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勞 動 合 同 書
(勞務派遣)
甲 方:
乙 方:
簽訂日期: 年 月 日
北京市勞動和社會保障局監制
根據《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》和有關法律、法規,甲乙雙方經平等自愿、協商一致簽訂本合同,共同遵守本合同所列條款。
一、勞動合同雙方當事人基本情況
第一條 甲方
法定代表人(主要負責人)或委托人
注冊地址
經營地址
第二條 乙方 性別 戶籍類型(非農業、農業)
居民身份證號碼
或者其他有效證件名稱 證件號碼
在甲方工作起始時間 年 月 日
家庭住址 郵政編碼
在京居住地址 郵政編碼
戶口所在地 省(市) 區(縣) 街道(鄉鎮)
二、勞動合同期限
第三條 本合同為固定期限勞動合同。
本合同于 年 月 日生效,其中試用期至 年 月 日止。本合同于 年 月 日終止。
甲方派遣乙方到用工單位的派遣期限自 年 月 日開始。
三、工作內容和工作地點
第四條 甲方派遣乙方工作的用工單位名稱
第五條 乙方同意根據用工單位工作需要,擔任
崗位(工種)工作。
第六條 根據用工單位的崗位(工種)作業特點,乙方的工作區域或工作地點為
第七條 乙方按用工單位的要求應達到
工作標準。
四、工作時間和休息休假第八條 用工單位安排乙方執行 工時制度。
執行標準工時制度的,乙方每天工作時間不超過8小時,每周工作不超過40小時。每周休息日為 。
用工單位安排乙方執行綜合計算工時工作制度或者不定時工作制度的,應當事先取得勞動行政部門特殊工時制度的行政許可決定。
第九條 甲方和用工單位對乙方實行的休假制度有
五、勞動報酬
第十條 甲方每月 日前以貨幣形式支付乙方工資,月工資為元。
乙方在試用期期間的工資為元。
甲乙雙方對工資的其他約定
第十一條 甲方未能安排乙方工作或者被用工單位退回期間,按照北京市最低工資標準支付乙方報酬。
六、社會保險及其他保險福利待遇
第十二條 甲乙雙方按國家和北京市的規定參加社會保險。甲方為乙方辦理有關社會保險手續,并承擔相應社會保險義務。
第十三條 乙方患病或非因工負傷的醫療待遇按國家、北京市有關規定執行。甲方按
支付乙方病假工資。
第十四條 乙方患職業病或因工負傷的待遇按國家和北京市的有關規定執行。
第十五條 甲方為乙方提供以下福利待遇
七、勞動保護、勞動條件和職業危害防護
第十六條 甲方應當要求用工單位根據生產崗位的需要,按照國家有關勞動安全、衛生的規定為乙方配備必要的安全防護措施,發放必要的勞動保護用品。
第十七條 甲方應當要求用工單位根據國家有關法律、法規,建立安全生產制度;乙方應當嚴格遵守甲方和用人單位的勞動安全制度,嚴禁違章作業,防止勞動過程中的事故,減少職業危害。
單位類型法定代表人(或負責人)
登記注冊地
實際經營地
勞動保障證號組織機構代碼證號
聯系方式及電話
乙方(實際用工單位)全稱
單位類型法定代表人(或負責人)
登記注冊地
實際經營地
勞動保障證號組織機構代碼證號
聯系方式及電話
南京市勞動和社會保障局制
乙方因生產(工作)需要,與甲方本著平等自愿、協商一致、公正公平、老實信用的原則,根據《中華人民共和國勞動合同法》及有關法律法規規定,簽訂本協議,并承諾共同遵守。
一、協議期限
本協議自年月日起至年月日止。協議期滿雙方應以書面方式辦理續延手續。
二、派遣崗位、人數和期限:
1、乙方需要接受派遣人員(以下簡稱員工)的崗位和人員數量如下:
(1)崗位,人數,工作的內容,工作地點派遣期限自年月日起至年月日止。
(2)崗位,人數,工作的內容,工作地點派遣期限自年月日起至年月日止。
(3)崗位,人數,工作的內容,工作地點派遣期限自年月日起至年月日止。
(4)崗位,人數,工作的內容,工作地點派遣期限自年月日起至年月日止。
2、甲方按照乙方用工需求,負責推薦符合條件的勞務人員供乙方擇優使用。甲方承擔對員工的用人單位義務,乙方承擔對接受的員工的用工單位連帶責任義務。
乙方承諾,以上崗位工種符合國家關于勞務派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施的要求,并保證沒有將延續用工期限分割訂立數個短期勞務派遣協議的情形。
三、工作時間和休息休假
1、工作時間:員工在乙方實行(標準、綜合計算、不定時)工時工作制。其中,標準工時工作制度為天天工作小時,每周休息日為;
實行綜合計算工時工作制或不定時工時工作制的,由乙方負責向甲方提供報經勞動行政部門批準的行政許可決定,并告知員工。
2、休息、休假:按國家和乙方的規定執行。
3、乙方負責保障員工享有法定休息休假權利。乙方因工作需要安排員工延長工作時間或在節假日加班的,應當征得員工同意,并直接依法支付加班加點工資。
四、勞動報酬
1、員工享有與乙方同或相近崗位勞動者同工同酬和福利待遇的的權利。甲方不得克扣乙方支付給員工的勞動報酬。
2、甲方與乙方商定的員工工資發放日為每月日,工資發放形式為(由甲方發放、由乙方直接發放、由甲方或乙方委托銀行發放)。
3、甲方與乙方協商確定,員工的工資標準采用下列第()方式:
(1)員工實行月薪制,每月為元,具體辦法按照乙方規定執行。
(2)員工實行基本工資和績效獎金相結合的工資分配辦法,員工的基本工資為每月元;績效獎金考核發放辦法根據乙方規定執行。績效獎金由乙方直接發放。
(3)員工實行計件工資制,計件工資的勞動定額治理按照乙方的規定執行,定額單價為。乙方確定、調整勞動定額應當保證員工與本單位同崗位90%以上的勞動者在法定工作時間內能夠完成。超過法定工作時間以外勞動定額,應當按照法定加班工資的標準計算計件工資。
員工在乙方連續工作的,乙方應當按照同工同酬的規定,為員工實行工資調整。
五、社會保險
1、員工的社會保險由甲方負責,甲方和員工應當按時足額繳納各項社會保險費,其中員工應繳納的社會保險費由甲方代扣代繳。
2、雙方商定,員工的社會保險按照下列第()方式結算:
(1)由甲方負責發放員工工資,乙方直接發放加班工資和績效獎金的,乙方應當每月向甲方結算一次員工的加班工資和績效獎金應交納的社會保險費;
(2)由乙方負責發放員工工資、加班工資和績效獎金的,乙方負責按月向甲方結算應交納的社會保險費。
六、勞動保護、勞動條件和職業危害防護
1、乙方保證執行國家勞動標準,提供相應的勞動條件和勞動保護。甲乙雙方共同負責教育員工遵守國家和乙方規定的勞動安全規程。
2、乙方安排員工的工作(屬于、不屬于)國家規定的有毒、有害、非凡繁重或者其他特種作業。員工從事有職業危害作業的,乙方負責定期為員工進行健康檢查,并按每月的標準向員工支付崗位津貼(補貼)。
3、乙方及其治理人員負責保障員工的生命安全和身體健康。員工有權拒絕乙方治理人員違章指揮、強令冒險作業,并不視為違反本協議。員工對危害生命安全和身體健康的行為,有權提出批評、檢舉和控告。
4、員工因工作遭受事故傷害或患職業病,甲乙雙方均有負責及時救治、保障員工依法享受各項工傷保險及相關待遇的連帶義務。甲方應按規定為員工申請工傷認定和勞動能力鑒定。
5、員工患病或非因工負傷,甲乙雙方共同承擔保證其享受國家規定的醫療期和相應的醫療待遇的連帶義務。
七、勞動合同的履行、變更、解除和終止
1、甲乙方共同負責教育員工,按照本協議和勞動合同的約定,三方全面履行各自的義務。
2、員工按約定在乙方工作期限屆滿,乙方需要留用的,應當與甲方及員工協商續延工作期限;乙方不留用的,員工由甲方安排。
3、乙方未按本協議約定承擔對員工義務,或者出現《勞動合同法》第三十八條情形,致使員工行使單方解除權的,由乙方承擔對員工的義務,甲方承擔連帶責任
4、員工因違反《勞動合同法》第三十九條及乙方依法制定的勞動規章乙方有權退回甲方,由甲方按規定處理;員工因出現《勞動合同法》第四十條、四十一條有關情形,乙方需退回的,應與甲方協商妥善處理辦法。
5、員工有《勞動合同法》第四十二條情形之一的,派遣期間,乙方不得退回甲方,派遣期滿的,應當續延至相應的情形消失時終止。甲方和乙方承擔連帶責任。
八、本協議履行中相關問題的處理
1、本協議履行過程中,若甲乙雙方或一方變更名稱、法定代表人或者主要負責人、投資人等事項,不影響本協議履行;若甲乙雙方或一方發生合并或分立等情況,本協議繼續有效,由承繼單位繼續履行。
涉及勞動者切身利益的條款內容變更時,雙方應當協商一致,以書面方式變更本協議。
2、本協議的解除或終止,應當在妥善處理好員工合法權益的基礎上進行。雙方或一方違反法律規定解除或終止本協議,給員工造成損失的,應當按《勞動合同法》第四十八條規定處理。
九、勞務費用結算:
1、勞務費用的構成:勞務工工資費用、社會保險費和勞務派遣服務費。
2、費用結算標準:
(1)勞務工工資費用由乙方按本協議約定及應發放的員工的工資總額按月支付甲方。
(2)員工的各項社會保險的參保繳費手續,由甲方負責,保險費用由乙方按月支付甲方。
(3)甲方按照派遣員工總數每人每月元標準或勞務派遣人員工資總額的%收取勞務派遣服務費。
3、乙方每月日前從銀行足額劃付到甲方帳戶,并提供各項費用結算清單。乙方支付給甲方的勞務費及相關費用,甲方必須開具正式勞務費發票。
4、甲乙雙方不得向員工收取任何費用。
十、其他約定
十一、本協議未盡事宜,法律法規有規定的,按法律法規規定執行;法律法規沒有規定的,由雙方協商解決;雙方協商一致,可以變更本合同。若雙方協商不成或者發生爭議,應當依法處理。若因員工問題發生勞動爭議,甲乙雙方應當積極協調解決,并依法承擔連帶責任。
十二、本協議一式兩份,自雙方簽字蓋章之日起生效;雙方各執一份。甲方應按規定建立職工名冊備查,向勞動部門辦理備案手續,并依法將本協議內容告知員工。
甲方(蓋章)乙方(蓋章)
法定代表人、負責人法定代表人、負責人
乙方:青島興邦高級人才評薦服務有限公司(以下簡稱乙方)
甲、乙雙方本著平等互利的原則,經友好協商,應甲方要求就乙方向甲方派遣員工(以下簡稱員工)事宜,達成如下協議。
第一章甲方的義務與權利
第一條甲方享有如下權利:
1.甲方有權對乙方推薦的人選進行選擇,亦可根據工作需要自行選定人員,經雙方確認后,由乙方辦理相關手續。
2.對乙方所派遣的員工,甲方可根據有關規定及派遣期限,和乙方商定試用期。
3.員工有下列情況之一的,甲方可以隨時解除派遣關系并且不給予任何經濟補償:
試用期間被證明不符合錄用條件的;
嚴重違反勞動紀律或甲方規章制度的;
嚴重失職,營私舞弊,對甲方利益造成重大損害的;
泄露甲方商業秘密,給甲方和國家造成損失的;
被依法勞動教養或追究刑事責任的;
法律、法規規定的其他情形。
4.有下列情況之一的,甲方可以解除派遣關系,但應當提前30天以書面形式通知乙方,并按國家
和施市有關規定向員工支付經濟補償金:
員工患病或者非因工負傷,醫療期滿后,不能從事原工作也不能從事由甲方另行安排的工作的;
員工不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的。
5.在不違背法律法規、政策規定及本合同的前提下,甲方可以和員工個人另簽協議并抄送乙方備案。
6.甲方有權對乙方違反本合同有關條款的行為提出書面交涉,乙方在收到甲方書面意見兩周內,
應做出答復。
第二條甲方承擔下列義務:
1.尊重員工的人格和合法權益。
2.為員工提供符合國家和施市勞動安全衛生規定的工作場所與條件及必要的勞動防護用品,并進行安全文明生產的教育與管理。
3.對員工進行上崗培訓,培訓內容應包括甲方有關規章制度和崗位工作規范。員工經培訓后,應建立有本人簽字的備檔。
4.嚴格執行國家和施市規定的工作時制。在生產經營和工作必需延長員工工作時間時,應按相關規定控制加班時間,并支付加班費。
5.保證員工在派遣期內依法享受法定節假日以及工傷假(含職業?。?、病假(含非因工負傷)、探親假、婚假、喪假、計劃生育和女員工勞動保護等假期,期間甲方應按國家和施市有關規定承擔工資和相關待遇。
6.員工有下列情況之一的,在法律、法規規定的期限之內,甲方不得解除或終止派遣關系:
(1)因工負傷或患職業病,經醫務鑒定機構確認喪失或部分喪失勞動能力的;
(2)患病或非因工負傷,在規定的醫療期內的;
(3)符合計劃生育政策的女員工在孕期、產期、哺乳期內的;
(4)法律、法規規定的其他情形。
屬于本條(2)、(3)款派遣期限屆滿的,應順延至醫療期滿或哺乳期滿。
7.員工若非因甲方違背法律、法規提出辭職,乙方將提前30日書面通知甲方,甲方在接到通知后,應及時回復乙方。
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第二章乙方的義務與權利
第三條乙方承擔下列義務:
1.根據甲方要求選薦員工,并為甲方所選定的人員(見附表一)按有關規定辦理勞動用工手續和簽訂勞動合同。
2.對員工進行入職基本培訓及教育員工遵守甲方工作制度,保守甲方技術和商業秘密。
3.依照和甲方協商確定的員工應得工資及相關收入金額,按月以貨幣方式向員工足額支付,并代扣和代繳個人所得稅。
4.根據當地政府有關規定,為員工辦理和代繳社會勞動保險基金和住房公積金。
5.按有關規定,為符合條件的員工辦理專業技術資格申報手續。
6.為甲方派遣公務出國、出境和赴邊防、特區的員工,辦理出國、出境和相關手續。
7.經甲、乙雙方確認,為解除和終止派遣關系的員工,辦理離職、失業及相關手續。
第四條乙方對甲方違反本合同有關條款或損害員工合法權益之行為,有權進行交涉。甲方在收到乙方書面意見兩周內,應做出答復。
第三章費用及結算
第五條本合同所涉及的員工派遣費用由甲、乙雙方協商確定,詳見附表一。此附表為本合同之組成部分。
第六條員工加班費計算方法,按國家和施市有關規定執行。
第七條屬于甲方委托乙方代辦之項目,應交費用按相關部門和單位收費標準,由甲方負擔。
第八條員工派遣費用,每月10日之前,甲方應通過銀行匯至乙方帳戶。
第九條乙方每月應按有關部門規定之期限,繳納勞動保險基金、住房公積金及個人所得稅等。
第四章違約責任
第十條經甲、乙雙方協商一致,本合同可以解除。
第十一條甲方或乙方單方解除和中止本合同或派遣關系時,除本合同約定及法律、法規規定的情況外,另一方有權向責任方追索經濟賠償和損失賠償。
第十二條若由甲方或乙方之原因,影響員工工資按期發放或勞動保險基金、住房公積金及個人所得稅等按期繳納時,其后果應由責任方承擔。
第十三條由于甲方或乙方違背法律、法規或政府規定,對員工權益造成損害或導致員工辭職的,按政府有關規定應支付的經濟補償金或賠償金,由責任方承擔。
第十四條甲方單方解除本合同或員工派遣關系,除本合同約定及法律、法規另有規定外,應向乙
方賠償“尚未履行的合同或派遣期限(月)乘以員工解除合同或派遣關系前六個月平均工資收入的%”的違約金。
第十五條員工依據本合同第二條第7項提出辭職或擅自離職,乙方應向甲方選送新的相應人雪甲方若不能接受新的員工,應由乙方向甲方賠償“本人未履行之派遣期限(月)乘以其離職前六個月平均工資收入的%”的違約金。
第十六條甲、乙雙方任何一方欲解除和中止本合同,需提前30日通知對方。否則,應賠償由此給對方所造成的經濟損失。
第五章爭議與仲裁
第十七條在本合同履行過程中,甲、乙雙方若發生爭議,應通過友好協商求得解決。經協商不能解決的,可向青島市仲裁委員會申請仲裁。
第六章其他
第十八條本合同未盡事宜,按國家法律、法規和政府有關政策規定執行或由甲、乙雙方協商解決或用合同附件,另行約定。
第十九條本合同在履行中,如因國家法律、法規和政府相關規定導致本合同條款必須修訂時,由
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甲、乙雙方協商修訂。
第二十條本合同一式兩份,經甲、乙雙方簽字后,自年月日起生效。雙
方各執一份,具有同等法律效力。
第二十一條本合同有效期限為年。合同期滿前一個月之內,甲、乙雙方若同意延續,則另行履行續簽手續。
甲方(公章)乙方(公章)
1.發展趨勢
勞務派遣用工大部分集中在東南沿海經濟比較發達的城市,勞務派遣工數量呈不斷增長態勢。截止到2015年4月10日,經省級或者市級人民政府商務主管部門批準,取得對外勞務合作經營資格的勞務派遣機構多達815家,除此而外還有很多沒有取得經營資格的派遣機構。
2.遍布眾多行業
勞務派遣主要涉及到行業是服務業、制造業和建筑業,如通信、餐飲、酒店、銀行、醫院、教育、保險、倉儲、電力、運輸等服務性行業,以及建筑業和制造業的一些部門。它的最大特點是勞動力的雇傭和使用相分離。
3.勞務派遣用工的主體
勞務派遣的從業人員主要以農村務工人員、大中專畢業生、失業下崗人員為主。用工企業為了節約工資開支,從而會大量使用勞務派遣工。用工企業在核算工資總支出時,主要以績效、勞動力市場價格來確定崗位工資和各種待遇。在相同的崗位上使用勞務派遣工的支出成本要低在編員工的支出,同時勞務派遣工的用工靈活性,用工企業可隨時選用合格的勞動力,很大程度緩解了企業急需用工問題。
二、勞務派遣中存在的問題
1.勞務派遣機構良莠不齊
之前勞務派遣還沒有相關的部門對其資質進行認證,法律也沒有明確規定其業務范疇,在登記注冊、核算收入、稅法方面都不完善。從經營的內容方面來看,并沒有純粹的勞務派遣機構,大多是掛在各地人社局名下的,以勞務承包或勞務中介的名義來經營勞務派遣。勞務派遣的從業人員整體素質水平較低,既不懂人力資源管理、勞務派遣業務知識缺乏,使得勞務派遣經營出現混亂的狀況,這不但破壞了勞務派遣市場的良性發展,更損害了勞務派遣工的人身利益。
2.用工不規范
在簽訂勞務合同時,勞務派遣工的合同內容通常都比較簡單,沒有按《勞動合同法》要求約定下列所有內容:工作地點、工作時間、工作內容、勞動條件、休息休假、勞動報酬、交通、生活條件、違反勞動合同應承擔的責任、合同變更及解除勞動合同條件、女工和特殊工種勞動保護條件、糾紛和爭議處理、工傷亡事故處理等。勞務派遣人員的權益難以得到保障。2014年1月26日人力資源和社會保障部的《勞務派遣暫行規定》有明確規定,在用人單位勞務派遣用工比例上做出明確限定:用工企業應當嚴格控制勞務派遣用工數量,使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。
3.勞動關系不清晰
勞務派遣涉及到派遣單位、勞務派遣工、用工企業的三方關系,勞務派遣工和直接的用工企業之間并不存在合法的勞動關系,但是勞務派遣工需要遵守用工企業的規章制度并為其提供勞動。勞務派遣工是與勞務派遣機構形成勞動關系,繼而由該機構派到用工企業工作,而用工企業與人才機構之間是要簽訂派遣協議?!叭健狈申P系在實踐中并不明確,相應的權利義務也更加混亂,一旦出現糾紛,勞務派遣工的合法權益容易受到侵害。另外用工企業與勞務派遣工之間雖然不會產生勞動糾紛,但由于勞務派遣人員與企業沒有勞動關系,不受勞動合同的約束,他們的不穩定性、隨意性也會給企業的造成用工困難,影響到企業的生產經營。
4.同工不同酬
在勞務派遣的用工企業中,同工不同酬、同崗不同酬的現象普遍存在。首先,在企業內部,正式在編員工一般擔任管理崗位,其工作相對復雜;而勞務派遣工大部分從事的苦、累、煩性質的工作,因此勞務派遣工在工作中就缺乏積極性。其次,勞務派遣工的勞動強度大、勞動報酬低,得不到與付出相應的勞動報酬。在獎金、福利、保險、政策性補貼方面也得不到有效的補償,而正式工,卻享有年終獎金及各項福利待遇。
5.工作時間不規范
勞務派遣工需要遵守用人企業的工作時間,這是作為員工遵守企業制度的最基本原則,但有些用人企業卻長期讓勞務派遣工加班加點,工作時間大大超過國家法定工作時間,這不僅給勞務派遣工帶來了身心上的雙重傷害,而且對加班加點,并未按規定支付加班工資。在休假方面也沒有享受到與正式員工同樣的待遇。
三、解決勞務派遣用工中問題的方法
1.加強對勞務派遣機構的資質審查和監管,選擇優秀、合法的勞務派遣公司
勞務派遣機構的設立已經建立行政審批制度,由專門的機構進行登記審查,對其名稱機構、經營場所、組織章程、企業法人、財產狀況進行逐一核實;加強勞務派遣機構的專業技術人員隊伍建設,提高綜合素質,熟悉人力資源管理知識及相關法律法規。用工企業在選擇合作伙伴時也要嚴格篩選,合法、資質優秀的勞務派遣機構有助于處理好用工企業和勞務派遣工之間的問題,保障企業和勞務派遣人員雙方的利益。
2.制訂平等的薪酬體系
首先,按新勞動合同法第六十六條規定“用工單位應當按照同工同酬原則,對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法”,因此企業必須要制定完整的薪酬體系,企業在崗位設立上要體現初、中、高級工作人員的技能水平。其次,用工企業要統一工資標準,實行勞務派遣工和正式工同崗同酬,同工同酬。最后,勞務派遣工要和正式工享有同等的福利待遇、包括職稱評審、崗位培訓、休假制度等。
3.加強對勞務派遣的日常管理,引入工會組織監督
對于勞務派遣職工的日常管理必須建立相應的選人、用人、退工等機制,完善相應的管理制度,采取有效措施防范勞務派遣用工過程的風險,同時加強與勞務派遣公司的協調,明確雙方所承擔的管理責任。工會在勞務派遣的發展過程中,發揮著越來越重要的作用?!秳趧雍贤ā芬幎?,勞務派遣工可以在用工單位入會,因此把勞務派遣工納入到工會中來,參與工會組織的活動,以加大對勞務派遣工的保護力度。
4.簽訂正規合法的勞務派遣合同
勞務派遣合同的正規合法性是勞務派遣工的有效保障,同時也規范了用工企業與勞務派遣單位之間的權利義務。正規有效的勞務派遣合同,可以有效避免同工不同酬的問題產生,還能約束用工企業對勞務派遣工的臨時性、輔、替代性。對規范勞務派遣市場,建立和諧穩定的勞動關系有著重要的保證和推進作用。因此簽訂有效的合同,是依法規范用工、避免勞動糾紛的基礎保障。
5.轉變用工模式
由于勞務派遣一般只適用于“臨時性、輔、替代性”崗位,用工單位也應考慮選擇其他的用工模式,如,有選擇地從勞務派遣工中選拔優秀人才轉為正式員工,既有利于保障勞務派遣工的利益,也有利企業的長遠發展;對食堂、駕駛員等服務性崗位采取服務外包模式等。
四、結語
關鍵詞:勞動合同法;勞動派遣;完善
中圖分類號:D912.5 文獻標識碼:A 文章編號:1672-3198(2009)02-0136-02
1 勞動派遣的概念及法律特征
勞務派遣,最早產生于美國,之后在西歐和日本出現,20世紀70年代引入中國,又稱為“勞動派遣”、“臨時勞動”、“租賃勞動”、“勞動”。稱謂不同,概念的界定也沒有統一。國際勞工組織《1997年私營職業介紹所公約》第1條第1款b項對勞務派遣規定為:提供雇傭工人的服務,目的是使這些工人可供第三方使用,而該第三方可能是自然人、法人,他們給工人分配任務并監督這些任務的實行。這種用工形式存在著派遣機構、要派企業和派遣勞工的三方關系。因此所謂勞動派遣,是指勞務派遣單位與用工單位簽訂勞務派遣協議,派遣其勞動者至用工單位勞動的一種勞動法律制度。勞動派遣制度包含了三方面的法律關系:勞務派遣單位與勞動者之間的勞動合同關系;勞務派遣單位與被派遣單位之間的勞務輸出關系;勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動管理關系。
勞動派遣的法律特征主要有以下三點:(1)用人單位兩個層次化。在勞動派遣中,派遣機構和要派企業作為兩個獨立的主體。共同行使用人單位的職能。(2)內部勞動管理與社會化勞動管理相結合。在勞動派遣中,要派企業的內部機構負責受派員工的工作崗位安置、勞動任務安排、勞動紀律制定和實施等生產性勞動管理事務。(3)勞動者權益受到雙層責任保障。在勞動關系的雙層運行中,派遣機構和要派企業都對勞動者權益負有保護職責。
2 實踐中勞動派遣出現的問題
一直以來,勞動派遣作為一種新穎的用工形式,雖然在某些方面表現出一些積極的作用,如促進了下崗職工再就業;有利于滿足國家機關、企事業單位臨時性用工需求;有利于滿足臨時性就業需求等。但是在實踐中,其消極作用顯而易見。
首先是轉移風險,規避責任。如某些大公司利用不斷為公司員工更換“婆家”的做法,選擇一些實力一般的公司,以“勞動派遣”的合法形式將公司的社保風險、工傷保險等轉嫁給這些小公司。一旦發生事故需要賠償,小公司可以隨時破產,而絲毫不會影響到這些大公司,從而規避了他們本應當承擔的風險。
其次是降低應納稅額。自新勞動合同法實施后,勞務派遣公司異?;鸨?,意味著有更多按照新法可以和企業簽訂無固定期限合同的員工,將不再是所服務企業的員工,而只是由勞務公司派到企業工作的人員,即他們將是勞務派遣公司的員工。所以,如果是企業繳納養老保險,并不能納入公司的成本,稅收繳納很高。但是只要通過勞動部門的這些勞務公司,就可以納入成本,企業繳納的所得稅就能降了下來。
再次是執行力度不夠。新法規定,被派遣勞動者在勞務派遣單位簽署的兩年以上固定期限合同期內如果沒有工作,勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準,向其按月支付報酬。但是,這項規定執行起來極難,因為勞務派遣公司派遣勞務掙的就是每個人每月幾十元的管理費,這筆費用遠遠低于最低工資標準。
第四是分級管理標準不統一。由于目前有關勞務派遣的法律法規嚴重欠缺,不同地區勞動部門及企業對勞務派遣的認識很不一致,有關勞務派遣單位的設立做法不同。比如,浙江省紹興市的勞務派遣單位有著強烈的政府色彩,全市有八家勞務派遣單位,其中市區兩家,分別是紹興市勞動保障事務中心,為市就業局下屬集體企業。另一家是人事局下屬的人才中心管理的中心;六個區縣各一家,均為勞動保障部門對口管理。
除此之外,實踐中還存在一些其他問題。很多企業和公司認為,勞動關系在勞務公司,工資應該由勞務公司支付,但當工資被勞務公司待發后,又會出現其他情況,如:注冊資金不少于50萬的勞務公司攜款潛逃怎么辦?工資被勞務公司克扣怎么辦?法律不直接規定由用工單位直接向被派遣勞動者支付工資、加班費及其他福利,因此問題應運而生。針對以上的這些現狀,對于勞務派遣進行法律規制已成為當務之急。
3 對于勞動派遣的法律思考
如前所述,目前在實踐中卻并不能根除勞動派遣所帶來的負面作用,因此,要使新勞動合同法健康有效的實施,還需要靠法律解釋和制定其他相應的法律法規進行規定和限制才能實現法律所想要達成的目標。對此,筆者認為主要應從以下幾點著手:
3.1 對特定范圍的選擇問題
國外的立法都將勞動派遣限定于特定的范圍中,也呈現出了一定了擴大趨勢。例如日本的勞動派遣法將勞動派遣的工作限定為需要專門知識、能力或經歷以便更為快速、準確操作的工作和由于從事或從業形式的特點,對工人需要特殊管理的工作,并授權政府內閣具體決定可派遣的工種。
因為勞動派遣存在負面的影響,比如受派員工在勞動待遇和用人成本上往往低于正式員工,因此有些企業大量使用受派員工,會對正規的員工產生一定的沖擊作用;受派員工的流動量大,對其過多的使用也會影響到勞動的安定性。我國目前是雇傭方市場,就業者數量較大,勞動者權益很難維護,雖然新勞動合同法規定勞動派遣適用于臨時性、輔或替代性的安排,但是具體到什么類型的工作屬于這個范圍并不明確,很容易使用工單位鉆了空子。
我國應借鑒外國的做法,對勞動派遣適用范圍的限制應當采取從嚴限制,對于一些屬于非常設性的崗位、的工種、應當縮短其期限。并且,由于我國幅員遼闊,對于不用區域也可作出一些不同的限制和規定。
3.2 對于派遣機構的資格管理
派遣機構的實力和信譽對于勞動派遣的效果具有很大的影響,新勞動合同法規定,勞務派遣單位是注冊資本不少于五十萬元的有限責任公司或股份有限公司,從資金和形式兩方面加以約束,但是在實踐中,各地設立的方式不同等原因使得勞務派遣單位仍然處于比較混亂的狀態,因此對其加強管理很有必要。
(1)對其必備的條件要求進一步明確。不但要符合法律規定的符合企業法人設立所要達到的條件,還需要具有一定數量和專業的從業人員,注冊資本達到法定數額,風險擔保金的數額標準和財務管理符合規定。(2)設立的程序符合法律規定。對于派遣機構的設立要從嚴規定,實行特許制度。要經過相關勞動保障行政部門的特許,獲得勞動派遣許可證后,經工商行政部門登記注冊方可經營,并且還應當對其營利性作出一定的限制。(3)明確其地位。我國目前現有的派遣機構大多是勞動保障行政部門所屬的公共機構,有的由公共職業介紹機構轉化而來,這是一種界于企業與事業單位之間的混合性主體。而且,我國勞動派遣公共性弱于職業介紹,但成本又高于職業介紹,因此可將其定
位為企業法人,這樣由有利于形成勞動派遣的激勵和競爭機制。
3.3 對正規員工和受派員工的地位比較
由于正規員工有勞動合同的保障,并且一般在常設性崗位或核心崗位使用,其勞動待遇往往高于受派員工。因此在勞動派遣中較容易產生勞動歧視問題。雖然新勞動合同法賦予受派員工享有與正規員工同工同酬的權利,但是在實踐中未必能落實到實處,為了盡可能的避免這種歧視,不但要切實保證受派員工和正規員工享有平等的法定勞動權利,在同一崗位使用的受派員工和正規員工應當同工同酬,享有同等待遇。還要無論派遣機構是否與相應的工會在組織上對應,受派員工都要與正規員工一樣享有加入工會的權利,讓工會的監督發揮作用。這不僅需要我國勞動合同法立法的支持,還需要有關的行政機關把好關,相應的工會切實保障受派員工的權益。
3.4 對于雙層用人單位的義務劃分和責任關系
新勞動合同法中對于派遣機構和要求企業所要履行的業務進行了明確的規定,但對于二者的義務劃分卻顯得并不強硬,這樣在實踐中就會產生雙方都逃避承擔義務的問題。
對于雙層用人單位向受派員工承擔法律責任應當分下述幾種情形來處理:①在存在擔保責任的場合下,可以按照義務的主、從來區分責任的承擔順序。主義務人未能承擔責任時,應當由從義務人承擔責任。對于勞動派遣來說,要派企業已經履行工資的承擔義務,而派遣機構未向受派員工支付時,派遣機構為第一責任人,要派企業為第二責任人,如果派遣機構由于要派企業未履行工資負擔義務時,要派企業為第一責任人,派遣機構為第二責任人。②在存在雙層用人單位合謀侵害派遣員工權益時,雙層用人單位都作為共同侵權的第一責任人承擔連帶責任。③在不存在擔保責任和共同侵權的場合,假如責任在派遣機構,則應當只有派遣機構單獨承擔責任。
3.5 對于勞動爭議的當事人、管轄和法律適用
新勞動合同法對于由于勞動派遣引發的勞動爭議的當事人、管轄和法律適用并未做詳盡的規定,筆者認為應加以明確。
勞動派遣中發生的勞動爭議,只限于受派員工與派遣機構或要派企業之間,要派員工與雙層用人單位之間的爭議。如果派遣機構與要派企業之間發生爭議,雖然涉及受派員工的利益,但不屬于勞動爭議。在存在雙層用人單位共同侵權或者負擔擔保責任的爭議中,雙層用人單位都應當作為被申訴人。在由某一層次用人單位單獨承擔法律責任的爭議中,如果爭議處理結果與另一層次用人單位有利害關系,前者應當作為被申訴人,后者應當作為第三人。
異地勞動派遣中的勞動爭議,由于派遣機構和要派企業不在同一地方,就當然的涉及到了案件的管轄問題,當兩地法規和規章的規定不一致時,還涉及到法律適用的選擇問題。就管轄問題而言,受派員工與派遣機構的爭議由派遣機構所在地管轄,受派員工與要派企業的爭議由要派企業所在地管轄,受派員工與雙層用人單位的爭議,可由當事人自由選擇,由派遣機構所在地管轄或者由要派企業所在地管轄。至于涉及到的法律的適用,勞動合同的簽訂以何地的法規和規章為依據,就適用何地的法規和規章,如果當事人另有約定的,也可以從其約定。這樣做,將更加便于對勞務派遣爭議的解決。
為幫助大家準確理解和應用《勞動合同法》,勞動和社會保障出版社組織專家以實用
案例的形式編寫了《勞動合同法理解與應用》一書。本書通過案例深入淺出地解讀《勞
動合同法》的相關法條,形象、直觀地展現《勞動合同法》施行之后,人力資源管理各環
節應做出的調整,以避免因人力資源管理的制度缺陷給企業事業單位用工帶來高昂的
成本,并面臨不必要的法律風險。本刊將陸續選載書中部分實用案例及經典分析。
勞務派遣用工制度
勞務派遣單位的資質要合法
【案例】
某外資餐飲公司落戶上海,為了支撐其本土化戰略,決定聘用幾名國內廚師,但考慮到國內的一些限制性政策規定,于是決定通過勞務派遣的方式招用12 名高級廚師。
由于對國內的相關派遣公司缺乏了解,只通過報紙和網絡廣告找到一家從事餐飲派遣的、看似實力很雄厚的派遣公司。由于開業在即、時間緊迫,該外資餐飲公司并沒有對該派遣公司進行細致的資格審查,雙方很快簽訂了一份一年期限的派遣協議,錄用了12 名體檢合格、證件齊全的高級廚師。
雙方在派遣協議中約定根據廚師的級別和工作績效每月按300~700 美元不等的標準支付給這些廚師勞動報酬,由派遣公司負責在每月5 日之前劃到每個廚師的銀行卡里。
一個月過去了,到了約定發放工資的那幾天,這些被派遣的廚師們紛紛去自動取款機或者銀行查詢他們的工資是否到賬。令他們不安的是他們的銀行卡里一分錢都沒有!
他們找到餐飲公司的人事經理詢問此事。人事經理到財務部門打聽,財務部告訴他已經把這個月的派遣工資總額6800 美元如數轉到派遣公司的賬戶上了。于是人事經理就向總經理匯報了此事,總經理對此很重視,立即給該派遣公司打電話,結果發現竟然是空號!通過工商行政管理部門核實,根本沒有注冊過這么一家派遣公司……
這是一個關于勞務派遣單位資質合法性的案例。
《勞動合同法》第五十七條規定:勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立,注冊資本不得少于50 萬元。這一規定包含兩層意思:
1.勞務派遣單位應當符合公司的設立條件
根據《中華人民共和國公司法》的規定,公司包括依照該法在中國境內設立的有限責任公司和股份有限公司。有限責任公司,必須在公司名稱中標明有限責任公司或者有限公司字樣;股份有限公司,必須在公司名稱中標明股份有限公司或者股份公司字樣。設立公司,應當依法向公司登記機關申請設立登記。法律、行政法規規定必須報經批準的,應當在公司登記前依法辦理批準手續。依法設立的公司,由公司登記機關發給公司營業執照,營業執照簽發日期為公司成立日期。公司營業執照應當載明公司的名稱、住所(主要辦事機構所在地)、注冊資本、實收資本、經營范圍、法定代表人姓名等事項。公司營業執照記載的事項發生變更的,公司應當依法辦理變更登記,由公司登記機關換發營業執照。設立公司必須依法制定公司章程。公司的經營范圍由公司章程規定,并依法登記。公司的經營范圍中屬于法律、行政法規規定須經批準的項目,應當依法經過批準。公司可以修改章程,改變經營范圍,但是應當辦理變更登記。公司法定代表人依照公司章程的規定,由董事長、執行董事或者經理擔任,并依法登記。法定代表人變更,應當辦理變更登記。公司可以設立分公司。設立分公司,應當向公司登記機關申請登記,領取營業執照。分公司不具有法人資格,其民事責任由公司承擔。公司也可以設立子公司,子公司具有法人資格,依法獨立承擔民事責任。
根據《公司法》的有關規定,設立勞務派遣單位依其公司性質不同而應當具備不同條件。如設立有限責任公司,應當具備下列條件:股東符合法定人數(50 個以下);股東出資達到法定資本最低限額;股東共同制定公司章程;有公司名稱;建立符合有限責任公司要求的組織機構;有公司住所。有限責任公司章程應當載明下列事項:公司名稱和住所;公司經營范圍;公司注冊資本;股東的姓名或者名稱;股東的出資方式、出資額和出資時間;公司的機構及其產生辦法、職權、議事規則;公司法定代表人;股東會會議認為需要規定的其他事項。而且股東應當在公司章程上簽名、蓋章。有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的20%,也不得低于法定的注冊資本最低限額,其余部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足。
所以,勞務派遣單位的設立首先要符合上述公司設立的條件,否則,不具備勞務派遣的合法資質。
2.勞務派遣單位的注冊資本不少于50 萬元
除了具備上述條件以外,《勞動合同法》對于勞務派遣單位的注冊資本還有下限規定,即不能少于50 萬元。
這是因為目前我國經營勞務派遣業務的主體主要是勞動行政部門下屬的職業介紹中心、企業再就業服務中心轉制而成立的勞務派遣公司,也有一部分是有關機構、團體、事業單位、企業,以及個人投資設立的私立人才公司(也稱為勞務公司),還有國家機關(如山東駐粵勞動管理處、街道辦事處)、事業單位(某些職業學校、培訓中心)、有關社會團體(工會、婦聯等)直接從事勞務派遣業務。勞務派遣主體比較混亂和復雜,很多根本不具備派遣主體的實力,無法承受勞務派遣過程中的各種風險。有資料統計,目前全國共有勞務派遣公司26158 個,其中經勞動部門經辦或審批的僅為18010 個。因此,需要通過規范設立條件和注冊資本的硬性規定對勞務派遣單位的主體資格進行規制。
派遣單位是用人單位,應依法與被派遣勞動者訂立勞動合同
【案例】
小周在深圳的一家外資企業工作,工資待遇十分優厚。工作的第一天,公司人力資源部經理就告訴小周,公司是通過一家勞務派遣公司間接錄用的她,發放工資、繳納社會保險費以及調檔等事情都由派遣公司負責,公司和小周之間不是勞動合同關系,因此公司不會跟她簽訂勞動合同。
“那我應該跟誰簽合同呢?”小周一臉的茫然。
“照理說,派遣公司應該跟你簽合同?!?/p>
但是都工作一個多月了,勞務派遣公司一直沒有通知自己簽訂勞動合同,小周向同事一打聽,得知公司通過這種形式錄用了不少員工,都沒有簽訂勞動合同。
這是一個派遣單位與勞動者建立勞動關系卻沒有訂立勞動合同的案例。
《勞動合同法》第五十八條規定:勞務派遣單位是本法所稱用人單位,應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同,除應當載明本法第十七條規定的事項外,還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立兩年以上的固定期限勞動合同,按月支付勞動報酬;被派遣勞動者在無工作期間,勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準,向其按月支付報酬。本條規定包含四層意思:
1.勞務派遣單位是用人單位
雖然派遣單位不是實際的用工單位,但是作為勞動合同的相對方,它是《勞動合同法》所稱的用人單位,應當履行用人單位對勞動者所應承擔的義務。包括訂立勞動合同、及時足額支付勞動報酬、繳納社會保險費、辦理檔案轉移手續等義務。案例中,派遣單位作為用人單位與小周等人建立了勞動關系并派遣到用工單位(即外資企業)工作,卻遲遲沒有訂立勞動合同,違反了本條規定。
2.派遣關系中的勞動合同應該包括的內容
勞務派遣中勞動合同的內容可以分為兩部分:一部分是一般勞動合同的內容,即《勞動合同法》第十七條規定的勞動合同的法定條款;二是勞務派遣中的特殊內容,即被派遣勞動者的用工單位、派遣期限以及工作崗位等情況。也就是說,派遣單位應當告知被派遣勞動者用工單位的上述情況。
3.應訂立不低于兩年的固定期限勞動合同
【案例】
小強高考失利,沒有考上理想的大學,一向爭強好勝且成績不錯的他不甘心就這樣放棄自己的大學夢。于是,在家人和朋友的鼓勵下,他又回學校復習了一年。結果,在考試的前一個星期,由于學習和心理壓力比較大,他病倒了。結果這次高考他又是名落孫山。連續兩次高考失利,小強心里很難受,父母、親戚和朋友都安慰他:“沒什么大不了的,念完了大學不還得找工作嗎?趁現在年輕找個工作先干著,以后如果還想繼續學習的話還有機會不是?”
在家恢復調整了幾個月以后,小強決定聽從家人的意見,出去找份工作??墒莿倧男@出來的他,除了那點書本知識沒有一點操作能力,什么都不會。親戚托熟人找到了一家派遣公司,對方同意和小強建立勞動關系,但是由于初次就業,對于他的工作表現還是不太放心,擔心給公司惹上麻煩。于是雙方協商了一下,決定先簽訂一年期的勞動合同,如果干得好的話,合同到期再續簽一年。
小強和父母都覺得這合情又合理,沒什么問題,于是就和派遣公司簽了一年期的勞動合同……
這是一個有關勞務派遣中如何約定勞動合同期限的案例。
根據《勞動合同法》規定,勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立兩年以上的固定期限勞動合同,即勞動合同的期限不能少于兩年。兩年以上固定期限勞動合同的期限,派遣單位可以與勞動者協商確定;兩年以下的因為違反了法律規定,即使雙方協商一致也是無效的。
4.勞動報酬應按月支付,勞動者沒有被派出時,按最低工資標準支付
【案例】
因工作了十多年的企業破產,李某下崗,之后一直待業在家,三十好幾的她既沒文憑也沒有一技之長,想再找一份工作真不是件容易的事,為這事親戚、朋友都幫著四處打聽。后來,一個以前的工友把她介紹到縣城一家勞務派遣公司。
由于公司剛成立不久,知名度不高,便把更多的精力放在了前期宣傳、擴大影響上,勞務派遣生意并不好。負責人跟李某開門見山地說:“現在勞務派遣市場很繁榮,我們公司前景很看好,跟你簽合同沒問題。只不過,有句話我得說在前頭:公司剛起步,現在做的多是些短期的派遣,在給你安排下一個派遣之前,可能需要等待一些日子,不會馬上就給你找到合適的工作單位。沒有工作期間公司不會給你支付任何工資和繳納社會保險的,這個你也得體諒一下我們。等找到工作了,我們自然會按照合同的約定辦事,該給的一樣都不會少的?!?/p>
“這個我理解,沒有工作本來就不該向公司要錢的,要不然公司白養活著我們,那還不得破產了?”李某覺得負責人說得有道理,便滿心歡喜地答應下了,當即就和公司簽訂了勞動合同。第二天,就被派往一家超市做促銷員,工作不是很辛苦,待遇也不錯。不過,只做了不到兩個月超市就結束了該次促銷活動,李某只好回家等著派遣公司的消息。
過了一個多月,李某又被安排到一家商場做化妝品柜臺導購……
這是一個關于合同期中勞動者無工作期間,派遣單位是否需要支付勞動報酬的案例。
《勞動合同法》第五十八條規定:被派遣勞動者在無工作期間,勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準,向其按月支付報酬。
(1)勞動報酬應按月支付,勞動者無工作期間,派遣單位需要支付勞動報酬。勞務派遣單位應當按月支付給被派遣勞動者勞動報酬,不能無故拖欠工資。另外,被派遣勞動者無工作期間,派遣單位仍需按月支付勞動報酬。這是因為勞務派遣通常都是針對一些臨時性、季節性的工作崗位,這種用工方式本身就意味著頻繁的工作更換和較低的工作穩定性;而且這部分勞動者大部分學歷層次和整體生活水平都比較低,無工作期間的生活難以保障。
從勞動者的角度看,這一規定保障了被派遣勞動者的基本收入和生活水平,使他們不必擔心沒有被派出期間的收入來源,體現了《勞動合同法》重點維護在勞動關系中處于弱勢一方的勞動者的合法權益、構建和諧的勞動關系的立法宗旨。從派遣單位的角度看,一方面,兩次派遣之間的間隔期難以避免,對勞動者沒有被派出期間基本生活的保障必將加重派遣單位的勞動成本和支付負擔,必定影響其收益水平;另一方面,也迫使派遣單位為了降低成本、維持和增加原來的收益水平,嚴格控制簽約勞動者的數量和質量,強化派遣管理,縮短待崗期,增強勞動者工作的連貫性和穩定性,從而有利于整個社會經濟的發展和社會關系的穩定。
(2)勞動者無工作期間,報酬的支付標準是所在地人民政府規定的最低工資。勞動者無工作期間派遣單位所支付的工資報酬若按照勞動者的合同工資標準,必將導致派遣單位的用工成本劇增,有失公平的原則??紤]到該報酬的保障性質,因而規定按照所在地人民政府規定的最低工資標準來支付,既保障了這期間勞動者能夠維持基本的生活水平,又不會過分加重派遣單位的成本負擔。
所以,本案中的李某可以要求勞務派遣公司支付無工作那一個多月的工資,支付標準按照當地政府規定的最低工資標準。
關鍵詞:勞務派遣法律關系勞務派遣單位用工單位被派遣勞動者
勞務派遣法律關系是在勞務派遣單位、用工單位和被派遣勞動者三方之間形成的法律關系,這種法律關系在邏輯上可以劃分為三個雙邊法律關系:勞務派遣單位與用工單位之間的法律關系,勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的法律關系和用工單位與被派遣勞動者之間的法律關系。這三個雙邊法律關系彼此之間存在著緊密聯系,因此,研究勞務派遣法律關系,不僅要分析和研究分解后的三個雙邊法律關系,更重要的是將勞務派遣法律關系作為一個完整的多邊法律關系進行分析和研究。
一、傳統勞動法律關系的變異:雙邊法律關系的分析
(一)不完全的勞動合同關系
1.勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的法律關系:法定化的勞動合同關系
在勞務派遣法律關系中,勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的關系被法律規定為勞動合同關系,兩者之間的法律關系可以稱為“法定化的勞動合同關系”,該勞動合同關系與傳統的勞動合同關系比較,缺少實際意義上勞動合同的內容。根據《勞動合同法》的規定,勞務派遣單位與被派遣勞動者之間簽訂的勞動合同中不僅“應當載明本法第17條規定的事項”(即勞動合同的必備條款)還“應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況”。這項規定表明該勞動合同所涉及的內容已經不完全是勞務派遣單位與被派遣勞動者兩者之間的權利義務關系,還包括了用工單位的情況,用工單位是“實際的用人單位”?!秳趧雍贤ā穼趧雍贤P系限定在勞務派遣單位和被派遣勞動者之間,明確了勞務派遣單位為被派遣勞動者的“法定用人單位”。因此,法律意義上的勞動合同關系存在于勞務派遣單位和被派遣勞動者之間,而實際上被派遣勞動者并不在該派遣單位勞動?!霸趥鹘y的勞動契約中,勞工給付勞務之對象系與其簽訂勞動契約之事業單位,但在‘派遣契約’中,勞工給付勞務的對象并非與其簽訂派遣契約之派遣機構,而是另一事業單位(即要派機構)。”[1]可以說勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同關系是一種被法定化的合同關系,是經過法律設立之后形成的。避免因處理各種勞動力資源管理的成本支出和繁瑣事務是用工單位尋求勞務派遣用工方式的重要內在驅動力,也是這種用工方式產生的重要原因。如果將勞動合同關系設立在用工單位與被派遣勞動者之間,顯然在實際上是行不通的。在與被派遣勞動者產生關系的兩個“用人單位”之間,勞務派遣單位成為了“用人單位”無可替代的選擇。法律將勞務派遣單位規定為被派遣勞動者的“用人單位”,但是勞務派遣單位這一用人單位又存在“先天缺陷”,由于被派遣勞動者并不在勞務派遣單位從事勞動,勞務派遣單位并不具備全部用人單位的特征,“用人單位”的權利其無法全部享有,“用人單位”的義務也無法實際履行。
2.用工單位與被派遣勞動者之間的法律關系
《勞動合同法》中將被派遣勞動者與派遣單位之間的關系定性為“勞動合同關系”,而對用工單位與被派遣勞動者之間的法律關系并沒有給予明確的規定。一般認為,用工單位與被派遣勞動者之間不存在勞動合同關系,但是這兩者之間究竟存在一個什么法律關系,理論研究者的意見并不統一。有的觀點認為,兩者之間的關系可以稱為“準勞動關系”,“用工單位與被派遣勞動者之間的關系既不同于嚴格意義上的勞動關系,更不能簡單等同于民法上的一般勞務關系,而是一種勞動法上的與勞動關系相似的法律關系”。[2]有觀點認為,在勞動力派遣中,派遣機構與要派企業是派遣勞工的共同雇主。除了派遣機構與派遣勞工之間形成的勞動關系之外,要派企業與派遣勞工也形成了一種“特殊勞動關系”。特殊勞動關系是主體資格上有瑕疵的勞動者與用工單位形成的一種用工關系。這里的“瑕疵”是指派遣勞工與另一用人單位存有勞動合同關系,或者不完全符合勞動法律規定的訂立勞動合同的主體條件。[3]也有觀點認為,勞務派遣中的勞動關系呈現出一重勞動關系分兩個層次運行的結構。在勞務派遣中,勞動關系分為兩個層次:勞動者與派遣單位之間有勞動合同而無勞動,是形式上的勞動關系,其內容中沒有勞動力與生產資料的結合,為非生產性的勞動權利義務;勞動者與用工單位之間無勞動合同而有勞動關系,是實質上的勞動關系,以勞動力與生產資料的結合,亦即生產性的勞動權利義務為內容。[4]
在勞務派遣法律關系中,用工單位具有實際的“用工權”,被派遣勞動者實際處于用工單位的直接管理之下,在用工單位提供的勞動環境中從事勞動,并根據勞動情況取得勞動報酬。核心層面上的“勞動合同”內容其實是在用工單位與被派遣勞動者之間完成的,但是被派遣勞動者與用工單位之間并不存在勞動合同關系,“要派機構與派遣勞工之間并無任何契約關系存在,但在‘派遣契約’與‘要派契約’的交叉運作下,要派機構與派遣勞工在無任何契約拘束的情形下,派遣勞工仍有義務在要派機構的指揮監督下提供勞務。”[5]用工單位與被派遣勞動者之間勞動合同關系的不存在并不表明兩者之間不存在任何法律關系。被派遣勞動者受勞務派遣單位的指派來用工單位工作,而用工單位之所以接受被派遣勞動者是基于其與勞務派遣單位之間的派遣協議??梢哉f,被派遣勞動者與用工單位之間權利義務關系的形成是基于勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同和勞務派遣單位與用工單位之間的派遣協議中的相關約定?;蛘哒f用工單位與被派遣勞動者之間產生法律關系的基礎是兩者分別與第三方之間的合同關系,兩個合同相互之間產生的聯系成為這兩者建立法律關系的前提條件。在被派遣勞動者與用工單位之間根本不存在直接的合同關系。被派遣勞動者與用工單位之間的權利義務直接來源于法律的規定,而不是基于雙方之間存在什么合同關系。《勞動合同法》明確規定用工單位具有法律規定的“用人單位”的部分權利和義務,包括:1.執行國家勞動標準,提供相應的勞動條件和勞動保護;2.告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬;3.支付加班費、績效獎金,提供與工作崗位相關的福利待遇;4.對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓;5.連續用工的,實行正常的工資調整機制。被派遣勞動者則需要遵守用工單位的勞動紀律、完成用工單位分配的工作任務。
(二)勞務派遣單位與用工單位之間的關系:涉及被派遣勞動者權益的勞務派遣協議關系
勞務派遣單位與用工單位之間是合同關系。《勞動合同法》規定,勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務派遣協議。“在勞務派遣協議中明確勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任等內容,將有利于明確派遣單位與接受以勞務派遣形式用工的單位(即用工單位)的權利義務,從而避免發生爭議時派遣單位與用工單位互相推諉現象的出現,有利于勞動者合法勞動權益的保護?!盵6]但是在被派遣勞動者并不參與協商,甚至毫不知情的情況下,將被派遣勞動者主要勞動權利和勞動義務進行約定,其存在合理性是可疑的。
合同的相對性是合同的本質特征。一般而言,合同中的權利義務只對合同當事人雙方產生效力,或者說雙方當事人之間簽訂合同,為雙方設定權利義務,其效力僅僅局限在合同的當事人之間。但是隨著社會經濟發展和合同法理論的深入,合同的相對性也不斷被突破,在堅持合同相對性的基礎上,允許出現特例,在合同中涉及到第三人的權利義務?!霸诿袷潞贤?以是否貫徹合同相對性原則為標準,合同分為束己合同和涉他合同。束己合同,是指嚴格遵守合同的相對性原則,合同當事人為自己約定并承受權利義務,第三人不得向合同當事人主張權利和追究責任,合同當事人也不得向第三人主張合同權利和違約責任的合同?!盵7]“涉他合同,是指合同當事人在合同中為第三人設定了權利或約定了義務的合同。”由于權利是可以放棄的,一般而言,為第三人設定權利的合同(也稱為為第三人利益的合同),由于不增加第三人的負擔,并不需要第三人的參與和同意。為第三人設定義務的合同則顯得復雜,如果合同為第三人設定義務,第三人必須履行,在第三人不知情的情況下增加了第三人的負擔,合理性則存在問題,如果需要征得第三方的同意,那么合同就不僅僅是合同雙方當事人之間的合同,而成為了三方之間的合同,因此,《合同法》第65條規定“當事人約定由第三人向債權人履行債務的,第三人不履行債務或者履行債務不符合約定,債務人應當向債權人承擔違約責任。”“合同當事人的約定并未增加第三人的負擔,合同實際上是以第三人既負的給付為標的”,合同的約定也“不約束該第三人,但第三人拒絕履行合同時,合同債務人負責履行?!盵8]
由此可以發現,雖然勞務派遣協議的性質被定性為民事合同。[9]但是作為民事合同不僅突破了合同的相對性,涉及到了第三方,即被派遣勞動者的權利義務,同時該協議中應當約定的派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任等內容都不僅涉及了被派遣勞動者的權利義務,而且這種權利義務的約定增加了被派遣勞動者的負擔。基于勞動關系的人身性特征,被派遣勞動者只能親自從事勞動,因此,勞務派遣協議“約束”了被派遣勞動者,被派遣勞動者拒絕履行合同的后果,是派遣不成立,需要重新派遣。
二、被派遣勞動者的知情權與參與權的保護:多邊法律關系的分析
(一)作為多邊法律關系的勞務派遣法律關系
“法律關系是法律規范在指引人們的社會行為、調整社會關系的過程中所形成的人們之間的權利和義務的聯系,是社會內容和法的形式的統一?!盵10]一般而言,法律關系的當事人多為兩方,法律關系也就多為雙方當事人之間權利義務的聯系,這一點在民事法律領域表現得尤為明顯,如民事合同關系和侵權關系多為雙方當事人之間的法律關系,但這并不排除法律關系的多方性,即法律關系的當事人可以為三方(包含三方)以上,這種多方當事人之間形成的法律關系比兩方當事人之間的法律關系顯得復雜,勞務派遣法律關系就是這樣一種復雜的多邊法律關系?!岸噙叿申P系雖然在邏輯上可以按照主體分解成若干雙邊關系,但由于這種法律關系中的客體往往是不能分割或不宜分割的(例如,國家權力、共有的不動產等),所以,在實際操作上不能分解。”[11]對勞務派遣法律關系的分析不能僅僅停留在三個雙邊法律關系分割的層次上,在構成勞務派遣法律關系的三個雙邊法律關系之間都存在著緊密的聯系,彼此之間無法相互撇清。因此從多邊法律關系的角度進行分析是一個可行的路徑。
在勞務派遣單位、用工單位和被派遣勞動者共同參與的勞務派遣法律關系中,一方面,三方主體之間各自有獨立的利益。勞務派遣單位希望通過派遣勞動者賺取利潤;用工單位希望通過勞務派遣的用工方式節約人工成本,減少人力資源管理的繁瑣并尋找到合適的勞動者;被派遣勞動者希望找到合適的工作崗位并節省尋找工作的時間。另一方面,在不同主體之間,隨時可以構成利益同盟,對抗另一方,而這種利益同盟又隨時可以瓦解:勞務派遣單位作為營利性的公司,取得經濟效益是其重要的目標,其招用被派遣勞動者的目的就是要將這些被派遣勞動者“派遣”出去。根據《勞動合同法》的規定,如果被派遣勞動者沒有被派遣出去,其要承擔包括被派遣勞動者工資報酬在內的人力成本。為了能夠迅速將被派遣勞動者進行派遣,其可能與用工單位形成利益同盟,壓低被派遣勞動者的勞動標準條件;但是勞務派遣單位也要保證被派遣勞動者的最低要求,否則其可能在與其他勞務派遣單位的市場競爭中處于劣勢,無法找到合適的被派遣勞動者,因此,在保護被派遣勞動者合法權益的時候,勞務派遣單位則與被派遣勞動者構成利益同盟,共同對抗用工單位。從用工單位角度分析,一般情況下勞務派遣單位與被派遣勞動者顯然是“對方”,其接納的被派遣勞動者與勞務派遣單位簽訂勞動合同,受勞務派遣單位的派遣來用工單位勞動,“被派遣勞動者是勞務派遣單位的人”,但在實際勞動過程中被派遣勞動者是在用工單位提供的工作場所并在其指揮下進行勞動,這樣,用工單位和被派遣勞動者之間也會產生同盟的可能性,共同對抗勞務派遣單位一方。在勞務派遣法律關系中,三方主體各自有著利益要求,因此并不能相互“”。
(二)被派遣勞動者知情權和參與權的保護
1.共同約定的可能性與障礙
既然勞務派遣單位、用工單位和被派遣勞動者之間各自有不同的利益訴求;勞務派遣單位與用工單位之間的派遣協議涉及到被派遣勞動者的權利義務,勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同又有涉及用工單位的內容,被派遣勞動者之所以能夠到用工單位從事勞動是基于以上兩個合同約定,那么三方共同簽訂合同則成為可能解決問題的辦法之一。在這種情況下,三方可以進行協商,將三方的權利義務寫入合同。但是這種辦法存在兩個非常明顯的缺陷。第一,如果勞務派遣單位、用工單位和被派遣勞動者之間可以一起協商簽訂合同,那么勞務派遣這種用工方式是否有存在的必要就需要重新審視。其一,削減了用工單位通過勞動派遣方式用工的積極性。或者說勞務派遣用工方式本身的優勢被降低了。在該種情形下,用工單位仍然需要與被派遣勞動者就勞動過程中的各種情況進行協商,并沒有達到其希望節約勞動成本、降低用工風險的目的。其二,勞務派遣單位更像是為用工單位和被派遣勞動者之間“牽線搭橋的中介機構”,失去了專業化人力管理的優勢。其存在的必要性需要重新考量。第二,這種解決問題的辦法需要一個條件苛刻的假設:勞務派遣單位招用被派遣勞動者和用工單位向勞務派遣單位提出用工需求在同一時間,并且被招用的被派遣勞動者的條件符合用工單位的用人要求。此時,三方才可能共同協商。但是實際情況下,這種情況的發生是很少見的。不僅勞務派遣單位招用被派遣勞動者與用工單位向勞務派遣單位提出用工要求之間經常有時間差,并且被派遣勞動者是否符合某一特定的用工單位的用人要求也存在不確定性。勞務派遣單位在招用被派遣勞動者時可能并沒有和特定的用工單位簽訂勞務派遣協議,或者在與用工單位簽訂勞務派遣協議時并沒有合適的被派遣勞動者提供,需要進行招用;在時間上,這兩個合同之間總會存在先后的次序。另外,即使在按照某個特定用工單位的用人條件,勞務派遣單位招用被派遣勞動者并將其派遣到該特定用人單位,當該被派遣勞動者與用工單位之間派遣期限屆滿時,為被派遣勞動者尋找下一個用工單位時可以三方進行協商,新的用工單位是否希望直接與被派遣勞動者對話是一個需要考慮的問題,特別是用工單位需要兩個或兩個以上的被派遣勞動者時,不同的被派遣勞動者之間要求不同,用工單位可能并不希望與每個被派遣勞動者分別協商。
2.被派遣勞動者知情權與派遣單位和用工單位的告知義務
在勞務派遣法律關系中,被派遣勞動者、勞務派遣單位和用工單位三者之間產生聯系的基礎法律關系是勞務派遣協議。該協議雖然由勞務派遣單位與用工單位簽訂,但它是被派遣勞動者群體合理存在的基礎。由于“派遣”事實的存在,勞務派遣單位和用工單位都應當履行法定的告知義務,該義務的核心是要求勞務派遣單位和用工單位要告知被派遣勞動者的“派遣身份”或“被派遣勞動者的地位”,告知的信息范圍包括與被派遣勞動者“派遣身份”或“被派遣地位”有關的所有信息,如派遣單位和用工單位各自的單位信息(名稱、法定代表人、住址等);派遣的起止時間(派遣期限);被派遣勞動者從事的勞動內容,勞動的地點,工資報酬的領取時間、地點,社會保險的繳納情況等。《勞動合同法》對勞務派遣單位和用工單位各自的告知內容作出了規定。勞務派遣單位告知的內容包括:(1)被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況(在派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同中載明);(2)被派遣勞動者在沒有派遣情況下工資的支付;(3)勞務派遣協議的內容。用工單位告知的內容主要是被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬。《勞動合同法》現有規定內容是不完全的,以被派遣勞動者的報酬為例,《勞動合同法》規定了被派遣勞動者同工同酬的權利,但是如何讓被派遣勞動者知道享有該項權利并沒有明確。就保護被派遣勞動者的同工同酬權利而言,不僅要讓被派遣勞動者知道其有該項權利,還應當讓其知道與其“同工”的勞動者的報酬水平。因此,用工單位不僅需要告知被派遣勞動者本人的勞動報酬,還應當有義務告知被派遣勞動者本單位同類崗位勞動者或本單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬水平,從而使被派遣勞動者同工同酬的權利得到保護。
3.被派遣勞動者的參與權
在勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂的勞動合同中,關于派遣的內容很可能僅僅是一個概括性的約定,即該勞動者是屬于“被派遣勞動者”,是需要被派遣出去的,在有工作期間,其勞動條件、工作時間、工資報酬等內容需要勞務派遣協議進行明確;在勞務派遣單位與用工單位之間簽訂勞務派遣協議時,被派遣勞動者應當參與進來,對涉及被派遣勞動者的權利義務的內容,允許被派遣勞動者發表意見。不僅“勞動者成為被派遣勞動者需要征得勞動者同意,而不可強制勞動者的意志,矮化被派遣勞動者人格,強迫勞動者成為被派遣勞動者”,[12]而且,在具體派遣時同樣需要征詢被派遣勞動者的意見。雖然有觀點認為“勞動者成為被派遣勞動者而被派遣到具體工作場所,即派遣到要派機構工作,該階段是否需征得勞動者同意需要商榷,如該階段亦需征得勞動者同意,派遣業務將大大縮減?!盵13]但是在具體派遣的過程中,應當允許被派遣勞動者在合理情況下拒絕被派遣。允許被派遣勞動者合理拒絕被派遣的次數和理由可以在被派遣勞動者與勞務派遣單位之間的勞動合同中作出約定。
注釋:
[1]鄭津津:《派遣勞動之法律關系與相關法律問題研究》,載《中正大學法學集刊》第246頁。
[2]林嘉主編:《勞動合同法熱點問題講座》,中國法制出版社2007年7月版,第224頁。
[3]董保華:《論勞動力派遣中的理論問題》,載董保華主編:《勞動合同研究》,中國勞動社會保障出版社2005年10月版,第292-294頁。
[4]王全興:《勞動法》(第三版),法律出版社2008年7月版,第191頁。
[5]鄭津津:《派遣勞動之法律關系與相關法律問題研究》,載《中正大學法學集刊》第246頁。
[6]《中華人民共和國勞動合同法》起草小組編寫:《中華人民共和國勞動合同法釋義》,中國市場出版社2007年版,第186頁。
[7]崔建遠:《合同法總論》,中國政法大學出版社2008年5月版,第69頁。
關鍵詞:勞動合同法 勞務派遣 法律責任
《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》頒布實施以后,法律法規對勞務派遣用工作出了相應規定。但仍有一些勞務派遣單位和用工單位及專家學者感到法律法規對勞務派遣用工行為規定不夠清晰,對從事勞務派遣活動總是感到不知如何依法行事。同時,有一些用工單位認為按照現行法律法規,利用勞務派遣用工能夠規避法律責任。對此,筆者認為有必要就如何理解法定的勞務派遣單位、如何簽好勞務派遣協議、用工單位可否規避法律責任、如何保障被用工單位退工后的勞動者合法權益、政府勞動行政部門如何加強對勞務派遣的監管等問題作進一步研討。
一、勞務派遣單位是勞動合同法中所稱的用人單位
《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》對勞務派遣行為作出了規范,但并未對什么是勞務派遣作出定義。根據法律法規中的相關條款,我們可以得出如下定義:勞務派遣是指勞務派遣單位與實際用工單位(即接受以勞務派遣形式用工的單位)簽訂勞務派遣協議后,再依法與被派遣勞動者簽訂勞動合同,將被派遣勞動者派往用工單位,由用工單位對勞動者的勞動過程進行直接指揮、監督管理的一種用工行為。
在現實生活中值得注意的是:勞務派遣與職業介紹(或勞務中介)、勞務(或人事)、勞務服務(或人力資源服務)、勞務承包、勞務外包(或人力資源管理外包)等等是有區別的。我們以一個勞務服務公司為例,如果該公司從事職業介紹或勞務中介,必須依法經行政許可后,才能為求職的勞動者提供中介服務,該公司并不與求職者建立勞動關系;如果該公司從事人事,只是受用人單位的委托,代辦有關人事方面的事務;如果該公司從事勞務承包,一般是以發包者的名義,組織員工為發包者的生產經營提供勞務活動(發包者不直接參與勞動管理過程);如果該公司從事勞務外包(人力資源外包),一般是以該公司自己的名義獨立從事勞務或人力資源管理活動,發包單位也不直接參與勞動管理過程:該公司如果是從事勞務派遣,按照《勞動合同法》規定,不需要經過行政審批或備案,只要依照公司法的有關規定設立,注冊資本不得少于50萬元,即可從事勞務派遣活動。
需要特別指出的是,《勞動合同法》第五十八條明確規定了“勞務派遣單位是本法所稱用人單位,應當履行用人單位對勞動者的義務。”因此,要把勞務派遣單位視為《勞動合同法》第二條中所指的“用人單位”,就要求“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立勞動合同。”而且,這類勞動合同的期限或形式被明確規定為“訂立二年以上的固定期限勞動合同?!蓖瑫r規定,在勞務派遣的勞動合同必備條款中,“除應當載明本法第十七條規定的事項外,還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況”。由此可見,依法規范勞務派遣用工,從源頭上講,首先要依法規范勞務派遣單位的設立,將勞務派遣單位作為一個法定的用人單位來管理。只有將勞務派遣單位的設立和開展勞務派遣的行為真正納入依法管理,才能促進勞務派遣活動健康發展。
二、維護“三方”權益的關鍵在于簽訂好勞務派遣協議
勞務派遣用工,涉及到勞務派遣單位、被派遣勞動者、用工單位三方權益。為了處理好三方的利益關系,《勞動合同法》專門作出特別規定,根據第五十九條規定,勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務派遣協議。勞務派遣協議的內容包括派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式、違反協議的責任及其他約定等。
對被派遣的勞動者而言,在一般情況下,勞務派遣單位與用工單位之間是如何協商簽訂勞務派遣協議的,勞動者并不知情。所以,《勞動合同法》第六十條明確規定:“應當將勞務派遣協議的內容告知被派遣勞動者?!坏每丝塾霉挝话凑談趧张汕矃f議支付給被派遣勞動者的勞動報酬?!薄安坏孟虮慌汕矂趧诱呤杖≠M用。”第六十三條還專門針對被派遣勞動者的工資報酬作出規定,“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的,參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定?!钡诹粭l規定,“勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的,被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件,按照用工單位所在地的標準執行。同時,第六十五條還重申了被派遣勞動者有解除勞動合同的權利,即可以依照第三十六條規定,與勞務派遣單位(作為用人單位)通過協商一致,解除勞動合同。也可以依照第三十八條規定,當用人單位有:(1)未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的;(2)未及時足額支付勞動報酬的;(3)未依法為勞動者繳納社會保險費的;(4)用人單位的規章制度違反法律、法規的規定,損害勞動者權益的;(5)因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的;(6)法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形時;與勞務派遣單位解除勞動合同。此外,對于用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的,或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的,勞動者可以立即解除勞動合同,不需事先告知用人單位。
對勞務派遣單位而言,應當根據勞務派遣協議派遣勞動者到用工單位;應當依法與被派遣勞動者簽訂、變更、解除和終止勞動合同;應當依法支付被派遣勞動者的工資報酬;與被派遣勞動者依法解除和終止勞動合同時應當支付經濟補償金,違法解除或者終止勞動合同時應當支付賠償金;應當依法為被派遣勞動者繳納社會保險費,社會保險費的征繳按照《社會保險費征繳暫行條例》規定,由繳費單位(即勞務派遣單位)向當地社會保險經辦機構辦理社會保險登記,參加社會保險,在規定的期限內繳納社會保險費。值得提示的是,為了規范用工單位的退工行為做到合法合理,應當在勞務派遣協議中明確約定;對于因用工單位的退工,造成勞務派遣單位與被派遣勞動者依法解除和終止勞動合同時,所需要支付的經濟補償金由誰承擔,也應當在勞務派遣協議中具體約定。
對用工單位而言,應當根據勞務派遣協議,按照《勞動合同法》第六十二條規定,切實履行以下義務:(1)執行國家勞動標準,提供相應的勞動條件和勞動保護;(2)告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬;(3)支付加班費、績效獎金,提供與工作崗位相關的福利待遇;(4)對在崗被
派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓;(5)連續用工的,實行正常的工資調整機制。同時,按照第六十條規定,用工單位不得向被派遣勞動者收取費用;按照第六十一條,通過跨地區接受派遣勞動者的,勞動者享有的勞動報酬和勞動條件,要按照用工單位所在地的標準執行;按照第六十二條,用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。按照第六十五條規定,用工單位還可以依法退工,即“被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的,用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位。”此外,當用工單位有《勞動合同法》第四十條第三項、第四十一第、第四十二條、第四十五條規定的情形時,能否退工,應當在勞務派遣協議中進行具體約定。
可見,簽訂好勞務派遣協議是維護勞務派遣單位、用工單位和被派遣勞動者三方權益的關鍵所在。如果三方的權利和義務約定不清,日后發生爭議將難以有效處理。
三、實行勞務派遣用工并不能規避經濟補償
一些用工單位天真地認為,使用勞務派遣用工形式,在依法將被派遣勞動者退回勞務派遣單位時,可以規避法律責任,不用支付經濟補償金。盡管《勞動合同法》規定,用工單位對于被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的,可以將勞動者退回勞務派遣單位,然后由勞務派遣單位依照本法有關規定,與勞動者解除勞動合同,并由勞務派遣單位支付其解除勞動合同應當支付的經濟補償金。然而,在實際操作時,卻非這么簡單。只要勞務派遣單位依法行事,并能正確理解法律規定,就會認真與用工單位協商,通過勞務派遣協議約定在以下幾種情形,要求由用工單位提供經濟補償金交勞務派遣單位來支付。
(一)用工單位在第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形下退工
按照第六十五條第二款的規定,“被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的,用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位,”法律并沒有規定對于用工單位在此種情形下退工要支付經濟補償金。但勞務派遣單位在此種情形下依法解除勞動合同時,卻要依法支付經濟補償金。然而,此筆經濟補償費用從何而來?在勞務派遣單位沒有其他經濟收入的情況下,勞務派遣單位只能要求用工單位比照《勞動合同法》第四十七條規定來支付。因為,此筆補償費用并非是勞務派遣單位所得,而是用來支付給被派遣勞動者的,是法律規定對勞動者失去工作后的一種補償。如果用工單位不支付此筆費用,叫勞務派遣單位來承擔,顯然有失公平。如果勞務派遣單位在派遣勞動者之前不能與用工單位就此支付費用約定好,那么,勞務派遣單位就可以不派工。而用工單位得不到派遣工,只得自己直接招用員工。其結果,當用工單位辭退直接招用的勞動者時,也必須依法支付經濟補償金。
(二)用工單位在第四十條第三項和第四十一條規定情形下退工
按照第四十條第三項規定,出現“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議的”情況時,用人單位可以解除勞動合同。按照第四十一條規定,出現有下列情形之一:“(1)依照企業破產法規定進行重整的;(2)生產經營發生嚴重困難的;(3)企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整,經變更勞動合同后,仍需裁減人員的;(4)其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行的。”用人單位可以裁減人員。
在勞務派遣用工過程中,當用工單位面對第四十條第三項和第四十一條規定的情形出現時,用工單位可否將被派遣勞動者退回到勞務派遣單位?法律沒有規定用工單位在此情形下可以將被派遣勞動者退回勞務派遣單位。此時,如果用工單位只能與非派遣勞動者(即本單位直接招用的員工)解除勞動合同,而不能辭退被派遣勞動者,這顯然有點不盡合理。如果用工單位能將被派遣勞動者退回勞務派遣單位,勞務派遣單位一旦不能重新安排被派遣勞動者的工作時,不論勞務派遣單位是支付最低工資,還是與被派遣勞動者解除勞動合同,其支付的最低工資費用或經濟補償金,也只能由用工單位來承擔。否則,勞務派遣單位難以接受用工單位的退工。
(三)用工單位在第四十二條和第四十五條規定情形下退工
按照第四十二條規定,勞動者有下列情形之一的,用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同:(1)從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查,或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的;(2)在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;(3)患病或者非因工負傷,在規定的醫療期內的;(4)女職工在孕期、產期、哺乳期的;(5)在本單位連續工作滿十五年,且距法定退休年齡不足五年的;(6)法律、行政法規規定的其他情形。按照第四十五條規定,當勞動合同期滿時,勞動者有第四十二條規定情形之一的,勞動合同應當續延至相應的情形消失時終止。
那么,在勞務派遣用工過程中,當用工單位面對第四十二條規定的情形出現時,用工單位可否將被派遣勞動者退回勞務派遣單位?在勞務派遣用工協議期滿時,當用工單位面對被派遣勞動者有第四十二條規定的情形之一出現時,用工單位可否將被派遣勞動者退回勞務派遣單位?對此,法律沒有規定用工單位在此情形下可以將被派遣勞動者退回勞務派遣單位。此時,如果用工單位不能退回被派遣勞動者,顯然不符合其使用勞務派遣用工的目的。如果用工單位能將被派遣勞動者退回勞務派遣單位,勞務派遣單位卻不能違法解除或終止與此類勞動者的勞動合同,那么留在勞務派遣單位期間,應當支付被派遣勞動者的有關工資、傷殘津貼等待遇,只能由用工單位承擔。否則,勞務派遣單位難以難以接受用工單位的退工。
(四)用工單位在勞務派遣協議期滿后退工
按照《勞動合同法實施條例》第三十一條規定,“勞務派遣單位或者被派遣勞動者依法終止勞動合同的經濟補償,依照勞動合同法第四十六條、第四十七條的規定執行?!比欢?,此筆經濟補償費用從何而來?此種情形下依法與被派遣勞動者終止勞動合同與前面所述依法解除勞動者一樣,在勞務派遣單位沒有其他經濟收入的情況下,只能要求用工單位參照《勞動合同法》第四十七條規定來支付。否則,勞務派遣單位不派工,用工單位只得自己直接招用員工,其直接招用員工的勞動合同到期,結果也是由用工單位依法支付經濟補償金。
通過上述分析,《勞動合同法》雖然沒有對用工單位退回被派遣勞動者時應當支付經濟補償作出規定,但法律卻設計了一個談判機制,要求勞務派遣單位與用工單位就退
工的經濟補償事宜達成協議,要求用工單位應當承擔相關的經濟補償責任,即用工單位使用勞務派遣用工并不能規避經濟補償的支付。否則,依法經營的勞務派遣單位難以開展勞務派遣業務。
四、勞動行政部門要依法加強勞務派遣用工的監管
關鍵詞:告知義務;勞務派遣單位;用工單位
在勞務派遣法律關系中,勞動者與勞務派遣單位雙方簽訂了勞動合同,但是勞動者實際上會被派遣到與其沒有勞動合同關系的用工單位從事生產勞動,而對勞動者的派遣則是基于勞務派遣單位與用工單位雙方簽訂的勞務派遣協議。因此,在勞務派遣法律關系下,勞動力的雇傭與勞動力的使用是分離的。在這種雇傭與使用分離的狀態下,勞動者在簽訂勞動合同時除了要了解勞務派遣單位的基本情況以外,更為重要的是了解其實際從事生產勞動的勞動報酬以及用工單位的實際情況,在此過程中,勞動者知情權的保障很大程度上依賴于單位告知義務的履行。
我國《勞動合同法》對單位的告知義務的立法并沒有準確地考慮到勞務派遣法律關系的自身特性,導致實踐中存在勞動者的知情權難以保障的困境。本文將就勞務派遣中單位(包括勞務派遣單位和用工單位)的告知義務的履行問題進行分析和研究,就完善勞務派遣中單位的告知義務的履行提出幾點建議。
一、勞務派遣中的單位及其告知義務
勞務派遣單位是專門從事人力資源管理的社會化就業服務機構或專門派遣機構,而用工單位是勞動人事管理社會化的單位。勞動派遣單位對勞動者進行專業性的人事管理,然后向用工單位提供人力資源專業服務,以獲取賺取利潤;而用工單位接受派遣服務是為了避免處理各種資源管理的成本支出和繁瑣的人事管理事務,以達到節約勞動成本的目的,在這過程中,勞務派遣單位與用工單位之間結成了的是一種類似于合作企業的關系,因此,勞務派遣中形成的是一重勞動關系的觀點的,即勞動者在勞務派遣單位與用工單位共同的支配控制下從事生產勞動,三方主體之間形成的是一重勞動關系。
勞務派遣法律關系中的一重勞動關系就要求勞務派遣單位與用工單位共同履行單位對勞動者的告知義務。勞務派遣法律關系涉及了三方主體,單位的告知義務的履行具有其特殊性,勞動者的知情權容易受到侵害。雖然《勞動合同法》第60、62條對勞務派遣中單位的告知義務也做出了特別要求,但是,勞動者在被派遣前只能通過勞動合同、勞務派遣協議或者是勞務派遣單位等途徑對用工單位有初步的了解,但是對用工單位的具體情況仍需要用工單位的告知。而勞務派遣單位與用工單位是各司其職,各負其責的,他們實際上是互相獨立的,雙方只存在一種類似合作企業的關系。由勞務派遣單位和用工單位共同履行對勞動者的法定告知義務在實踐上是否會存在困境?
二、勞務派遣中單位告知義務的履行的實踐困境
《勞動合同法》規定勞務派遣單位需要將勞務派遣的內容告知勞動者,一方面是為了防止勞務派遣單位克扣用工單位按照勞務派遣協議支付給勞動者的勞動報酬,另一方面是為了更好地保障勞動者同工同酬的權利。然而由于目前立法的規定尚未完善,導致出現下列實踐中的問題時,無法保障勞動者的知情權。
(一)勞動合同與勞務派遣協議的簽訂時間不同
實踐中大部分情況都不是同時簽訂的,勞動合同與勞務派遣協議的簽訂時間是有先后的。勞務派遣單位一般情況下是派遣單位先招用人員,然后再與用工單位談判并簽訂勞務派遣協議。這種情況下,勞動合同簽訂在先,勞務派遣協議簽訂在后。勞動者的同工同酬的權利極易受到侵害,在先簽訂的勞動合同已經載明了勞動者的勞動報酬,若勞務派遣單位沒有告知在后簽訂的勞務派遣協議的內容,勞動者只能按照勞動合同約定的勞動報酬要求單位支付工資,存在勞務派遣單位克扣工資或者勞動者無法享受用工單位的同等待遇的可能性,勞動者的合法權益會遭受侵害。
(二)單位不履行法定的告知義務
在實踐中可以發現,單位不履行告知義務的情況普遍存在。原因主要有以下幾點:
第一,單位不履行告知義務的違法成本低?!秳趧雍贤ā返?0、62條分別對勞務派遣單位和用工單位的告知義務做出了規定,但是對于單位不履行該兩條規定中的告知義務的后果,法律并沒有明文規定。因此,筆者認為該兩條規定僅僅表明了《勞動合同法》保護被派遣勞動者的知情權的立場,而難以真正實現保障勞動者的知情權。
第二,單位基于利益的考量不履行告知義務。勞務派遣單位是營利性的機構,其賺取利潤的途徑就是將勞動者派遣到用工單位中從事生產勞動。勞務派遣協議能反映勞務派遣單位與用工單位談判的結果,是雙方根據各自利益協商一致的結果,若告知勞動者勞務派遣協議的內容,勞動者可能會借此要求提高工資待遇,不利于勞務派遣單位對勞動者的控制和管理。
基于以上存在的困境,為了進一步使勞務派遣制度中單位的告知義務得以履行,保障勞動者知情權以及同工同酬的權利,需要對目前的勞務派遣中單位告知義務的履行的立法規定進行修改和完善,筆者以下提出幾點建議。
三、勞務派遣中單位告知義務的履行的完善建議
(一)規定單位不履行法定告知義務之法律責任
對于不履行告知勞動者勞務派遣協議的內容的義務的勞務派遣單位,可以對其進行警告或者處以一定數額的罰金處罰,此外,對多次不履行告知義務的勞務派遣單位可以采取限制其進行勞務派遣的處罰方式。對于不履行告知勞動者的工作要求和勞務報酬的義務的用工單位,勞動者可以按照《勞動合同法》第63條的規定享有同工同酬的權利,同時,可以對用工單位進行警告或者處以一定數額的罰金處罰。
(二)單位不履行法定告知義務之救濟途徑
在勞務派遣中,勞務派遣單位和用工單位共同控制和管理被派遣勞動者,處于相對弱勢地位的勞動者需要有法律規定的相應的救濟途徑才能保障合法權益不受侵害。筆者認為以下救濟途徑可以在我國實施:
1、勞動者有權申請查閱勞務派遣協議。立法除了要規定單位需要主動告知勞動者勞務派遣協議的內容以外,需要賦予勞動者申請查閱勞務派遣協議的權利,即單位不主動履行告知勞務派遣協議內容的義務時,勞動者可以書面要求單位查閱,若單位仍不履行,勞動者可以向勞動監察部門或者法院申請查閱,此時,勞務派遣單位必須提供勞務派遣協議。筆者認為通過這種途徑能更好地保障勞動者了解勞務派遣協議的內容的權利,從而保障勞動者的知情權。
2、勞動者有權拒絕被派遣。在勞務派遣單位不履行告知勞務派遣協議的內容的義務以及用工單位不告知工作要求和勞動報酬的義務的情況下,應當賦予勞動者拒絕被派遣的權利,這是基于勞動者的勞動自由以及勞動選擇權的考慮。在傳統的勞動法律關系中,在簽訂勞動合同時單位就需要履行告知義務,在這種情況下勞動者的仍可以自由選擇是否簽訂勞動合同。而在勞務派遣中,由于單位告知義務并不是在簽訂勞動合同前就已經完全履行的,因此,筆者認為應當賦予勞動者拒絕被派遣的權利,以充分保障勞動者的合法權益。
(作者單位:廣東財經大學)
參考文獻:
[1] 劉焱白.勞務派遣勞動關系的法律界定[J].南華大學學報,2007,8(6):62-65.
[2] 劉焱白.勞務派遣法律規制研究[M].北京:法律出版社,2012.