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第1篇：法律的思維方式范文

論文關鍵詞：高職學生；法律思維方式；職業道德；培養 

 

近年來，越來越多的高職院校認識到培養學生職業道德的重要性，并積極探索培養學生職業道德的有效途徑。高職學生畢業后要完全勝任工作和得到用人單位的認可，就要不僅具有基本的專業技能，還必須具有良好的職業道德素質，能夠自覺遵守相關行業的職業道德。高職院校要積極培養學生的職業道德，只有這樣，學生的職業化水平才能得到充分提高，學生才有可能成為德才兼備的高素質勞動者。筆者基于對法律思維方式以及法律與道德的密切關系的認識，試圖探討法律思維方式在高職學生職業道德培養方面的作用。 

法律思維方式之辨 

所謂法律思維方式，是指按照法律邏輯（包括法律的規范、原則和精神）觀察、分析和解決涉法性問題的思維方式。作為法律實踐活動方式的觀念形態，法律思維方式是伴隨法律職業化的發展而逐漸形成的一種獨特的思維方式，是法律職業共同體獨特性思維定勢和思維模式的固化和凝結。不同于經濟思維方式偏重于成本與收益的比較、政治思維方式偏重于不同利弊的權衡和道德思維方式偏重于善與惡的評價，法律思維方式則偏重于合法性的分析。作為法律思維方式的本質特征，合法性強調要以法律為準繩來思考與處理涉法性問題，面對任何涉法性社會矛盾和糾紛，基本任務在于做出合法與非法的判斷，并依照法律，以權利與義務分析為線索，最終做出權利安排和義務界定。合法性是對法律思維方式特征的最高抽象，把握了合法性，也就從根本上把法律思維方式與其他非法律思維方式區分開來。 

現代社會的發展，使“法治是人類文明進步的標志”這一判斷日益成為社會的共識。法治的實現離不開一系列復雜的條件，如市場經濟的發展、民主政治的完善、法律體系的健全、法律職業共同體的形成等，也離不開全民法治觀念的確立。“只有當人們能夠自覺地而不是被動地、經常地而不是偶爾地按照法治的理念來思考問題時，才會有與法治理念相一致的普遍行為方式”，鑒于此，“法治本質上是一種思維方式”。法律思維方式成為人們處理涉法性問題的基本思維方式，是法治得以真正實現的必要條件。 

法律思維方式是法律職業共同體形成的思維方式基礎，也是法律職業共同體基本資質的內在要求。但這并不意味著法律思維方式僅為法律職業共同體所獨占。從思維主體的角度來說，法律思維方式大致可以分為狹義、中義和廣義三個層次。狹義的法律思維方式是法官的思維方式；中義的法律思維方式是法律人的思維方式；廣義的法律思維方式則是社會大眾的思維方式。作為廣義法律思維方式的思維主體，社會大眾是遵從法律行為規范的一般社會成員，他們的法律思維方式是未經專門職業訓練而逐漸養成的一種法律價值觀和法律判斷力，是一個民族、一個社會和一個國家法律文化的重要內容。可見，法律思維方式既是專業的，又是大眾的。法治的實現需要經專門職業化訓練的法律職業共同體，也離不開未經專門職業化訓練而具有一定法律思維能力的普通社會大眾。高職教育作為我國高等教育的重要組成部分，承擔著培養面向生產、建設、管理和服務第一線的高素質、技能型人才的重要使命。高等職業教育當前已占我國高等教育的半壁江山，應自覺培養高職學生的法律思維方式，這既是培養學生健全人格的需要，也是依法治國、建設社會主義法治國家的必然要求。 

職業道德與法律之互助共生 

在現代社會，法律和道德共同構成兩大基本的行為規范，兩者共同為社會的有序運行保駕護航。在人心目中至高無上的法律，既是人們思考和認識法律問題的前提，又是人們思考和認識的對象。沒有法律，也就無所謂法律思維方式。什么是法律？按照法學理論，法律是由國家制定或認可并有國家強制力保證其實施的，反映著統治階級意志的規范系統，這一意志的內容是由統治階級的物質生活條件決定的，它通過規定人們在相互關系中的權利和義務，確認、保護和發展對統治階級有利的社會關系和社會秩序。 

道德是一種社會現象，是由經濟關系最終決定、按照善惡標準來評價并依靠社會輿論、內心信念和傳統習慣維持的規范、原則和意識的總稱。職業道德是社會道德在職業領域的具體體現，它是從事一定職業的人們在職業活動中應該遵循的，依靠社會輿論、傳統習慣和內心信念來維持的行為規范的總和。職業道德內容豐富，具體包括職業理想、職業態度、職業義務、職業良心、職業紀律、職業榮譽、職業作風等基本構成要素。職業化是社會分工發展的必然結果，由于任何職業活動都包含著復雜的社會關系，涉及多方面的利益，其發展也必然會面臨各種各樣的矛盾和問題，這樣，職業道德規范也就應運而生。職業道德是職業活動發展的產物，它要求從業人員在職業活動中必須自覺承擔相應的職業責任，履行職業義務，遵守職業紀律，展現職業作風。隨著經濟全球化、知識化、信息化的不斷發展，整個社會對從業人員的道德要求越來越高，職業道德素質已經成為各行各業錄用人才的必要條件之一。按職業道德標準行事，是各行業從業者應具備的一種最重要的職業素養。 

 　作為職業生活的兩種基本行為控制方式，法律和職業道德猶如車之兩輪，鳥之兩翼，兩者相輔相成、相互促進、互助共生。一方面，遵紀守法常常構成社會職業道德的基本要求，道德是法律的靈魂，法律規范中的一些條文也是道德規范所要求的內容，從業者職業道德水平的提高，在一定程度上能有效促進法治建設的發展。另一方面，法律是職業道德的重要載體，職業道德所提倡的內容會在一些法律規范中出現，同時，法律制裁的威力也有助于職業道德觀念的形成和發展。當某一行為沖破了職業道德的底線，做出了嚴重危害他人、用人單位和社會秩序的違法犯罪行為時，為了維護用人單位及社會的正常秩序，就要動用法律手段對這一行為進行強制制裁和懲罰。 

法律思維方式是培養高職學生職業道德的重要保障 

盡管人們對職業道德的具體規范理解可能各有不同，但在基本范圍內也存在著深刻的共識，敬業、誠信、公道、紀律等方面成為各行業職業道德的一般要求。高職院校要培養學生的職業道德，必須在敬業、誠信、公道、紀律等方面加大教育力度，積極探索提升高職學生職業道德的有效途徑，努力促使學生形成契合職業化要求的職業道德素質和職業道德行為。 

按照一般德育理論，道德的培養是一個知、情、信、意、行相互作用的過程，“知”是基礎，“行”是關鍵。這樣，幫助高職學生深刻理解職業道德基本規范的含義，是培養其職業道德的內在要求。由于職業道德與法律互助共生，任何違法犯罪行為都將受到法律的強制制裁和懲罰。因此，努力挖掘敬業、誠信、公道、紀律等的法律意義，必將為高職學生職業道德的培養提供法律思維方式的保障。 

敬業是一切職業道德基本規范的基礎，也是做好本職工作的重要前提。敬業就是要尊重、尊崇自己的職業崗位，以負責的態度對待自己的工作，做到盡職盡責，要有強烈的職業責任感和職業義務感。職業與責任如影隨形，一個敬業的從業者，必須強化自身的責任意識，其中包括道義責任，也包括法律責任。具體來說，一方面，從業者要做好分內的事情，如履行職責、完成任務等；另一方面，如果沒有做好自己的工作，則應承擔相應不利后果或強制性義務。履行職責，是敬業的具體體現，也是職業責任的本質要求。如果遇事臨陣退逃，不僅談不上敬業，還可能違背用人單位的規章制度，甚至觸犯國家的法律法規。 

誠信是一種人人必備的優良品格，是職場從業者的道德底線。誠信的本質內涵是尊重實情、有約必履、有諾必踐、言行一致、贏得信任。在職業生活中，誠信要求從業者尊重事實、真誠不欺、講求信用。其實，誠信也是我國現行法律的一個重要基本原則，在《民法通則》、《合同法》、《消費者權益保護法》等法律規范中有明確的規定。由于其適用范圍廣，對其他法律原則具有指導和統領的作用，因此又被稱為“帝王規則”。顯然，在誠信成為法律規范的時候，違反它所承受的將是一種法律上的責任或者不利于自己的法律后果，這種法律后果可以是財產性的，也可以是人身性的；可以是民事的、行政的，甚至可以是刑罰。 

第2篇：法律的思維方式范文

全文共6288字。

如果說法院改革初期，是采取“摸著石頭過河”的方法，居于指導地位的是實用主義、經驗主義和功利主義 思想的話，那么，我們有理由可以相信，2001年最高法院肖揚院長提出要樹立“中立、平等、透明、公正、高效、獨立、文明”的現代司法理念，則可以說是我國法治化進程中的重要里程碑，這一要求的提出，彌補了前期法院各項制度建構和改革理念準備不足的缺憾。同樣也正是由于前期的法院改革僅在低層面上推進，而未注意到系統改革的跟進和人的因素，改革所帶來的效用正在逐步減弱。最高法院提出的《關于加強法官隊伍職業化建設的若干意見》應時出臺，這涉及法院審判主體改革問題，屬于諸項改革的關鍵之處，屬“點睛之筆”。因為在各項因素中，人的因素是第一位的。而法官思維方式的準確定位，無疑是法官隊伍職業化的重要一環。筆者擬從法官思維方式概念分析入手，對當前法官思維方式現狀及原因的分析，進而探索現代司法理念語境中，法官應具備什么樣的思維方式問題，并借拙文為法官隊伍職業化建設工程添一磚瓦。

一、 法官思維方式的概念

先來了解一下思維的定義。所謂思維，一般意義上應該指依照邏輯推理來觀察、認識、判斷的客觀事物在人們頭腦中的反映，并以語言、文字的等形式加以表現 。

目前許多學者分析論證時往往將法官思維方式與法律思維方式等同起來，筆者對此不敢茍同，因為法律思維方式，可以說是最近幾年才被我國法理學理論界學者從西方法學引進并加以闡述的概念，它是指人們在長期法律實踐過程中，隨著對法律品性認識的不斷提高，系統了解了法律方法之后，逐漸形成的法律思維方法。可以說，法律思維的形成是法制（治）進化的標志，因而它要求人們使用法律思維方式來理解法律規范、法律概念和法律事實。說到底，它就是現代司法理念語境中，職業法律群體的科學思維方式。法官思維方式則是指法官在行使國家審判權的過程中，為了公正、公平地處理案件而按照一定的邏輯來觀察問題、分析問題和解決問題的一種思維定勢，它的踐行主體是法官，并不涵蓋法律職業群體，這類思維方式會隨著法官個體因素的不同、法官所處的時代背景和社會文化背景不同而有差異，是一種不斷發展和變化著的法官這一特殊群體的思維方式。

二、當前法官思維方式的誤區及原因

記得有位學者說起過這樣一個事例：有一位女法官在審理老年夫婦離婚案件時遇到一個難題，如果嚴格依法判決，房屋只能判歸男方所有，而女方只能流落街頭無家可歸。女法官腦海里想起自己是優秀黨員、“三八紅旗手”，于是決意將房屋一分為二判給兩方當事人。這樣的判決，在許多媒體或者老百姓眼里，無疑是公正的合情合理的判決，甚至許多法官也會支持或同意這樣的判決。然而這其中也折射出當前我國法官的思維有一種平民式的實質性思維傾向。這里所謂實質性思維，又稱實質主義思維，指法官注重法律的內容、目的和結果，而輕視法律的形式、手段和過程，也表現為注重法律活動的意識形態，而輕視法律活動的技術形式，注重法律外的事實，而輕視法律內的邏輯。與其相對的是形式主義思維。具體來說，主要有以下幾種表現：

第一，在法律與情理關系上傾向于情理。有的法官往往以“以人為本”思想為指導來分析處理案件，其斷案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原則是“法本原情”、“原情論罪”，使每個案件的處理在規則的一般性和普遍性以外，考慮了事實的個別性和特殊性。

第二，在法律目的與法律字義面前，傾向于目的。常常以抽象的一般原則作為依據，運用簡約、樸實的平民化而非職業化語言，依靠直覺的模糊性思維，而不是靠邏輯推理，探求法律的目的性，即使違背明文法律的字面規定也可以。這是反形式的思維。有的法官在法律解釋中，可以超出文字的拘囿，根據目的需要進行“超級自由裁量”。

第三，“民意”重于“法理”，具有平民傾向，把民意作為衡量判決公正與否的重要標準。而這種民意通常是平民意志。

第四，重實體輕視程序。傳統法官對糾紛的解決首先考慮實體目標，而非程序過程。

對上述我國法官思維方式存在的誤區，究其原因，筆者認為：

首先是泛倫理化思維方式的影響。中國是一個受五千年儒家文化倫理思想影響的國家，古代中國人所憧憬的理想秩序是以倫理道德為基礎的和諧秩序，而不是以法律為基礎的法治秩序。在古代中國人看來，人與人之間的社會關系主要是一種倫理關系。把政治理解和構造為“倫理的政治”，把法律理解和構造為倫理型法律。泛倫理化的思維方式深刻地影響著中國古代的法律實踐。并延續至今，道德倫理觀念可以說在每一個法官心中是根深蒂固的，由此導致法官在處理案件時思維方式的泛倫理化。

其次是泛政治化的思維方式的影響。所謂泛政治化的思維方式，就是凡事（包括法律問題）都僅僅從政治的立場、觀點和方法來觀察、思考并提出解決辦法。這里所說的政治立場、觀點和方法，是指中國社會主義革命和建設過程中所形成的定勢化的政治理論、路線、方針、政策。這種泛政治化的思維方式對法律理論和實踐具有廣泛而深刻的影響，不僅支配著很多人對法律性質、任務的認識，而且對國家法律體制的構造、司法機關的管理方式及工作作風、司法人員的選拔等方面都有重要的影響。譬如，在對法律的性質的認識上，強調法的政治性質，而忽視法的其他屬性；在對法治的認識上，之所以強調法治，是認為法治是實現某些政治目的和任務的有用工具，而看不到法治的獨立自存的價值；在解決問題的思路上，習慣于以政治運動的方式來解決諸如反腐敗、執行難等法律問題；在司法人員的選拔上，強調其政治素質，而忽視法律專業素質。這種泛政治化的思維方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的邏輯來思考和解決法律問題，而僅僅從政治的觀點和思路來思考和解決法律問題，使法律認識和實踐蒙上一層濃重的政治色彩。

第三是訴訟觀念的影響。主要是法律工具主義觀念。這種觀念片面強調法律是達到某種社會目的的手段，強調法律僅僅是治理社會的工具，忽視了法律作為最高標準的價值，即一切手段和目的都必須服從合法性標準的指引。這一觀點的發展就是把訴訟程序作為實現實體的工具，強調了訴訟程序對于實體的有用性和訴訟程序的技術性。 程序工具主義理論影響司法界最為直接的后果即是使司法人員養成“重實體，輕程序”的觀念；同時，在片面的工具主義法律觀念的影響下，離開合法性這個前提和要求，要求法院和法律為經濟發展“保駕護航”的現象時有發生。這極大地損害了司法的公正、公平形象。

最后是司法制度本身缺陷的影響。主要包括法官管理行政化趨勢、審判權易受到行政機關的不正當干預、法官保障制度不健全及法官遴選機制不健全等方面。

綜上，由于歷史和現實的、觀念和制度上缺陷的原因，導致我國法官存在實質主義思維方式的傾向，甚至在一些地區可以說是法官思維方式的主流。

三、現代司法理念語境中的法官思維方式及其完善

什么是現代司法理念？現代司法理念是指人們在認識司法客觀規律過程中形成的一系列科學的基本觀念，是支配人們在司法過程中的思維和行動的意識形態與精神指導，包括中立、公正、獨立、民主、效率、公開等。 現代司法理念是法官的靈魂，是法律文化的積累，是司法客觀規律的集中反映，它雖然不包括具體的法律制度，不同于普通的司法理論，但它是促使法官這一群體向職業化邁進的總的指導思想。因此可以說，什么樣的司法理念，決定了法官群體有什么樣的思維方式。同樣法官的思維方式也反映了該法官群體有什么樣的司法理念。那么，在現代司法理念語境中，法官思維方式應是怎樣的呢？

簡單地說，現代司法理念語境中的法官思維方式應是與大眾思維方式相對應的法律思維方式。法律思維方式是職業法律群體根據法律的品性對人的思維走向進行規范、概括所形成的一種思維定勢，是受法律意識和法律技術影響的一種認識社會現象的思維方法。 一般認為，法律思維方式相對于大眾思維方式有如特征：

首先，它是一種規范性思維方式。強調的是只有規范的行為方式才能得到法律的保護，而思維方式不符合法律規范要求并作出不規范行為的人，發生糾紛或出現違法行為時，必然是以犧牲自己的利益為代價。

其次，它是一種站在人性惡的立場上思考社會現象和預測人的行為的思維方式。這是因為法律的出臺是以調節各種利益關系、克服人性的弱點為目的的，它強調人們思考一切問題應從人性“惡”的角度著眼，并通過法律去規范和約束，以防止各種“惡”的情況出現。

再次，它是一種求實的思維方式。它強調證據的重要性，這與求真、求善、求美的思維方式有本質的不同，因為法官思考的問題總是時過境遷的事實，不能還原，法官也不能大膽設想，只能根據證據來分析、來判定。即法官必須以證據可以證明的事實作為判決的依據。

第四，它是一種利益性的思維方式。這是因為，法治國家的法律是以權利為本位的，法律是為維護人的權利而制定的，從而滿足人們趨利避害的心理本能，法律本身也強調利益基礎上權利義務的對待性。

最后上，它在審判活動中就是一種確定性的單一思維方式。這是指用法律思維方式思考某一問題時，對事實只能作是或否的判斷，而不作非此即彼的判斷。

既然在現代司法理念語境中，法官思維方式是法律思維方式中的一類，那么，它是否有獨特之處？一位與海瑞同時代的英國著名法官曾經說過，法官具有的是“技術理性”，而普通人具有的是“自然理性”。 也就是說法官思維方式，是根據法律的專門邏輯進行的，這種獨特的思維方式是在現代司法理念的指導下，經過長期的專業訓練養成的，它有既不同于大眾思維方式、又不同于其他法律職業群體思維方式的一些特征。

第一、運用術語進行觀察、思考和判斷。也有學者將之稱為轉化性思維方式。

法律術語有三個功能，即交流功能、轉化功能和阻隔功能。也許有人會提出這樣的問題：法官用大眾化的語言來分析、判斷不就更貼近人民群眾嗎？這是一個認識誤區。其實法律是一門專門的技術，其中法律術語則是這門技術中的基本因素，是法官區別于他人的基本功，法律術語可以幫助法官之間、法官和其他法律職業群體之間交流時及時抓住問題的要害，使爭議點凸顯，從而提高司法效率。轉化功能是指所有的社會現象，不論是具體還是抽象、不論是春秋大義還是雞毛蒜皮，經過法官的思維，都可以轉化成法律術語進行觀察、思考和判斷。阻隔功能是指法官并不象行政機關公務員，它沒有必要通過貼近民眾來贏得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求與民眾保持一定距離，否則會使人們對司法的廉潔性發生懷疑。法律語言還能阻隔非專業思考方式的干擾，法律的發展日益與道德與政治因素相疏離，也主要是由于法律專業文化程度的提高，而法律活動的專業化又取決于一種專門的技術知識的形成。

第二、法官只在程序中思考，嚴守程序邏輯，只追求程序中的“真”，不同于科學中的求“真”。

程序公正是司法公正的核心，也是法官思維方式重要特征。是指程序在思維中占據優先地位，法官以程序為依托進行思考。例如對足球“黑哨”事件，依大眾思維會考慮這些沒有職業道德的裁判應該受到法律的懲罰。而這起事件讓法官來思考，則會考慮司法介入的程序問題，因為沒有相關的司法程序，追究“黑哨”的法律責任無異于空談。西方有法諺：法的生命在適用。這其實是和經典作家關于審判程序是法律的內部生命的表現的表述不謀而合。從審判程序在已有的制度實踐中的作用來看，它主要體現為以下幾個方面，從審判程序在已有的制度實踐中的作用來看，它主要體現為以下幾個方面，其一是對于恣意的限制；其二是作為理性選擇的保證；其三將是其作為國家與公民個體間聯系紐帶的功能；其四是其反思性整合的特性。

此外，法官依托程序進行思考，只追求程序中的真，而不是客觀事實的真。在科學研究中，學者們總是在找到事物的客觀事實后下結論，在沒有發現真理的情況下，是不能也是不應當產生結論的。但在法院的司法活動中，即使在影響法律關系的法律事實查證不清的情況下，法官仍然要對案件事實作出最終的判斷，因為司法的目的不是求真，而是求善，是對行為進行價值評判。法官當然要以合法性來思考問題，才能保證對每個案件均能做出及時的裁斷。他只考慮以證據推導出的案件事實在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事實的客觀真實性。因此，實際發生的事實不被等同于法庭上的“事實”，法庭上的事實只是法庭上證據證明了的情況。法庭上的形式合理性是最高理性。

第三、法官的思維遵循“保守”和“穩妥”。

孟德斯鳩在《論法的精神》中認為：“國家法官只不過是講法律的嘴巴，僅是被動物，沒有能力削弱法的強制性和嚴格性。”美國大法官馬歇爾則把法官說成“只是法律的代言人”。形象地說明了法官的思維方式應遵循“保守”和“穩妥”。

一切規則都是昨天制定的，所有案件的事實都是以前發生的，法官從來沒有執行過明天制定的法律和見過明天發生的案件。法官對待社會問題也好，對待法律問題也好，其態度是保守和穩妥，如果法官象行政官那樣預測未來、設計未來，過于激進地思考問題，這會使整個社會的法治處于不穩定的狀態。法官的權威來源于理性的思維、超然的態度和獨立的地位，他們從事法律活動具有被動性，主要表現為法官以“不告不理”為原則，非因訴方、控方請求不作主動干預。由于法官從事的是根據既有法律判斷現存矛盾和沖突的工作，而且他還必須運用法律術語在程序內進行思考。所以法官會在思維方式上表現為在分析處理法律問題時應當盡可能的依照遵循先例的原則解釋和適用法律，以保證法律的穩定性和可預見性，而不是任意改變法律規則與法律原則。也就是通常所言的較為穩妥甚至保守。法官思維方式的這一特性與法律的內在品質──穩定性有著天然的聯系。

第四、法官思維方式具有規則性。也就是說注重縝密的邏輯，謹慎地對待情感和情理等因素。

由于司法是法官以法律規則為標準而對于人們行為的判斷。因此，法律規則及其邏輯當然就成為了法官思維不可缺少的內容。規則性思維要求法官注重縝密的邏輯，謹慎地對待情感因素。雖然規則性思維并不絕對排斥情感因素，但它與道德思維、宗教思維的情感傾向有著嚴格的界限。道德思維是一種以善惡評價為中心的思維活動，而法律判斷是以事實與規則認定為中心的思維活動，因此法律思維首先是服從規則而不是首先聽從情感。法官也擁有情感并捍衛感情，但是都需要在法律規則的范圍內，在法律術語的承載下，來謹慎地斟酌涉及情感的問題。事實上西方法律家的技術理性中也未完全排斥情感因素，鮑西亞在威尼斯的法律規則之中運用嚴格的邏輯推理說服夏洛克放棄訴訟請求，兼顧了法律邏輯與情感。

第五，法官的思維方式是一種確定性思維，判斷的結論問題非此即彼，不同于政治思維的“權衡”特點。

盧梭說過：“法律規定了一定行為與一定后果之間穩定的因果關系，將人類一定行為固定化、法律化了。” 法官的思維具有確定性是法律內在的品質──確定性的必然要求。同時也是訴訟性質所決定的，訴訟的性質要求一方勝訴，另一方敗訴，所以法官的判決總是有利于一方而不利于另一方。法律必須對許多不允許妥協的問題作出決定。

第3篇：法律的思維方式范文

關鍵詞:法律修辭;合法性;合理性

中圖分類號:DF0 文獻標識碼:A 文章編號:1007-7030(2012)02-0017-012

生活原本平淡如水,放一些糖就是甜的,放一些咖啡就是苦的,想調成什么全靠你自己。社會生活秩序也基本與此相似,只不過,在法律秩序形成的過程中需要放置的是法律,而且放置“佐料”的不是一個人,而是尊重法律、維護法治的群體。法治社會需要法律思維,需要一群人把法律作為修辭,來凸顯法律對思想影響和行為的規制。要想使國家和社會走向法治,就需要在思維中增加法律元素,把法律當成決策不可缺少的思維根據之一,而這其中最基本的方法就是把法律作為修辭,以避免法律人思維中的規范隱退。在這里的修辭,不僅僅是強調法律思維中遣詞造句,更主要的是把法律修辭當成一種講法說理的思維方式,不僅思維的線條符合法律規則和程序,而且還能把這些法律之理言說清楚。這就意味著,把法律作為修辭,不僅是對判斷和決策進行合法性的點綴,更主要的是把對法律的忠誠溢于言表。把法律作為論據,用法律進行說服,在論辯中形成判斷。從形式上看,把法律作為修辭是指用法律語言進行有效表達的和說服的技巧,但實際上,它不是要求所有的人在進行思考的時候都以法為鏡,而是要把法律融貫于人們思維之中,綜合法律、價值、社會關系于論辯、論證之中,并以此來形成我們對事物和行為的斷定。法律應該成為對案件當事人說服的最基本工具。在司法生活中法律語詞應該是法律人思維的關鍵修飾。法律修辭是以聽眾為核心的實踐論辯與論證。在法律修辭實踐中主要是講法說理。這其中,不僅包括法律推理、解釋的技巧,還要融進價值、道德等實質內容;不僅要實現判斷決策的合法性,還要追求合理性。不能片面講究社會效果或法律效果,而是要追尋法律效果與社會效果的統一。在司法過程中,講法律的路徑主要是依靠“根據法律”的推理,但講好法律的藝術則是看能否把法律作為修辭,增大法律言辭的說服力。在廣義修辭學所構建的思維方式中,法律邏輯與修辭結合起來,共同構成法律人的完美思維方式。所以,要研究法律修辭學首先要解決什么是法律修辭?法律修辭要解決什么問題?用什么樣的修辭方法解決問題?在此做簡單的回答就是:法律修辭就是把法律作為修辭構建法律判斷,而不僅僅是修辭學規則在司法中的簡單運用。雖然法律修辭學重點要解決合理性問題,但是根本的還是要解決法律判斷的合法性和合理性雙重問題,即在邏輯基礎上,用修辭的方法構造法律思維方式。

一、把法律作為修辭,爭奪法律話語權

法官太累了,以至于出現了因累而跳樓的事件。太累,是法官們一個較為普遍的感受。我們在調研中發現,很多地方的法官都在敘說辦案數量太多,壓力太大。然而,我們需要審慎思考是:法官之累,真的是因辦案多造成的嗎?究竟是我們的體制出了問題,還是思維方式出了問題?對此,我們需要認真地分析。體制問題已經有很多學者關注,在此我們主要考究一下思維問題。現在的法官多數是大學法科畢業,即使不是科班出身也在法院待了多年,對常用的法律已經是很熟悉了。多數案件對法官來說似乎不用復雜的思維就能給出答案。所以我感覺到,也許法官之累不在于法律思維本身的困擾,而在于來自其他方面的壓力、周旋之累。學法學的人都知道,法律原則與規則的出現,目的在于簡化、簡便、簡潔法律人的思維方式。多數案件,即使是極為復雜的案件,法律人的思維依然可以做到清晰。因為職業法律人已經習慣于運用法律設定的思維框架進行思維。可以說,根據法律的思維是簡單的,符合以簡約應對復雜法治的思維模式。這從思維方式的角度看就是法治的精髓。然而,令法官們感覺到累的不是法律思維方式,而是那種剪不斷理還亂的各種內心糾結。在很多案件中,面對權力壓力、高尚道德、人情關系等,法官們感覺到茫然,需要花費太多的時間去運作、去周旋。法官們感覺到自己所熟悉和已經掌握的法律派不上用場。于是,法治所期望的那種“以簡約應對復雜”變成了“以復雜應對復雜”。法官們想不累都不可能。我們發現,現在的法律人沒有把法律當成思維的根據,依法辦事成了純粹的法教義學的說辭。我們看到,法學或者說法律邏輯學中所講的,法律規則的可修正性和可廢止性,已經偏離了邏輯規則的指引,法律因失去了權威而沒有了剛性,法律規范的隱退已經成為不爭的事實。無論是來自政治的、道德的、人情的話語都會使法律退避三舍。法律的權威在思維決策中流失殆盡。可以說在人們的思維中,法律不僅與推理脫離了關系,而且還失去了作為修辭的角色。在整個社會的主流話語中,法律話語權已經失去了應有的權威。法律人只能在自己的專業學術圈子里,言說只有自家人才能明白的話語。

第4篇：法律的思維方式范文

第一、程序先序，即認為程序優于實體；

第二、掌握運用法律術語，對事物用法律人的角度觀察、思考和判斷；

第三、保持溯及既往的習慣，中正穩重；

第四、邏輯嚴密，謹慎地對待情感因素（客觀公正，以事實為根據，以法律為準繩）；

第五、對事物的探求過程多作事實判斷，盡量少作價值判斷；

第六、追求程序正義，在程序正義前提下追尋事物本質；

第5篇：法律的思維方式范文

【關鍵詞】思想道德修養與法律基礎 法律部分 教學改進

【中圖分類號】 G 【文獻標識碼】A

【文章編號】0450-9889（2014）07C-0107-03

法律素質是公民的基本素質之一，是社會主義法治建設的基本要求。為此，加強法制教育，提升全社會的法律意識，提高全民的法律素質，就成為一項至關重要的工作。大學生是社會主義法治建設的中堅力量，其法律素質關乎社會主義法治建設的成敗。在高校，思想道德修養與法律基礎課是培養大學生法律素質的主陣地和主渠道。思想道德修養與法律基礎課程教材明確指出，思想道德修養與法律基礎課是高等學校思想政治理論課課程體系的重要組成部分，是幫助大學生提高思想道德素質和法律素質的重要課程。當前，思想道德修養與法律基礎課法律部分的教學面臨著教學課時少、知識點多的難題，給教學的有效組織和教學實效的提高帶來了挑戰。筆者認為，關鍵在于明確大學生法律素質教育的內涵，認清大學生法律素質方面存在的問題，在此基礎上明確教學方向和教學重點，構建課堂、網絡、實踐的多元教學平臺，改進課堂教學方法。

一、明確教學重點，注重引導學生樹立正確的法律觀念

法律素質是指社會主體在接受一定的法制教育和環境影響的基礎上，通過自身實踐逐漸形成的個體在知法、守法、用法、護法等方面相對穩定的心理品質和行為特性。一般來說，法律素質包含三個方面的要素：必備的法律知識、必需的法律觀念和必要的法律踐行能力。這三個要素中，必備的法律知識是法律素質的基礎，必需的法律觀念是法律素質的核心，必要的法律踐行能力是法律素質的落腳點。

從培養大學生法律素質的角度來說，法律知識、法律觀念和踐行法律的能力這三個要素何者為重？我們認為是法律觀念。法律觀念可以從兩個層面來理解：其一，法律觀念反映了法律思維方式，講法律、講程序、重權利、重約束，反映了法律和其他社會規范的不同之處，顯示了法律的獨特性。所以，法律觀念是法律素質的核心與靈魂，是把法律素質和其它素質區別開來的關鍵之處。其二，法律觀念反映了社會主體對法律的認同、信任、信仰。這正是促使人們服從法律、捍衛法律的內在強大力量。沒有正確的、強有力的法律觀念，大學生的法律素質就不可能真正形成。所以，從培養大學生法律素質的需要來說，我們應把法律觀念的培養放在核心的位置。

從大學生法制教育的實際情況來看，也應該把法律觀念的培養放在核心的位置。當前，思想道德修養與法律基礎課是大學生法律素質教育的主渠道。但是，思想道德修養與法律基礎課法律部分的教學面臨課時少、知識點多的突出矛盾。思想道德修養與法律基礎課課時為48-54個，從課時分配來看，法律部分能分到的課時不過10多個，甚至更少，而知識點則是眾多，僅有的兩章內容涉及30個法律文件、100多個重要概念和知識點，如何取舍至關重要。在教學實踐中，有些老師認為教學重點應該是向大學生傳授應用性法律知識，滿足市場經濟條件下大學生學習法律知識的需要，而法治理念、法律思維、憲法基本制度等涉及法律觀念的內容則被忽略。我們認為，法律知識是法律素質的基礎，不能忽視。但是，必須承認，法律知識面寬，在10多個課時里能完成多少法律知識的講授？片面追求應用性法律知識的講授，其結果只能是蜻蜓點水。這樣，學生法律知識沒有學好，法律觀念也沒有樹立起來，思想道德修養與法律基礎課法律部分的教學實效可想而知。因此，我們應該把握有限的教學時間，把重點放在法律觀念的培養上，引導學生樹立必需的法律觀念，進而養成法律思維的方式、確立對法律的信任和信仰。只要學生養成了法律思維的方式，確立了對法律的信任和信仰，當遇到問題時，就會從法律的角度來思考，依靠法律來應對，也會有動力去學習、了解必需的法律知識或求助于專業法律人士。

從大學生法律素質的實際情況來看，法律觀念的培養也應該是思想道德修養與法律基礎課法律部分教學的重點。當前大學生在法律素質方面存在一些突出問題，包括基礎法律知識不完備、法律觀念有欠缺、踐行法律能力不強等。比較而言，這些問題的核心是法律觀念不強或不正確，即大學生還沒有養成正確、全面的法律思維方式、沒有確立對法律的信任和信仰。法律觀念不強、不正確，也就影響了法律知識的學習和應用，影響了踐行法律的能力和意愿。比如，知行分離的重要原因就是正確的法律觀念沒有能夠牢固地樹立起來，沒有得到真正地理解和認同，只是流于表面和形式。所以，從解決實際問題的角度來說，我們也應該以法律觀念的培養作為教學的重點和抓手。

就法律觀念的培養而言，教師在教學實踐中，應該以依法治國、法律至上、權利保障、權力約束、程序正當等基本觀念為重點，引導學生樹立正確的法律觀念。從法律觀念的兩個層面來說，既要培養學生的法律思維方式，更要培養學生對法律的信任、信仰。從實際情況來看，對法律的信心缺失是大學生樹立法律觀念的大敵。如果學生對法律保障權利、維持秩序、實現公平正義的作用沒有信心，就不會信任法律，就不會在現實生活使用法律、依靠法律；對法律沒有信仰，對法律就不會有敬畏和遵從。這樣，所有的法律對人們而言就僅僅是“紙老虎”而已，法治就會落空，法律的權威就無法樹立。

當然，需要說明的是，強調法律觀念在教學中的核心地位，并不意味就對法律知識、踐行法律能力的學習和提升棄之不顧。必要的法律知識的講授還是需要的。但是，我們也可以寓知識于觀念的講授中，比如我們可以在講授程序正當的觀念時，將一些具體的程序知識加以講授，因為程序正當的觀念必須通過一些具體的程序制度和規定體現出來。而當學生了解了一定的法律知識，真正形成了一定的法律觀念，結合實踐和生活經驗，踐行法律的能力也就能逐漸提高。所以，法律知識、法律觀念、踐行法律的能力這三者之間是相互聯系、相互融合的，我們不應機械地將三者割裂甚至對立起來。

二、構建多元教學平臺，改進教學方法，提高教學實效

要想提高教學實效，除了明確教學方向和教學重點外，還應該推進教學改革，通過構建多元教學平臺，改進教學方法等途徑不斷提高思想道德修養與法律基礎課法律部分的教學實效。

（一）構建多元教學平臺

思想道德修養與法律基礎課法律部分教學面臨教學內容多、教學課時有限的突出矛盾。為解決這個問題，提高教學實效，除了把握教學方向，明確教學重點之外，還應拓展教學平臺和空間，積極構建課堂教學、網絡教學、實踐教學的多元平臺，以突破教學時間和空間的限制。課堂教學是主陣地、主渠道，但是教學的平臺和空間不能局限于課堂教學而已，應該充分利用網絡平臺開展網絡教學、利用實踐平臺開展實踐教學。

我們可以大力發展網絡教學。筆者所在高校在這方面做了一些嘗試。我們構建了思想道德修養與法律基礎課程網絡教學平臺。這個平臺主要包括三個環節：基礎知識學習，拓展學習，網絡測試。基礎知識環節就是教師將課本的基本知識點、主要概念整理和總結后置于網絡平臺，要求學生在課后自行在網絡上學習；拓展學習則是在網絡平臺上提供一些相關的拓展性資料，如文獻、案例、視頻等，通過拓展性學習，就能夠擴大學生的視野；網絡測試則是要求學生在完成基礎知識學習和拓展學習后，必須參加網絡平臺上的測試，測試成績構成課程期末成績的一部分，通過測試就能倒逼學生必須去完成網絡學習和拓展學習。這樣，就突破了課堂時間和空間的限制，基礎知識的學習主要由學生自學并通過網絡測試加以檢驗，課堂學習就可以重點講授重要知識和法律觀念，拓展學習則使學生受到更多法律知識、觀念的熏陶和感染。這樣的平臺，可以說正好適合思想道德修養與法律基礎課法律部分教學的需要。

我們可以大力開展實踐教學。通過開展多種形式的實踐教學，加強學生對相關法律知識、法律觀念的直觀理解和親身體驗。比如可以要求學生針對一定的法律問題或現象進行社會調查，然后撰寫調查報告，或者去法庭進行旁聽，或者開展模擬法庭等。筆者所在高校在這方面也做了一些嘗試，取得了一定成效，但也還需要在實踐中不斷摸索，加以改進和完善。

（二）不斷改進課堂教學方法

在課堂教學過程中，教師應積極探索，不斷改進教學方法，如專題教學法、案例教學法、角色體驗教學法、影像教學法等都可以加以應用。其中，從筆者的經驗來看，專題教學法、案例教學法是非常重要、有效的教學方法，應該不斷探索改進，在教學實踐中加以應用。

要加強和改進專題教學法的應用。如前文所述，思想道德修養與法律基礎課法律部分知識點多而雜，給教師的教學和學生的學習都帶來了難題，若平均用力，只能如蜻蜓點水。另外，學生經歷了從小學到大學的學校和社會各種形式的法制教育，對于教材上的很多內容和話語是有所了解甚至是熟悉的，但其認識又不夠深入，甚至存在一些誤區。若照本宣科，就無法激起學生的學習興趣。若能采取專題教學，效果就會更好。結合社會現實和學生思想認識實際，在教材內容的基礎上整合、提煉出若干個專題深入講解，專題的講授既源于教材又高于教材，以“新”“高”“深”的內容超越甚至打破學生的既有認知，既能增加學生的興趣，又能引導、拓展學生的觀念，從而取得良好的教學實效。比如，可以將第五章的程序法內容和第六章的程序正當的法律觀念整合為一個專題，在這個專題下，結合社會現實、經典案例，就可以將程序法的基本內容、程序重要價值、程序正當的基本含義和地位等問題講深講透，學生的興趣和收獲都很大。

要加強和改進案例教學法的應用。法律是一門實踐的科學，與生活和現實聯系緊密。但是就法律本身而言，不管是法律條文、法律原理，還是法律觀念都比較抽象，不易理解，對于非法律專業的學生來說就更加困難了。思想道德修養與法律基礎法律部分的教學重點我們認為是法律觀念，其理論性、抽象性非常明顯。為了幫助學生理解這些抽象的法律知識、法律觀念，我們必須化抽象為具體、轉理論為現實，而案例就是連接抽象和具體、理論和現實的橋梁。在選擇案例的時候，最好應該選擇經典、重大的案例。選擇這些經典、重大的案例不僅是因為其涉及重要的法律知識、法律觀念，也因為這些案例具有重大社會影響，關系到人們，包括大學生對法律的信心和信任。利用好這樣的案例，我們一方面能幫助學生理解相關的法律知識、法律觀念，更能借機引導學生對法律的信心和信任，一舉兩得。比如通過“佘祥林案”，我們可以向學生強化法律程序的意識，引導其認識程序的重要價值和地位，也可以引導學生認識到我國法律制度的不斷進步，增強其對法律的信心，因為正是佘祥林案，導致最高法院收回了死刑復核權，極大地推動了我國刑事司法制度的完善。又比如通過“案”，既可以向學生傳遞程序正當、司法公開、法律面前人人平等的觀念，也可以引導學生認識到黨和國家懲治腐敗、推進法治的堅強決心，進而增強對法律的信心，樹立對法律的信仰。

總之，只要我們能以法律素質的內涵為依據，以大學生法律素質方面實際存在的問題為導向，明確教學重點，構建多元教學平臺，大力開展網絡教學和實踐教學，不斷改進教學方法，強化和改進專題教學法、案例教學法等方法的使用，在教學中注重引導大學生樹立正確的法律觀念，養成法律思維方式，確立對法律的信任和信仰，思想道德修養與法律基礎課的教學實效就能得到改進，進而有效提升大學生的法律素質。

【參考文獻】

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[2]伯爾曼（美）.法律與宗教[M].北京：三聯書店，1991

第6篇：法律的思維方式范文

關于法律適用，特別是司法適用理論，傳統法學的觀點是將形式邏輯三段論運用于法律適用中，即形成了確定法效果的三段論法。法條是大前提，特定案件事實是小前提，當小前提符合大前提的構成要件時，可以推出結論:對于特定案件事實應賦予該法條所規定的法律效果。由于法律三段論中判斷特定案件事實是否符合大前提(法條)的構成要件時不可能像形式邏輯一樣完全取決于邏輯推理關系，難以避免地要涉及價值判斷等問題，因此，法學界對傳統的法律三段論不斷提出質疑。影響較大的質疑學說是1952年德國學者威爾威格(Viehweg)提出的徹底放棄法律三段論，用類觀點學取而代之。但是德國主流學者還是主張適度改造完善傳統的法律三段論。拉倫茨的《法學方法論》即屬于對傳統法律三段論進行改造的集大成者。該書以完整的體系、精深的知識為法律的司法適用提供了一個詳細精準、邏輯嚴密、可供遵循的思維路徑和思維方式。首先，作為大前提的法條不會都是理想的完整法條，法條會存在不完全的問題，會存在矛盾之處，甚至有漏洞。從語言學的角度看，任何語言文字都需要解釋才能適用。因此，在適用法條時，拉倫茨提出要進行法律解釋，并在解釋方法中提出了文意解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋和合憲性解釋等5種方法。

合理界定了這5種方法在適用上的邏輯關系和順序。如果依上述解釋仍然不能實現法律適用，或者法律本身存在漏洞，則需要在限制條件下進行法官造法活動。這種造法活動又細分為法律內的法的續造和超越法律的法的續造。其次，拉倫茨認為，確定小前提的過程就是確定案件事實并通過判斷進行涵攝的過程。確定案件事實是一個陳述生活事實與評價其是否符合法律構成要件的雙向交流、同步進行的過程，而不是一個單純的生活事實陳述過程。法官需要在生活事實與相關法律條文之間進行循環往復的比照核對。這個循環過程是逐步遞進的思考過程，它從案件事實開始啟動，提出初步法條解釋，再到對案件事實定事實與法條構成要件的核對，直至對案件得出法律答案為止。這個過程，拉倫茨稱為理解的“循環結構”，海德格爾稱為“詮釋學上的循環”，法學家恩吉斯稱為“在大前提與生活事實間之眼光的往返流轉”。在這個確定適用法條的過程中，也即將案件事實涵攝于法條的過程中，法官除了邏輯思維外，還要涉及個人判斷問題，其中包括價值判斷，這就給了法官一個活動空間。拉倫茨認為，法學的任務之一就是盡量減小法官的這種活動空間。最后，在法律推論中，拉倫茨提出，對特定案件事實賦予法律效果是一個十分復雜的具體過程。特別是當法條中的法律效果規定得不十分確切時，在推斷結論中，就需要法官結合技術知識及社會經驗進行進一步的判斷，從而才能得出具體的法律效果。

關于在民法中如何客觀化“在大前提與生活事實間之眼光的往返流轉”過程，王澤鑒《法律思維與民法實例》提出，對于以請求權關系為內容的案件，適宜采用請求權方法并將該方法作為法律思維方式，從而在民法的大部分案件中具體應用了拉倫茨提出的“理解的循環結構”。同樣，讀書的過程也是一個結合個人所學及經歷的體認過程，其中既有客觀性成分，也有主觀性因素。不同學識及經歷的人，對于同一本書可能有完全不同的所得。當然，作為法學方法論大家，拉倫茨書中所列內容十分龐雜深奧，需要我們認真體味其中的每一句話，并進行整體認知，才能全面掌握全書的真諦，掌握法學方法論的真諦。如果說該書還有需要質疑的地方，筆者認為是該書稱為“法學”方法論是否范圍過大。拉倫茨本身為民法學家，書中絕大多數例證也是以民法內容為例，書中的一些內容難以適用于刑法等公法領域。如在刑法領域由于“罪刑法定原則”而嚴禁類推適用和法官造法。在私法領域中存在即使法無規定法官也必須對糾紛進行裁判的壓力;但在刑法領域，不存在這種壓力。從這個角度看，該書稱為民法或者私法方法論更為適宜。建構一種法學統一的方法論是一件幾乎不可能完成的任務。

二、理解《法學方法論》的鑰匙

由于拉倫茨的《法學方法論》是我國臺灣學者所譯，譯者使用的一些專業術語及書中的深奧內容給讀者帶來了一些困難。理清下面三個問題，將有助于更加透徹地理解該書。

(一)法學方法論與法律方法論該書書名“法學方法論”對于我們極易引起誤會。我們通常將其誤解為學習、研究法學的方法。但實際上，德國所謂的法學方法論具有特定的含義。這就需要我們首先明晰法學方法與法律方法的區別。目前，我國法學界對法學方法和法律方法的認識主要有3種觀點:一是認為法學方法包括法學研究的方法和法律生成、適用的方法。法學方法旨在探究法律的意義，追求法學的真理，而法律方法是成文法向判決的轉換的方法。二是認為法律方法從廣義上包括法學方法和狹義的法律方法。即法律方法包括立法、司法、從事法律研究與教育的方法。而從事法律研究與教育的方法稱為法學方法。三是將法學方法和法律方法作為兩個獨立領域嚴格區分。法學方法是有關學術研究和探討的方法，法律方法是有關應用法律的方法。概念的明晰是學術研究的基礎。因此，筆者較為認同根據傳統習慣來將法學方法與法律方法嚴格區分為不同內涵的概念，并且互不統屬。法學方法是如何研究法律的方法，涵攝的是主體如何認識法律的問題領域;法律方法是如何適用法律的方法，涵攝的是主體如何將法從規范變為現實的問題。在運用不同的法學方法研究中形成了不同的法哲學流派，在運用不同的法律方法中形成了不同的判決或法律問題的答案。前者包括實證分析方法、社會學方法、經濟學方法等，后者包括法律解釋、法律推理、法律補充等。由此可見，拉倫茨的《法學方法論》實際上是我們所說的法律如何在司法中予以適用的問題，即法律方法論。

(二)法教義學概念的含義在該書中，法教義學的概念多次出現。法教義學是德國法學中的一個本土特色概念，體現了歐陸法、尤其是德國法文化的重要特征并且成為其必要組成部分。但“法教義學”概念在國內法學界并不多見。法教義學將法律文本當作神圣、權威的文本來解釋其中的“意義”，包括三個方面:(1)法律概念的邏輯分析;(2)將這種分析概括成為一個體系;(3)將這種分析的結果用于司法裁判的證立。法教義學通過對復雜的規范進行類型化，建構統一的知識體系和思考框架，并設定分析案件的典范論證步驟，為法規范的適用提供統一的、標準的概念和結構，從而為實踐問題的解決提供確定性的指引。法教義學的邏輯前提可以概括為一句話:法律永遠是正確的。法教義學的方法是以現有的法律規范作為邏輯推理的起點，經過司法的推理活動，使法律更加周延、明確，從而滿足司法對規則的需求。即便是對法律規范進行批判性審視，也是在系統內部論證，并不觸及現存的體制。她強調“現實問題的有解性”，不論一個案件是多么疑難或新穎，只要它是“法律的”，法教義學就必須給出一個“適當的”解答。

(三)人文科學的方法論與法學方法論拉倫茨在書中運用了許多詮釋學和哲學的術語并引用了這些領域中一些名家名言。這是其書顯得晦澀難懂的原因之一。但是，如果我們站在更高層級學科的位置上以更開闊的視野來看待這些內容并進行研讀，則會有一個清晰的理解并對法學方法論這門知識有更加透徹的了解。法學歸根到底屬于人文社會科學。人文社會科學是以人和人類社會為研究對象的科學，與自然科學相比，它具有典型的人文特質和社會品性:既具有客觀性又具有主觀性，既具有事實性又具有價值性。法學方法論的內容很多涉及解釋學。解釋是人文社會科學的基本研究方法和方法論。西方解釋學的發展可分為四個階段:第一階段是古希臘時期。它的文獻解釋體現在語文學中的發展，校、勘、學融為一體。第二階段是文藝復興時期，形成了關于世俗文本解釋的系統方法和神學解釋學。第三階段是近代，通過施萊爾馬赫和狄爾泰將解釋學上升為哲學層次。第四階段即是現代，由海德格爾開創，直至伽達默爾將其形成了系統的哲學解釋學。解釋學變為本體論意義上的解釋哲學。由此，西方解釋學經歷了從方法到方法論再到本體論的轉變，從而成為人文社會學科的哲學基礎。同樣，解釋哲學也是拉倫茨《法學方法論》的哲學基礎。

再者，要讀懂拉倫茨的書，必須對西方法學史特別是德國法學史有清晰的了解。羅馬法傳統和宗教對西方法律演進具有重要作用，閱讀伯爾曼的《法律與宗教》和《法律和革命:西方法律傳統的形成》會對閱讀其他西方經典法學著作有所助益。正是在這個意義上，我們可以深刻體會薩維尼所說的:“法學是徹底的歷史及徹底的哲學性之學”。同樣，也可以體認我國法學方法論研究薄弱的原因之一是缺乏相應的哲學和歷史支撐，缺乏對其他人文社會科學方法論的借鑒與交流。

三、圍繞法律思維對一些法學基本問題的思考

《法學方法論》的重要價值不僅在于它在法律司法適用上為法官提供了一整套思維方式和路徑，借此實現了法的安定性和妥當性，進而實現了法的公平正義理念;還在于其對法學中的基礎問題如法學中的價值導向思考、法學在知識上的貢獻等進行了探討，從而會引起讀者對法學自身一些基本問題的反思。

(一)法學的概念我國法理學中法學概念在通說上采取了廣義法學的概念。如張文顯教授認為:“法學是以法律現象為研究對象的各種研究活動和認識成果的總稱。……凡屬于與法有關的問題和現象都在法學的研究范圍內。”而拉倫茨在其書引論中即將法學定義為:“以特定法秩序為基礎及界限，借以探求法律問題之答案的學問。”可見，拉倫茨采用的是狹義法學的概念，僅指現行法律規范。不同的法學定義將引發不同的法學方法論。在中國特色社會主義法律體系形成之前，我國法治建設的重點在立法，在有法可依。因此，法學主要關注的也是立法，為立法提供理論和制度準備。但是隨著我國法律體系的形成，法學的主要任務應從注重立法論的研究轉向注重解釋論的研究，從注重為立法服務轉變為注重為司法服務，需要我們研究如何在法律多元繼受背景下，實現法律的體系化。因此，法學概念也應當從廣義概念向狹義概念轉變，從對現行法律規范的體系外批判性轉向對現行法律規范的體系內建設性批判，并注重以法教義學為己任。

(二)法學是一門科學嗎關于法學是否是一門科學的問題，德國法學界發生過長期爭論。針對1847年基爾希曼“論作為科學的法學的無價值性”演講中的名言“立法者的三個更正詞就可以使所有的文獻成為廢紙”，拉倫茨在1966年做了“論作為科學的法學的不可或缺性”的演講，提及了法學的科學屬性。他說:“科學是任何可以用理性加以檢驗的過程，這種過程借助于特定的、為其對象而發展出的思考方法，以求獲得系統的知識。在這種意義上———請允許我做這樣的設定，法學也是一門科學。”筆者以為，所謂“科學”的標準是強調其學科的客觀獨立、無涉價值評判，但這只是針對自然科學而說的。其實，用的話說，科學只是一種方法。拉倫茨就是通過《法學方法論》提出在主觀領域并且價值判斷占主導地位的法律適用中如何將主觀的價值判斷的東西客觀化和可評判化，從而對法律適用提出了一種科學的方法和思路。這樣，法學或者法教義學才真正稱得上是一門科學，而不是藝術。這是拉倫茨對于法學的重大理論貢獻。

第7篇：法律的思維方式范文

關鍵詞：大學生 法律需求 法律意識

在當今社會，大學生的各方面都需要法律的支撐。因此，他們對法律的需求越來越多樣化。為了進行普法宣傳，高校長期以來也做出了諸多的努力，不斷嘗試各種形式使大學生的法律需求獲得滿足。同時，大學生通曉各類型的法律知識，對于將來的職業生活意義非凡。因此，把握大學生的法律需求現狀，提升大學生的法律意識已經成為當前迫切需要解決的課題。

一、大學生的法律需求現狀

何謂法律需求？法律需求就是主體（國家、社會或公民）對法資源的肯定性要求。相應地，大學生的法律需求是指大學生對法律能夠滿足自身多層面需要的欲求。然而，從目前大學生的法律需求現狀來看，他們的法律意識狀況著實讓人憂慮。大學生的法律需求現狀表現如下：

（一）大學生對法律的需求不高

由于部分大學生的權利意識淡薄，對法律的需求仍比較低，學習法律知識的欲望不強烈且獲知渠道一元化，鮮少主動吸收法律知識，與思想活躍的大學生形象相悖，這一狀況普遍存在。雖然大學生在自身權利遭受損害時會運用法律手段，但對國家執法部門與司法部門不是非常有信心，國家仍需持續加速法制中國建設的步伐，加強全民特別是大學生法律意識的培養。

（二）法律教育內容欠缺，教育形式單一

首先，高校太注重對抽象的法學理論的教學，提供的法律教育欠缺。法學理論具有指引性，指導著相關部門法的制定，其抽象性對法學專業的學生來說也是相當深奧的，要是給其它專業學生講授這些晦澀難懂的法學理論，不僅難以迅速消化吸收，更甚會澆滅學生學習法律的熱情。

其次，高校提供的法律教育形式單一。高校提供的法律教育種類少且僅僅通過設置《思想道德修養與法律基礎》一科來實現對非法律專業學生的法律教育，同時鮮有別的法學類選修課程開設，實在無法滿足大學生獲知法律的需求。

二、大學生法律需求狀況的形成原因

（一）大學生法律意識淡薄，法律思維方式不成熟

大學生法律意識淡薄、法律思維方式不成熟造成對某些法律的片面理解。絕大多數大學生在其權益遭受損害時會持一種“多一事不如少一事”的態度，就此作罷，導致在實際生活中漸漸遠離法律，從而使大學生的法律意識漸趨變淡變薄，同時也是招致少數大學生對法律的需求不濃的首要原因。

（二）高校大學生對法律課的關注不夠

如今的大學生絕大部分注重專業課的學習，對基本的法律課關注并不高。其一，高校的《思想道德修養與法律基礎》課學時較少，在短期內要實現學生的法律認知水平提升一個臺階是有一定難度的。其二，高校學生的就業壓力和學業壓力也造就學生對法律知識渴望度不夠。所以，在這限定的課時內，大學生獲取的法律知識同樣是受限的，以致大學生對法律的需求不高，難以成為大學生需求點。

（三）陳舊的教育理念的消極作用

伴隨著我國教育體制改革的深化，以培養人才為目標的高等教育已轉向以提高民眾素養為其目標。這么一來，法律教育作為高等教育的一部分，該從僅注重學習法律知識向提升學生的法律素養轉變。但事實上，高校在目前的法律教育實踐中，沒有太注重對學生法律素養的培育，培育手段仍屬于傳統的講解基礎法律知識的形式。高校盡管明了“法律意識”的重要作用，但在現實中卻忽視對學生法律素養的培育。

三、滿足大學生法律需求的對策

（一）加快立法進程，推進法制建設

目前，我國已初步建立了較為系統的法制體系。但日趨發展的政治、經濟、文化又對已成形的法律體系提出了更高的要求。所以，加快立法進程，制定系統的法律體系是法治中國的客觀需要，同時又為大學生享有優良法治氛圍創造條件。

（二）創建法制校園文化

1.加強對當代大學生的法制教育

第一，促進法制課程改革。高校必須提升對法制教育的重視程度，必須考慮周全大學生自身的特質及需求，有計劃、有針對地開展教學，設置多元化的法律課程，從而使法律教育收到實效。如創新教學方法、豐富教學內容、建立高效實踐環節、拓寬法制教育途徑等。

第二，加快校園文化建設步伐。學校應時常進行以法制培育人的校o校規教育，對大學生的不端行為及時矯正，營造良好的校園法制宣傳環境，宣傳各式各樣的法律教育。

2.提升大學生的法律實踐素養

高校應充分注重實現法律實踐活動與法制教育的無縫連接，所學理論不能脫離實際，否則將對提升大學生的法律實踐素養產生阻礙。學校可以邀請法官、律師來校舉行法律講座；召集學生開展“模擬法庭”等系列活動。法律實踐活動不但助于燃起學生學習法律的熱情，還益于培養學生的自我保護意識和法律意識。

（三）重塑大學生權利意識

如前所述，由于大學生權利意識淺薄，以至于法律需求不高。要改變這種情況，急待重塑大學生的權利意識，不能凡是忍氣吞聲，要使他們認識到，權利是實現自身利益與意愿的手段，輕視權利意味著無視自己的人格價值；使權利意識成為大學生的內在欲求與基本價值取向，以此喚起大學生的法律需求，從而大大激發起學生學習法制的熱情，加速法治中國建設。

總之，只要高校積極探索，整合多種有益因素，必定能夠增強大學生學習法律的自覺性、自主性，強化依法治國的信念，以后從事工作必定能夠在憲法、法律所準許的范圍內，為中國的現代化事業奉獻自己的綿薄之力。

參考文獻：

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[2]王橋蓮.網絡環境下大學生法律意識的現狀調查及對策研究[J].科教文匯，2013，（05）.

第8篇：法律的思維方式范文

（一）法律推理的司法性

法律推理另一個很重要的特征就是實現司法公正，法律推理的特征不僅僅體現在對具體法律案件的適用過程中，作為一種理性的思維方式或者說一種合乎邏輯規則的思維形式，應該是在從立法的過程到對法律的執行、監督過程上一系列的推理活動。從如何保證立法的公正、合理到實現司法適用的公平、公正，其作用應當是在最大程度上保證司法的公正當然這里司法公正包含實體公正和程序公正在內的一系列司法活動。

（二）司法裁判活動中運用法律推理現狀分析

法律推理是法官在司法過程中分析和解決法律問題的邏輯方法,是司法活動區別于其他活動的標志。然而,就當前而言,法律推理對于中國多數法官來說還是陌生的事物。法律推理只是學界研究的問題,與審判實務距離甚遠,法官在法律適用時也很少注意適用方法與適用技術、技巧方面的問題。雖然學界當前對于法律推理的研究正處于勃興,但在司法實踐中,法律推理等法律適用方法仍未得到應有的重視。

（三）法律推理在司法審判中的功能和價值

法律推理是司法公正的重要保障，而司法公正是司法審判的根本價值要求。法律推理作為確保法律判決結果公正性的重要方法，其最終落腳點與司法公正是重合的。隨著司法審判制度改革進一步向縱深推進，法律推理的地位將越發重要，逐步成為這一重大制度變革的有力助推，法律職業者應該從內心樹立起對法律推理方法的高度重視，并使之成為自身的思維方式和習慣，進而擴展到廣大人民群眾都能正確運用法律推理方法看待法律案件的審判，這樣就會有效避免司法腐敗，實現公正司法。法律推理的獨特功能和價值，在司法審判中主要體現在以下幾方面：

1.預防司法腐敗的有力手段

“司法腐敗”是阻礙司法審判公正執行的“毒瘤”，是當前審判制度改革亟待解決的“頑疾”。對于司法腐敗的問題，西方的大陸法系國家有很多預防和治理腐敗問題的先進做法可供我們參考和學習，比方說，在這些國家的司法審判實踐中，都十分重視在司法裁判文書中強行規定使用演繹三段論模式對判決理由進行詳細說明，使推理的過程在裁判文書中明確標注，使法官做出裁判結果的思維過程“陽光化”，從而限制法官的主觀臆斷和枉法斷案，保證法律的公正性。在司法審判過程中，一方面要從司法制度的改革創新上想辦法，另一方面要從強化司法活動的合法性、程序性規范上動腦筋。合法性不僅是一種理論上的研討，更應該成為一種制度；不僅僅是理論性范疇的，更應該是實踐性的。法律推理的過程是一種嚴密的邏輯思維活動，體現了形式正義的基本要求，法律推理的嚴密性、科學性和直觀性有助于司法權威的樹立。

2.預測案件裁判結果的有效工具

法律推理的預測功能應包括兩方面內容：其一，法律推理具有一般推理的預測功能。法律推理活動的參與者、法律適用者之外的第三人可以通過對各種可能結果的分析判斷，預測法院在該種情況下可能會得出何種判決結果。其二，法律推理的結果可以改變當初的預測結論，影響法官對案件的認識和理解，使司法判決有利于訴訟另一方。法律推理是理論和實踐相結合的一種很好的方法，在我國建設社會主義法治國家的進程中，司法審判制度的改革需要法律推理來推動。

3.解決爭端和化解矛盾的應有方式

在現代社會，人們依照法律來處理糾紛，具有和平、理性與公正的特點。法院是供人們“說理”的地方，但是，法官的裁決不是任意的、懷有偏見的，他必須嚴格按照法律的規定公正裁斷，如果法律規定得不明確，他就要探求法律背后深層次的價值標準。因此伯頓指出，“法律推理的根本特征是，它是被用來預言或化解社會糾紛的過程。法律和法律推理令法官能夠得到終局性的、準確無誤的和可論證為正義的矛盾解決辦法。”

二、結語

第9篇：法律的思維方式范文

［關鍵詞］法學教育職業素養培養

［作者簡介］孟卿（1979-），女，河北保定人，保定市委黨校社會學教研室，講師，研究方向為經濟法學。（河北保定071051）劉寧（1979-），女，河北保定人，保定學院政法系，講師，碩士，研究方向為訴訟法學。（河北保定071000）

［中圖分類號］G642［文獻標識碼］A［文章編號］1004-3985（2012）18-0111-02

在注重素質教育的今天，不同學科教育中對素質教育的要求不盡相同。法學教育中的素質教育指的是法律職業素養的教育與養成。作為法律人，在面對不斷完善和紛繁的法律關系、法律規則和法律制度時，不僅要熟悉法條規定和訴訟程序，而且必須理解和掌握這些關系、規則和制度背后的法律意識、法律價值和法律精神。不僅要知道法律是什么，還要知道為什么是這樣，進而提出法律應當是什么樣。①在法學教育如此興旺的背景下，學校通常注重的是學生對一般法律關系、法律規則、法律制度和法條規定及訴訟程序的掌握，這樣培養出的法律人并不能稱之為具備法律職業素養的合格人才。這樣的情況會造成大學教育與市場職業之間對接的失敗，唯有對法律職業素養的透徹解析才能使法律教學有針對性地調整知識體系和教學方法。

實際上，法律職業者的素養有兩個層面：一是基礎層面上的素養，即與法律相關的最基本的素養，并非法律職業者所特有；二是在更專業的層面上的素養，即完全基于法律職業的特殊性而對應的特有的素養，體現出法律職業者與其他職業的區別所在。顯然基礎層面上的素養是一般意義上的要求，也是法律職業素養根基性的所在；但特有素養卻是法律職業素養的核心所在，也最能體現法律職業素養的價值以及訴求。顯然，只有對法律職業素養做出精準的剖析，才能對學生素質的培養、課程設置和教改工作起到良好的指引作用。

一、法學教育中法律職業基礎素養的培養

1.法律職業者要有對“法治”的信仰。信仰是人對人生觀、價值觀和世界觀等的選擇和持有。在法學教育中，法治是一種信仰，這種信仰來自于對人性的深刻觀察和法律的透徹了悟。正如伯爾曼所說，法律只有被信仰才能得到切實的遵守。現代法治具有三個維度，即價值、技術和制度，其中價值是法治三個維度中最為重要的維度。②在法學教育中，對學生這一基礎素養的培養，就是使之信仰法治，信奉法律至上、權利本位，從內心深處發出對以正義為內核的法律精神和法律職業的崇尚。

2.法律職業者應當具備完備的且不斷更新完善的專業知識，成為法律方面的“專家”。這一點是目前法學教育中各個院校掌握最好的。我們的教育對象在就業之后將會就職于不同的法律職位，這其中無論是法官、檢察官還是律師以及其他法律工作者，對法律的精通都是最起碼的職業素養，這不僅是其職業本身所提出的要求，而且也是建立法治社會的必然要求。也正是因為這一點，我們的法學課程設置更多的偏重于讓法律專業學生在校期間能通曉最基本的程序法和實體法。

3.法律職業者應具有清晰的法律意識。法律意識是人們對于法和有關法律現象的觀點、知識和心理態度，它表現為探索法律現象的各種法律學說，對現行法律的評價和解釋，人們對自己權利、義務的認識，對法、法律制度了解、掌握、運用的程度，以及對行為是否合法的評價等。對于法律職業者而言，更要在以上方面表現出清晰的意識，而且這種意識還應當比普通人更為強烈。

4.在行使職責時要掌握“法律方法”。這里所謂的法律方法包括法律發現、法律推理、法律解疑、價值衡量及法律論證等，還包括法律程序技術、證據運用技術、法庭辯論技術、法律文書制作技術等。這一點正是當前法學教育中欠缺的內容，這種技術不同于大眾技術和其他職業技術，非經法律教育和法律實踐經驗的長期訓練，是無法被掌握的。法律職業者通過各種法律技術和法律解釋方法的運用才能把成文法和司法有機地結合起來，也才能更進一步和更形象地展示“法”的面目和精神。

二、法學教育中法律職業特有素養的培育

1.法律職業者要具有現代司法理念。理念是比意識更加清晰的堅定，比信仰更加客觀和理性的一種心理狀態或者說是思想狀態。作為法律職業者，其在信仰法治和具有法律意識的基礎之上應當再進一步升華為具有現代司法的理念。法學教育中，學生需要學習制度層面的法律，但又不能僅限于此。對司法理念認知的缺失會影響對司法客觀規律的認識，不能正確指導司法活動以及與司法活動相關的所有活動。可以說，現代司法理念包含了對法治的信仰，實行法治的宗旨和法治的價值追求，因而是法律人的靈魂，是衡量法律職業者夠不夠格的重要標準。③

2.法律職業者需掌握“法律人”思維方式和習慣。法學教育不應僅局限于制度層面和理念層面，還應有方法層面。法律人的思維方式有別于普通的思維方式或者其他職業基于其職業特殊性而要求的特殊的思維方式，它是從法律的邏輯和角度觀察問題、分析問題和解決問題的方式。筆者認為，對法律邏輯學的重視能提高學生分析問題解決問題的能力，使學生在今后的法律工作中堅持三段論推理方法，注重縝密的邏輯，冷靜對待情理和情感，按照法律的邏輯來觀察、分析和解決社會問題。對于學生這一法律職業素養的培育，應通過變通說教式的教學方式來實現，讓學生掌握處理法律問題的思維方式和習慣。建議上課之前老師應給學生布置閱讀書籍及案例的任務，上課時由學生展開討論，老師做結論，讓學生體會“法律人”的思維方式和習慣，自己掌握處理法律問題的方法。

3.法律職業者特定的職業道德是其職業素養的重要組成。法律職業道德指法律職業者在其職務生活與社會生活中應遵守的相應的道德行為規范，如法官、檢察官和律師的職業倫理準則。其內容主要包括法律職業者要忠誠于法律，要公平對待當事人，要廉潔自律等。隨著民主法治的建設進程，法律在社會中的地位越來越高，作用越來越大，對法律職業的職業道德要求必然越來越嚴，因為必須承認“在社會各種職業結構中，法律職業理應高于中間一級的要求，成為最高職業道德的踐履者”。④

4.擁有在人際關系中妥當處理好法律問題的實際能力。法律規范人際關系，調整人與人之間的關系。因此法學教育培養出的學生在今后從事法律工作時是要和人打交道的，法律職業要應對和解決社會上存在的各種人際問題、人際矛盾，顯然不是僅僅運用法律知識就能解決。由此可見法律教學應教會學生掌握如何在人際關系中妥當處理好法律問題的實際能力。對于這一法律職業特有素質的培養，筆者建議可在今后的法律教學中做出以下嘗試：改變傳統的筆試考試方式，增加口試，可以訓練學生的思維能力、反應能力、應變能力；增加實習次數，給學生創造與社會人接觸的機會，從中學習處理人際問題、人際矛盾的方法，提高學生的實踐能力。

5.法律職業語言的掌握和適時運用也是法律職業者重要的特有素質。法律語言是與司法機關、司法活動性質相適應的法言法語，也就是民族共同語在長期的法律科學和法律實踐中逐步形成的、服務于一切法律活動而且具有法律專業特色的一種社會方言，是在法制發展過程中，按法律活動（立法、司法、法律科研）的要求逐步磨礪、逐步構建的一種有別于日常語言的“技術語言”，它包括表述各種法律規范的立法用語和為訴訟活動、非訴訟的法律事務服務的司法用語。法律正是通過法律人專用的法言法語向公眾語言轉化，并成為我們稱之為法治的生活方式的規則。⑤這一特有素質的培養在法律教學中應以讓學生參與實習的方式實現。

6.法律職業者與眾不同的氣質風度是其不可或缺的職業素養之一。“氣質”一詞在《辭海》里釋為“人的相對穩定的個性特點和風格氣度”。我們將這樣一個本不帶有任何專業化、職業化特點的詞用在這里是為了強調，對于作為法律職業者而言，必須具有與眾不同的且與其職業特點相匹配的內在個性，并且時刻外化顯現的風格氣度。

在不放松提高法律職業者基礎素養的前提下更加注重對其特有職業素養的培養具有非常重要的現實意義：對于法律職業者自身而言，提高特有素養有助于保持自身職業化特征，更有助于使自身在這種專業化、高端化的職業群體中保持更高的水平，從而在激烈的競爭中獲得更高的認可度和職業成就。對于法律職業群體而言，提高法律職業者的特有職業素養有助于提高全社會對該職業群體的認可和尊重。對于國家和社會而言，提高法律職業者的特有素養無疑是實現依法治國方略中不可缺少的一個環節，該職業群體特有職業素養的提高本身能夠在非常大的程度上促進“法治”的實現。

正如有學者所言，盡管中國法學教育的科學化和學院化已成主流，但脫離法律職業的法學教育不僅其最主要目的不復存在，而且將迷失正確的發展方向。⑥反思法學教育這二十幾年來的發展，法律職業與法學教育的脫節正是法學教育存在的最突出的問題。⑦培養、提高學生法律職業特有素養的方法其實是一個復雜的持續的過程，并需要多種方式并舉。例如，重視法學教育中關于職業素養的教育與養成。這方面的教育絕不僅僅是法學方面的教育，而必須緊密依附于法律職業本身的教育。一個法律職業者“如果他不精通一般政治理論、不能洞見政府的結構與作用，那么他在領悟和處理憲法和公法等問題時就會遇到障礙。如果他缺乏經濟學方面的訓練，那么他就無法認識在許多法律領域中都存在的法律問題與經濟問題之間的緊密關系。如果他沒有受過哲學方面的基礎訓練，那么他在解決法理學和法學理論的一般問題時就會感到棘手，而這些問題往往會對司法和其他法律過程產生決定性的影響”。⑧由于市場需求的推動，法律專業的招生呈現出興旺態勢，等待就業的人數不斷增多，學生在市場上已經面臨著激烈的競爭。因此，正規法學教育應以法律職業需要的人才作為明確的培養目標，法律教學的內容和方法等各個環節應自覺地貫穿法律職業的基本要求，不時涉入法律職業部門的參與和引導，這樣才能培養出適合社會發展需求的高層次法律人才。

［注釋］

①⑦霍憲丹.法律職業與法律人才培養［J］.法學研究，2003（4）：83，80.

②徐品飛.法治：價值與政治的重解讀［N］.法制日報，2003-01-09.

③蔣惠嶺.現代司法理念基本問題——培養現代司法理念系列講座［N］.人民法院報，2003-01-20.

④齊延平.論現代法學教育中的法律倫理教育［J］.法律科學，2002（5）：12-15.

⑤葛洪義.法律方法、法律思維、法律語言［N］.人民法院報，2002-10-21.

⑥王晨光.法律教育的宗旨［J］.法制與社會發展，2002（6）：41.

⑧（美）埃德加·博登海默.法理學：法律哲學與法律方法［M］.鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，1999：505.

［參考文獻］

［1］霍憲丹.不解之緣——二十年法學教育之見證［M］.北京：法律出版社，2003.

［2］賀衛方.超越比利牛斯山［M］.北京：法律出版社，2003.

［3］張勇.卓識：超越法律職業的59項卓越素質［M］.北京：機械工業出版社，2005.