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章哲(以下簡稱章):企業(yè)中有兩個數(shù)字可以很直觀地反映了溝通在企業(yè)里面的重要性,就是兩個70%。
第一個70%,是指企業(yè)的管理者,實際上70%的時間用在溝通上。開會、談判、談話、做報告是最常見的溝通形式,撰寫報告實際上是一種書面溝通的方式,對外各種拜訪、約見也都是溝通的表現(xiàn)形式,所以說有70%的時間花在溝通上。
第二個70%,是指企業(yè)中70%的問題是由于溝通障礙引起的。比如企業(yè)常見的效率低下的問題,實際上往往是有了問題、有了事情后,大家沒有溝通或不懂得溝通所引起的。另外,企業(yè)里面執(zhí)行力差、領導力不高的問題,歸根到底,都與溝通能力的欠缺有關。比如說經(jīng)理們在績效管理的問題,對于下屬,經(jīng)常是有恨鐵不成鋼的想法,覺得年初設立的目標他們沒達到,工作中給他們的一些期望,也沒有達到。
為什么這種下屬達不到目標的情況經(jīng)常會出現(xiàn)?我們在企業(yè)里做了很多次調(diào)研發(fā)現(xiàn),下屬對領導的目的或者說期望事先是不清楚的。這無論是領導的表達有問題,還是員工傾聽領會的能力不行,歸根結(jié)底都是溝通造成的問題。 溝通最失敗莫過于向錯誤的對象做表情
北風:經(jīng)常聽很多經(jīng)理們說,在工作當中感覺溝通起來很累,感覺人際關系很復雜。中國人要說溝通能力,應該不比其他人差,為什么中國的企業(yè)里老說溝通起來累呢?
章:這是因為很多人把人際溝通和組織溝通搞混了的緣故。
溝通有兩種情況,一種叫人際溝通,另一種是組織溝通。人際溝通是指我們與親朋好友同事領導之間的個人之間的溝通。另外一種溝通就是組織溝通,在組織當中的溝通。在企業(yè)里面,組織溝通不同于人際溝通,因為組織溝通有它自己特定的游戲規(guī)則。
溝通的第一個環(huán)節(jié)就是表達。這當中首要的問題是和誰表達,也就是溝通對象是誰。在組織里,溝通對象的選擇可以概括為兩個要點:
第一條是按照指揮鏈溝通。在組織當中的溝通,只能是按指揮鏈條,有什么問題和上下級溝通,可以越級申訴,但不能越級匯報。
第二條就是和當事人溝通。簡單說就是一句話,誰的問題找誰,我和你之間有了矛盾,有了沖突,我和你之間溝通。這兩條,就是組織溝通的原則,也是它不同于人際溝通的特點。
為什么說我們國內(nèi)企業(yè)的人際關系有時候復雜呢?這種復雜實際上是大家不懂組織溝通的游戲規(guī)則所造成的。中午吃飯的時候,這個部門議論那個部門,下級議論上級,“聽說那個部門發(fā)了點獎金,多少多少錢,我們怎么沒有”,或者就是“銷售部那伙王八蛋太難伺候了,他們天天喊著,錢都是他們掙的,我們都是龜孫子!”
最典型的是,我和你有了矛盾,我可能給公司所有的人都講過了,就是不和你講。這實際上都是違反了組織溝通的基本規(guī)則,因為選錯了溝通對象,這就不是職業(yè)化經(jīng)理人的一種表現(xiàn)。
為什么說外企經(jīng)理做事的效率比較高,也不完全是人際關系簡單,而是一開始就強調(diào)組織溝通的游戲規(guī)則,溝通就是和當事人談,或者就按照指揮鏈,其他的就廢話別說。我相信,就這兩點,如果作為職業(yè)經(jīng)理能夠堅持到,我估計企業(yè)里面的溝通就能有明顯的改善。 組織說明書不能解決所有的問題
北風:中國很多企業(yè)發(fā)展時間短,管理很粗糙,這幾年,很多公司開始花很大的精力進行制度建設,比如給每個崗位制定職位說明書,但據(jù)我所了解的情況,效果千差萬別,以前干事是靠老板的權(quán)威,老板說什么就干什么,現(xiàn)在老板逐步下放權(quán)力,部門之間反而拿著職位說明書開始互相扯皮、使絆了。
章:企業(yè)是一個整體的系統(tǒng),里面各個部門各個崗位之間的邊界實際上并不是很清楚,編制職位說明書是想解決這個問題,但絕不是光靠職位說明書就能說清楚的。我們知道現(xiàn)在企業(yè)里面,職位說明書寫的東西都是脫離實際的。
照理說企業(yè)的職位說明書應該是這樣設計的:首先是確定企業(yè)的目標,圍繞這個目標需要什么樣的組織架構(gòu);然后是這個組織架構(gòu)需要什么樣的部門和崗位的設置;每個崗位又需要什么樣的職責,這種職責它需要什么樣的人,什么樣的任職資格,什么樣的工作權(quán)限……職位說明書應該是按著這個順序推出來的。
但企業(yè)里的實際情況怎樣呢?一種情況是職位說明書是根據(jù)人來寫的,哪個人任職,就根據(jù)他的情況寫一個。另外一種是人力資源部經(jīng)理從書上或咨詢公司提供的方案上抄來的,諸如什么要本科學歷,5年工作經(jīng)驗等,實際上和任職人沒有一點關系。
何況市場是隨時在變化的,這就要求企業(yè)在面對市場新的挑戰(zhàn)、新的變化時自身的組織也要變化,企業(yè)的文件是不可能隨時變化的,但實際上職責在無形地變,那么組織如何才能維持良性運轉(zhuǎn)呢?必須靠溝通。 部門之間溝通的兩個要點
北風:企業(yè)里面,老總們非常頭疼的一件事是部門之間的不協(xié)調(diào),你們拿著我的錢,還互相不配合,專門把精力用在互相扯皮、互相推諉上。
章:在企業(yè)里面部門之間的溝通,大家都感覺很難,但實際上上級和下級的溝通,也不簡單,只不過這個難被大家用權(quán)力掩蓋了。
下級不同意,但就這么定了,其實是掩蓋了人家的不同意,你就那么做了。而水平溝通難就難在它失去了權(quán)力的強制性。
水平溝通時,人家可以不買帳,你說要財務部辦理報銷,我就不報銷,我說帳上沒錢,這個款付不了,就不聽你的,你又不能天天找老板。所以大家感覺部門之間溝通難,實際上是因為失去了權(quán)力的強制性,但這些困難并不是沒有辦法解決的。
對于解決水平溝通的困難,我也歸結(jié)為兩點,第一點就是與當事人溝通。水平溝通的問題和我們剛才說的選擇溝通對象實際上是一致的,水平溝通當中最大的問題就是我和你不談,你和我不談。和你財務部有疙瘩,我向行政部、我向總辦主任、我向采購部講,我和別人都講,我就和你當事人不講。所以水平溝通大家現(xiàn)在碰到的最大的問題、首先要克服的難題,就是要養(yǎng)成和當事人溝通的習慣。
第二點是主動。水平溝通大家都知道,實際上是以三種方式來做的。一種方式是侵略的方式,第二種叫回避的方式,第三種叫合作的方式,我們叫積極的方式。
侵略的方式:有時候,公司里有些資深經(jīng)理、或與老板有特殊關系的經(jīng)理,有時候會采取這種方式,或者就是權(quán)力部門對非權(quán)力部門采用這種方式,但大多情況下這種方式在部門之間是行不通的。
但更多的情況是,企業(yè)里面出現(xiàn)的水平溝通的障礙是以一種“回避”的方式解決。你不吭聲,我也不吭聲,你找我辦事的時候,我就裝傻、裝糊涂。水平溝通里面70%的問題是這么來的,彼此都裝作沒看見。這種裝糊涂的結(jié)果當然我們都知道,就是公司的事情被耽誤了,公司受了損失。
另一種解決的方式就是彼此的矛盾積累到一定程度,來一個總爆發(fā)。
在這種情況下,只能采取積極的方式去溝通,而積極溝通的第一個特征就是主動。
我想起中央電視臺2套播出的一個節(jié)目,是著名演員英達采訪著名歌手韋唯和她的美國丈夫。英達問:“韋唯,你和邁克發(fā)生了矛盾,吵了架,怎么辦?”韋唯說:“我回到我房間去,把門一關,不理他。”然后英達問邁克:“你怎么辦?”“敲門,我要和她談。”英達說:“她關著門,不理你,她不開門,你怎么辦?”邁克說:“我采取的辦法就是一腳把門踹開,我要進去和她談。”
其實,部門之間的溝通并不需要很多的技巧,關鍵是誰邁出第一步。部門之間往往就是這樣,一扇溝通的門,就把大家隔開了。只有主動一腳把門踹開,主動溝通,部門之間的溝通問題才有可能去解決。 操練是唯一的捷徑
北風:說起溝通這個問題,企業(yè)上上下下都感覺是個事,但這個能力是個很軟的東西,不容易觀察,評估,不像制度,設計完了,就可以一條一條對照檢查是否完成。溝通能力的提高需要集體學習、集體演練,是日積月累的一個過程。從培訓的角度來看,有什么輔導方式可以讓企業(yè)從高到低,逐步來做這個事?
章:這當中應該說是沒有捷徑可走的,但是有一個辦法可以。實際上就是兩點:第一點是要明確職業(yè)經(jīng)理人的一些游戲規(guī)則,就是我前面說的兩點,剛開始不用太復雜,兩點就夠了。第二點就是要舉證,在企業(yè)要形成一種大家舉證的氛圍,推動或者引導大家按照這種游戲規(guī)則去做,就像我們的C5培訓法一樣,要求大家進行操練,到月底的時候就討論,這個月里和其他部門溝通的情況,必須舉證出案例來。
有一個公司就在經(jīng)理的管理水平這項考評中設計一項分數(shù),今年就考核水平溝通,到時候舉證不出案例來,你這30分就沒有了。這項考核與自己的獎金、薪酬都掛鉤了,很起作用,一下子就引導大家朝著一種主動的要和別人去溝通的方式去走。而且如果說年末大家都舉出了很多案例,說我主動和別人溝通了,好事啊,這30分都給大家。這說明大家在這個方面確實是改變了,管理水平提高了。 表達是基本功
北風:溝通能力這一塊,內(nèi)容最多,但是提高這方面的能力的輔助工具也很難找。
章:是這樣的,因為溝通能力需要一些基本功,而這個基本功不是一天兩天能建立起來的,比如說表達的技巧。
我就發(fā)現(xiàn)很多企業(yè)的很多經(jīng)理人不會表達,如果一個經(jīng)理表達不好,也就是說把自己的思想、想法不能夠清晰地向同事、上司、或下屬表達的時候,實際上溝通的障礙已經(jīng)產(chǎn)生。表達技巧,或說演講技巧,作為一項基本功,正是我們中國的職業(yè)經(jīng)理人現(xiàn)在最麻煩的地方。在國外管理比較成熟的公司里,新員工一進來就必須接受訓練,這樣大家都能充分表達自己的想法。
比如,要學會把要說的話歸納到幾分鐘里表達清楚。我們很多企業(yè)的經(jīng)理人在開會的時候,可能會說:我來說幾句,結(jié)果幾句說下來可能就是半個鐘頭。而熟悉表達訓練的人,在說話之前會先問,我有幾分鐘的時間,說三分鐘,好,他馬上在自己腦子里歸納,先講基本的想法是一、二、三,中間如果時間允許就展開一下,最后再回顧,這樣保證在規(guī)定時間內(nèi)表達清楚,不給別人添麻煩。
信號傳遞理論最初是由美國經(jīng)濟學家邁克爾。斯賓塞(Michael Spence)于1972年提出,并運用于勞動力市場。此后,該理論運用于審計領域中,用來解釋經(jīng)理(受托人)與股東、債權(quán)人(委托人或利益相關者)之間的信號傳遞問題;把的創(chuàng)辦者或經(jīng)理作為信號的發(fā)送者,股東和債權(quán)人作為信號的發(fā)送對象,而把審計作為保證信息有效傳遞的措施。本文試從另一個角度,將會計師事務所(審計服務的提供者)作為信號的發(fā)送者,將股東、債權(quán)人等(審計服務的需求者)作為信號的發(fā)送對象,再運用信號傳遞理論分析審計市場上會計師事務所(以下簡稱事務所)之間的競爭行為。
信息不對稱與信號傳遞理論
信息不對稱在經(jīng)濟學中可分為事前信息不對稱和事后信息不對稱。事前信息不對稱會導致逆向選擇,事后信息不對稱會導致道德風險,兩者都使得帕累托最優(yōu)的交易不能實現(xiàn)。在極端的情況下,甚至還會使市場交易根本不會存在。本文主要討論事前信息不對稱的情況。當存在事前信息不對稱時,會出現(xiàn)信號傳遞和信號甄別。信號傳遞是指擁有信息的一方先行動,而信號甄別是指沒有信息的一方先行動,兩者都是為了避免逆向選擇,實現(xiàn)帕累托最優(yōu)的交易。
在斯賓塞的勞動力市場模型中,首先假定求職者對于自己生產(chǎn)能力的信息比雇主掌握的要多,因而把勞動力市場的求職問題看成一個信息不對稱問題。其次,將種族和性別等不可改變的東西視為指標,而將受程度視為信號(原因在于它是可以改變的),在信號傳遞中,信號成本起著關鍵作用。因為在作用上,它以一種可說明信號傳遞可靠性的評價取代了那些相關的間接成本和收益,而這種評價只有那些勞動力市場上更優(yōu)秀的求職者才能獲得。所以只有當信號成本與生產(chǎn)能力呈負相關時,求職者才能被信號有效區(qū)分,這種信號也才是有效信號,能產(chǎn)生信號分離的作用。
如果信號成本與生產(chǎn)能力正相關時,那么就會出現(xiàn)信號混同,此時將無法區(qū)分求職者的優(yōu)劣,這種信號就是無效的,會導致逆向選擇,從而使得帕累托最優(yōu)的交易不能實現(xiàn)。下面進一步以信號傳遞理論為基礎,分析事務所在審計市場上的競爭行為。
會計師事務所的信號傳遞
在審計市場上,審計服務的需求者對會計師事務所級差信息的掌握上是處于信息劣勢的。因此,審計服務的提供者和審計服務的需求者之間存在著信息不對稱。為避免逆向選擇,實現(xiàn)帕累托最優(yōu)的交易,事務所就必須向?qū)徲嫹盏男枨笳甙l(fā)送有效信號。
我們首先對信號傳遞有效性的前提條件作一個重要假設,即只有當信號成本與會計師事務所級差(以下簡稱事務所級差)呈負相關時,事務所發(fā)出的信號才是有效信號;事務所級差越高,其所承擔的信號成本越低。這里的事務所級差是指把不同事務所提供的服務視為存在級差的產(chǎn)品。事務所聲譽、行業(yè)專長或特殊技術、地域分布、對客戶需求的回應質(zhì)量以及提供非審計服務的能力都是產(chǎn)生級差的因素。一般認為,事務所規(guī)模代表了審計質(zhì)量、獨立性和聲譽,并可在一定程度上衡量事務所級差。級差的概念可將本來無差別的產(chǎn)品(一般認為事務所都是按照審計準則進行審計,因而所提供的產(chǎn)品是無差別的)視為有差別的(本文認為,差別性指事務所所處的地域、以往審計質(zhì)量、現(xiàn)有的客戶數(shù)量和規(guī)模及給客戶的印象和感覺等),從而使得事務所發(fā)送信號以獲得較高的審計收入成為可能。
在信號成本與事務所級差呈負相關的假設下,事務所為提高事務所級差,必須擴大事務所規(guī)模。因為在提高事務所級差和追求高質(zhì)量審計的過程中,必然會與客戶產(chǎn)生較多磨擦,客戶可能會通過變更事務所達到收買會計政策的目的。事務所會面臨失去客戶的風險。在這種情況下,什么樣的事務所仍能堅持高質(zhì)量的審計就值得思考了。De Angelo(1981)指出:大型會計師事務所具有更強的擔保能力,更能抵制客戶不許報告欺詐行為的壓力;大型會計師事務所擁有更多的客戶,由于某個客戶更換審計師而引起的“準租金”損失很可能小于報告欺詐行為對事務所審計收入造成的影響。因此,大規(guī)模的事務所比小規(guī)模的事務所具有更高的獨立性,或者說,相比之下,大規(guī)模的事務所具有更高的審計質(zhì)量。
事務所與客戶簽訂審計合同后,對于審計質(zhì)量的優(yōu)劣,雙方仍存在著信息不對稱。如果將事務所也看成一個“合理經(jīng)濟人”,那么它也存在著這樣一個問題:在現(xiàn)有審計收費的前提下,如何以盡可能低的審計成本完成審計任務,從而獲得盡可能高的利潤。這也就是前文所講的事后信息不對稱所導致的道德風險問題。道德風險存在于所有委托的關系中。在委托關系中,如果委托人不對人進行有效的監(jiān)督,就很容易產(chǎn)生道德風險問題。而委托人對人進行監(jiān)督,要么成本極高,要么就無法進行監(jiān)督。所以實際上,委托人一般采用激勵的辦法避免人的道德風險問題。在審計中,審計的委托人對事務所的工作進行監(jiān)督也同樣面臨這樣的問題。不過,由事務所審計后的會計報表和審計意見,向公布后就具有公共產(chǎn)品的性質(zhì),因此,對事務所審計質(zhì)量的監(jiān)督可以由國家和社會公眾進行。國家進行監(jiān)督的手段就是通過制定相應的法規(guī)使事務所以及注冊會計師承擔相應的法律責任——訴訟風險。訴訟風險太高,會導致審計行業(yè)無法生存;審計風險太低,又會導致對審計行業(yè)的監(jiān)督不力,從而產(chǎn)生普遍的道德風險,最終使得審計委托人無法信任注冊會計師的工作,同樣會導致該行業(yè)的消失。因此,如何規(guī)定恰當程度的訴訟風險就顯得十分重要。另外,訴訟風險與審計質(zhì)量呈正相關。在行業(yè)可承受的范圍內(nèi),訴訟風險越高,審計質(zhì)量越高,產(chǎn)生道德風險的概率越低。反之亦然。訴訟風險的存在也給了事務所賺得額外利潤的空間。在既定的訴訟風險下,事務所如果把審計成本降低至臨界水平,會獲得額外利潤。當然,隨著訴訟風險的提高,額外利潤的空間會越來越小。同時訴訟風險也會影響到審計市場的集中度,因為較低的訴訟風險會使得審計市場的競爭更為激烈,從而降低審計市場集中度,不利于事務所規(guī)模的形成。
審計市場信號傳遞的比較分析
現(xiàn)以美國和我國的審計市場為例,從訴訟風險的角度對事務所的信號傳遞進行比較分析。
在美國,大約有40000家事務所。這些事務所的規(guī)模差別巨大,既有僅有一個注冊會計師的小所,也有超過30000名合伙人和雇員的超級大所。美國一般按照規(guī)模大小,將會計師事務所分為世界級超級大所、全國性大所、地區(qū)性事務所和地方性事務所四個層次,其中超過95%的事務所都是那些只設一個辦事機構(gòu)、雇員少于25人的小所,它們主要為一些小企業(yè)和非盈利機構(gòu)提供會計和稅務服務。同時,在美國,會計師實行等級制度,共劃分五個等級,通過統(tǒng)一的等級,取得上一等級的任職資格。在這種情況下,各事務所的級差就會產(chǎn)生差異,各自提供的產(chǎn)品也會產(chǎn)生差別。
美國涉及注冊會計師責任的成文法主要有《1933年證券法》和《1934年證券交易法》。當受害第三者指控注冊會計師時,首先應當確定這項指控是根據(jù)交易法還是根據(jù)證券法提出的。《1933年證券法》對注冊會計師的要求頗為嚴格,表現(xiàn)在:(1)只要注冊會計師具有普通過失,就對第三者負有責任;(2)將不少舉證責任由原告轉(zhuǎn)往被告(注冊會計師),原告(證券購買人)僅須證明他遭受了損失以及登記表是令人誤解的,而不需證明他依賴了登記表或注冊會計師具有過失。不過,《1933年證券法》將有追索權(quán)的第三者限定在一組有限的投資人即證券的原始購買人中。與《1933年證券法》相比,《1934年證券交易法》將大部分的舉證責任轉(zhuǎn)往被告,對注冊會計師的責任有所減輕。但《1934年證券交易法》中,注冊會計師要對上市公司每年的會計報表和買賣公司證券的任何人負責。從經(jīng)濟角度來看,舉證責任就是訴訟的成本問題。將舉證責任轉(zhuǎn)移給審計師,相當于由審計師承擔全部的訴訟成本(劉峰、許菲,2002)。由此可見,美國審計市場存在很高的訴訟風險,對審計質(zhì)量提出很高的要求。
下面援引西方學者南希。曼戈爾德(Nancy R. Mangold)做出的一項研究來說明會計師事務所的信號作用。曼戈爾德把以前有關審計師變換提供解釋的研究列出一個表(見表一)。
從表一可以看出,事務所的信號發(fā)送在發(fā)行審計市場中體現(xiàn)得尤為明顯,客戶可根據(jù)各事務所發(fā)出的不同信號,選擇適合自己的事務所。選擇那些信號代表高審計質(zhì)量的事務所的客戶,在某種程度上,也向相關會計信息使用者傳遞著可靠的會計信息。這種有效的信號暗示作用對于形成美國“寡占型”的審計市場非常有利。
據(jù)有關資料統(tǒng)計,截止2003年底,我國共有注冊會計師6萬余人,事務所4600多家,截止2003年4月30日,滬深兩地共有1244家上市公司。我國審計市場分為上市公司審計和非上市公司審計。上市公司審計只能由具有證券期貨相關業(yè)務許可證的會計師事務所進行審計。因此,我國審計市場被人為地分成兩個部分。上市公司由于資產(chǎn)規(guī)模大,業(yè)務復雜且資產(chǎn)流動性高,并且經(jīng)事務所審計后的會計報表存在極其廣泛的使用者;非上市公司的報表經(jīng)審計后使用者范圍窄,影響小。因而從總體上,非上市公司的審計風險較上市公司審計更低,競爭更為激烈。如果說美國審計市場是“寡占型”,那可以說,我國非上市公司審計市場就是“完全競爭型”。在這樣的市場,訴訟風險非常低,事務所提供的產(chǎn)品是無差別的,事務所也不存在信號功能。因為這只會增加無謂的成本。
從證監(jiān)會首席師辦公室2002年的統(tǒng)計資料來看,在審計市場和發(fā)行審計市場上,上市公司選擇事務所的首要因素是地域因素,即偏向于選擇本地域的會計師事務所。而本地域的會計師事務所也成為本地域?qū)徲嬍袌龅氖滓偁帉κ帧H绻霈F(xiàn)異地審計的情況,一般是由于審計風險較大、本地區(qū)的會計師事務所不愿意承接的原因。吳溪、李輝(2001)以1998年底已上市的825家公司為樣本,對我國上市公司變更事務所的影響因素進行的實證表明,在中國證券市場中,財務困境、審計意見與地域因素對審計師變更的相關性最為顯著,公司規(guī)模則具有相對較弱的負面影響;審計師級差、是否增發(fā)新股、公司上市時間對審計變更不存在顯著影響。耿建新、楊鶴(2001)對1995年至1999年度變更會計師事務所的實證研究也表明:被出具過“非標意見”的上市公司比未被出具過的更容易變更事務所;上市公司變更事務所后,其審計報告中的標準意見顯著地多于“非標意見”,并且更傾向于聘用與公司在同一地域的事務所。因此本文認為,在我國審計市場,各事務所提品的區(qū)別在很大程度上取決于地域差別,處在這種環(huán)境下的事務所對于提高級差沒有較強的動力,其信號傳遞存在但不明顯,市場對高審計質(zhì)量的需求不強,從而降低了事務所的審計質(zhì)量。
結(jié)論
綜上所述,當審計市場上存在信息不對稱時,事務所為避免逆向選擇,會向?qū)徲嫹盏男枨蠓桨l(fā)送信號;但只有當信號成本與事務所級差成反比時,發(fā)送的信號才是有效信號,此時,審計質(zhì)量與事務所承擔的訴訟風險正相關;只有當訴訟風險能有效促進審計質(zhì)量時,事務所的信號才會被審計服務的需求者有效地需求。因此,在訴訟風險非常低的情況下,如果事務所提供的產(chǎn)品不存在差別,事務所級差也不存在,事務所發(fā)送信號只會徒增成本,高質(zhì)量的審計服務也不存在;只有當訴訟風險達到一定程度,對審計質(zhì)量產(chǎn)生影響時,市場對事務所發(fā)送的信號才具有明顯的需求。
由此結(jié)合我國的實際情況,為促使事務所發(fā)送的信號能有效傳遞,提高審計質(zhì)量,筆者從以下三個方面提出政策建議:
1.進一步加大事務所的訴訟風險。首先,加大訴訟風險會相應地降低利益第三方或其他第三方的訴訟成本,增強對事務所信號發(fā)送的需求。其次,加大訴訟風險會更有利于提高審計市場的集中度,促使事務所規(guī)模的形成。再次,加大訴訟風險會進一步促使事務所提高審計質(zhì)量。最后,加大訴訟風險有利于提高注冊會計師的地位。任何一種職業(yè),其應承擔的責任與其社會地位之間有著直接的聯(lián)系。對注冊會計師來說,只有當準備承擔責任并對因未能滿足規(guī)定的要求而引起的后果負責時,其地位和執(zhí)業(yè)水平才會被社會認可。隨著注冊會計師社會地位的日漸提高,其所負的責任也在不斷增長,這在世界各國已成為一種趨勢。
2.取消對審計市場的人為分割。審計市場的人為分割只會導致市場的惡性競爭。由本文的可知,非上市公司審計市場的高審計質(zhì)量幾乎不存在,上市公司審計市場又由于較低的訴訟風險使得高質(zhì)量的審計沒有有效的需求。改變這種局面,只有取消對審計市場的人為分割,讓事務所站在同一起跑線上,使事務所之間的競爭步入良性軌道。
3.促使事務所級差的形成。事務所級差的存在可將本來無差別的產(chǎn)品(即事務所提供的服務)視為有差別。只有在存在差別的前提下,事務所才有可能發(fā)送信號。因此,各相關部門應采取有效的措施(如定期審計市場的分析報告等),促使事務所級差的形成。但本文并不贊成由官方或類似的機構(gòu)評級標準或定期公布各事務所的所在級別。因為這會導致黑箱操作,影響到信號傳遞的有效性,嚴重的會出現(xiàn)信號混同,從而最終對審計市場產(chǎn)生嚴重的負面影響。這就好比勞動力市場上的信號傳遞。在勞動力市場上,雇主是根據(jù)求職人員的受程度對其生產(chǎn)能力進行最初判斷,并且根據(jù)不同的受教育程度制定初步的工資表。這些最初的判斷形成是建立在信號成本與生產(chǎn)能力負相關的假定上的。可當教育市場上降低了高學歷教育所應付出的成本,如原來必須經(jīng)過嚴格的和定期的脫產(chǎn)教育才能獲得的學歷(或?qū)W位),現(xiàn)在可通過降低標準的考試(有的甚至免試入學)和函授教育就可獲得和原來一樣的學歷(或?qū)W位)。在這種情況下,勞動力市場就無法對持有這些學歷(或?qū)W位)的人進行有效區(qū)分,從而出現(xiàn)信號混同。那么在審計市場上,必須嚴格控制類似情況的出現(xiàn)。
關于審計市場的信號傳遞,仍有以下有待研究:
1.關于審計風險的再討論。一直以來,審計風險是指會計報表存在重大錯報或漏報,而審計人員審計后發(fā)表不恰當審計意見的可能性。審計風險包括固有風險、控制風險和檢查風險。但筆者認為,審計風險除了以上三個風險外,還包括個別風險。個別風險是指因被審計客戶經(jīng)營失敗的風險和因此承擔訴訟風險的乘積。一般而言,只有當被審計客戶經(jīng)營失敗時,才有可能導致事務所承擔法律責任。事務所對被審計客戶的經(jīng)營風險的評價也會對訴訟風險產(chǎn)生影響,進而影響到事務所信號傳遞的必要性。
一、醫(yī)療事故法律改革的現(xiàn)狀
從1987年6月29日到2002年8月31日,醫(yī)療事故的法律處理是由國務院頒布的《醫(yī)療事故處理辦法》(簡稱《辦法》)和民法調(diào)整的。《辦法》由于存在許多缺點,一直受到批評。王利明和楊立新把《辦法》的缺點規(guī)為如下幾點。[3]第一,醫(yī)療事故的定義過窄。《辦法》規(guī)定醫(yī)療事故是指在診療護理過程中,因醫(yī)務人員診療護理過失,直接造成病員死亡,殘廢,組織器官損傷導致功能障礙的事故。他們認為醫(yī)療事故還應該包括醫(yī)療差錯。醫(yī)療差錯是指因診療護理過失使病員病情加重,受到死亡,殘廢,功能障礙以外的一般損傷和痛苦。第二,《辦法》中的免責條款完全排除了醫(yī)生因病員及其家屬不配合診治為主要原因而造成不良后果的責任。他們認為如果病員的不良后果部分是由醫(yī)生的故錯造成的,醫(yī)生也應該分擔責任。第三,《辦法》的損害賠償原則是和《民法通則》第119條不一致的。這就產(chǎn)生了法院適用法律的因難。
《規(guī)定》和《條例》在許多方面對原有的醫(yī)療事故的法律處理進行了改革。這些改革無論對醫(yī)生和醫(yī)院在醫(yī)療事故的侵權(quán)責任確定方面還是在對病人的賠償方面都更加有利于受害病人。在責任規(guī)則方面,《條例》方便了取證。原有的《辦法》沒有規(guī)定病人對病歷和各種原始資料的取證權(quán)。北京市的(《醫(yī)療事故處理辦法》實施細則)甚至排除了病人對自己病案的查閱權(quán)。《條例》第10條明確規(guī)定了患者有權(quán)復印或者復制其門診病歷住院志等各種病案資料。
這一法律改革是和某些發(fā)達國家的法律發(fā)展相一致的。盡管在英國普通法上醫(yī)生對病人有信任的義務而使得病人有權(quán)限制醫(yī)生把病人病歷信息披露給第三者,但是法院一直不認為病人在普通法上有權(quán)取得自己的病歷資料。[4]從訴訟程序法來看,對抗制的訴訟形式也被認為雙方可以向?qū)Ψ诫L瞞自己的案子。[5]但民訴法的現(xiàn)代趨向是雙方可以向?qū)Ψ饺〉帽匾淖C據(jù)。在英國的1981年《最高法院法》第33條第二款和《最高法院條例》第7A條下,受傷害或死亡的原告或家庭成員可以在訴前向法院申請要求可能成為被告者向原告或原告的人披露相關文件數(shù)據(jù)。訴訟提起后,《最高法院條例》第一條規(guī)定雙方當事人有權(quán)從對方取得在對方有權(quán)占有,控制或權(quán)力所及下的跟訴訟有關的文件。除了訴訟法的改革外,受傷害的病人還可以根據(jù)1984年的《數(shù)據(jù)保護法》,1988年的《取得醫(yī)療報告法》和1990年的《取得病歷記載法》來獲得自己的病歷資料。
在加拿大,最高法院認為病人取得自己的病歷等資料是源于醫(yī)生對病人的信托義務。[6]屬于隠私和個人的病歷記載信息是病人的自治權(quán)的一部分。醫(yī)生對病人的保障病人利益的信任規(guī)則要求病人有權(quán)取得及醫(yī)生有義務提供病歷記載給病人。由于病人對自己病歷資料的取得權(quán)起源于衡平法,法院有時有拒絕病人取得自己病歷資料的裁量權(quán)。這種裁量權(quán)通常是為保護病人的利益而行使的,而且法院通常要醫(yī)生舉證說明不提供病歷數(shù)據(jù)是為了病人的利益。
可以肯定,《條例》對患者取證權(quán)的規(guī)定將在很大程度上提高病人勝訴的機率。
《規(guī)定》要求醫(yī)療機構(gòu)承擔不存在過錯及過錯和損害結(jié)果之間不存在因果關系的舉證責任。最高人民法院這一舉證倒置的規(guī)定是和英美國家的舉證責任有區(qū)別的。在英美法系國家,證明醫(yī)生有過失及故失與損害結(jié)果之間有因果關系的舉證之責在病人。[7]當然,病人并不需要證明醫(yī)生絕對有過失或過失是損害后果的惟一原因。受害的病人只要證明根據(jù)提供的證據(jù),醫(yī)生更有可能有過失及醫(yī)生的過失更有可能是造成病人傷害的原因。受害的病人也不是必須要用直接證據(jù)證明被告的過失。他可以依賴從證明的事實中作出的沒有被相反證據(jù)否定的合法推定。[8]在某些案子中,法院為了減輕病人難以完成舉證的困難允許病人從自己遭受的損害事件中推定醫(yī)生有故失。這被稱之為事實說明了自己規(guī)則(resipsaloquitur)。
事實說明了自己規(guī)則來自伯恩訴博厄斗一案。[9]在該案中,原告在經(jīng)過一條公共道路時被經(jīng)營面粉的被告從二樓窗口缷滾出來的一桶面粉所打傷。原告在該案中由于沒有證明該桶是怎樣被處置的,初審法官判決被告無過失。在上訴中被告認為證據(jù)和桶是由不屬于他控制的第三者所處理相符合的以及原告不應該以猜測來代替證明被告的過失。主持上訴的波洛克爵士說:“事實說明了自己規(guī)則適用于某些案子,此案正是其中之一。”這樣,原告在該案中從被捅打傷的事實推定出被告有過失而贏了該案。事實說明了自己規(guī)則認可了在某些情況下原告可以從某事實推定被告有過失。
事實說明了自己規(guī)則的適用是受限制的。斯各特一案最早簡述了某些限制。[10]在該案中,埃爾法官說:
一定要有合理的過失證據(jù);但是當某個事物是在被告或他的雇員的管理之下以及如果那些管該物的人謹慎從事的話,事故通常是不會發(fā)生的,那么在被告不能解釋的情況下事實提供了合理的表明被告有過失的證據(jù)。
從這段話中可以發(fā)現(xiàn)兩個重要的限制事實說明了自己規(guī)則適用的條件。第一,被告或某些受他雇用的人控制著一個事物或某個場合;第二,事故通常在沒有過失的情況下不會發(fā)生。這些限制條件后來也被美國的法院所采用。[11]
跟其它案例相比,在醫(yī)療事故案件中使用事實說明了自己的規(guī)則并不是很理想的。病人在手術臺上死亡的原因可能跟手術無任何關系。有些風險是現(xiàn)有醫(yī)療技術所不能避免的。如果我們不能肯定病人的傷亡是由醫(yī)生的故失所造成而適用事實說明了自己規(guī)則的話,過失責任原則將被嚴格責任所取代。盡管在醫(yī)療事故案件中使用事實說明了自己規(guī)則并不總是很理想,但是這并不排斥這一規(guī)則在某些案件中的適用。美國和英國早在20世紀40年代及50年代就將這一規(guī)則適用在特定的醫(yī)療案件中。
美國的雅巴拉訴斯潘加得一案是很有代表性的案子。[12]在該案中,原告因闌尾炎而需要動手術切除闌尾。當原告手術后從麻醉中醒來時,他發(fā)覺自己的右肩受到了嚴重的損傷。這一損傷是和手術沒有任何關系的。它可能是在手術過程中原告在被搬遷過程中摔傷的。也有可能是原告在手術過程中因身置不當受到壓力而損傷的。法院認為要一個處于麻醉昏迷狀態(tài)的人去證明在手術過程中的某個特定護士或麻醉醫(yī)生或外科醫(yī)生有過失是不公正的。最后該案的病人因適用事實說明了自己規(guī)則而得以勝訴。該規(guī)則在這一案件中起了二個作用。第一,它起了間接證據(jù)的作用。第二,它克服了跟手術相關的人員間相互串通沉默的作用。
英國的卡雪地一案也顯示了事實說明了自己規(guī)則在醫(yī)療事故案件中的適用。[13]該案中原告左手的第三和第四指得了掌攣縮病。為了治療,原告在被告的醫(yī)院動了手術。手術后,原告的手和臂被一個很緊的夾板固定了十幾天。不幸地,在夾板被拆除后,原告的兩個經(jīng)手術處理的手指完全僵硬了。更壞的是不僅原告的另兩個好的手指也僵硬了而且原告的手也傷殘了。法院在醫(yī)院對負責手術的所有成員承擔責任的事實基礎上認為事實說明了自己規(guī)則適用于該案。在該案中,誰也搞不清損害究竟是怎樣發(fā)生的。被告在放棄專家作證而自己又不舉證過失推定的情況下被判承擔了過失法律責任。法院也裁定原告不必證明某個特定的醫(yī)生有過失。
在英美兩國,事實說明了自己規(guī)則也適用在其它的一些醫(yī)療事故案件中。如該規(guī)則適用在醫(yī)生把消毒棉球,沙布和器具在手術后遺留在病人體入。[14]然而,不論在英國還是在美國,事實說明了自己規(guī)則并不適用于所有的醫(yī)療事故案件。
根據(jù)《規(guī)定》第9條第3款,當事人無需舉證證明根據(jù)已知事實和日常生活經(jīng)驗法則能推定的另一事實。顯然,《規(guī)定》已把事實說明了自己規(guī)則引入到醫(yī)療事故的訴訟中。由于《規(guī)定》采用了舉證責任的倒置,所以把事實說明了自己規(guī)則限制在某些醫(yī)療事故案件的適用中已無可能。所以我國在醫(yī)療事故的處理中,事實說明了自己規(guī)則的適用是和英國和美國不相同的。
我們再來看事實說明了自己規(guī)則適用的后果。在英國,盡管有相反的案例,[15]該規(guī)則的適用提供了被告有過失的初步推論。這就要求被告解釋如果自己或其它雇員無過失時事故也可能發(fā)生。如果被告不能用證據(jù)來自己過失的推論,被告就要承擔責任。如果被告向法院提供了事故在自己無故失的情況下也會發(fā)生時,被告過失的推定就要被。[16]如果被告過失和無過失的機率相等的話,原告就會敗訴。[17]法院還重申過被告過失的舉證責任在原告。事實說明了自己規(guī)則并不使舉證責任轉(zhuǎn)移到被告。[18]
在美國,事實說明了自己規(guī)則的程序效力更低一些。在大多數(shù)州,該規(guī)則的適用可以使陪審團推定被告有過失,但是卻不能強制陪審團得出被告有過失的結(jié)論。[19]舉證的責任并沒有轉(zhuǎn)移到被告。在一小部分州,該規(guī)則的適用將會導致可的過失法定推論。[20]這意味著陪審團不但可以推定被告有過失,而且在被告沒有相反證據(jù)的情況下將被要求推定被告有過失。事實說明了自己規(guī)則在這些州的法律效力類似于英國的規(guī)則。
在我國,事實說明了自己規(guī)則適用的法律后果跟英國是相同的。遺憾的是在《規(guī)定》明確采用舉證倒置的情況下,事實說明了自己規(guī)則在醫(yī)療事故案件中用處不大。《規(guī)定》第4條第8款規(guī)定因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟,由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。可以肯定,我國舉證倒置的法律要求將增加醫(yī)生敗訴的機率。
醫(yī)療事故鑒定機構(gòu)的組成從由衛(wèi)生行政部門負責轉(zhuǎn)為由醫(yī)學會負責增加了鑒定的中性成份。衛(wèi)生行政部門負責對醫(yī)療事故的鑒定缺乏中性是一直受到批評的。中消協(xié)會長曾指出,醫(yī)療鑒定一直是醫(yī)院和醫(yī)療部門組成的醫(yī)療事故委員會鑒定的,結(jié)果往往有利于醫(yī)院一方,這顯然對消費者不公正。[21]很多患者也認為,鑒定機構(gòu)與醫(yī)院當事人關系密切,又缺少客觀監(jiān)督,若當?shù)赜械胤奖Wo主義或部門保護主義的傾向,則患者難討公道。[22]某些統(tǒng)計數(shù)據(jù)也顯示了這一點。在1998年,消費者直接寄給中國消費者協(xié)會的醫(yī)患投訴共125件。其中,涉及患者死亡的33例,涉及患者傷殘的30例,兩項共計63例,約占總量的50.4%.這些患者本人或其親屬均提出了鑒定要求,但被接受并經(jīng)過鑒定的只有30例。在被鑒定的30例中,被認定為醫(yī)療事故的僅5例。[23]1998年,中消協(xié)根據(jù)衛(wèi)生部辦公廳處的要求,將125件投訴分別轉(zhuǎn)給當?shù)匦l(wèi)生行政部門處理。后來,只有其中4例回函,另有兩件原信退回,其余的119件均無著落。[24]
即使我國現(xiàn)在由醫(yī)學會負責對醫(yī)療事故鑒定的規(guī)定也是和英美法系的法律不相同的。在英美法系國家,醫(yī)生可以為原告或被告提供專家意見,但最后采用那方專家意見的決定權(quán)在法院。澳大利亞的一個案例很有代表性。[25]博爾恩法官在該案中說:
專家意見會幇助法院。但最后是由法院決定被告是否對原告承擔謹慎的義務以及是否違反了該義務。法院會得到專家證據(jù)的引導和幇助。可是法院不會在專家的支配下作出決定。法院會非常重視專家的意見。有時法院的判決是和接受專家支配而得出的結(jié)論是完全相同的。但是法院不是盲目地跟著專家意見作出判決。法院通常是認真考慮和平衡所有的合法證據(jù)。如果法院僅僅地按照專家意見而沒有鑒別性地考慮專家意見和其它證據(jù),法院則拋棄了自己根據(jù)證據(jù)確定被告是否對原告擁有義務以及是否違反義務的責任。
另一方面,法院具有最終決定權(quán)也不表明法院可以無視所有的專家意見。在診斷和病情處理方面,法院通常依賴專家意見。[26]法院必須首先確認專家的看法是否代表了在醫(yī)學領域有經(jīng)驗的職業(yè)團體的意見。[27]在符合這一原則的情況下,法院可以接受代表了二種不同職業(yè)團體中的任何一種專家意見。當然在二種醫(yī)生職業(yè)團體的意見在能力上和負責程度上有很大區(qū)別時,法院可以偏好其中一種好的意見。[29]
英美法系在處理醫(yī)療事故時法院對專家意見的處理給我國提供了一些借鑒。從有利競爭和選擇的角度來看,我國法律應該接受醫(yī)生或病人自己選擇的有名專家的鑒定意見。根據(jù)《條例》第40條,當事人既向衛(wèi)生行政部門提出醫(yī)療事故爭議處理申請,又向人民法院提訟的,衛(wèi)生行政部門不予受理;衛(wèi)生行政部門已經(jīng)受理的,應當終止處理。該《條例》第46條也規(guī)定:“發(fā)生醫(yī)療事故的賠償?shù)让袷仑熑螤幾h,醫(yī)患雙方可以協(xié)商解決;不愿意協(xié)商或者協(xié)商不成的,當事人可以向衛(wèi)生行政部門提出調(diào)解申請,也可以直接向人民法院提起民事訴訟。”在法院受理案件的情況下,對醫(yī)療事故責任的處理不必以醫(yī)學會鑒定組出具的醫(yī)療事故技術鑒定書為前提條件。在這點上,最高人民法院應該改變自已過去的立場。
法院接受醫(yī)生或病人自己選擇的有名望專家的鑒定意見不僅給當事人提供了選擇而且有利于法院和行政機構(gòu)之間在處理醫(yī)療事故方面的機構(gòu)競爭。當然,病人或醫(yī)生自己選擇專家也有缺點。第一,當事人的律師只會選擇有利于自己當事人的專家提供的專家意見。這種現(xiàn)象有時會造成律師和專家串通而向法院提供不公正的意見。在信息不完善的情況下,這是完全可能的。第二,在醫(yī)療事故的訴訟對抗性加劇的情況下,訴訟成本會明顯增加。在存在社會成本的情況下,訴訟成本的增加既不利于社會也不一定總是有利于當事人。第三,病人和醫(yī)生分別尋找不同的專家會造醫(yī)務專家資源的浪費。沒有理由表明法院比醫(yī)學會組成的鑒定能更好地確定醫(yī)療事故的民事責任。
如果醫(yī)學會能保證在醫(yī)生和病人之間保持中立的話,由醫(yī)學會作為醫(yī)療事故的惟一鑒定者也無尚不可。《條例》首先對組成專家的任職資格進行了規(guī)定。鑒定人員不僅必須要有良好的業(yè)務素質(zhì)和執(zhí)業(yè)品德,而且必須受聘于醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)或者醫(yī)學教學及科研機構(gòu)并擔任相應專業(yè)高級技術職務3年以上。[30]其次,參加醫(yī)療事故技術鑒定的相關專業(yè)的專家是由醫(yī)患雙方在醫(yī)學會主持下從專家?guī)熘须S機抽取。在特殊情況下,醫(yī)學會根據(jù)醫(yī)療事故技術鑒定工作的需要,可以組織醫(yī)患雙方在其它醫(yī)學會建立的專家?guī)熘须S機抽取相關專業(yè)的專家參加鑒定或者函件咨詢。[31]
從由衛(wèi)生行政部門負責鑒定委員會人員組成到由醫(yī)學會負責鑒定委員會的人員組成增加了鑒定機構(gòu)的中性成份。雙方當事人隨機抽取鑒定人員也顯示了這一傾向。從其它醫(yī)學會建立的專家?guī)熘须S機抽取鑒定人員不僅可以解決特定地區(qū)某類專業(yè)人員缺乏的現(xiàn)象而且也可以避免醫(yī)療機構(gòu)和本地鑒定人員關系過于密切而不能保持中立。還有,《條例》增加了當事人申請?zhí)囟ㄨb定人員回避的權(quán)利。[32]最后,當事人訴諸法院的選擇給醫(yī)療事故的行政處理增加了必要的競爭。
《條例》對爭議投訴期限作出了明確規(guī)定。原《辦法》沒有規(guī)定當事人在什么期限內(nèi)可申請衛(wèi)生行政部門處理醫(yī)療事故。可是,北京市的《醫(yī)療事故處理辦法實施細則》第25條規(guī)定:“從醫(yī)療事故發(fā)生時超過兩年申請鑒定的,不予受理。”按照《條例》第37條第2款,當事人自知道或者應當知道其身體健康受到損害之日起一年內(nèi),可以向衛(wèi)生行政部門提出醫(yī)療事故爭議處理申請。初看,《條例》一年的規(guī)定短于北京市《實施細則》兩年的期限。但是,事實卻往往不盡如此。北京市《實施細則》兩年的期限是確定的期限。它是從醫(yī)療事故發(fā)生時起兩年。超過兩年的醫(yī)事故將不予受理。《條例》的一年期限可以是不確定的期限。它可以是從當事人知道醫(yī)療事故造成健康損害之日起算,也可以從當事人應當知道自己身體健康受到損害之日起算。當然,起算點必須是兩者中早的一個。由于許多醫(yī)療事故的損害后果可能在醫(yī)療事故后好長一段時間后才反映出來,《條例》對某些醫(yī)療事故的投訴期限比北京市的《實施細則》規(guī)定的二年期限還要長。投訴期限的延長將增加醫(yī)療事故訴訟的頻率。丹恩從的研究表明訴訟時效對成年人縮短一年降低了8%的訴訟頻率。[33]
跟《辦法》相比《條例》增加了病人知情權(quán)的規(guī)定。根據(jù)《條例》第11條,在醫(yī)療活動中,醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員應當將患者的病情,醫(yī)療措施,醫(yī)療風險等如實告知患者,及時解答其咨詢,但是,應當避免對患者產(chǎn)生不利后果。未如實告知患者病情,醫(yī)療措施和醫(yī)療風險的醫(yī)生將受到行政處分或者紀律處分。[34]相對不太清楚的是違反病人知情權(quán)是表明醫(yī)生有過錯或是過錯的一個證據(jù)還是給病人以提起違反法律的侵權(quán)救濟。比較可取的是把違反病人知情權(quán)作為醫(yī)生過失的一個證明。[35]當然,違反病人知情權(quán)只是在某些醫(yī)療事故案件中能使病人獲得勝訴。國外在這方面也是如此的。[36]病人知情權(quán)的規(guī)定將增加病人勝訴的機率。這將會進一步增加病人索賠的頻率。[37]
《條例》和《規(guī)定》不僅對醫(yī)療事故的處理擴展了醫(yī)生和醫(yī)療機構(gòu)的侵權(quán)責任,而且增加了對受損害病人的賠償金額。在原《辦法》下,醫(yī)療事故賠償?shù)臄?shù)額標準由省級人民政府制定。在《辦法》實施的最初幾年,各地制定的最高補償限額非常低。[38]在《條例》下,確定賠償數(shù)額的方式是統(tǒng)一的。這就限制了某些省制定過低賠償金的可能性。當然,具體的賠償數(shù)額在許多方面決定于受損害病人當?shù)氐纳钏健駬p害撫慰金的明確規(guī)定將明顯增加賠償金額。根據(jù)《條例》第50條第9款,精神損害撫慰金按照醫(yī)療事故發(fā)生地居民年平均生活費計算。造成患者死亡的,賠償年限最長不超過6年;造成患者殘疾的,賠償年限最長不超過3年。奇怪的是,《條例》傾乎更重視對死亡者親屬精神痛苦的補償而不是對受傷害病人本人精神痛苦的補償。這是值得商榷的。
雖然《條例》在許多方面增加了對受害者的賠償金額,但是也應該看到《條例》在賠償額方面作了許多限制。如誤工費被限制在醫(yī)療事故發(fā)生地上一年度職工平均工資的3倍。[39]殘疾生活補助費不僅被限制在30年而且只按醫(yī)療事故發(fā)生地居民年平均生活費計算。[40]另外,被扶養(yǎng)人生活費只按戶籍所在地或者居所地居民最低生活保障標準計算,而且對有勞動能力的人只扶養(yǎng)到16周歲。[41]
不庸贅述,《條例》對醫(yī)療事故賠償額的限制是和民法中的實際賠償原則不一致的。[42]這種不一致會導致法院適用法律的困難。最高人民法院《關于李新榮訴天津市第二醫(yī)學院附屬醫(yī)院醫(yī)療事故賠償一案如何適用法律的復函》體現(xiàn)了法律適用的矛盾性。用行政法規(guī)來作為特別法去改變民法中的損害賠償原則是不妥當?shù)摹1容^可取的辦法是由人大常委會來對救濟方法的取舍,訴訟時效的變更和賠償數(shù)額的增減作出規(guī)定。
二、對保險市場的影響
從社會福利角度考慮,好的法律規(guī)則是為醫(yī)生和病人提供激勵因素使得他們對醫(yī)療事故避免的投資的邊際成平等于他們的邊際收益。大于邊際收益點的邊際投資是浪費資源的。這樣對社會而言,適量的醫(yī)療事故總是存在的。這正如現(xiàn)代人們寧愿容忍由于交通事故而造成的傷亡也不愿徹底拋棄現(xiàn)代交通工具一樣。對無可避免的醫(yī)療事故,醫(yī)生的醫(yī)療責任保險和社會醫(yī)療保險成了不可缺少的分散風險的工具。當然現(xiàn)實中絕大部份醫(yī)療事故都可以通過第一者或第三者保險來分散風險。
阿羅認為在人們厭惡風險的假定下,如果保險公司不承擔社會損失,大數(shù)法則將通過保險分享風險來降低總的損失和每一位受保者的損失。[43]大數(shù)法則(theLawoflargenumbers)表示當保險集合中擁有獨立或非相互關聯(lián)風險的人數(shù)增加時,對每一個人的期待損失預測的精度也隨之提高。風險的獨立性或非相互關聯(lián)性是指一個風險的發(fā)生不會改變另一個風險發(fā)生的機率。只有獨立的或非相互關聯(lián)的事件才能通過保險來分散風險。而當期待損失的預測精度提高時,風險的不定性就會減小。[44]風險不定性的減小會提高保險的可得性。顯然,保險公司的作用是確認獨立或非相互關聯(lián)的風險并把他們聚集在一起以降低總的風險。但是保險并不是在任何情況下都是能提供的。交易成本會影響保險的可能性。[45]逆向選擇和道德危機問題也會增加提供保險的難度。
阿克勞夫?qū)δ嫦蜻x擇的討論完全適用于保險市場。[46]如果保險公司不能區(qū)別好的和壞的受保人,保險公司的保費必須反映受保人集合的平均風險。要是受保人之間的風險差別很大,低風險者會覺得保費遠大于他們期待的損失。這樣他們會放棄保險。低風險受保人的離開將增加保險公司的風險。為了避免無損,保險公司必須增加保費。保費的增加將進一步失去相對低風險的受保者。如果這一過程繼續(xù)下去的話,某些保險將不復存在。
為了改善逆向選擇問題,保險公司都想法通過保費或其它合同條款來分離不同風險的受保人。如果保險公司不能把保險集合中的風險歸類縮小的話,該類險別保險提供的困難性非常大。風險分類改善了保險公司預測期待損失的能力;這使得保險集合中在受保人較少的情況下的預測精確度提高。風險分類不僅降低了保險集合的風險度而且減少了保險成本。風險分類還改善了逆向選擇問題。逆向選擇問題的改善使得保險對風險集合中的低風險受保人的吸引力增加。[47]所以保險業(yè)務的很大部分是對個別受保者評估和對風險的定價。汽車保險中對汽車所有者年齡的區(qū)分和對醫(yī)療責任險中醫(yī)生經(jīng)驗的分辨都是為了改善逆向選擇問題而吸引更多的低風險受保者加入保險集合。還有一個風險區(qū)分的標準是看受保人需要的保險額。對受保人保險額不加區(qū)別將導致不同風險受保人之間財富的不合理再分配。[48]
波力道德危機理論可以解釋為甚么有的保險不容易提供。[49]道德危機指一旦受保后投保人會降低避免風險的努力。這會增加保險公司的風險。保險公司增加的風險又會以更高的保費來反映。道德危機的另一個意思是事故發(fā)生后受保人會增加賠償請求額。波力認為在如下的三個條件滿足時,對某些事件的保險更有可能:(1)在零價格時的需求不會大大超過正價格時的需求,(2)事件的隨機性很大使得通過分散風險而降低風險極大地增加;和(3)人們對事件的風險厭惡性很大。[50]
為了減輕道德危機問題,保險公司常常采用免賠額和共同保險。免賠額規(guī)定當承保的事故發(fā)生后,保險公司只賠償一定數(shù)額以上的損失。共同保險規(guī)定如果承保的事故發(fā)生,受保人自己必須承擔損失的一個百分比。[51]但是免賠額和共同保險在第三者保險中比在第一者保險中更難采用。由于醫(yī)療責任侵權(quán)法里的保險是第三者保險,所以在醫(yī)療責任保險中適用免賠額和共同保險的難度很大。如果采用的話,對受害病人的賠償會打折扣。
通過第一節(jié)對醫(yī)療事故法律改革侵權(quán)責任擴展和賠償金額增加的討論和本節(jié)對保險功能的簡單描述可以看出我國醫(yī)療事故的法律改革對醫(yī)療責任保險將產(chǎn)生重大的影響。如前所述,病人知情權(quán)的規(guī)定將增加訴訟求償頻率。延長求償申請期限也會增加訴訟求償頻率。還有,病人取證權(quán)的規(guī)定和醫(yī)療事故鑒定方法的更改都會增加病人勝訴的機率。另外,舉證責任倒置的法律改革也將增加病人勝訴的機率。而病人勝訴機率的提高又會使更多的病人提訟。隨著人們生活水平和法律意識的提高,病人訴訟的頻率也會進一步的上升。
訴訟頻率的增加和賠償數(shù)額的提高有時并不能靠提高保費來轉(zhuǎn)嫁成本。醫(yī)療事故的侵權(quán)責任是通過第三者保險來實現(xiàn)的。第三者保險將更難區(qū)分風險大小而產(chǎn)生逆向選擇問題。例如,醫(yī)療事故對高收入者的賠償額要比對低收入者的賠償額大得多。另外,同樣的事故對不同病人的損害程度是不同的。這會導致保險公司確定保費的困難性。保險公司究竟是按醫(yī)生的經(jīng)驗和技術來確定保費還是按照醫(yī)生所看病人的收入來確定保費。在醫(yī)療事故在不同病人身上產(chǎn)生不同程度的損害情況下又如何確定保費。如果保險公司對保額進行封頂,那么許多受損害的病人就得不到好的保障。這又是跟醫(yī)療責任險的初始目標背道而馳的。
醫(yī)療事故的第三者保險也會加重道德危機問題。如受害者有增加醫(yī)療費,誤工費和陪護費的傾向。很明顯,醫(yī)療事故受害病人在零價格時對醫(yī)療的需求遠大于正價格時的需求。《條例》對這一道德危機問題的處理方法是結(jié)案后確需要繼續(xù)治療的,按照基本醫(yī)療費用支付。但對結(jié)案前的人身傷害治療費用則憑據(jù)支付。在這一方面道德危機問題依然存在。另外,《條例》規(guī)定患者住院的陪護費按照醫(yī)療事故發(fā)生地上一年度職工平均工資計算。跟其它賠償費用相比,《條例》對陪護費的規(guī)定偏松。這也會導致受害人有擴大陪護費求償?shù)膬A向。在誤工費問題上,《條例》把無固定收入者的賠償定在醫(yī)療事故發(fā)生地上一年度的職工平均工資。這也可能使這些人有延長誤工期間的動機。
精神損害險也只有在第三者保險中才有。精神損害賠償會加劇逆向選擇和道德危機現(xiàn)象。[52]精神損害撫慰金在賠償總額中占很大比例。這將因增加醫(yī)生投保時的風險差異而可能產(chǎn)生逆向選擇問題。事后,受害者也有夸大精神損害的動機。當然《條例》對精神損害撫慰金作了上限規(guī)定。
對精神損害撫慰金賠償上限的規(guī)定雖然有時不能使受害者得到足額賠償,但是卻有利于減輕逆向選擇問題。在第一者保險市場上,人們是不購買精神損害險的。同時《條例》對誤工費、殘疾生活補助費和被扶養(yǎng)人生活費的限制雖然不符合實際賠償原則,但卻會迫使高收入者購買第一者人壽和傷殘保險。第一者保險由于更能減輕逆向選擇和道德危機問題而使保險市場更有效。
需要指出的是《條例》對受損害病人賠償費用的限制規(guī)定并不是最佳的公共政策。許多醫(yī)療事故的受害病人的實際損害將得不到足額賠償。更佳的公共政策是讓保險公司對醫(yī)療事故責任險的承保額上限進行限制而達到減輕逆向選擇問題。對受害病人在承保額上限以上的損失由醫(yī)生或醫(yī)療機構(gòu)承擔。但是,醫(yī)生或醫(yī)療機構(gòu)在對受損害的病人在承保額上限以上的損失進行賠償時,法律應允許醫(yī)生或醫(yī)療機構(gòu)從本應該承擔賠償責任的數(shù)額中扣除病人因為購買第一者保險而得到的補償?shù)臄?shù)額。
這樣的規(guī)定有利于醫(yī)生或醫(yī)療機構(gòu)減少通過努力能避免的醫(yī)療事故的數(shù)量。跟病人相比,醫(yī)生和醫(yī)療機構(gòu)更可能作出努力而避免醫(yī)療事故。對于醫(yī)療事故的避免成本大于期待損失的醫(yī)療事故,醫(yī)生和醫(yī)療機構(gòu)也是風險的更佳承受者。在保險公司對賠償上限作出限制而迫使中產(chǎn)階層以上人員購買第一者保險的情況下,不能完全承擔保額以上損失的受害者都是低收入者。跟低收入者相比,醫(yī)生和醫(yī)療機構(gòu)更能承受這樣的損失。醫(yī)生和醫(yī)療機構(gòu)也能通過收費把受到的損失從其它病人收取費用的利潤中得到補償。對于購買了第一者人壽和傷殘保險的高收入者,法律應允許醫(yī)生和醫(yī)療機構(gòu)在對他們的損失進行賠償時扣除這些人從保險公司得到的在醫(yī)生和醫(yī)療機構(gòu)第三者醫(yī)療責任險承保上限以上的第一者保險金。這樣做的理由是能改善逆向選擇問題和防止不必要的財產(chǎn)從低收入者轉(zhuǎn)向高收入者的現(xiàn)象。希望我國將來在制定醫(yī)療事故處理法時嚴肅考慮這一建議。
保險公司經(jīng)營成平的很大一部分是推銷保險業(yè)務。對醫(yī)療責任險而言,是否有強制醫(yī)療責任險將直接影響保險公司的經(jīng)營成平。強制醫(yī)療責任險將會大大降低保險公司的經(jīng)營成本。但是除深圳外,我國大部分地區(qū)還未對醫(yī)生和醫(yī)務人員實行強制執(zhí)業(yè)風險保險。高的經(jīng)營成本必須通過醫(yī)療責任險保費來反映。如果高的保費大大超出低風險醫(yī)生的期待損失時,低風險醫(yī)生會不愿購買醫(yī)療責任險。這將會導致逆向選擇問題的出現(xiàn)。再加上高風險醫(yī)生或醫(yī)療機構(gòu)更愿意購買醫(yī)療責任險,這將進一步加劇逆向選擇問題。據(jù)何雪峰和沈保報道,廣州不會對醫(yī)院作出硬性購買醫(yī)療責任險的規(guī)定。南京的大多數(shù)醫(yī)院也不愿購買醫(yī)療責任險。[53]顯然,從社會角度考慮,實行強制醫(yī)療責任保險將增大社會福利。
2000年初,中國人民保險公司率先在全國范圍內(nèi)推出醫(yī)療責任保險。跟著,平安保險公司和太平洋保險公司也陸續(xù)推出了此險種。在《條例》和《規(guī)定》出臺后,人民保險公司已增加了精神損害賠付。但是至今醫(yī)療責任險的實行仍然舉步維艱。本文的分析認為醫(yī)療事故糾紛的增加必然使大數(shù)法則產(chǎn)生作用從而有可能降低醫(yī)療責任險保費和增加保險公司利潤的看法是過于簡單化的。現(xiàn)實要求我們使醫(yī)療事故的法律,行政法規(guī)和規(guī)章的責任規(guī)則和賠償規(guī)則更有利于限制逆向選擇和道德危機現(xiàn)象。也只有這樣,我們才能建立一個有效的醫(yī)療責任保險市場。
如果我們不分析醫(yī)療事故法律處理的財富分配影響,那么對醫(yī)療事故法律改革對保險市場的討論將是不完全的。擴展醫(yī)療事故的侵權(quán)責任和增加對受害病人的賠償額原本是為了保護病人的權(quán)利。可是法律和法規(guī)的不完善及保費的不斷上升將使低收入病人更難獲得好的醫(yī)療服務。還有,醫(yī)療事故對高收入者的賠償遠高于對低收入者的賠償,但是醫(yī)生對各種病人的反映了保費的收費是一樣的。這就會出現(xiàn)財富從低收人者轉(zhuǎn)向高收入者的不符合分配正義的現(xiàn)象。[54]顯然,我國醫(yī)療事故的法律和法規(guī)還有待進一步的完善。法學者再也不能不重視法律對社會資源的配置性影響和對社會財富的分配性影響。如果詩人只能從茅屋為秋風所破嘆出安得廣廈千萬間的詩句,那么學者顯然在為更多的人提供廣廈方面的社會功能更大一些。
三、結(jié)尾
本文從我國醫(yī)療事故的法律處理的改革討論了侵權(quán)法的發(fā)展趨向。文章也在適當?shù)牡胤奖容^分析了我國醫(yī)療事故處理的法律和英美法系國家法律相同和不一致的地方。在詳細地討論了我國醫(yī)療事故法律改革對侵權(quán)責任的擴展及對醫(yī)療事故受害者增加賠償額后,文章進一步分析了在醫(yī)療事故中侵權(quán)責任的擴展和賠償金額的增加通過對逆向選擇和道德危機問題的作用而對醫(yī)療責任保險市場產(chǎn)生的影響。作者認為,只有醫(yī)療事故處理的行政法規(guī)和法律的責任規(guī)則和賠償規(guī)則更有利于限制逆向選擇和道德危機現(xiàn)象,我們才能建立一個有效的醫(yī)療責任保險市場。文章也對醫(yī)療事故法律處理的進一步完善提出了適當?shù)慕ㄗh。
注釋:
[1]HarveyWachsman,“IndividualResponsibilityandAccountability:AmericanWatchwordsforExcellenceinHealthCare,”10St.John‘sJournalofLegalCommentary303,505(1995)。
[2]田吉生和金偉飛,《浙江日報》,2002年4月18日。
[3]王利明和楊立新,《侵權(quán)行為法》,法律出版社1996年版,第303到309頁。
[4]MichaelJones,MedicalNegligence(London:Sweet&Maxwell,1996)at551.
[5]同上,第556頁。
[6]McInerneyv.MacDonald,[1991]2Med.L.R.267;(1992)93D.L.R.(4th)415(S.C.C.)。
[7]Jones,見注4,第244頁;Wilsherv.EssexAreaHealthAuthority[1988]1AllER871;RichardEpstein,Torts(NewYork:AspenPublishers,Inc,1999)at171.
[8]Jones,見注4,第146頁;Epstein,見注7,第171頁。
[9]Byrnesv.Boadle,2H.&C.722;159ER299(Ex.1863)。
[10]Scottv.London&St.KatherineDocksCo.,3H.&C.596;159ER665(Ex.1865)。
[11]JohnWigmore,Evidence,§2509(1sted.1905);RST§328D.
[12]Ybarrav.Spangard,154P.2d687(Cal.1944)。
[13]Cassidyv.MinistryofHealth[1951]2K.B.343.
[14]Garnerv.Morrell,TheTimes,October31,1953,C.A.,Epstein,見注7,第183頁。
[15]Hendersonv.HenryJenkins&Sons[1970]A.C.282.
[16]Ballardv.NorthBritishRailwayCo.1923S.C.43,54perLordDunedin.
[17]ColevillesLtdv.Devine[1969]1W.L.R.475,479,perLordDonovan.
[18]NgChunPuiv.LeeChuenTat[1988]R.T.R.298(P.C.);加拿大的法律與該案相似,見Holmesv.BoardofHospitalTrusteesoftheCityofLondon(1977)81D.L.R.(3d)67(Ont.H.C.)。
[19]Gilesv.CityofNewHaven,228Conn.441,630A.2d1335(1994);Brownv.Scrivner,Inc.,241Neb.286,488N.W.2d.17(1992);WilliamProsser,“ResIpsaLoquiturinCalifornia,”37CaliforniaLawReview183(1949)。
[20]Stone‘sFarmSupply,Inc.v.Deacon,805P.2d1109(Colo,1991)。
[21]《中國醫(yī)療事故引發(fā)法律大戰(zhàn)》,《長江日報》,2000年3月30日。
[22]同上。
[23]孫愛國,《中華工商時報》,1999年8月17日。
[24]同上。
[25]F.v.R.(1982)33S.A.S.R.189.
[26]SidawayvBethlemRoyalHospitalGovernors[1985]1AllER643,659.
[27]Hillsv.Potter[1983]3AllER716,728;Bolithov.CityandHackneyHealthAuthority[1993]4Med.L.R.381,386.
[28]Maynardv.WestMidlandsRegionalHealthAuthority[1984]1W.L.R.634.
[29]Poolev.Morgan[1987]3W.W.R.217,253.
[30]《條例》第23條。
[31]《條例》第24條。
[32]《條例》第26條。
[33]PatriciaDanzon,“TheFrequencyandSeverityofMedicalMalpracticeClaims:NewEvidence,”49Law&ContemporaryProblems57,71-72(1986)。
[34]《條例》第56條第1款。
[35]TheQueenintheRightofCanadav.SaskatchewanWheatPool(1983)143DLR(38)。
[36]Epstein,見注7,第143-46頁;Jones,見注4,第336-351頁。
[37]DonaldDeweesetal.,“TheMedicalMalpracticeCrisis:AComparativeEmpiricalPerspective,”54(1)LawandContemporaryProblems217,244(1991)。
[38]王利明和楊立新,見注3,第308頁。
[39]《條例》第50條第2款。
[40]《條例》第50條第5款。
[41]《條例》第50條第8款。
[42]《民法通則》第119條。
[43]KennethArrow,“UncertaintyandtheWelfareEconomicsofMedicalCare,”53(5)AmericanEconomicReview941,960-61(1963)。
[44]GeorgePriest,“TheCurrentInsuranceCrisisandModernTortLaw,”96TheYaleLawJournal1521,1539-40(1987)。
[45]D.LeesandR.Rice,“UncertaintyandtheWelfareEconomicsofMedicalCare:Comment,”55AmericanEconomicReview140(1965)。
[46]GeorgeAkerlof,“TheMarketfor‘Lemon’QualityUncertaintyandtheMarketMechanism,”QuarterlyJournalofEconomics488(1970)。
[47]Priest,見注44,第1543頁。
[48]參閱Arrow,見注43,第963-64頁。
[49]MarkPauly,“TheEconomicsofMoralHazard:Comment,”58(3)AmericanEconomicReview531(1968)。
[50]同上,第534頁。
[51]有關免賠額和共同保險,請參閱Arrow,見注43,第960;Pauly,見注49,第535-36頁。
[52]Priest,見注44,1546-48頁。