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第1篇：不正當競爭法范文

【關鍵詞】反不正當競爭 自由競爭 侵權

一、羅馬時期

溯至羅馬，《關于生活資料供應的優流斯法》就是羅馬的反不正當競爭法，有學者叫其為羅馬人的謝爾曼法。該法頒布時間是有爭議的，此處不多說。本文采取由奧古斯都提議，頒布于公元前18年來論述。因年代久、存留困難等，使研究難度高。一些研究羅馬經濟法專家認為該法可能僅有以下三條文：一、違反本法締結合伙或其他手段讓生活資料更貴；二、截留船舶、水手或故意使其滯留時間延長者；三、對上述人等以20金幣罰款。結合現今相關知識，可知上述都是規制不正當競爭的。一是用各種手段（如惡意提價等）讓生活相關商品價格提高；二是故意截留阻礙商品正常運輸。

《優流斯法》約生于帝政初期，處于常設刑事法庭時期，一定程度上反映共和時期羅馬刑法的無產階級特征。不論所屬階級，犯罪人都接受一樣處罰，其提供權益是一切羅馬帝國境內居民都可享受。在烏爾比安時代，罰則是不同的，其刑法階級性開始呈現。《優流斯法》的思想基礎，可說是現代反法的思想源頭即打擊糧食投機，就是打擊一些用不法手段搶奪他人勞動成果。

二、市場經濟國家

有市場就有競爭，有競爭就有不正當競爭。19世紀末，歐洲始引進自由貿易，這促進了貿易競爭，滿足因技術而增長的工業化需求。但隨經濟發展，公平競爭的期盼被擊破。巨大利益誘惑下僅靠市場去抗衡對手或欺騙而獲取優勢贏得大額利潤是不可能的。為此，反不正當競爭法應運而生。

大多國家的反法，基本從侵權行為法中演化而來。如，美國的源于侵權責任法并從中獨立；德國制定反法予以規范；法國則以民法典的侵權責任一般條款來規制。其他如，希臘1913《反不正當競爭法》、奧地利1923《聯邦反不正當競爭法》、波蘭1926《制止不正當競爭法》和日本1934《不正當競爭防止法》。

美國倡導并奉行自由競爭，為防違背道德、破壞市場，保障競爭公平，也規制了相應限制性條款。其反法源于侵權責任法，1939《侵權法重述》708至761條有相關系列規定，1977《侵權法重述》二版中并未有不正當競爭。1986年開始《反不正當競爭法重述》工作，1993年完成，規定了反不正當競爭內容。經1995年修訂，美國反法正式從侵權法中獨立。但就具體而言還可切身感受侵權法無處不在。美國反法源于州法，各州普通法對市場競爭者以保護與限制。1946《蘭哈姆法》打破了此局面，第43條第1款規定了大篇幅制止不正當競爭，該條成為了與州級反法并行的聯邦一級條款。43條第1款經1988、1995和2006年修訂，明確禁止行為達4種（仿冒、虛假廣告、商業詆毀和禁止淡化）。一定程度上告知：規制不正當競爭行為重心已被移至聯邦法。

三、巴黎公約

1900年，相關反法條款被寫進了巴黎公約。《保護工業產權巴黎公約》第10條之二：“工商業活動中，任何違反誠信的行為都屬不正當競爭行為。”TIIPS協議第39條：應在巴黎公約第10條之二框架內，提供對商業秘密的保護。

其條款被納入巴黎公約，應是源于20世紀初主要工業國的企業在國外交易中遭遇不公平對待。原先知識產權法不足以防制，明確反法以補充現有相關法律成為了必然。其將巴黎公約與知識產權結合，把反法納入知識產權。每個國家具體情況不同，態度也不盡相同。如德國訴產品模仿時，既會引商標法或外觀設計法也會用不公平復制或逼真模仿原則；法國是結合商標法與反法的寄生競爭模式。

中國現行反法是1993年9月2日公布，1993年12月1日實施，主要致力于保護我國知識產權和市場競爭秩序。今迎來大修洗禮，修改涉及現行33條中30條，去7條，增9條，共35條。此次修訂涉及條款多、范圍廣，爭議難免。自公開征求《送審稿》至今，可發現爭議主要集中于如“經營者不得利用相對優勢地位實施不公平交易行為”、補充的一些不正當行為和經營者地位等問題。關注、探討和論證《送審稿》，不僅得從如今法律制度與政治經濟狀況出發，也要選擇性汲取國際先進制度。只有合理挖掘、真正把握背后內涵，在不遠的未來會迎來一部更完善、科學的反不正當競爭法。

參考文獻：

[1]Mario Talamanca（sotto la direzione di）. Lineamentidi Storia del Diritto Romano [M]. Milano， Giuffre， 1989.

[2]學說匯纂：第48卷（羅馬刑事法）[M]. 北京：中國政法大學出版社，2005.

[3]International Handbook on Unfair Competition， edited by Frauke Henning Bodewig， C. H.Beck?Hart?Nomos，2013.

第2篇：不正當競爭法范文

[關鍵詞]反不正當競爭法 不正當競爭行為 弊端 完善

前言

我國的《反不正當競爭法》實施13年來取得了突出的成效。對于在一段時間內十分猖獗的仿冒裝潢、商業賄賂，侵犯商業秘密，行政壟斷等一度讓企業和老百姓非常頭痛的問題．《反不正當競爭法》頒布以后這些問題得到了很大緩解。有的得到了根本性的緩解。可以說它對于維護我國的社會主義市場經濟秩序的良性發展，促進市場體系的建立，規范市場競爭起到了其他任何法都起不到的作用。

但是近年來隨著我國市場經濟的迅速發展．市場體系的日趨完備，市場競爭的日益激烈一些新的不正當競爭行為逐漸暴露出來有的表現還很突出。所以現在看來這部法律還存在一些問題．如不正當競爭的主體定性不準確不正當競爭行為規定不完善、定性不正確：執法范圍過窄、執法手段不足：法律責任欠缺等。總之．隨著經濟的發展．當初制訂的有些內容已不能跟上時代的需要了．在一定程度上影響了正常的市場經濟秩序。這種情況就使得完善反不正當競爭法律制度迫在眉睫。

一明確(反不正當競爭法))適用的主體范圍

我國《反不正當競爭法》第二條第二款規定．”本法所稱的不正當競爭．是指經營者違反本法規定．損害其他經營者的合法權益．擾亂社會經濟秩序的行為。”第三款規定：”本法所稱經營者．是指從事商品經營或者營利的法人、其他經濟組織和個人。“很顯然．從本條規定來看，我國的《反不正當競爭法》的適用主體是”經營者”。這樣的規定不僅與其后的規定相沖突．而且也不適應現實的需要。

如該法第七條是對濫用權力的禁止，它針對的是政府及其所屬部門以權經商、地區封鎖、實行地方保護主義的行為。而政府本非本法所稱的“經營者“。

再如該法第十條是對侵犯商業秘密的不正當競爭行為的規定，依此條規定．權利人及侵權人均必須為經營者。但在實際中．相當多合法持有商業秘密的人并非經營者(侵權人則多數情況下確系經營者)。按《反不正當競爭法》第二十條的規定．僅僅”給經營者造成損害”的．方能獲得賠償。這對許多非經營的科研人員來說是很不公平的。而有關國際組織的”法條”與協議中，對受保護商業秘密的的要件均只提到”不為公眾知悉“、有商業價值及“權利人采取了合理的保密措施”三個條件。《反不正當競爭法》在此之外．還提出了“具有實用性“。由于有了這一項額外的條件．一切尚處于理論研究階段的開發資料．如被人不經許可拿走是受不到該法保護的。在實踐中，理論研究階段”可能與“實際應用階段“只有一步之遙．而前一階段可能花的時間，精力與資金更多。相對專利法來說．專利要求實用性”是一種強保護”．而《反不正當競爭法》只是給予一種弱保護“。序以要求其具有”實用性“顯得有點過份。

可見．明確擴大《反不正當競爭法》適用的主體范圍應是在修改該法時予以關注的問題。我們必須認識到，不正當競爭行為的主體不止是經營者，經營者的雇員、利益相關人政府及其所屬部門等都可能成為《反不正當競爭法》所規制的對象。

二、結合社會發展實際糾正對不正當競爭行為的不合理的認定。重新調整“不正當競爭行為”的定義缺乏概括性的一般條款的弊端．克服法律的不周延性和滯后性等缺陷

我們知道．法律一旦制定就具有穩定性，而社會經濟關系則是在不斷變化的。在國外．不正當競爭行為以其廣泛且不確定而著稱。我國經濟體制正處于轉軌變型時期．fB的體制正在消失，市場經濟體制正在形成。這種新舊體制交替在競爭秩序上表現得尤為明顯，導致許多新的不正當競爭行為的出現。我國現行的反不正當競爭法》只規定了十一種不正當競爭行為．每種行為都有明確的適用界定，致使許多新出現的不正當競爭行為無法納入到現行法律的調整范圍。

1十一種不正當競爭行為的界定限制了《反不正當競爭法》作為商標專利、版權法的后盾法的作用的發揮。如我國《反不正當競爭法》第10條雖然為專利法保護不到的發明創造提供了更寬保護．但仍比較弱。而如何在版權法之外提供更寬的保護，還沒有相應的規定。((反不正當競爭法》本應保護到商標法所管不到的違背誠實信用的商業行為．僅以假冒他人注冊商標作為不正當競爭行為為例．既不是《商標法》的調整對象，也不是《反不正當競爭法》的適用范圍。

2反不正當競爭法》對于毀損他人外觀設計的聲譽、毀損他人產品(服務)指南或說明的聲譽、毀損他人“商品化權”所涉客體的聲譽，基本沒有規定對無論措他人產品(服務)便車還是毀損他人產品(服務)聲譽的行為，則完全沒有規定。這幾大塊缺陷，在中國司法與執法中帶來的不便，已經十分普遍、十分明顯了。

轉貼于

3《反不正當競爭法》第五條(二)款規定，禁止擅自使用他人商品的特有名稱、包裝裝潢等等．卻偏偏沒有寫禁止擅自使用他人商品(或服務)的樣式”。而這無論在中國還是在外國．都經常是不正當競爭者不法行為的重點。仿冒商品的樣式本身，比仿冒商品的包裝、裝潢．也往往使權利人受到的損失更嚴重。我們的法律保護了正當經營者商品的外皮(包裝)卻不保護其商品的本體給人的印象不能不是”撿了芝麻丟了西瓜。而在搭他人商業標識便車這一個方面《反不正當競爭法》雖有所規定但也顯得缺漏很多。作為商品化權保護對象的商業標識有時既不是作品也不是肖像又不是姓名，無論依照版權法還是一般民法都無從保護卻可以成為不正當競爭者的“搭、靠或“仿的對象。這些無疑影響了《反不正當競爭法》的法律效力的發揮。如此類似的問題，反不正當競爭法》應該納入其調整范圍。

當然．還需要明確的是不正當競爭行為的認定不應該只以法律的規定為標準．而應依一時一地的商業道德、依大多數人的看法為標準。修改《反不正當競爭法》時可以針對一些新出現的不正當競爭行為增設一些新的條款．同時因為現實生活中的不正當競爭行為五花八門，難以預料．應該設有一個兜底條款對不正當競爭行為的認定應采取概括與列舉相結合的方式．衡量標準是違反公認的商業道德．這樣不僅可以保持法律的較長時期的穩定性．也可以適應不斷變化的現實的需要。

4對于一些不正當競爭行為應重新認識．彌補現有規定的不足。如關于掠奪性定價、賤賣的問題(即《反不正當競爭法》第十一條)，該法對其適用的前提沒有規定清楚。實際上只有具有市場獨占地位的主體持續、惡意賤價銷售才可能危及市場競爭和社會利益不具有市場優勢地位的企業其低于成本價銷售的行為對市場沒有什么損害．對于消費者則有百利而無一弊。如日本關于“不正當賤賣“的規定是“無正當理由以明顯低于成本的價格連續提供其商品或者勞務”。我國各地的工商部門在查辦案子時往往不得要領．對經營者低于成本價銷售的行為沒有考慮其是否處于市場優勢地位、其賤賣行為是否連續不加以認定具有很大的隨意性在一定程度上來說可能阻礙了市場的競爭。

還有．如規定有獎銷售最高獎金額不得超過5千元這在制定本法的當時是有其合理性的。然而現在這種硬性的固定數額的規定就不合理了．顯得有些僵化．且不利于正當競爭的開展這一點．發達國家有很好的經驗．即根據標的的價值高低來決定贈品價值是否合理．值得我們借鑒。如西班牙規定經營者向購買者提供好處的實際價值不得超過主商品價值的15％日本規定．企業單獨進行而非若干個企業聯合進行的有獎銷售交易額在500日元以下的獎品及獎金的價值不得超過交易額的20倍交易額在500日元至5萬日元之間的．獎品及獎金的價值不得超過1萬日元等。這樣的規定就具有很大的靈活性．且具有極強的臺理性。

另外．如對擅自使用他人的企業名稱和姓名沒有知名度的限制。現實生活中人的姓名重的很多，如果我是善意的．你也沒什么知名度．我使用與你相同的企業名稱和姓名不會引起別人的誤認．就應當允許。發達國家就此一般都有一個知名度的限制。如一些國家和我國臺灣地區一般對”國內周知或者“以相關大眾所共知”的他人姓名商號或者公司名稱為相同或類似的使用認為是不正當競爭．同時又有排除性規定．如在未為國內周知或者以相關大眾所共知”前．善意的相同或類似使用則是允許的。可見．我國法律的規定是存在欠缺的．是不完善的。

三，反不正當競爭應以民事責任為主并增加責任的其他承擔方式

我國《反不正當競爭法》的規定是行政民事、刑事三種責任并存的制度，主要以行政責任為主以行政責任來體現對違法者的制裁則過分地突出了行政強制的作用相對人只是被動地接受處罰：同時對受害者的保護也只能是間接的、有限的《反不正當競爭法》對有些不正當競爭行為只規定了責令停止違法行為，最高罰款10萬或20萬的處罰沒有規定沒收違法所得、非法財物，產生了有些經營者為了獲取高額利潤愿意接受罰款的現象，無法遏止一些違法行為。

而且當前我國行政執法還未完全到位沒有達到反不正當競爭所要求的水平這勢必影響誠實經營者和消費者反不正當競爭的積極性。并且為解決執法手段的不足有的地方的工商行政管理機關與公檢、法部門聯合執法借用他們的執法手段進行執法。這些做法既不符合法治原則，也大大增加了工商行政管理機關的執法成本。在我國市場經濟法律體系尚不完善、公眾法律保護意識不強的情況下．作為過渡性規定．可暫時側重于行政責任．但這絕不是完善反不正當競爭法責任制度的方向。由于平等主體之間的經濟活動多為民法、經濟法的調整范圍行政手段應該從宏觀的角度規范市場行為．而注重民事責任．較少突出行政處罰有利于市場主體自覺、自發地遵守市場規則杜絕不正當競爭行為的發生因此．我國反不正當競爭法》應以民事責任為主．輔以刑事責任和行政責任。

四對不正當競爭行為應加大處罰力度，增加懲罰性處罰條款《反不正當競爭法》第二十條規定不正當競爭者承擔民事賠償責任有兩種情況在被侵害的經營者的損失能夠明確計算的情況下其賠償額為被侵害人的損失加被侵害人因調查侵權人的不正當競爭行為所支付的合理費用：被侵害的經營者的損失難以計算的．其賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲利潤加被侵害人因調查侵權人的不正當競爭行為所支付的合理費用。上述處罰顯然是比較輕的。不正當競爭行為造成的損害不同于一般民事侵權損害它不僅影響權利人的權利也破壞市場競爭秩序損害公共利益。因此．應該加大處罰力度要求其承擔懲罰性賠償如規定賠償額為被侵害人的損失加被侵害人因調查侵權人的不正當競爭行為所支付的合理費用的一至數倍為損害他人和公共利益而付出沉重代價。

第3篇：不正當競爭法范文

案情簡介

1997年，北京金洪恩電腦有限公司（以下簡稱金洪恩公司）開發完成《股神》軟件并出版。在《股神》軟件的銷售期間，公司進行了連續的廣告宣傳，并且保持了不錯的銷售業績。1999年，金洪恩公司進行了《股神》軟件著作權登記，且申請注冊了“股神”注冊商標(核定使用商品為第九類機硬件)，還獲得了《北京市軟件產品證書》的認證。

2000年3月，北京惠斯特開發中心（以下簡稱惠斯特中心）向商標評審委員會申請要求撤銷該注冊商標，現尚無終審結果。

2000年4月，金洪恩公司又申請將“股神”商標的核定使用商品擴大到計算機軟件。

1999年，惠斯特中心委托出版了《股市經典》分析系統。自2000年年初開始，在其銷售的《股市經典》軟件外包裝上標明“股神2000暨《股市經典》千禧版”，以及在廣告宣傳用語、鏈接標識等方面中使用“股神2000”或“股神2000升級版”的表稱。

由此，金洪恩公司遂以惠斯特中心構稱不正當競爭為由向北京市海淀區法院提起訴訟。

經過法庭調查，原、被告雙方訴辯等審理過程，法院最后認為被告侵權成立，其中部分理由如下：第一，原告的《股神》軟件先于被告的《股市經典》進入市場，且在股票類軟件市場上已具有知名度，“股神”二字已成為該軟件商品聲譽的象征和代表了一定的市場競爭優勢。第二，原告享有“股神”注冊商標專用權。第三，被告的行為構成對原告的注冊商標和知名商品特有名稱“股神”的假冒。

據此，法院依照我國《反不正當競爭法》第二條第一款、第五條第一、二款之規定，作出判決，要求被告停止侵權，公開道歉等。二審期間，仍然確定原審被告侵權成立，雙方當事人最終達成調節協議。此案既告終結。

其實此案并不復雜，而且事實也較清楚，但筆者從中所要提出的論題則是：法院在其判決的依據中，盡管不是單獨地，但卻直接采納了《反不正當競爭法》第二條第一款的規定，即“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。”等于在事實上，承認了該條款在把握不正當競爭行為時可以作為判決的直接法律依據。然而，在學術界和實務界，對于法律應當如何界定不正當競爭行為的范圍，卻存在著不同的理解。概括起來，一般存在以下三種學說。

三種學說的概述

1、法定主義說。這種學說觀點強調不正當行為的法定性，即法無明文規定則不構成不正當競爭行為。換言之，它將法律的明文規定視為劃分不正當行為的范圍的邊界。然而在如何理解“法定性”或者“法律的明文規定”上，該學說幾乎采取了這樣一種保守的，狹義的觀點，即不正當競爭行為僅限于《反不正當競爭法》第二章所列舉的各項具體行為（共包括11種行為），另有法律規定的除外。該學說的不足在于，沒有從法律的整體性來理解“法定性”。

有限的一般條款說。簡而言之，該學說認為，《反不正當競爭法》第二條第二款規定的“本法所稱的不正當競爭，實指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂經濟秩序的行為。”是一項有限的一般條款。該有限的一般條款對于不同類別的不正當競爭行為的評判具有不同的意義。概括的說，它僅對于司法機關來說是一般條款，而對于行政機關來說則并非一般條款。理由是：僅明確不正當競爭行為，而不對該行為設定具體的行政處罰是沒有意義的。該學說的出發點乃在于，強調對行政處罰法定主義原則的遵從。但卻忽視了對行為違法性質的認定和對行為給予處罰在本質上的不同。

一般條款說。該學說認為，《反不正當競爭法》中存在著能夠對不正當競爭行為進行認定的一般性條款。雖然學術界對一般條款的具體內涵也存在著不完全一致的理解，但基本上沒有逃離《反不正當競爭法》第二條所表明的含義和范圍，即一般條款體現在“誠實信用”、“公認的商業道德”等法律基本原則和本條對“不正當競爭”法定概念的表述中。實質上，在“不正當競爭”的法定定義中表述的“本法規定”可以涵蓋本法規定的法律基本原則的，因此，該定義和法律原則在對一般條款內涵的理解中所起的解釋性作用在本質上是不矛盾的，而只存在著形式上的區別。且當前，基于一般條款說的相對合理性，它已經在立法事實上成為絕大多數國家的通行做法。

對一般條款說的理解：

首先，從上來講，一般條款說的顯著合理性，主要體現在法律基本原則在法律中的地位和作用上。事實昭示我們，任何一部成文法律，無論它有多么詳盡，只要它的條文是有限的，在事實上就是不周延的。這種法律的不周延性，也常稱作法律的漏洞，是因為面對紛繁復雜，變化萬千的現實而表現出來的立法不能。無論多么龐大、具體的法典編撰，面對無所不容的現實生活，它又都是渺小而抽象的。相對于無時無刻不在變化的現實而言，法律又常常是滯后的，即法律從它被制定出來的那一刻開始，就已經落后了，盡管它可以有一定的預見性，但卻是極其有限的。即便是法律可以時時修改，也根本上改變不了它天生落后的品性，更何況法律需要穩定也時它的內在本質屬性。因此，解決法律與需要用法律來評價的現實之間的種種矛盾，便而然的落在了體現法律精神的法律基本原則的身上。雖然法律的具體條文總有力不能逮，然而法的精神和原則卻可涉千及萬。作為立法準則，法律基本原則表現為立法的指導思想，因而統攝法律的全部規范，使得整個法律成為構建在一般條款和具體條款的相互協調基礎上的有機統一體。作為司法準則，法律基本原則表現為司法審判中的全局指引性、限制性規范。它既授予法官必不可少的自由裁量權，同時也當然地限定了法官的自由裁量權范圍，使得司法在面對前所未有的或者非典型的各異案件時，既能做到不機械司法，又可做到不無法司法。作為行為準則，法律基本原則對法律關系主體行為的規范作用體現在，包含已為法律其他具體規定具體化在內的它的最高、最宏觀、最抽象的標準和要求。

其次，從反不正當競爭法與知識產權法的一般關系上來看，反不正當競爭法起著對知識產權法的補缺填漏的功能。作為不正當競爭行為侵權的重災區的知識產權領域，的確存在諸多難以獲得知識產權法律保護的漏洞，而這些不能為知識產權法所覆蓋的侵權領域以及由此而生的填補法律漏洞的責任，又無可辯駁的賦予了與知識產權法最為鄰近的反不正當競爭法。反不正當競爭法要想有效、充分的發揮它的補充性功能，正如上述，緊靠具體規范無異于杯水車薪，冰山填海，因此，一般條款的適用便是責無旁貸。

第4篇：不正當競爭法范文

關鍵詞：反不正當競爭法不正當競爭行為弊端完善

我國的《反不正當競爭法》實施13年來取得了突出的成效。對于在一段時間內十分猖獗的仿冒裝潢、商業賄賂，侵犯商業秘密，行政壟斷等一度讓企業和老百姓非常頭痛的問題。《反不正當競爭法》頒布以后這些問題得到了很大緩解。有的得到了根本性的緩解。可以說它對于維護我國的社會主義市場經濟秩序的良性發展，促進市場體系的建立，規范市場競爭起到了其他任何法都起不到的作用。

但是近年來隨著我國市場經濟的迅速發展。市場體系的日趨完備，市場競爭的日益激烈一些新的不正當競爭行為逐漸暴露出來有的表現還很突出。所以現在看來這部法律還存在一些問題。如不正當競爭的主體定性不準確不正當競爭行為規定不完善、定性不正確：執法范圍過窄、執法手段不足：法律責任欠缺等。總之。隨著經濟的發展。當初制訂的有些內容已不能跟上時代的需要了。在一定程度上影響了正常的市場經濟秩序。這種情況就使得完善反不正當競爭法律制度迫在眉睫。

一、明確(反不正當競爭法))適用的主體范圍

我國《反不正當競爭法》第二條第二款規定。”本法所稱的不正當競爭。是指經營者違反本法規定。損害其他經營者的合法權益。擾亂社會經濟秩序的行為。”第三款規定：”本法所稱經營者。是指從事商品經營或者營利的法人、其他經濟組織和個人。“很顯然。從本條規定來看，我國的《反不正當競爭法》的適用主體是”經營者”。這樣的規定不僅與其后的規定相沖突。而且也不適應現實的需要。

如該法第七條是對濫用權力的禁止，它針對的是政府及其所屬部門以權經商、地區封鎖、實行地方保護主義的行為。而政府本非本法所稱的“經營者”。

再如該法第十條是對侵犯商業秘密的不正當競爭行為的規定，依此條規定。權利人及侵權人均必須為經營者。但在實際中。相當多合法持有商業秘密的人并非經營者(侵權人則多數情況下確系經營者)。按《反不正當競爭法》第二十條的規定。僅僅”給經營者造成損害”的。方能獲得賠償。這對許多非經營的科研人員來說是很不公平的。而有關國際組織的”法條”與協議中，對受保護商業秘密的的要件均只提到”不為公眾知悉“、有商業價值及“權利人采取了合理的保密措施”三個條件。《反不正當競爭法》在此之外。還提出了“具有實用性“。由于有了這一項額外的條件。一切尚處于理論研究階段的開發資料。如被人不經許可拿走是受不到該法保護的。在實踐中，理論研究階段”可能與“實際應用階段“只有一步之遙。而前一階段可能花的時間，精力與資金更多。相對專利法來說。專利要求實用性”是一種強保護”。而《反不正當競爭法》只是給予一種弱保護“。序以要求其具有”實用性“顯得有點過份。

可見。明確擴大《反不正當競爭法》適用的主體范圍應是在修改該法時予以關注的問題。我們必須認識到，不正當競爭行為的主體不止是經營者，經營者的雇員、利益相關人政府及其所屬部門等都可能成為《反不正當競爭法》所規制的對象。

二、結合社會發展實際糾正對不正當競爭行為的不合理的認定。重新調整“不正當競爭行為”的定義缺乏概括性的一般條款的弊端。克服法律的不周延性和滯后性等缺陷

我們知道。法律一旦制定就具有穩定性，而社會經濟關系則是在不斷變化的。在國外。不正當競爭行為以其廣泛且不確定而著稱。我國經濟體制正處于轉軌變型時期。體制正在消失，市場經濟體制正在形成。這種新舊體制交替在競爭秩序上表現得尤為明顯，導致許多新的不正當競爭行為的出現。我國現行的反不正當競爭法》只規定了十一種不正當競爭行為。每種行為都有明確的適用界定，致使許多新出現的不正當競爭行為無法納入到現行法律的調整范圍。

1.十一種不正當競爭行為的界定限制了《反不正當競爭法》作為商標專利、版權法的后盾法的作用的發揮。如我國《反不正當競爭法》第10條雖然為專利法保護不到的發明創造提供了更寬保護。但仍比較弱。而如何在版權法之外提供更寬的保護，還沒有相應的規定。((反不正當競爭法》本應保護到商標法所管不到的違背誠實信用的商業行為。僅以假冒他人注冊商標作為不正當競爭行為為例。既不是《商標法》的調整對象，也不是《反不正當競爭法》的適用范圍。

2.反不正當競爭法》對于毀損他人外觀設計的聲譽、毀損他人產品(服務)指南或說明的聲譽、毀損他人“商品化權”所涉客體的聲譽，基本沒有規定對無論措他人產品(服務)便車還是毀損他人產品(服務)聲譽的行為，則完全沒有規定。這幾大塊缺陷，在中國司法與執法中帶來的不便，已經十分普遍、十分明顯了。

3.《反不正當競爭法》第五條(二)款規定，禁止擅自使用他人商品的特有名稱、包裝裝潢等等。卻偏偏沒有寫禁止擅自使用他人商品(或服務)的樣式”。而這無論在中國還是在外國。都經常是不正當競爭者不法行為的重點。仿冒商品的樣式本身，比仿冒商品的包裝、裝潢。也往往使權利人受到的損失更嚴重。我們的法律保護了正當經營者商品的外皮(包裝)卻不保護其商品的本體給人的印象不能不是”撿了芝麻丟了西瓜。而在搭他人商業標識便車這一個方面《反不正當競爭法》雖有所規定但也顯得缺漏很多。作為商品化權保護對象的商業標識有時既不是作品也不是肖像又不是姓名，無論依照版權法還是一般民法都無從保護卻可以成為不正當競爭者的“搭、靠或“仿的對象。這些無疑影響了《反不正當競爭法》的法律效力的發揮。如此類似的問題，反不正當競爭法》應該納入其調整范圍。

當然。還需要明確的是不正當競爭行為的認定不應該只以法律的規定為標準。而應依一時一地的商業道德、依大多數人的看法為標準。修改《反不正當競爭法》時可以針對一些新出現的不正當競爭行為增設一些新的條款。同時因為現實生活中的不正當競爭行為五花八門，難以預料。應該設有一個兜底條款對不正當競爭行為的認定應采取概括與列舉相結合的方式。衡量標準是違反公認的商業道德。這樣不僅可以保持法律的較長時期的穩定性。也可以適應不斷變化的現實的需要。

4.對于一些不正當競爭行為應重新認識。彌補現有規定的不足。如關于掠奪性定價、賤賣的問題(即《反不正當競爭法》第十一條)，該法對其適用的前提沒有規定清楚。實際上只有具有市場獨占地位的主體持續、惡意賤價銷售才可能危及市場競爭和社會利益不具有市場優勢地位的企業其低于成本價銷售的行為對市場沒有什么損害。對于消費者則有百利而無一弊。如日本關于“不正當賤賣“的規定是“無正當理由以明顯低于成本的價格連續提供其商品或者勞務”。我國各地的工商部門在查辦案子時往往不得要領。對經營者低于成本價銷售的行

為沒有考慮其是否處于市場優勢地位、其賤賣行為是否連續不加以認定具有很大的隨意性在一定程度上來說可能阻礙了市場的競爭。

還有。如規定有獎銷售最高獎金額不得超過5千元這在制定本法的當時是有其合理性的。然而現在這種硬性的固定數額的規定就不合理了。顯得有些僵化。且不利于正當競爭的開展這一點。發達國家有很好的經驗。即根據標的的價值高低來決定贈品價值是否合理。值得我們借鑒。如西班牙規定經營者向購買者提供好處的實際價值不得超過主商品價值的15％日本規定。企業單獨進行而非若干個企業聯合進行的有獎銷售交易額在500日元以下的獎品及獎金的價值不得超過交易額的20倍交易額在500日元至5萬日元之間的。獎品及獎金的價值不得超過1萬日元等。這樣的規定就具有很大的靈活性。且具有極強的臺理性。

另外。如對擅自使用他人的企業名稱和姓名沒有知名度的限制。現實生活中人的姓名重的很多，如果我是善意的。你也沒什么知名度。我使用與你相同的企業名稱和姓名不會引起別人的誤認。就應當允許。發達國家就此一般都有一個知名度的限制。如一些國家和我國臺灣地區一般對”國內周知或者“以相關大眾所共知”的他人姓名商號或者公司名稱為相同或類似的使用認為是不正當競爭。同時又有排除性規定。如在未為國內周知或者以相關大眾所共知”前。善意的相同或類似使用則是允許的。可見。我國法律的規定是存在欠缺的。是不完善的。

三、反不正當競爭應以民事責任為主并增加責任的其他承擔方式

我國《反不正當競爭法》的規定是行政民事、刑事三種責任并存的制度，主要以行政責任為主以行政責任來體現對違法者的制裁則過分地突出了行政強制的作用相對人只是被動地接受處罰：同時對受害者的保護也只能是間接的、有限的《反不正當競爭法》對有些不正當競爭行為只規定了責令停止違法行為，最高罰款10萬或20萬的處罰沒有規定沒收違法所得、非法財物，產生了有些經營者為了獲取高額利潤愿意接受罰款的現象，無法遏止一些違法行為。

而且當前我國行政執法還未完全到位沒有達到反不正當競爭所要求的水平這勢必影響誠實經營者和消費者反不正當競爭的積極性。并且為解決執法手段的不足有的地方的工商行政管理機關與公檢、法部門聯合執法借用他們的執法手段進行執法。這些做法既不符合法治原則，也大大增加了工商行政管理機關的執法成本。在我國市場經濟法律體系尚不完善、公眾法律保護意識不強的情況下。作為過渡性規定。可暫時側重于行政責任。但這絕不是完善反不正當競爭法責任制度的方向。由于平等主體之間的經濟活動多為民法、經濟法的調整范圍行政手段應該從宏觀的角度規范市場行為。而注重民事責任。較少突出行政處罰有利于市場主體自覺、自發地遵守市場規則杜絕不正當競爭行為的發生因此。我國反不正當競爭法》應以民事責任為主。輔以刑事責任和行政責任。

第5篇：不正當競爭法范文

關鍵詞：知識產權；反不正當競爭法；關系

反不正當競爭法以及知識產權法二者的關系，國內學者分歧較大。《保護工業產權巴黎公約》、《建立世界知識產權組織公約》、WTO與貿易有關的知識產權協議中均對于知識產權有規定性闡釋，很多知識產權法學者提出反不正當競爭法是知識產權法其中的一項內容；也有專家認為專利法、商標法沒有對技術秘密形成保護，反不正當競爭法就是在這種狀態下提出，反不正當競爭法是和專利法、商標法具有同樣性質的第三工業產權法。

1二者的相似點

針對于兩者的表面意思，知識產權法是為了對知識財產所有人的壟斷性權利給予保護，反不正當競爭法以消除壟斷、限制壟斷為根本目的，實際上兩者立法出于對合法權利保護的同種目的，保障市場競爭秩序合理化、法制化。

我們還應看到，知識產權法和反不正當競爭法有明顯的相同之處。知識產權的本質是合理分配利益，知識產權法的制定其根本宗旨是保護知識產權人的合法經濟利益，避免他人以不正當形式參與競爭知識產權人的利益，這種利益分配原則也體現在專利法、商標法、版權法中，該項原則和反不正當競爭法中對于不正當競爭的嚴格禁止是完全一致的。因此，二者具有明顯的相似性。

2二者的區別

盡管反不正當競爭法和知識產權法具備相似性，在目標和原則方面有明顯的相同之處，然而兩者并非包含和被包含的狀態，兩者呈現出了明顯的交叉重疊特點，也可以將其理解為法律競合的關聯性。兩者的區別重點在于權利根屬方面，也可以將其理解為法律品性方面。

知識產權呈現出明顯的獨占性質，較為明顯的排他性決定其屬于合法的壟斷權，知識產權所有人享有智力成果的壟斷性權利。這種合法壟斷具體體現在下列兩方面：一是知識產權的設立其根本宗旨在于鼓勵創新，有效提升知識財富，按照合法壟斷的性質，知識產權不符合反不正當競爭法中對于規范對象的要求；二是知識產權將智力創造成果作為私人性質產權，智力勞動的根本宗旨是參加競爭，以及在智力競爭過程中得出智力成果，因此在規定范圍內使用知識產權，并且不出現濫用的情況，知識產權并不能與反不正當競爭法產生對立，反不正當競爭法也不會制裁保護知識產權行為，知識產權還將有效提升權利主體的競爭力。

反不正當競爭法和知識產權有明顯的區別，經營者利益受損情況下，反不正當競爭法將對經營者給予請求救濟的權利。反不正當競爭并未規定特定的客體，同時也缺少積極的權利內容，僅僅體現出救濟權，呈現出以救濟為目的的派生權利。權利人應有的權利受到各種方式的侵害，權利人能夠以反不正當競爭法的相關規定要求侵權人對侵權行為承擔民事責任。反不正當競爭法的法律調整功能，僅僅在有限的部分內規定了知識產權保護的相關內容，絕大部分內容是不正當競爭行為，與知識產權無關。

以上重點闡釋了知識產權和反不正當競爭在權利屬性的明顯區別，在作用機制方面兩者也呈現出明顯的不同之處。知識產權主要規定了各類知識產權權利主體資格特點、客體條件特征、權利獲得經過的各項程序、權利行使、權利限制和權利救濟等方面內容，根據上述內容進一步完善財產權制度，使知識產權人進一步明確其權利和義務，從而采取保護知識產權的行為，這種保護屬于積極性質的保護，以法律的形式為知識產權人賦予法定專有權，以此來為知識產權人的合法權益做保障，在此種形式下將促進社會各方面的創新；反不正當競爭法則以行政查處的方式以及訴訟手段禁止不正當競爭行為，這屬于事后保護措施，具有消極性質，反不正當競爭法內容大多是禁止性規范，基于誠實信用以及公序良俗的原則對經營行為進行評價，評判經營行為的正當合理性，對不合理、不正當的經營行為堅決予以禁止，因此反不正當競爭法在對知識產權人權益保護時體現出了被動性，具有補充的作用，以禁止非法競爭、維護競爭秩序作為對知識產權的保護。

除此以外，針對于價值取向層面，反不正當競爭法和知識產權法也存在明顯的區別。知識產權的價值取向在于對權利人個體利益給予保護，重點凸出了個人本位主義；反不正當競爭法的價值取向在于對社會整體利益的保護，具有社會本位主義特點。

3發揮反不正當競爭法于知識產權法的彌補功能

伴隨科技的發展為知識產權領域帶來了重要影響，科學技術的創新涌現出一大批亟待保護的客體。通常在初期階段應通過反不正當競爭法保護自身權益。比如當前無論是WTO，還是由多國簽署的國際公約，均沒有將知識產權的保護內容、相關信息列進數據庫系統，因此難以適用知識產權法，只能適用國際反不正當競爭法，以便過渡性的保護知識產權。

多個部門法最終構成了知識產權法體系，因此各個主體對于知識產權都具備權利的情況下，按照法律相關規定極易造成權利沖突。知識產權能夠有效解決大多數知識產權權利沖突問題，然而在權利沖突發生時，有必要采取反不正當競爭法進行調節。

參考文獻 

[1]陳帥廷.知識產權法與反不正當競爭法的適用關系[J].法制博覽，2017（24）：228. 

第6篇：不正當競爭法范文

關鍵詞:反不正當競爭法;一般條款;市場競爭

中圖分類號:DF414文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)20-0170-02

一、一般條款的界定

所謂一般條款,是指法律中的某些不具有確定內涵、外延,又具有開放性的指導性規定,其文義是空泛的、抽象的,表達立法者的價值傾向。法律中的一般條款可以用來對具體規范加以進一步的解釋,并且可以補充法律漏洞。”我國現行《反不正當競爭法》第2條規定:“經營者在市場交易中,應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則,遵守公認的商業道德。本法所稱的不正當競爭,是指經營者違反本法規定,損害其他經營者的合法權益,擾亂社會經濟秩序的行為。本法所稱的經營者,是指從事商品經營或者營利的法人、其他經濟組織和個人。”這一條款即為我國《反不正當競爭法》的一般條款,是執法機關或者法院在法律具體列舉的不正當競爭行為以外,認定其他不正當競爭行為的要件的概括性規范。

一般條款的適用有利于克服法律的不周延性和滯后性等固有缺陷。所謂不周延性,是指由于主客觀條件的局限性,任何法律都不可能恰如其分、無所遺漏地對所有應當規定的內容作出規定,必然會留下缺漏和盲區;所謂滯后性,是指具有相對穩定性的法律對于其頒布后的情況不能作出調整,致使法律與現實生活產生脫節。但因為一般條款具有抽象性,法院判決或者行政機關處罰前,市場競爭主體對其行為是否是正當行為可能無法判斷,致使一般條款的規定缺乏可預見性和確定性。總體而言,一般條款的利大于弊, 但要嚴格規定一般條款的適用條件和限制性規定,以充分發揮其優勢,限制其弊端。

一般條款與具體規范的關系是普通和特別法的關系,按照特別法優于普通法的法律適用原則,可以納入具體規范的不正當競爭行為,就應當歸入具體規范調整,而不得直接納入一般規范的調整。只有在不能納入具體規范的情況下,才能依據一般規范予以處理,能夠納入具體行為類型的,不得按照一般條款處理。

二、對《反不正當競爭法》一般條款進行完善的必要性

1.任何成文法都有不周延性和滯后性,由于各種因素的制約,法律不可能把所有情況都納入其調整范圍。而且法律一旦制定出來并公布實施,就具有穩定性,不能任意改變。社會生活處于不斷發展變化之中,法律有可能無法對其頒布后出現的新情況進行調整,從而出現與現實生活的脫節。

2.與其他法律相比,《反不正當競爭法》更具有不確定性。追求利潤最大化是經營者的根本目的,為了獲取更高的利潤,經營者會想盡辦法排擠競爭對手,搶占市場,爭奪交易機會。當在合法的競爭范圍里不能滿足其要求時,不誠實的經營者就有可能制造種種不正當競爭方法,進行不正當競爭。

3.我國《反不正當競爭法》制定于市場經濟體制建立之初,那時市場經濟體系尚不完善,各種不正當競爭行為沒有充分顯現,隨著市場經濟的進一步發展,現實生活中出現許多新的不當行為。這些行為違背誠實信用原則和商業道德,是不正當競爭行為,但《反不正當競爭法》對其中沒有相對應的規定,但又必須加以規制,因此,規定一般條款是比較有效的辦法。

三、《反不正當競爭法》一般條款的完善

(一)一般條款適用的條件

1.行為必須發生于市場交易中

所謂市場,就是買賣的場所,是經營者在一定時期內就特定商品或者服務進行競爭的商品范圍和地域范圍,它意味著主體廣眾、商品豐富、買賣自由、信息充分、利益競爭,就其本質來說,“市場基本上是一個可以無止境地追求便宜買賣的場所”。市場是一種使任何東西都成為有可替代品的機制。西方經濟學是在很特定的意義上使用市場這個概念的:第一,市場不是只涉及固定的地點,也非必然含有交換的有形過程;第二,市場是由存在的條件和關系,以及在買者與賣者互相有效聯系的時間和地點而產生的交易所構成的;第三,使市場產生的首要因素是一群潛在賣者和潛在買者,他們無需在同一住房或同一地區;第四,市場的范圍是依據商品性質、潛在買賣者的數目、交通運輸的方便和費用而變化的。現階段的市場,是指社會主義大市場,不僅包括農產品市場、工業消費品市場和生產資料等商品市場,還包括資本市場、勞動力市場、技術市場、信息市場以及房地產市場等生產要素市場。

那么如何理解交易?康芒斯從廣義的一般化的交易概念入手,將交易劃分為買賣的交易、管理的交易和限額的交易三種類型。這三種活動單位包羅了經濟學里的一切活動。買賣的交易通過法律上平等的人們自愿的同意,轉移財富的所有權。管理的交易用法律上的上級的命令創造財富。限額的交易由法律上的上級指定,分派財富創造的負擔和利益。交易即是在一定的秩序或集體運動的運行規則當中發生的,在利益彼此沖突的個人之間的所有權的移轉。從法學角度講,“市場交易”是對多維市場競爭狀態的簡約和抽象,它所描述的是經營者和其交易相對人之間,就資金、技術、勞務、商品、市場份額及自然資源和其他資源,按照市場的規則、慣例和要求相互進行的流轉活動。

2.行為必須以競爭為目的

一般條款的適用要求必須以競爭為目的。原因如下:第一,不正當競爭行為在競爭中產生。市場競爭殘酷激烈,不正當競爭是競爭催化、逼迫的結果,沒有競爭就沒有不正當競爭。第二,不正當競爭行為主體具有競爭的意圖和目的。主觀角度是為了擴大競爭優勢,排擠競爭對手,獲得競爭利益,不正當競爭主體主觀上是有過錯的,客觀上不正當競爭行為采用的是競爭方式。第三,不正當競爭行為存在于競爭關系中。所謂的競爭關系就是眾多的競爭主體爭奪消費者的關系。以競爭為目的通常要求以一定的競爭關系存在為前提,即市場競爭主體為同一經濟目標去爭奪市場。

3.行為必須違反誠實信用原則

誠實信用是市場經濟的基本道德準則和法律原則,是認定不正當競爭行為最具實質性的要件。誠實信用原則為一切市場參加者樹立了一個誠實商人的道德標準, 隱約地反映了市場經濟客觀規律的要求。反不正當競爭法是在民法基礎上尤其是在誠實信用原則基礎上發展起來的,各國有關法律對不正當競爭行為的界定,實質要件都是與誠實信用和其他公認的商業道德相悖的行為。不正當競爭行為違法性的實質在于它直接違反了體現法律精神的誠實信用原則和其他公認的商業道德。誠實信用由一般的道德規范上升到市場經濟的法律原則,尤其是成為反不正當競爭法的基本原則,這體現了市場經濟對某些基本道德規范的內在需求。

只有上述所有條件均被滿足,《反不正當競爭法》一般條款才能被適用,但一般條款的適用也應該有限制性規定。

(二)一般條款適用的限制性規定

反不正當競爭法一般條款的內涵和外延的不確定性使執法機關和法官有了較大的自由裁量權,但自由裁量權存在被濫用的可能,因此,需要對運用一般條款行使自由裁量權時進行制約, 防止其濫用這一原則。執法機構和法官在適用一般條款判斷不正當競爭行為,作出價值判斷時,應依據存在于社會上可認知的倫理、價值、規范及公平正義觀念,還要進行充分說理,以求得個案的實質公平和妥當性,并注意社會一般觀念及倫理標準的變遷。實踐中,適用一般條款應注意以下幾點:

1.注意具體規范優先于一般條款適用的原則。一般條款與具體規范的關系是普通法和特別法的關系,按照特別法優于普通法的法律適用原則,可以納入具體規范的不正當競爭行為,就應當歸入具體規范調整,而不得直接納入一般條款進行調整。只有在司法實踐中不能納入具體規范調整的情況下,才能考慮適用一般條款的規定予以處理。

2.在適用一般條款時,應當具體分析有關行為的特點,研究此項行為有無違反《反不正當競爭法》的具體規定,有無違反誠實信用原則和公認的商業道德,是否發生在市場交易中,是否存在競爭關系。

3.認定某項行為是否屬于第二章所列舉的不正當競爭行為,是一件相當復雜的工作,牽涉到有關市場競爭主體的利益。應當對市場競爭主體的具體行為進行細致的分析研究,以期得出合理和公正的結論。此項工作應由反不正當競爭的執法機關具體實施,但行政裁決是非終局性裁決,最終還是由受理案件的人民法院來作終局認定。這樣做有利于維護法律的統一性,確保司法審判的穩定性和連續性。

4.就行政執法而言, 由于行政處罰實行“法定主義”, 一般條款應該有相應法律責任的規定, 否則“一般條款”也就失去其存在價值, 應設定一個與一般條款相對應的概括性責任條款。

參考文獻:

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[4]孔祥俊.反不正當競爭法新論[M].北京:人民法院出版社,2001.

第7篇：不正當競爭法范文

關鍵詞：不正當競爭行為互聯網《反不正當競爭法》

我國《反不正當競爭法》于1993年正式頒布實施。23年來，它對于制止不正當競爭行為，維護市場公平競爭秩序，保護經營者和消費者合法權益，起到了十分顯著的作用。但是，隨著社會經濟生活的飛速發展，《反不正當競爭法》已經不能完全適應不斷涌現的新問題、新情況和新變化，尤其是面對會聯網領域中出現的新型不正當競爭行為，《反不正當競爭法》已經很難有效遏制，亟待修改和完善。

一、互聯網領域的不正當競爭行為

1.域名糾紛。域名是用戶在計算機網絡中使用的友好名稱或地址，是用于在網絡上定位的計算機符號，具有唯一性與排他性。作為聯網領域中最先出現的不正當競爭行為，域名糾紛一直被人們廣泛關注。域名糾紛的類型主要有：（1）惡意搶注引發的糾紛；（2）域名變異引發的糾紛；（3）盜用他人標識注冊引發的糾紛。

2.強制廣告。強制性廣告主要有彈出式廣告和垃圾郵件廣告。彈出式廣告中有兩種對用戶影響較大，一種是隨頁面移動而移動，遮擋內容，強迫用戶閱讀廣告；另一種是在關閉按鈕上鏈接其他頁面，用戶一旦點擊關閉廣告，就會進入廣告者的網頁。垃圾郵件通常都是未經用戶同意，將廣告以統配的形式發送到各個電子郵箱中。這些垃圾郵件既占用了用戶的郵箱空間，也浪費了用戶的閱讀時間。

3.不正當鏈接。互聯網鏈接就像是網頁之間溝通的橋梁，能夠使用戶在網頁之間自由轉換，方便用戶閱讀和獲取信息。常見的由超鏈接引起的不正當競爭主要有兩種情況：一是設置深層鏈接，二是設置內鏈。

4.惡意軟件。惡意軟件，俗稱“流氓軟件”，是指在未明確提示用戶或未經用戶許可的情況下，在用戶計算機安裝運行，侵犯用戶合法權益的軟件。中國互聯網協會公布了《“惡意軟件”定義細則》，指出惡意軟件的特征有：強制安裝、難以卸載、瀏覽器劫持、廣告彈出、惡意收集用戶信息、惡意卸載、惡意捆綁等等。

二、《反不正當競爭法》在調整互聯網領域不正當競爭行為上的不足

互聯網的快速普及，是企業擁有了更為過闊的發展空間。與真實的市場環境相比，互聯網領域的競爭更加激烈、殘酷。為了追求利益，互聯網領域出現了大量的新型不正當競爭行為，這些行為不僅嚴重侵害了其他網上經營者與消費者的合法權益，也極大地阻礙了網絡市場的有序發展。我國的《反不正當競爭法》出臺時，互聯網領域尚未發展起來，加之互聯網領域與傳統經營環境存在相當大的差別，導致其在調整和規制互聯網領域的不正當競爭行為方面缺陷逐漸顯現。

1.對不正當競爭行為界定滯后。首先，根據《反不正當競爭法》規定，其適用主體為經營者，也就是說，經營者之外的其他主體的不正當競爭行為不在《反不正當競爭法》的規制范圍之內，這顯然是縮小了《反不正當競爭法》的適用范圍。其次，《反不正當競爭法》對不正當競爭行為采取了封閉式列舉，將11中行為界定為了不正當競爭行為，這顯然與不正當競爭行為種類多、變化快的特點不相適應。若是想將其他行為界定為不正當競爭行為，設置一般條款無疑是最有效的方法，然而我國《反不正當競爭法》缺少正是一般條款，這也使得許多不正當競爭行為不受制約，肆意橫行。

2.對消費者利益保護的缺失。在世界范圍內，不正當競爭法的價值取向正逐步由保護競爭者向共同保護競爭者和消費者轉變。我國《反不正當競爭法》雖然也確立了保護消費者合法權益的立法目的，但在司法實踐中，消費者沒有獨立的訴權，如果受到不正當競爭的侵害，無法自主維護自身的合法權益。在互聯網領域中，消費者往往是不正當競爭行為的直接受害者，甚至不正當競爭行為對消費者的侵害比對競爭者的侵害更加嚴重。《反不正當競爭法》僅通過規制不正當競爭行為、維護我國的市場競爭的公平和秩序這種方式間接地保護消費者的權益，是遠遠不夠的。

3.法律責任制度不完善，處罰力度小。《反不正當競爭法》確立了行政、民事、刑事三種責任并存的制度，其中經營者的責任以行政責任居多，這就導致了對不正當競爭行為的處罰力度小，違法成本低而收益高，致使不正當競爭行為屢禁不止，不利于維護經濟社會平穩健康發展，也不利于保護被侵害者的合法利益。

三、互聯網環境下《反不正當競爭法》的修改與完善

為了更好地規制互聯網領域的不正當競爭行為，《反不正當競爭法》可以從以下三個方面進行修改與完善：

1.合理認定不正當競爭行為，增強靈活性與實用性。由于我國《反不正當競爭法》在內容上兼有原則性與封閉性，所以一方面因缺少一般條款在適用時靈活性不足，面對新時期市場經濟中層出不窮的不正當競爭行為明顯無力，無法合理界定、有效控制新型不正當競爭行為；另一方面，《反不正當競爭法》的不少規定過于籠統、抽象，在執法與司法實踐中操作困難，實用性不強。因此，《反不正當競爭法》的修改必須合理認定不正當競爭行為，將封閉式列舉的立法模式轉變為列舉+一般條款，盡可能地解決法律滯后性問題；同時也要對過于抽象的條款進行修改，或者進行立法、司法解釋，幫助司法工作者準確理解、運用法條。

2.賦予消費者獨立訴權。目前，我國《反不正當競爭法》沒有賦予消費者獨立訴權，消費者因經營者的不正當競爭行為遭受損失，也無法運用法律保護自己的合法權益。如果賦予消費者保護協會等公益組織賠償請求權，允許其代表消費者進行“集體訴訟”，既可以使消費者通過訴訟途徑維護自己的合法權益，又能夠有效懲處不正當競爭行為，維護經濟社會公平秩序。

3.健全法律責任制度。建立嚴格、合理的懲罰性賠償機制能夠有效防范、懲處不正當競爭行為。在此機制下，違法經營者不僅要承擔自己不正當競爭行為造成的損失，也要承擔懲罰性賠償責任，給違法者以巨大的經濟打擊，同時對其他經營者起到威懾作用，從而達到特殊預防與一般預防相結合的效果。受害者也會因能夠得到賠償而積極主動維權，幫助執法、司法機關打擊不正當競爭行為。

參考文獻： 

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[2]吳啟昕.論我國反不正當競爭法的完善[D]，江西財經大學，2014. 

[3]陳虹.互聯網條件下反不正當競爭法的修改與完善[D]，中國計量學院，2013. 

第8篇：不正當競爭法范文

【摘要】部分企業為了在激烈的競爭中取勝，獲得更多的利潤，不斷地變換手段，采取各種各樣的不正當競爭的形式，為其“勝利”謀取更多的機會。在這樣的現實情況下，相應的立法不能及時做到與時俱進，制定好的成文法中，所列舉的固定條文也不能很好地解決現實生活中不斷出現的新問題。在反不正當競爭法中，設立兜底性的一般條款，法官在處理相關案件時，涉及對于不正當競爭行為的認定的情形時，能夠行使一定的自由裁量權，從而彌補成文法的不周延性與滯后性的缺陷，賦予法律一定的靈活性。

【關鍵詞】反不正當競爭法 一般條款 類型化

一、一般條款的法律含義

一般條款是法律原則的一種表現形式，通常具有抽象性，指在一部成文法中擁有基礎性的地位，并且其能夠反映本法中所涉及到的法律關系的共性，具有普遍的指導意義的法律條款。

我國的《反不正當競爭法》第二章具體列舉了11種不正當競爭的行為，反不正當競爭法的一般條款便是指在這具體的11種不正當競爭行為之外，對其他不正當競爭行為進行認定時所要依據的概括性規范。

一般條款在作用上其實是一把“雙刃劍”。一方面，它可以彌補成文法的這種漏洞；另一方面，它實際上是賦予了法官較大的自由裁量權。如果自由裁量權使用的不當，就會出現法官濫用權力的違法行為。所以，筆者認為，在肯定一般條款的積極作用的同時，更要嚴格限制一般條款的使用，致力于一般條款的類型化。

二、《反不正當競爭法》第二條之解讀

我國《反不正當競爭法》第二條第二款規定：“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”針對該條款是否說明我國的《反不正當競爭法》設立了具有兜底性的一般條款，一直存有爭論。主要包括以下三種觀點：

（一）法定主義說。這種觀點主張，我國的《反不正當競爭法》中的第二條第二款并不是具有兜底性的一般條款。從法律條文的文意層面進行解釋，“違反本法規定”即僅指違反《反不正當競爭法》第二章所具體列舉的11種行為，如果必須加一條兜底性的一般條款的話，應該像其他法律規定一樣，在這11種具體不正當競爭行為后面規定：“其他不正當競爭行為。”所以，我國《反不正當競爭法》第二條第二款不是一般條款。

（二）“一般條款”說。這種觀點主張，我國現有的《反不正當競爭法》所規定的法律條文，不可能完全包括現實生活中已經實際存在的不正當競爭行為，同時，也不可能對未來會出現的其他不正當競爭行為進行正確的規制和調整。所以應當承認，我國的《反不正當競爭法》是存在一般條款的，供法官在處理具體的不正當競爭案件，且沒有具體可以依據的法律條文的情況下，適當的運用自由裁量權解決案件。

（三）有限的“一般l款”說

該理論是一種比較折中的觀點，在這種觀點下，又分為兩種情況：1.基于民法的角度，因為民法不堅持法定主義，在處理不正當競爭行為造成損害的案件中，如果受害一方要求對方承擔民事賠償責任，即使我國的《反不正當競爭法》中并沒有相應的具體規定，裁判者也可以依據《反不正當競爭法》的規定和民法的基本原則予以認定。在這種情況下，《反不正當競爭法》中存在一般條款實行概括主義的民法具有重要意義。

2.基于行政法的角度，如果企業實施了不正當競爭的行為，應當對該企業采取行政處罰的措施，由于行政處罰的行使是法定的，且《反不正當競爭法》中規定的法律責任是與具體的11種不正當競爭行為相匹配的。但是，目前我國的《反不正當競爭法》中并沒有規定與第二條第二款相對應的行政處罰，所以，不能對違法的市場主體采取行政處罰的措施。這樣，第二條第二款對于認定不正當競爭行為便不存在任何意義。

綜上所述，筆者支持第二種觀點。因為“一般條款”在一定意義上有一定的積極作用，這種作用是不應該被忽視的。所以，《反不正當競爭法》應該存在一般條款。這主要由于任何制定出來并向公眾頒布的成文法都不能對其所調整的社會關心進行全面的概括規定，相對于不斷變化的社會現實，法律具有滯后性且相對穩定性的特點，即使制定法律的時候已經將具體的事項盡可能的細化，但仍不能解決發展過程中出現的新問題，這就需要裁判者利用一般條款進行處理具體案件。其次，我國的《反不正當競爭法》從制定到現在已經經歷了二十多年，當時的市場經濟機制并不健全，相關的不正當競爭行為也不能全面的體現在法條中，一些新的不正當競爭行為必須進行嚴格的規制，這種情況下，“一般條款”便會發揮重要的作用。

三、一般條款的類型化

由于一般條款具有抽象性，法官在適用一般條款的時候，容易導致自由裁量權的濫用，不能從根本上保護受害方的法益，所以應該經一般條款進行一定的類型化。

類型化是指，在不同的對象中，按照一定的標準，將這些具體對象的相同點和不通電抽離出來，進而劃分為不同的類型的一種方法。反不正當競爭法一般條款的類型化，便是法官在依據一般條款處理相關案件時，將這些案件中的共同點分離出來，并按照一定的標準進行劃分，形成處理相似案件的規范基礎。這個過程導致的結果是實現了一般條款的類型化。從這個意義上講，一般條款的類型化的主要體現便是案例群。

案例群也要按照不同的標準進行不同的劃分歸類，有學者堅持根據法益進行類型化。每一部法律都有其要保護的法益，不正當競爭行為之所以應該受到法律的制裁，是因為其侵害了一定的法益。由于市場參與者的身份各不相同，侵害的法益也是不同的，處理不正當競爭行為，在某種意義上是處理不同法益之間的矛盾問題。因此，筆者認為，根據不同的法益內容將一般條款進行類型化是一種可行的方法。

一般條款的類型化使法官更恰當的利用一般條款處理案件，同時又必須嚴格依據《反不正當競爭法》第二章的具體規定，兩者之間相輔相成，推進《反不正當競爭法》的完善。

參考文獻：

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[2]吳海霞.反不正當競爭法一般條款的適用研究[J].法制博覽（中旬刊），2014，10：102-103.

第9篇：不正當競爭法范文

反不正當競爭法是禁止以違反誠實信用原則或其他公認的商業道德的手段從事市場競爭行為。維護公平競爭秩序的一類法律制度的統稱。由于反不正當競爭法的核心內容是市場道德原則的法律化，因此其在調整技術上的一個顯著特點即具有所謂的“不確定性”(因而被形象地稱為“不管法”)，可以對那些誠實的經營者提供補充性的保護，對那些從事不正當競爭的行為人進行兜底性的制裁，這使得相對于那些作深度調整的專門法而言，適用的領域非常廣泛且富有靈活性，對經濟生活具有敏銳的反應力。

反不正當競爭法與知識產權有著非常密切的聯系。保護知識產權當然主要是專門的知識產權法(專利法、商標法和版權法等)的任務，但它也是反不正當競爭法最初關注的大部分甚至全部對象。因為早期的反不正當競爭法主要就是圍繞著為專利法和商標法提供補充，因而人們往往認為反不正當競爭法是知識產權法的一部分。雖然現代反不正當競爭法關注的對象已遠遠不限于知識產權的保護問題，而涉及整個市場競爭領域，但是對知識產權進行保護無疑仍然是反不正當競爭法的一項非常重要和基本的任務。因為，專門的知識產權法一般要求嚴格的授權條件和保護程序，這就限制了其保護的范圍，使得很大一部分本應受到保護的客體被“漏”掉了，而這時反不正當競爭法的“不確定性”特點使其可以發揮“補漏”的作用。專門的知識產權法是某種相對的“強保護”，但從范圍上看，這些保護要件限制了客體的范圍，決定了它們均屬于某種“窄保護”：而反不正當競爭法則是某種“弱保護”，但從范圍上則屬于“寬保護”。“強”與“弱”、“窄”與“寬”的對比表現在訴訟中的舉證和受保護范圍等多個方面。因此，專門的知識產權法與反不正當競爭法從不同的角度出發，相互揚長避短，共同對知識產權提供程度不同但均為必要的保護。對此，有一個比較形象且被廣為引用的比喻：如果把專利法、商標法、版權法這類知識產權單行法比作冰山。那么反不正當競爭法就如冰山下使其賴以漂浮的海洋。就反不正當競爭法來講，它在知識產權保護方面的作用，主要體現在為那些不能受到專門的知識產權法保護，但基于公平競爭又應該得到保護的特定知識產品提供法律保護，以彌補專門的知識產權法保護的不足。正如世界知識產權組織1988年總結的那樣，反不正當競爭法實際保護著專利法、商標法等專門法所保護不到的那些應予保護的權利。

因此，反不正當競爭法對知識產權的保護具有兜底和補充的性質，這決定了其與專門的知識產權法是一般法與特別法的關系。它在專門的知識產權法缺少明確規定時適用，對專門的知識產權法有明確規定的，反不正當競爭法一般不再重復適用。但是，當專門的知識產權法雖然有規定，但這種規定不充分或者不周延時，反不正當競爭法仍然可以繼續發揮其兜底的功能，以確保市場競爭的公平，實際上也強化了對知識產權的保護。

反不正當競爭法在對知識產權進行保護時與專門的知識產權法具有不同的方式和立足點。如果說專門的知識產權法對知識產權提供基本的、專門的和靜態的保護的話，那么可以說反不正當競爭法對知識產權提供補充的、兜底的和動態的保護。前者作為權利保護法，主要表現在它對各類知識產權的權利主體、客體、內容、獲得程序、行使、限制以及救濟措施等進行全面的規范，以法定專有權為核心來對知識產權進行直接的、積極的、細致的保護；后者作為行為規制法，主要表現在它將各類利用知識產權的行為作為一種市場行為進行規范，以維護市場公平競爭秩序為核心來進行間接的、消極的、通常為原則性的保護。由于兩者的出發點、調整角度和價值取向不同，它們之間既不能等同，也不能相互代替，而是相互配合、相互補充的關系，共同對知識產權進行全方位和更充分的保護，可以說是殊途同歸，都是為保護知識產權必不可少的。

保護知識產權的反不正當競爭規范不僅體現在專門的反不正當競爭法中，而且也可以體現在有關的知識產權法中，甚至可以體現在具有反不正當競爭性質的判例中，只要其性質是從維護公平競爭出發、對知識產權提供兜底保護的。正如鄭成思教授就《反不正當競爭示范條款》所分析的：它不稱“示范法”(ModelLaw)，而稱“示范法條”(Model Provisions)，這意味著其沒有打算用“知識產權保護(或附加保護)”這部分內容來覆蓋反不正當競爭法的全部；它們既可以成為“反不正當競爭法”的一部分，也可以作為反不正當競爭條款被納入“知識產權法典”或知識產權單行法。

基于補充保護和兜底保護的功能定位，反不正當競爭法對知識產權的保護主要表現在以下領域：第一，那些不受專門的知識產權法保護而應予保護的客體，例如對商品名稱、包裝、裝潢以及企業名稱、產地名稱等識別性標識的保護，對未注冊商標的保護，對作品名稱的保護和事實(非獨創)數據庫的保護。第二，那些不完全符合傳統知識產權特性的某些新型客體，這方面的最典型情形是對商業秘密的保護。計算機網絡域名也屬這種情況。第三，那些雖然可以受到專門法保護，但是尚未正式獲得授權的客體，例如尚未走完專利審查程序、被授予專利權的技術發明。第四，那些因不正當利用知識產權制度而受到侵害的客體。在知識產權領域，有時知識產權人的權益受到損害卻無法依知識產權制度獲得有效的保護，這主要表現為我國《專利法》規定的專利權無效宣告以及《商標法》規定的商標爭議、商標無效裁定等項制度被不正當地利用，在兩個均已注冊的相同或相似商標糾紛和兩個均已授權的專利糾紛中往往也存在不正當競爭的問題，表現為一方在取得權利的過程中有違誠實信用原則。此外，在特殊的情況下，某些已過知識產權保護期但產生了市場信譽的客體，如果被任意利用會造成嚴重不公平的后果，并且對消費者造成混淆誤認的，也可以利用反不正當競爭法進行保護。

當然。如同專門的知識產權法的保護應該有一個合理與適度的界限一樣，反不正當競爭法對知識產權的補充和兜底保護也必須合理與適度，防止不適當的保護造成市場主體之間利益的失衡和新的不公平情況，還要注意保持知識產權制度內部的協調。例如，如果反不正當競爭法對未注冊商標和商業秘密(專有技術)保護過度，使不花費申請注冊、審查的成本和風險也能得到同樣強度的保護，就會對實行注冊原則的商標法和實行先申請和實質審查原則的發明專利法的基本制度造成沖擊。

二、我國《反不正當競爭法》中有關保護知識產權制度的完善

既然反不正當競爭法在保護知識產權中發揮著非常重要的作用，并且具有明顯特點，因此在進一步完善我國的知識產權保護制度時就不僅僅限于修訂完善《專利法》、《商標法》和《著作權法》等專門的知識產權法，而且也需要修訂完善《反不正當競爭法》。實際上，我國1993年制定、實施的《反不正當競爭法》已在多個方面明顯不適應現實的需要，特別是2008年

實施了《反壟斷法》之后，亟須加以修訂完善。這方面涉及的問題很多，遠遠不限于保護知識產權的問題，但進一步加強對知識產權的保護無疑是我國《反不正當競爭法》修訂的重要原因和所要解決的重點問題之一。

為更好地加強對知識產權的保護，我國《反不正當競爭法》修訂中完善知識產權保護制度方面主要應從兩個基本方面著手，即在總則部分擴大該法的調整范圍，包括對主體范圍和行為種類范圍；在具體行為部分完善涉及知識產權的相關不正當競爭行為制度，主要是完善禁止侵犯他人商業標識的市場混淆(仿冒)制度和禁止侵犯商業秘密制度。

就不正當競爭行為的主體范圍來說，我國目前的《反不正當競爭法》規定的不正當競爭行為的主體是“經營者”，而且將經營者界定為“從事商品經營或營利的法人、其他經濟組織和個人”。這就將不正當競爭行為的主體限定在營利性的經濟組織和個人的范圍內，不能囊括現實中參與競爭和對競爭秩序產生影響的所有主體，如醫院、學校、新聞媒體等公益性事業單位、社會團體和其他組織。而且，通常所說的經營者還應當是取得合法經營資格的主體，只有具有經營(從事商品經營和營利)的法定資格(權利能力)的人才可以成為經營者，這樣企業職工(如在侵犯商業秘密中)、單位的法定代表人或具體經辦人(如在商業賄賂中)、無照經營或者違法經營的人就不能包括在內。而實際上這些主體往往也會實施某些不正當行為，對其他主體之間的公平競爭造成破壞，在很多國家和地區也被視為不正當競爭行為。為此可通過對“經營者”進行重新界定，即“本法所稱的經營者，是指從事商品生產、經營或者提供服務(以下所稱商品包括服務)的自然人、法人和其他組織。”(與《反壟斷法》關于經營者的規定一致)，擴大不正當競爭行為主體的范圍，并且通過規定“對他人的市場交易施加影響的事業單位、社會團體和經營者內部人員，視為經營者”，將非營利性單位如科研機構、醫院、學校、新聞媒體以及單位內部人員等主體納入其調整范圍。同時，將受害者由“經營者”改為“他人”，可以將消費者和其他主體(如普通的著作權人)也納入該法的保護范圍。相應的，在第四章法律責任部分，對不正當競爭行為的民事責任作出修改(特別是受害者的表述)。此外，還應進一步明確不正當競爭行為的主體和受害者之間的關系不限于直接的競爭關系。

就不正當競爭行為的種類范圍來說，我國目前的《反不正當競爭法》尚缺乏嚴格意義上的一般條款，存在著明顯的封閉性缺陷。因為該法第二條第二款“違反本法的規定”限定了認定不正當競爭行為的范圍，即從立法本意來看，該法將應依法制裁的不正當競爭行為嚴格限定在其第二章所列明的11種情況，不允許執法機關在此之外進行認定。這就限制了該法對包括知識產權在內的正當權益進行兜底保護功能的發揮。雖然這里存在合理解釋現行規定的問題，但最終還是要從完善立法人手，充分發揮反不正當競爭法一般條款的靈活性強、包容量大的功能。可以通過對不正當競爭行為的重新定義，形成我國《反不正當競爭法》中真正意義上的“一般條款”，擴大不正當競爭行為種類的范圍，即不以該法第二章明確列舉的行為為限，還可在此之外依該法的一般條款認定其他的不正當競爭行為。同時，在第二章明確列舉的行為之外，進一步明確經營者不得實施違反該法一般條款的“其他不正當競爭行為”，并且明確這類行為的認定機關，即人民法院和省級以上工商行政管理部門，其中，人民法院是在民事案件中進行認定，省級以上工商行政管理部門是在行政執法中進行認定。此外，在第四章法律責任部分，一方面對不正當競爭行為的民事責任作出修改，另一方面對依該法一般條款認定的“其他不正當競爭行為”的法律責任(行政責任)作出相應的規定。這樣，執法機關就可以依據第二條第一款和第二款的公平和誠實信用等原則條款在被具體列舉的不正當競爭行為之外認定其他不正當競爭行為，將第二條真正改造成我國反不正當競爭法的一般條款，從而增強該法的靈活性和適應性，以便對包括知識產權在內的正當權益進行兜底保護。

就涉及知識產權的具體不正當競爭行為來說，在我國目前的《反不正當競爭法》中與知識產權有關的條款比較多，其中最直接的是第五條規定的市場混淆行為和第十條規定的侵犯商業秘密行為。而這兩個方面都有加以完善的必要。