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【關鍵詞】 五大發展理念; 國外醫療糾紛解決模式的借鑒; 醫療糾紛仲裁制度的設立
一、 醫療糾紛的成因
醫療糾紛中的侵權損害糾紛無法合理解決,一方面破壞了社會的安定團結,阻礙了共享理念的發展。另一方面也影響了我國醫療衛生事業的快速發展。換言之,在面對我國醫療糾紛日益增加,醫療糾紛性質呈現多樣化和復雜化等問題的時候,現有的醫療糾紛的相關問題需要得到進一步迅速有效的解決。而我國醫療糾紛保障制度的不完善,矛盾調處能力的不足,都影響著我國醫療糾紛問題的解決。論其成因,有以下幾個方面:
(一)醫方因素。1.醫院管理缺陷。醫療質量管理制度的不完善或達不到完整落實,主要表現為醫護人員有時不能夠嚴格執行醫療護理常規、不及時記錄醫療文書或對醫療文書進行任意涂改,行為流程不夠清晰規范,或不重視醫療質量控制等。2.醫療保障體制不健全。目前,我國醫療保障制度相對其他國家較為落后,2002年9月頒布實施的《醫療事故管理條例》在社會發展過快的今天,顯然不能完全滿足當今社會對于醫療糾紛事故的需要。其次,醫院在醫療過程中的支出和運行費用主要靠醫療服務收費解決。商業化、市場化傾向過于明顯,導致患者承擔的醫療費用較高,“因病致貧、因病返貧”等現象在此過程中以不同程度存在著,致使社會公民對醫療衛生行業滿意度呈下降趨勢、對醫生的信任程度也大幅降低。3.少數醫務人員責任感缺失。有的醫療機構中部分醫務人員在服務過程中的工作態度過于懶散,對就診患者缺乏耐心、懶于解釋病情或病情交代不清,甚至違反醫院規章制度和常規操作流程,錯誤實施醫療行為或擅離職守、延誤搶救等。極少數醫務人員技術水平不高且臨床經驗不足、技術操作不熟練卻又過于自信,導致患者對治療過程不滿等不良影響。4.醫療衛生服務質量不高。主要體現在各級醫療機構的醫護人員服務水平參差不齊。尤其對于剛進入社會,社會經驗尤為不足的大學生來說,心態不夠沉穩,容易與患者或其家屬產生沖突,引起一些不必要的醫療糾紛。有些醫務人員因缺乏c患者溝通的能力和技巧,常常忽視了患者對于病情的知情權和隱私權等患者合法擁有的權利,并因此引發一些不必要的糾紛。
(二)患方因素。1.醫療期待過高。患者因缺乏醫學常識,常常對醫療效果期望過高,甚至直接把醫生當成救命稻草,將治愈的全部希望寄托在醫院身上,從而忽視了我國醫療技術水平的局限性以及醫療行為的高風險性。2.信任度偏低。醫療服務行業的市場化使其趨利性被進一步放大,導致一部分患者對醫療機構的信任度明顯降低,加之近年來人們維權意識的增強,患者有時會要求參與到整個醫療診治過程中,了解其中的每一個細節,甚至要求將整個治療過程錄制下來,使醫務人員始終在高度緊張的情緒下實施醫療行為,這樣也極易發生醫患沖突。3.其他目的。有些患者會對醫生提出一些不合情理的要求;患者或其家屬在治療過程中存在的焦慮,緊張等情緒因素都是引起醫療糾紛的潛在原因。此外,尚不能排除所謂“職業醫鬧”的故意行為。
(三)其他因素。1.人們法制觀念較為薄弱。現行醫療糾紛不能得到恰當的解決,在各類醫患糾紛解決中經常存在著“一鬧則靈”的情況,有時執法機關在干預、協助處理醫療糾紛過程中法制意識不強,不能對患者或醫療結構達到強有力的震懾效果,基于“維護社會穩定”等固有觀念的限制,對醫患糾紛事件的處理瞻前顧后,不能及時對過錯方進行處罰或警告。因此有關法律在這個時候就不能得到完整的體現。此時,推動共享發展就顯得尤為重要。2.資訊網絡等媒體誤導。新聞工作者對于醫療糾紛事件的報道,一般都是為了博得各大新聞的頭條版面而不能對有關醫療糾紛事件的真實情況進行準確并客觀地把握。經常會為了追求新聞效應,對具體醫療糾紛事件進行缺乏客觀評價的報道,且加入自己的主觀判斷,對大眾造成一定程度的誤導,更加激發了醫患雙方矛盾的產生,引起醫療糾紛。
二、國外醫療糾紛解決方式的借鑒
世界上主要的國家和地區,例如美國、德國、墨西哥等的新近趨向是通過非訴訟糾紛解決方法――ADR(Alternative Dispute Resolution) 模式來解決日漸增多的各種醫療糾紛。
美國的醫療侵權糾紛訴訟在歷史上一共歷經三個階段。第一階段是從1920年開始,司法實踐中有明確的規定,在醫療糾紛過程中要由醫院來承擔整個案件中的具體舉證責任,要求醫院對于其醫療行為是否存在過錯承擔舉證證明責任。第二階段則是從1960年開始,這個時代的患者的自我保護意識漸漸開始覺醒,維權意識日漸增強。醫療糾紛案件發生后常常會要求醫院增加賠償金額,具體數額則是根據患者機體損害程度、對未來職業和生活的影響等情況而定。第三階段是從1980年起,這個時候正處于保險業快速發展的時期。美國醫師協會便和各保險公司合作,想要通過這種方式來減少侵權訴訟發生的數量,并規定了賠償金的封頂限額。
德國自1970年起,德國醫療糾紛訴訟案件的數量迅速增加。緊接著,德國各地的醫師協會便設立了處理醫療糾紛案件的訴訟外處理程序――停所和鑒定委員會。目前德國醫療糾紛案件的訴訟外處理機構包含4個調停所和5個鑒定委員會。調停所的主要功能在于是在裁判外處理醫務人員的損害賠償責任,鑒定委員會的作用則是對醫生的整個治療過程是否存在過錯進行鑒定。而在啟動程序上則是由醫患雙方主要當事人提出書面申請,調停所進行介入審查并且采用相關證明文件,告知鑒定事項等。
仲裁作為ADR的一種解決機制,是指當事人合意將爭議或者糾紛提交第三人居中作出裁決,彼此承擔由此而確定的責任并自覺履行,使糾紛得以解決的一種方式。世界各國在解決醫療糾紛案件的各種ADR方式里,仲裁以其獨立性、快捷性、專業性以及一裁終局性,倍受世界主要國家的青睞。各國的實踐經驗表明,當前社會中,仲裁已經逐漸成為解決各國醫療糾紛案件最重要的非訴解決機制之一。反觀我國,雖然許多學者在其撰寫的文章中論證了在我國通過仲裁方式解決醫療糾紛的合理性和必要性。
三、我國現階段醫療糾紛解決機制及存在的問題
目前我國的醫療糾紛有三種機制:協商解決,訴訟解決和行政調解。針對我國現階段的醫療發展狀況而言,該三種機制各有利弊,下面逐一介紹:
(一)協商調解。該種方法確實有諸多優點。對于醫院來說,有利于保護其聲譽,避免在社會上產生不良影響。但有利必有弊。我國協商調解的弊端在于該解決方式沒有完全考慮到患者及其家屬對醫療知識的理解程度。大多數國民,對于醫療后果都缺乏精準的判斷,且患方在調解時一般都處于情緒激動的狀態,在溝通過程中有可能會對醫務人員做出過激行為,干擾到醫院的正常工作秩序,危害到醫務人員的人身安全,使醫院迫于無奈答應患者不合理的請求。因此患方和醫方之間也很難進行有效的溝通,達成一致的解決意見。我國協商調解并沒有強制執行力,因此對醫療糾紛的解決造成了很大的阻礙。
(二)訴訟解決。訴訟作為美國、德國的重要解決機制之一,也是我國維護國民利益的最后一道強有力的防線,許多患者都會優先選擇以訴訟的方式解決醫療糾紛,期望法律會帶給他們合理并令人滿意的訴訟判決。但是,從司法實踐的角度上看,真正能作出讓患者和醫方都滿意的訴訟判決少之又少。一方面,大部分法官很難根據患者的實際情況和醫院提供的證據進行精準的事實判斷。另一方面則是我國訴訟一般采取兩審終審制度,訴訟時間較長,費用較高,不利于高效率地解決患者的醫療糾紛問題。
(三)行政調解。美國和德國也有相類似的解決機制。相對于我國來說,行政調解中的行政機關一般是衛生行政部門。但由于我國目前有“兒子出事找爹理論”的特殊關系,一般而言衛生行政部門很可能會和院方站在一條戰線上,這樣患者的利益就不能得到合理有效的維護,因此就會違反我國“公權力的行使是為了保護國民私權利不受侵害”的理念。因此行政調解中行政機關的中立性在糾紛解決過程中一直備受質疑。故很少有患者會選擇行政調解來作為解決醫療糾紛的途徑,令行政調解的設立如同虛設。
四、建立醫療糾紛法律制度的對策建議
目前我國在建立醫療糾紛解決機制時,何種方式能夠高效地解決糾紛,是一個值得研究的問題,我們分析了美國、德國等西方國家,大部分是建立仲裁制度,對仲裁制度筆者是持肯定的態度,雖然在我國學者中也有不同的看法,但筆者看來,建立糾紛仲裁有其獨特的優越性。
(一)對糾紛仲裁制度建立的不同意見。醫療糾紛仲裁機制的設立,學界中存在著兩種不同的看法: 第一種意見認為,因我國醫療衛生機構是靠政府實行相應補貼并嚴格限制其服務價格的非營利性組織機構,并不是通常含義上的利益經營者,因此醫患關系應由我國行政法調整。故醫療糾紛不能通過仲裁方式進行解決。不過學界中大部分學者并不贊同這樣的說法,他們覺得醫患雙方之生的糾紛是平等民事主體即醫生和患者之間在醫療過程中產生的,包括醫療服務合同糾紛及侵權損害賠償糾紛,這兩類糾紛均屬于當事人可自由處分的具有財產性的事項。從我國仲裁法的規定來看,糾紛是否有可仲裁性應符合以下三個條件: 一是所提交仲裁的醫療糾紛必須是民事經濟糾紛;二是醫患雙方當事人的法律地位應該平等;三是需仲裁的事項為當事人有權利處分的民事實體權利。因此,醫療糾紛完全可以通過仲裁方式予以解決。
(二)仲裁解決糾紛的優越性。根據德國、墨西哥等國家的經驗,醫療糾紛的仲裁制度在這方面有著明顯的優勢:首先,仲裁解決機制比協商調解更具有權威性;比訴訟更具有快捷性、專業性和高效性;比行政調解更具有可靠性、公正性。其次,醫療糾紛仲裁機制可以與其他解決機制一起,共同形成多元化解決機制,形成集和解、調解、訴訟及仲裁等多位一體的解決格局,滿足不同患者的需求,通過更高效的方式保護患者及醫方的利益。
(三)從財產性角度建立仲裁制度的可行性。對于為何可以通過仲裁的方式解決醫療糾紛,我們要對醫療糾紛本身的性質進行分析。首先,醫療糾紛主要包含了醫療人身侵權糾紛與醫療侵權損害賠償糾紛兩種不同的類型。因醫療人身侵權糾紛案件損害的是患者的健康權和生命權,與患者人身具有密切聯系,因此不能被納入仲裁解決的范圍之內。但因為醫療行為侵害了患者的健康權與生命權的同時會發生一系列醫療損害賠償問題,而醫療損害賠償糾紛因其具有財產性的內容,故將其納入仲裁解決的范圍內是被認可的。
(四)醫患雙方地位的平等性。對于醫患雙方主體地位是否平等,學界看法存在著分歧。部分學者認為,醫療關系中雙方主體地位并不平等。在服務對象的選擇上,醫院總是處于一個被動的位置;而另一種觀點表示,醫療機構服務的收費無論是直接來自患者還是由國家財政撥付均不影響醫患之間存在平等交換關系的判斷。筆者認為,誠然醫患雙方在社會地位上不平等,但在法律地位方面,其平等性與否取決于雙方之間是否存在平等交換的法律關系。患者如果對于醫院的醫療服務不滿意,可以對醫生的治療方案予以否決,或者選擇更換其他醫院,醫生與患者之間形成的是服務與被服務的法律關系,因而二者的法律地位是平等的。我國《仲裁法》規定的仲裁范圍是平等主體之間可自由處分的財產性權益糾紛,因此可以通過仲裁的方式解決醫療糾紛產生的問題。
(五)對醫療糾紛設立的仲裁程序的建議。在醫療糾紛案件發生后,醫患雙方在自行協商不成的情形下,如果雙方能自愿將產生的爭議以書面形式提交醫療糾紛仲裁委員會處理,則可按照下列仲裁程序進行:1.當事人申請。(下轉第58頁)(上接第45頁)提出仲裁申請的一方當事人應當在醫療糾紛發生之日起規定的時間內向醫療糾紛仲裁委員會提出書面申請。2.案件受理。醫療糾紛仲裁委員會應當在收到書面申請之日起規定的時間內作出是否予以受理的決定。對決定受理的案件應及時通知被訴方,并組成仲裁庭。3.案件審理。仲裁庭在處理醫療糾紛案件時應當先進行協商調解,在合法自愿的原則下促使雙方達成和解協議。仲裁庭及時作出裁決。4.仲裁的執行。仲裁裁決書自作出之日起發生法律效力,對當事人具有強制執行力。當敗訴方在不主動履行仲裁裁決的情形下,勝訴方可以請求法院對敗訴方強制執行。通過法院的強制執行程序能夠體現仲裁裁決的權威性。且在保證實現當事人權利的同時,也能夠保證醫療糾紛仲裁制度的順利發展。
五、結語
通過仲裁來解決醫療糾紛是對我國完善醫療糾紛多元化解決制度的有益探索。仲裁以其專業性、快捷性、獨立性、保密性、公正性以及其終局性的優勢在醫療糾紛案件的解決過程中發揮著其獨立的作用。目前我國醫療糾紛解決制度之所以存在構建的難點,是因為醫療糾紛仲裁方式的可仲裁性及醫療糾紛仲裁模式的問題。通過在國家層面上的立法的模式對醫療糾紛仲裁法律制度予以肯定,建立起符合我國國情的中國特色的醫療糾紛仲裁法律制度,同時也推動五大發展理念的快速進步,為完善我國社會主義社會貢獻一份力量。
【參考文獻】
[1]劉泉等.醫事程序法.西南師范大學出版社,2009 年版.
[2]古津賢,張新華主編.醫事程序法.西南師范大學出版社,2009年版.
剛來到xx市第一人民法院,有點亢奮,在這里我即將度過從學校走向社會的成人禮——實習。我有幸能按照自己填寫的志愿分配到與經濟糾紛有關的庭室——民二庭,并且跟了有十年庭審經驗的法官文姐。她的書記員是朱昉姐,一個從中南財經政法大學畢業的研究生,在這里做書記員滿一年,主要是負責在辦公室內處理各種文書工作,接待和聯系當事人,我所在的辦公室只有七個人,而這個辦公室里唯一個男書記員強哥,也是跟著文姐做事,主要是負責跑外辦公,一大早就開車出去,忙的時候要晚上七八點才回到法院。他和朱昉姐可以說是里應外合的搭檔組合。辦公室的人里面還有另外一個南醫科大的實習生阿鉆,跟著另外一個法官蕾姐,蕾姐只有一個書記員舒姐,又由于手頭的案子也多,人手不足,盡管她只是在這里一個星期,就很熟悉這里的環境。能在一個辦公室遇到一個實習生,我很高興,有事情也會經常問她如何處理,偶爾還和她一起吃飯。
初來乍到,我并不是太熟悉法院書記員的日常工作,朱昉姐就抱了四五個文件袋到我的四方小桌子上,讓我歸檔以熟悉下民事訴訟程序。這幾個文件袋材料鼓鼓,是關于建筑工程糾紛的材料,里面涉及到許多建筑專業方面的術語,我拿處一堆材料卻不知方向的瀏覽,朱昉姐提示我看看判決,但是光看十幾頁的判決書就搞得我頭暈了,什么地基啊,什么樓板施工防水啊,什么板面裂縫啊,什么鋼筋板梁啊,掃了一個早上我都不知道自己看的是什么材料。第一個早晨在抽象的概念中暈倒過去。朱昉姐考慮到我不太能消化那些材料,就讓我轉移戰場,去打傳票,我才可以脫離苦海了。
第二周
隨著兩岸經貿往來的熱絡,兩岸經貿糾紛層出不窮,近年來更是呈快速增長趨勢。兩岸經貿糾紛,是兩岸公民、法人在經貿領域所發生的民商事法律糾紛、行政糾紛和刑事糾紛。依據糾紛的標的或涉及對象,參考臺灣海基會的統計,兩岸經貿中常見的糾紛類型主要有:
(一)投資糾紛。包括合資糾紛、合同糾紛、股權糾紛、土地使用權糾紛等。
(二)貿易糾紛。包括產品瑕疵、貸款糾紛、因貿易糾紛衍生人身安全事件等。
(三)知識產權糾紛。包括知識產權權屬糾紛、知識產權合同糾紛、不正當競爭糾紛等。
(四)稅務行政糾紛。
(五)臺商人身安全糾紛。
(六)勞動糾紛。
(七)大陸赴臺投資糾紛。
另外,根據“臺灣工業總會”2007年度調查,臺商在大陸投資面對的投資糾紛有五大問題:
1、勞資糾紛(占55.7%);
2、與當地政府之糾紛(占39.6%);
3、財務糾紛(占33.0%);
4、合作伙伴心存詐騙(占11.3%);
5、利潤分配不均(占5.2%)。
兩岸經貿糾紛種類繁多,背景復雜,影響廣泛。它既具有大陸經貿糾紛的屬性,又帶有涉外經貿糾紛的某些特點,具有雙重性。涉臺經貿糾紛包括兩種情況,一是以香港或外國公司名義與大陸進行經貿活動而發生的糾紛,二是以臺商名義在大陸投資而發生的糾紛。無論前者或后者,都存在較復雜的涉外關聯。
據不完全統計,《臺胞投資保護法》實施以來,從1995年至2005年7月,辦直接受理臺胞投訴案1941件,結案1233件,結案率63%。另據初步統汁,2002年以來,各地累計調處臺胞投訴案件10966件,已辦結9526件,平均結案率為86.2%。此外,2005年7月辦成立投訴協調局以來,截至2006年12月31日,直接受理臺胞投訴案件728件,已結案628件,結案率86.3%。同時,最高人民法院、最高人民檢察院及中央各部門、各地政府也審理或調處了一批臺胞投訴案件。2003年以來,人民法院依法共審結涉臺民商事案件16130件,同比上升85.27%。
此外,在臺商投資的主要地區江蘇,僅2005年,江蘇省臺辦就接到涉臺經濟糾紛投訴84起,且大多數為比較復雜的案件。江蘇省高級人民法院所審理的涉臺經貿糾紛案件,涉及股權糾紛、基層政府引資承諾糾紛、企業內部管理糾紛、合同糾紛等多種情形。
兩岸經貿糾紛及其解決,小而言之,將折射當地的投資環境,左右對臺商的招商工作,影響當地經濟發展;大而言之,則將牽動兩岸經貿往來,影響兩岸關系發展。
二、仲裁成為兩岸解決糾紛的重要途徑
糾紛解決,涉及四個基本要素:糾紛的主體、糾紛的客體、糾紛的解決者以及解決糾紛所依據的規則。根據這四個要素的不同特征與組合,糾紛解決可分為協商、調解、仲裁和訴訟等四種基本方式。而仲裁是當今國際上公認并廣泛采用的重要方式之一。
仲裁是基于糾紛主體的合意,由法院外中立第三者作出有法律約束力和執行力的裁決的一種爭議解決方式。
大陸《仲裁法》對現行仲裁制度作出了詳盡規定。
仲裁的基本原則是:
1、自愿原則。主要是是否提交仲裁、選擇仲裁機構、具體仲裁事項、仲裁庭的組成、審理方式、開庭形式等事項,均尊重當事人共同意愿。
2、仲裁獨立的原則。主要是仲裁依法獨立進行,不受行政機關、社會團體和個人的干涉。此外,仲裁體系中的仲裁協會、仲裁委員會和仲裁庭三者相對獨立。
3、根據事實、符合法律規定、公平合理解決糾紛的原則。這是公正處理民事經濟糾紛的根本保障。
與訴訟相比,仲裁具有鮮明的特點:
1、當事人意思自治。《仲裁法》第四十九條規定:當事人申請仲裁后,可以自行和解。達成和解協議的,可以請求仲裁庭根據和解協議作出裁決書,也可以撤回仲裁申請。
2、裁決具有法律效力。《仲裁法》第六十二條規定:“當事人應當履行裁決。一方當事人不履行的,另一方當事人可以依照民事訴訟法的有關規定向人民法院申請執行。受申請的人民法院應當執行。”
3、一裁終局。《仲裁法》第九條規定:裁決作出后,當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院的,仲裁委員會或者人民法院不予受理。
4、不公開審理。此舉可以保護當事人的商業秘密,使當事人的商業信譽不受影響,也使當事人在感情上容易接受,有利于日后繼續經貿往來。
5、獨立、公平、公正。仲裁員都是公道正派的著名專家,斷案更具權威,而且處于獨立的第三人地位,而非當事人的人,由其居中,更具公正性。
同時,為保證仲裁的效率,仲裁與調解程序結合緊密,在仲裁庭主持下可通過調解解決糾紛,所制作的調解書與裁決書具有同等法律效力。而為保證仲裁的執行,仲裁又與法院強制執行程序相承接,可申請法院強制執行。
總之,與訴訟相比,仲裁具有收費低,結案快,程序簡單,氣氛寬松,當事人意愿得到充分尊重等優勢,從而成為經貿糾紛解決的重要方式。
以仲裁方式解決糾紛,優勢明顯。兩岸仲裁合作,共同解決經貿糾紛,則大有可為。仲裁基于當事人意思自治,屬于私權力、私法范圍,不具高度的政治敏感性,在兩岸政治分歧一時難以消弭的情況下,仲裁合作事宜更易靈活處理。
實際上,兩岸近年來在糾紛仲裁領域非常活躍,兩岸仲裁界逐步深化合作關系,有力推進了兩岸經貿糾紛的仲裁進程。2001年,由大陸國際經濟貿易仲裁委員會(簡稱“貿仲會”和臺灣“中華仲裁協會”共同舉辦的經貿仲裁研討會在上海舉行,這是兩岸知名仲裁機構首次聯袂合作。此后,兩岸仲裁界每年定期研討,推動解決相關問題。例如,2004年第4屆海峽兩岸經貿仲裁研討會協商決定:今后兩岸所做的仲裁結果均可在對岸產生效用。臺商可向臺灣的4個仲裁機構請求協助,所做裁決在大陸有效;臺商也可在大陸170個仲裁點就近尋求法律幫助,裁決結果適用臺灣。
目前,兩岸仲裁合作進展順利,為兩岸經貿糾紛的仲裁解決提供了良好條件。
首先,兩岸仲裁立法已逐步健全。在大陸方面,1994年《臺灣同胞投資保護法》中規定臺商糾紛“提交仲裁機構仲裁”。同年,《仲裁法》頒布。1999年《臺灣同胞投資保護法實施細則》對仲裁規范明確規定,“大陸的仲裁機構可以按照國家有關規定聘請臺灣同胞擔任仲裁員”,為涉臺仲裁的提供了法律保障。此外,1998年最高人民法院公布《關于人民法院認可臺灣地區有關法院民事判決的規定》,對認可臺灣仲裁機構裁決的申請,適用此規定,這極大地推動了兩岸仲裁合作。2006年9月,最高人民法院《關于適用(中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》開始施行,進一步健
全了仲裁立法。
臺灣1961年頒行“商務仲裁條例”。1992年的“兩岸關系條例”第74條規定:“在大陸地區作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷,不違背臺灣地區公共秩序或善良風俗者,得申請法院裁定認可。”“前項經法院裁定認可裁判或判斷,以給付為內容者,得為執行名義。”1997年,臺灣頒布了修訂的“兩岸關系條例”,根據第74條規定,臺灣法院在相關的前提條件下,可以認可及執行大陸做出的民事仲裁裁決。1998年臺灣公布“仲裁法”,擴大了提交仲裁的范圍。
其次,當事人仲裁意識逐步加強,仲裁案件明顯增長。“貿仲會”是解決涉臺經貿糾紛的主力軍。2007年,“貿仲會”北京總會受理的12件涉臺仲裁案件中,臺灣當事人作為申請人提請仲裁的有6件,作為被申請人的有6件。另據不完全統計,在1995年至2000年的5年間,僅“貿仲會”一家仲裁機構受理的大陸公司和臺商之間仲裁案件就達200多件,其中85%以上為投資糾紛。這還不包括以在香港或外國注冊的公司之名義發生之仲裁案件。
再次,兩岸聘請對方的仲裁員逐步增加。1999年,上海仲裁委等5家仲裁機構率先試點聘請臺灣地區16名專業人士擔任仲裁員。之后,逐步增至16家大陸仲裁機構共聘請48名臺灣人士擔任仲裁員。2007年12月,辦宣布,大陸將在原有基礎上,增加21家仲裁委員會,增聘48名臺灣專業人士擔任仲裁員。此外,廈門市還成立“涉臺仲裁中心”,為解決兩岸經貿糾紛提供國際認可的法律服務,并擬將聘請臺商擔任仲裁員。同時,大陸也在積極推動臺灣仲裁機構吸納大陸仲裁員。
最后,兩岸仲裁裁決已獲得對方認可與執行。大陸認可并執行臺灣仲裁結果的首個案例,出現于2004年7月23日。案由是兩位臺商因在廈門投資高爾夫球俱樂部而發生債權債務糾紛,經臺灣“中華仲裁協會”裁決,其裁決結果由廈門市中級法院裁定予以認可并執行。據統計,自1998年以來,大陸各級人民法院依據《關于人民法院認可臺灣地區有關法院民事判決的規定》,受理申請認可臺灣地區民事判決、仲裁裁決調解書、支付令等案件已達200余起,處理結果得到臺商認可。
臺灣認可并執行大陸仲裁裁決的案例也逐漸增多。2004年臺商國騰電子狀告上海海鈺建筑工程公司及其保證人臺商坤福營造,未依合約完成廠房一案,經過“貿仲會”仲裁,認定臺商坤福營造須賠償國騰電子損失,臺北地方法院在確認裁決“不違反臺灣公共秩序或是善良風俗”后,代為執行臺灣業者在臺資產扣押事宜,并于2005年執行完畢。這是第一起“臺商糾紛、大陸仲裁,臺灣執行”的案例。
此外,兩岸律師展開業務合作共同解決經貿糾紛,已漸成氣候,這有助于兩岸經貿糾紛仲裁的實務操作。另外,大陸也開放臺灣居民報名參加大陸司法考試,如獲得資格證書,即可在大陸執業,從而便利臺商在大陸參加糾紛訴訟。早在1995年的開放境外港澳臺人士參加律師考證中,就已有3位臺灣人士通過考試。
三、仲裁解決兩岸經貿糾紛的困難
仲裁解決兩岸經貿糾紛取得了積極進展。然而相較而言,在解決經貿糾紛時,臺商訴諸仲裁的較少,而多尋求協調(包括人際關系方式)解決。詳見下表。
為何會出現臺商較少選擇仲裁解決糾紛呢?原因是多方面的。
首先,仲裁本身也有諸多局限。主要是仲裁的自主性是一柄雙刃劍。被訴方出于種種原因,可能惡意利用程序權利,形成程序侵權,而仲裁機構對此卻難以采取有力對策,致使仲裁庭的效率大打折扣。另外,仲裁協議不能約束第三人,從而增加處理爭議的成本。仲裁員不同于法官,權力有限,難以掌控復雜局面。
其次,兩岸認可和執行對方仲裁裁決還存在不少障礙。雖然兩岸對彼此的仲裁裁決的認可和執行都已有法律保障,并有較好開端,但仍存在不少問題。
1、大陸最高人民法院《關于人民法院認可臺灣地區有關法院民事判決的規定》規定申請人應提交不違反“一個中國”原則的臺灣法院民事判決證明文件。這致使法院判決書或仲裁裁決書上只要出現涉及“中華民國”的文字,就可能被大陸法院認定為違反“一個中國”原則而不愿受理。
2、大陸1999年《臺灣同胞投資保護法實施細則》對臺商糾紛“提交大陸的仲裁機構仲裁”的規定,使臺商無法選擇臺灣為仲裁地,或適用臺灣法律仲裁。這使臺商對仲裁的“靈活性”和“民間性”認同大打折扣。
3、1997年“兩岸關系條例”第74條關于仲裁裁決和法院判決“得申請法院裁定認可”的惟一條件“不違背臺灣地區之公共秩序及善良風俗”之規定,非但不能簡化執行裁決的環節,反而使事情變得更不確定。這有待補充與完善。
4、“兩岸關系條例”關于大陸仲裁裁決認可和執行“對等認可和執行”的先決條件,將使大陸仲裁裁決的認可和執行實際處于無保障的地位。
最后,大陸仲裁實務操作存在諸多需改進之處。
1、地方仲裁機構行政色彩較濃。盡管《仲裁法》明文規定:仲裁依法獨立進行,不受行政機關、社會團體和個人的干涉。但大陸仲裁源于蘇聯模式,發展歷程與行政機關密切關聯。官方的財政支持讓事業編制的仲裁委員會無法截然擺脫斷案過程中的官方影響。
2、仲裁過程保全困難。《仲裁法》沒有賦予仲裁庭采取臨時保全措施的權力,而規定由法院行使,但對具體操作流程與期限沒有明確。這導致仲裁中的“證據保全”和“財產保全”程序繁瑣多變,存在仲裁庭和法院相互推諉的情形,容易產生時間延誤和裁決錯誤。
所幸的是,在沒有最高人民法院的相關司法解釋時,江蘇等省高級人民法院作出切實努力,對仲裁中保全問題作出了明確規定。2008年7月25日,江蘇省高院《關于審理民商事仲裁司法審查案件若干問題的意見》頒布實施,其中第四十四條至第四十九條對“證據保全”和“財產保全”的操作流程與期限作出了明確規定。這無疑將有助于提高仲裁的效率。
3、仲裁過程證據規則不一。仲裁證據規則體系包括取證、舉證、質證、認證等,但《仲裁法》和各仲裁委員會仲裁規則中對于證據的運用缺乏明確規定,以致臺商在仲裁過程中無法就仲裁證據相關問題得到統一回復,質疑仲裁的公正性。加之在大多數情況下,法院審理案件的證據規則,即最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》,被仲裁庭完全借用,也使臺商認為仲裁受司法影響過甚,違背初衷。
四、發揮仲裁優勢,共同解決經貿糾紛
以仲裁解決兩岸經貿糾紛的比較優勢十分顯著。當前,盡管存在許多困難,但不能因噎廢食,兩岸有關方面應共同努力,充分發揮仲裁優勢,推動涉臺經貿糾紛的有效解決。
首先,各級臺辦、司法機關、臺資企業協會等相關組織都應加強法規宣傳,充分提供法律咨詢服務,加強仲裁制度的宣導,使臺商知之行之,合理利用仲裁方式。
其次,規范仲裁實務操作,提高仲裁的效率和獨立性。仲裁委員會應端正民間服務角色,相關法律應明確規定臨時保全措施的程序,尤其是仲裁委員會與法院之間的銜接窗口與期限。同時,規范仲裁證據規則,本著公平、合理的立場,適當適用臺灣法規。
一、法律風險概述
企業法律風險是一個不斷發展的概念,至今尚無一個為各界所公認的權威定義。一般定義為:由企業外部法律環境發生變化,或由于企業自身在內的法律主體未按照法律規定或合同約定有效行使權利、履行義務,而對企業造成負面法律后果的可能性。 法律風險不是一種孤立的企業風險,它融通于企業的各種風險中,組成很復雜,根據法律風險的成因,通常可以將法律風險分為企業內部法律風險和外部環境法律風險。
企業內部法律風險是指企業內部管理、經營行為、經營決策等因素引發的法律風險。外部環境法律風險是指由于企業以外的社會環境、法律環境、政策環境等因素引發的法律風險。外部法律風險引發因素不是企業自身所能夠控制的,因而不能從根本上杜絕外部環境法律風險的發生。企業內部法律風險引發因素主要來自企業內部,是企業自身能夠掌控的。所以筆者重點就企業內部法律風險進行陳述。
二、內部法律風險主要存在的方面
(一)訴訟風險
訴訟風險,是指當事人在訴訟活動中可能遇到的一些爭議事實以外的因素,影響案件審理和執行,致使其合法權益無法實現的風險。主要風險是:
1、訴訟時效風險。這類案件形成的時間久遠,往往當我們想到用法律途徑解決時,已經超過了訴訟時效。經辦案件時,主要考慮如何接接續訴訟時效,擇機的防范措施,充分發揮法律事務部門的積極作用,規避訴訟時效帶來的法律風險。否則,會給企業造成巨大的損失。
2、舉證責任風險。隨著公民法律意識的增強,勞動爭議案件和環境污染案件不斷上升。特別是涉及環境污染、勞動爭議,這類案件最大的風險所在是舉證責任倒置。對于此類案件,應分門別類,采取不同措施:在遭到有可能承擔責任時,與對方達成訴訟外調解,或勸其撤訴,以節省訴訟費用;在對方訴訟請求無法律依據時,挖掘抗辯理由,積極應訴,力爭讓法官接受我方的理由重新分配舉證責任。
3、行業風險。如塌陷地賠償案件,這類案件是困擾煤炭行業的一大難題,這種行業風險引發的訴訟歷年不斷,而且標的額很高。對于這類法律風險應審時度勢,盡可能采取積極措施防范和風險,在發生糾紛訴諸司法救濟時,積極收集整理相關證據材料,認真分析訴訟的利弊得失,制定確實可行的訴訟方案,或者通過協調解決,盡可能把訴訟風險降到最小。
(二)投資、合作風險
1、投資項目缺乏足夠的事前法律論證是造成法律風險的重要原因。投資過程中的很多問題不是靠日后修修補補能夠解決的。如果在初期就能走上正軌,比日后碰到法律問題再來考慮如何解決和糾正所付出的代價要小很多。投資項目缺乏足夠的事前法律論證,對嚴重的法律問題就不會有清醒的認識,所選擇的商業模式有可能違反了國家法律。這種違法行為無論后期的運作如何規范,如何細致都不可能降低法律風險。一旦法律風險轉化為實實在在的法律障礙,企業將為此付出很大的代價。
2、項目合作中信息不對稱是造成法律風險的主要原因。由于合作各方站在不同的角度,所持的心理不一樣,造成一方掌握信息,不愿意讓對方了解,特別是可能影響價格的信息。信息上的不對稱,導致無法弄清真實債務和財產狀況,合作后可能會出現大量債務,收購方剛一進入就要替被收購方還債。在投資、合作中,要防范法律風險,就需要法律專業人員進行審慎調查,進行事前法律論證。盡可能多地掌握真實信息,謹慎操作,不要盲目相信對方,對合作的全盤情況了然于胸。
(三)公司方面風險
1、設立不規范的法律風險。企業在設立過程中的不規范行為,往往會為企業健康運行埋下隱患,并導致公司成立后內部糾紛頻頻,甚至有的在公司成立過程中就產生了糾紛乃至公司無法成立。如發起人出資不足、發起人違反出資義務,出資權利瑕疵等引發的糾紛,在公司解散過程中,涉及公司清算、債務承擔等也會引發大量糾紛。
2、公司法人治理制度不完善的風險。公司決策必須根據《公司法》和公司章程做出。有些公司負責人對自己公司的章程根本沒有詳細看過,譬如有些合同或者決策必須經過股東會或董事會的同意,否則就是無效合同或者是無效的決議。
(四)日常經營管理方面風險
1、合同法律風險。在合同履行過程中,不會依法行使《合同法》規定的同時履行抗辯權、先履行抗辯權、不安履行抗辯權和合同的解除權,致使從主動方成為被動方。
2、工商管理缺失的法律風險。煤炭行業近幾年重組改制、破產改制、收購重組等日益增多,企業設立、變更、注銷、年檢等工商管理事務也隨之增多。對有些分支機構缺乏監管,由此形成債務而連帶集團公司。
三、筆者認為雖然上述法律風險成因各異,表現形式不一,但其深層次的成因在于
(一)法律風險意識不強
一是對投資中的法律風險防范認識不足,沒有采取有效的防范措施。二是對改革改制中面臨的新模式、新風險,還是停留在原來的思維模式中,思想上準備不足。三是不善于總結經驗教訓,導致決策的法律風險不斷。四是缺乏完善的工作體系。
(二)法律機構不健全
隨著法律風險控制難度進一步增大。如不設立專門的法律機構或配備專業化的法律人員,法律服務人員難以介入合同審查、合同談判、經營決策、項目論證、工程招投標等重要經營活動,造成各項經濟活動缺少法律審查環節,埋下許多經濟隱患和經營風險。
(三)法律人員素質不高
法律工作人員,多為兼職,在當前民事、經濟糾紛日益增多的形勢下,往往不能及時有效地處理各種訴訟糾紛,往往是小事拖成大事,好成壞事。
(四)對法律事務工作還不夠重視
法律事務工作在各個單位還不同程度地存在“說起來重要,干起來次要,忙起來不要”的現象。比如,有的單位在對外投資中,沒有讓法律事務部門全過程參與,不進行法律論證。當省國資委要求提供該項目的法律意見書時,又要讓法律事務部門在沒有參與項目調查論證的情況下馬上出具法律意見書,造成工作很被動。
(五)依法維權力度不大
有的經營人員權利意識不強,依法維護企業權益的積極性不高,造成一些外欠款項難以收回,形成呆帳、壞帳,積累了較大數額的不良資產。有時會因忽視行使自己的法律權利,造成被動局面,導致難以挽回的損失。
四、構建國有煤炭企業法律風險防范體系
如上所述,法律風險存在于公司經營中的各個領域、各個環節。有風險即有規避、控制風險的辦法,這個辦法就是構建企業法律風險防范體系。筆者認為,應從以下及方面著手進行法律風險防范體系建設。主要內容包括:樹立二個理念,完善三項制度,優化兩個體系。
(一)樹立二個理念
1、樹立事前防范和過程控制為主、事后救濟為輔的法律風險防范理念。因此要樹立事前防范和過程控制為主、事后救濟為輔的法律風險防范理念。把法律咨詢論證、審核把關滲透到生產經營的各個環節,使法務工作由救濟型向預防型轉變,由參與型向管理型轉變,由封閉型向開放型轉變,增強企業防范、控制和化解法律風險的能力。
2、樹立企業法律風險防范融入理念。法律風險防范并沒有一個一勞永逸的一攬子解決方案,和其他大多數的管理一樣,是在以往的經驗教訓中不斷地總結并加以改進。法律風險防范功能必須有機地融入企業原有的經營管理體系內,才能發揮其預防、控制的功效。這也是將法律事務工作重心前移,變事后處理,為事前預防,事中控制的保證。把法律風險防范成為一種常規性的管理工作,形成法律風險防范的新思維,并貫穿在企業的各個業務流程中,嵌入企業生產經營的實際工作中。
(二)完善三項制度
1、完善企業總法律顧問制度。一是堅持把總法律顧問制度作為企業法制建設的中心環節,全面推行總法律顧問制度。二是造就一支高素質法律顧問隊伍。企業法律事務機構和法律顧問隊伍是總法律顧問制度建設的重要內容,法律事務人員的素質關系到企業法律風險防范工作的最終成效。三是完善內部規章制度,構建法務工作保障機制。四是加強機構建設,構筑法務工作體系。
2、完善法人治理制度。首先,嚴格依據章程辦事,以公司章程為行為準則。其次,建立健全以董事會為核心的公司法人治理結構,保障重大決策的科學性、民主性,加強對企業的戰略控制。再次,所有經董事會、股東大會通過的議案、決議等法律文件,在提交前,都要經過法律部門審查把關。
3、完善重大決策法律論證制度。保證法律事務部門全過程參與企業重大投資決策和經營決策。充分論證各項決策的合法性和法律上的可行性,使企業的經營管理行為能夠經常處于有利的法律地位,實現法律事務工作由傳統的事務向管理型與參謀型并重的轉變,真正成為各級領導決策和管理的參謀助手。
(三)優化兩個體系
1.優化合同管理體系。 一是完善合同管理制度。強化合同選商、談判、審查、訂立、履行等交易環節的制度建設,從制度層面明確合同管理職責、權限、流程等內容,實現合同管理全過程的制度覆蓋,加強對合同管理薄弱環節的控制。二是加強合同法律審查制度。嚴格對合同的審查、把關,使合同條款更加嚴密、規范、完備、合法、有效。執行合同會審會簽制度,對不經會審會簽的合同或協議,不得報送領導簽字和加蓋印章。三是建立有效的合同管理責任追究制度。明確職能部門在合同談判、審查、簽訂、履行等環節中的職責分工。特別是要加強對重大合同的管理,重點管好合同的談判、起草、審查、簽訂、蓋章、執行、結算、反饋八個環節。
甘肅隴南地處秦嶺山脈以南,境內山大溝深,交通不便,還在上世紀之末,全行所有營業網點柜臺辦理業務仍然沿用傳統的手工操作方式,客戶排長隊等候辦業務的事屢見不鮮。面對日益發展的業務和不同客戶的需求,為了加快業務發展步伐,自2001年起,全行在省分行科技處和地分行黨委的正確領導下,我部電腦工作緊緊圍繞全省支行長會議精神及地分行各項工作安排,堅持以科技興行為目標,以服務基層為主導,搶抓機遇,理順科技管理體制,加強科技隊伍建設,強化科技支撐,優化網絡性能,提升各項業務系統的安全性、穩定性和可靠性,在全面實現把全行的網點優勢傳化為網絡優勢的基礎上,加大新產品的推廣力度,短短四年多時間,全行科技建設成果亮點頻現,走出了一條跨越式發展的科技興行之路。網絡科技的發展和應用,不但為全行各類客戶提供了優質高效的服務,使人們處處體現到現代化信息帶給我們的便利,而且使全行的客戶結構也由原來的農戶、鄉企、供銷社等低層次客戶占主要比重,發展到今天擁有電信、廣電、財政、學校、醫院、銀行同業等一大批優質客戶,從而,為全行業務發展插上了騰飛的翅膀。
一、領導重視加強管理 信息駛入高速公路
“新一代”綜合業務系統的推廣應用是全行電子化信息系統建設和業務發展戰略的客觀要求,為積極適應信息經濟及“扁平化”改革管理要求,使“新一代”綜合業務系統能在隴南農行順利推廣,首先,該行成立了“隴南農行綜合業務系統推廣項目建設”領導小組,加強了對科技信息工作的領導,將科技建設內容納入每年全行各項業務發展中的一項重要內容,促進了電子化業務在全行的全面普及和應用。計算機普機應用中,信息科技部門通過制定《“新一代”綜合業務系統隴南分行網點接入方案》,加強了對科技費用的詳細測算,為全行節省通訊費用15萬元。三是充分利用科技網絡優勢協助計會部門加強了對財務的監督和管理,落實了轄內43個營業網點的帳務核對,為新一代帳務數據移植做好了準備。四是改善了機房環境,完成了我行“新一代”主干網的網絡建設工作。幾年來,經過全部員工努力奮戰,實現了全區所有有效網點全面聯網和業務功能的集中化管理,順利完成了“新一代”業務系統的切換工作。
另外,自ABIS系統上線運行以來,他們始終把保證系統的穩定運行放在各項工作的首位,積極配合業務部門解決運行中出現的問題。充分運用對全區網絡的性能檢測、故障診斷等技術手段,加強對運行的技術支持力度,提高響應速度,縮短處理時間,確保全行網絡系統暢通無阻,為業務經營提供可靠保障。同時組織人員對全區縣支行和各電子化營業網點的計算機運行、網絡安全、密碼管理、設備的保養和維護、安全設施的建設等方面,進行了徹底的檢查,對查找出的如操作環節不夠規范;密碼管理混亂;通訊有時不暢等方面的問題逐條逐項進行了整改,并針對安全漏洞和可能存在的安全隱患從制度的學習、計算機的培訓、事后監督、值班制度、計算機安全,計算機及附屬設備的管理等方面提出了工作要求,進行了糾改,從而提高了全區計算機的綜合應用水平和風險防范能力。近年來該行科技部共排除網點各類故障600多起,保證了業務的按時辦理。另外,為了不斷完善“新一代”綜合應用系統和集中式信貸管理系統,按分行的安排多次對ABIS系統和CMS系統進行了升級,優化軟件功能,規范運行維護流程,全面提高了應用水平。確保了各項應用系統安全、平穩、高效運行。
二、圍繞業務精心組織,加大新產品推廣力度
該行科技部門充分利用網絡和大集中的優勢,加大了新產品的推廣力度。一是在開辦醫療保險業務的同時,相繼推進了銀行卡、銀證通、保險、等業務。二是開通了網內聯行業務。網內聯行作為農業銀行電子匯兌系統和實時匯兌系統的升級換代產品,處理同一數據中心各營業機構之間的資金匯劃業務,是對傳統銀行業務的處理流程和業務制度進行的創新。為此該行科技部積極配合計劃會計部舉辦了專項培訓班,搭建了培訓環境,并積極輔導學員掌握操作,熟悉業務。之后對43個營業網點進行了遠程程序安裝和調試,及時順利的開通了此項業務。三是國稅系統全面上線運行。在此之前各縣此項業務都是通過報盤進行數據交換,而且只能雙定戶的繳稅,量大但手續費極低,操作繁瑣,且不安全。此次上線能滿足多元化報稅的要求,主要是通過萬維平臺進行數據交換,不但支持雙定戶,還能支持企業交稅,同時也能電話報稅。操作簡單方便,安全性高。四是完成了記賬式國債交易系統和基金銷售系統的推廣工作。實現了開放式基金的發行、申購、贖回、查詢、清算等功能。投資者可以以金穗借記卡為介質,在農業銀行營業網點的柜臺辦理基金直銷業務。五是完成了中間業務平臺推廣應用工作。為了保證我行中間業務平臺順利推廣,成立了由主管行長為組長的推廣領導小組,信息科技部負責信息采集和程序的安裝。對以前開辦的中間業務進行分類、整合,在不影響正常中間業務辦理的前提下,進行升級,經過連續三天的徹夜努力,完成了全區43個網點的上線推廣應用工作。中間業務平臺的推廣應用,縮短了中間業務程序開發的周期,為我行中間業務的開發奠定了堅實的技術平臺。六是積極準備推廣現金管理平臺。現金管理系統是為了解決系統性、集團性大客戶的個性化需求而開發的金融產品,功能包括異地通存、法人結算帳戶透支、額度管理、資金調撥、電子支付、電子對賬和收費管理等。為了保證支票子系統向現金管理子系統平穩過渡和年終決算順利進行,根據省分行的安排對全區43個網點的支票子系統進行了升級,并下發了操作要領,確保系統平穩過渡。七是推廣應用了經濟糾紛案件管理系統(LMS)。LMS系統以經濟案件臺賬為主線,利用電腦技術,通過網絡支持,建立了農業銀行系統統一的涉訴經濟糾紛案件數據庫、律師數據庫、法律法規數據庫,實現了信息共享,實時管理,減輕了法律事務人員的工作量,提高了管理效率。八是不斷創新,加快了自助銀行的建設步伐。該行進一步加大對銀行卡的技術支持力度,優化了用卡環境,實現了ATM、POS的聯網通用,完成了1臺ATM、2臺POS的入網建設工作。并對“95599”電話銀行系統進行了升級改造,完成了網上銀行的功能測試,并如期投產運行。同時積極配合信貸部門完成了網絡系統的準備工作,制定了安全可行的設備安裝、調試和數據整合方案,指導協調各行進行了系統的安裝、調試,從而為信貸管理系統的推廣應用提供了有力的技術支撐,保證了信貸管理系統錄入移植工作按時完成。
三、統一網絡發展平臺,確保系統安全穩定性
今年該行己建成了省分行至營業網點的四級三層業務網絡,并配合省分行對現有的網絡進行了整合,在不影響“新一代”正常運行的前提下,建成了省、市、縣三級備份網絡,做到了“新一代”業務系統與管理信息業務的邏輯隔離,從而提高了網絡的安全性和共享程度。為了切實改善網點通訊環境,保證“新一代”綜合業務系統穩定運行,按省分行的安排進行了網點半固定聯接方式和縣支行路由器代替終端服務器的改造工作。此次改造涉及9個縣支行的中心和9個縣支行的43個營業網點,為了節約投資,充分利用原有設備,部分使用了99年信貸管理一期系統建設時配備的CISCO2治理發愣功路由器。通過網絡改造,不但改善了網點網絡通訊環境,使得網點通訊更加穩定,提高了竟爭力,同時也完成了10個鄉鎮營業網點的CMS系統的推廣工作,為實現與ABIS的對接打下了堅實的基礎。
關鍵詞:民間融資;現狀分析;風險管理
中圖分類號:F275 文獻標識碼:A 文章編號:1006-8937(2013)03-0059-02
近年來,我國除正規的金融機構之外,民間自發的金融機構也如雨后春筍般逐漸發展起來。與正規金融相比,民間融資具有“快速、小額、短期”等一系列特點及優點,不僅彌補了正規金融體系的不足,緩解了民間資金的供需矛盾,也部分解決了企業及“三農”問題在融資方面存在的難題,提高了我國經濟的自身調整能力。然而,在民間融資飛速發展的同時,融資風險也在逐步上升。
1 民間融資
正規金融是指國家依照憲法和法律批準設立的國有金融機構,而民間融資是指除此之外的自然人、企業法人和其他形式的經濟主體之間發生的借貸關系,依照約定,貸款人將借款的使用權移交給借款人,借款人在約定期限內將所借款項的本息一并還給貸款人。正規金融和民間融資共同組成了我國的金融體系,正規金融是主體,民間融資是必要的補充,二者相互配合,既有利于解決社會融資的供需矛盾,特別是企業的融資困難,也提高了我國經濟的調整適應能力,形成了多層次的金融信貸市場。
民間融資的特點決定了其在信貸市場的異常活躍狀態,具體而言,民間融資具有如下特點:第一,簡便快捷。沒有冗長繁瑣的借貸程序;不需要任何抵押,只要求借貸雙方彼此信任;到賬時間迅速,快則當日,慢則幾天便可;借貸過程干脆利索,不拖沓,不延誤。第二,利息多變。有些貸款利息低于銀行,而有些則數倍高于銀行。第三,風險較大。民間融資大多缺少正規程序,合同書寫并不規范,有些甚至沒有合同,僅憑雙方信譽給予口頭承諾。因此,一旦發生經濟糾紛就難以處理,既不能申請法院判決,也不能強行追債。第四,融資范圍廣。不同階層、不同職業的人都可以參與融資過程;生產過程、消費過程都可以進行融資。農民購買生產需要的化肥時可以融資;企業資金周轉不靈時可以融資;結婚置房也可以進行融資。
2 民間融資渠道存在的問題
{1}正規金融制度的管轄范圍并不包括民間融資。國家政治制度和經濟政策對民間金融也沒有特別的禁止條款或限制條件,僅僅是對已經出現的不良現象進行整頓與清理。例如,取締非法的民間融資機構或基金會,但是,此類事件往往層出不窮,因為這些非法機構被整飭之后并沒有相關部門對其進行監督管理,風平浪靜之后還會再次集資。盡管類似問題重復出現,卻始終不能得到徹底根除,一方面是由于民間融資自身缺乏規范性,另一方面也是由于政府部門對于這類規模較小、機構眾多的融資現象不愿插手管理。因此,一旦民間融資的資金鏈條出現斷裂,由于缺乏事前預防機制和事后救助處理機制,便很容易發生一系列的經濟糾紛案件。
{2}民間融資貸款利息過高,存貸利率不能平衡發展。民營企業在激烈的市場競爭中需要充足的發展資金,但又無法從正規融資機構貸到大量借款,因此,民間融資便抓住機會大大提高了貸款利率。民間融資貸款利率高漲不下的主要原因有四:一是民間融資沒有法律保護和制度保障,風險極大;二是信貸市場供求關系不平衡,資金供給緊缺而資金需求強勁;三是法律明文規定民間借貸利率可四倍高于基準利率,因此大多數民間資金更愿意貸款而非存款;四是近年來隨著經濟的飛速發展,投資品與投機品的價格也水漲船高,投機人巧舌如簧地競相提高資金回報率,從而導致民間融資市場的高利率長期居高不下。
{3}民間融資追求的往往是利潤的最大化,缺乏信用保證和規范的借貸方式。每個項目的集資人和出資人都希望在最短的時間內用最少的投資成本獲得最大的投資回報,從中攫取高額利潤。但是,這種高利率借貸行為只適合短期項目,不適合長期投資,沒有任何一個長期投資項目能夠承受如此高的貸款利率,因為實體經濟的投資回報率每年會控制在20%~30%之間。因此,只有投資投機品才有可能在較短時期內獲得較高回報率,才有可能承受如此高的利率水平。任何投資都有風險,回報越高,風險越大,民間融資的資金鏈出現斷裂也是必然現象。然而,面對高利率、高回報的誘惑,籌資人的貪婪本性促使他們拆東墻補西墻,承諾以高利率進行集資,然后以更高的利率將集資款項貸出,空有的口頭承諾使彼此喪失了信任,借貸行為混亂不堪,必然會導致資金鏈條斷裂。
{4}民間融資的保險保障機制并不健全。民間融資既沒有類似正規金融體系的保險保障機制,例如抵押、質押、擔保以及銀行預防壞賬的撥備;也沒有對貸款人的信用能力和償還能力進行審核的機制體系,依靠的僅僅是人們之間的相互信任。制度保障和審核機制的匱乏大大增加了回收借貸資金的風險率。一旦出現雙方利益分配不均、資金鏈條斷裂等情況,人們就會濫用彼此長期建立起來的信任度,而民間處理這種濫用信任度的解決方式也往往是非常規的。
3 民間融資渠道的風險管理
3.1 健全細化法律法規,規范民間融資行為
現階段,我國的民間融資多集中在經濟發達地區。本市的民間融資機構也普遍存在,我周圍的親戚朋友大多是從民間融資機構進行投資貸款的,但是據我所知,民間融資還沒有得到法律的承認與認可,在法律上并沒有一席之地,法律對其既沒有限制條款也沒有保護措施,是法律的灰色地帶。法律條款中沒有明文規定民間融資的會計處理方式,因此民間融資的會計處理很難做到及時有效,如有關金融租賃方面的承租資產的會計處理,所有者與使用者并沒有直接的聯系,而這剛好與現實需要反向而行,有關部門應當出臺相應的規章制度,以便及時有效地處理各項事務,反應真實的經營狀況。只有在法律賦予其合法地位的前提下,民間融資才能光明正大的走向適合其發展的康莊大道,才能便于統治和管理,從而改變混亂的民間融資行為,使其健康有序的發展。
3.2 明確監管部門職能,加大民間融資監管
針對民間融資市場的混亂局面,可以同時采取以下兩種解決方案:一是組織成立民間自主監督機構,既履行其監督職責,又可以為融資機構提供相應服務;二是由政府帶頭,金融辦、工商局、銀監辦、人民銀行、公安局、地稅局以及城管局等相關部門組成監督中心,對其進行實時監控。這些部門以前好像對民間融資都擁有管理權,但實際上都是相互推諉責任,沒有對其實施監管,更談及不到服務。
對于非法的民間融資行為,金融監管部門應予以嚴厲打擊與制裁。人民銀行帶領銀監局、政府、公安以及司法等相關部門對于苗頭問題要給予迅速、嚴厲的打擊,將其扼殺在搖籃中;堅決取締私放高利貸、開設地下錢莊以及使用暴力等非法集資行為,使民間融資市場獲得健康發展。加強對合法民間融資的監督與管理。建議在現有的金融監管體系下開設民間金融監管部,對民間融資機構進行監督與管理,堅持必須符合規章制度和審慎認真的監督原則,負責民間融資機構的市場準入、市場經營以及市場退出等行為。
3.3 推動金融機制體制改革,加快金融產品創新服務
在條件允許的情況下,民間融資資金與銀行存款可以互相轉換。正規金融機構應加快產品更新速度,提高服務理念,開展機制體制改革,針對企業的融資特點改進服務質量,簡化貸款流程,提高審批效率,拓展服務范圍。在不影響資金安全的前提下,將貸款程序簡易化、審批時間縮短化,從而大量占據市場份額,壓制非法集資的發展空間。對企業展開實地調研,充分把握其資金流動情況及還貸能力,不過分依賴抵押、質押和擔保;培養金融創新理念,開展票據承兌、票據貼現等新型金融業務,推動票據市場健康有序發展。
3.4 逐步完善信用擔保體系,建立健全信用擔保機制
對大多數企業而言,在發展發展中遇到瓶頸,很難從正規金融機構貸到發展資金的一個重要原因就是金融機構不能對這些企業的信用度做出正確且全面的評估與判斷。這是因為在全國并沒有統一使用的信用評估與監督機制,也沒有建立企業資信檔案。因此,為促進我國的金融市場持續健康發展,應建立健全企業信用擔保機制,統建企業和個人誠信系統,公開透明企業信息資訊,防止借貸雙方獲得錯誤信息。與此同時,還應建立第三方擔保機構,由政府出臺政策引導其發展,促使我國的整個金融體系朝著誠信安全、積極活躍的方向發展。
雖然近年來民間融資得到迅速發展,但是由于立法缺陷、行業監督不到位,民間融資存在著諸多缺陷,市場行為混亂無序,部分資金利用不當,對我國調整經濟結構和轉變經濟發展方式產生了不利影響。民間融資貸款利率普遍較高,遠遠超出了實體經濟的回報率和借款人的還貸能力,經濟危機隨時可能發生。民間融資因其交易的隱秘性和高趨利性等特點具有很強的誘惑力,很容易引發諸如非法集資、私放高利貸以及使用非法手段進行討債等現象,威脅著金融市場乃至整個社會的安全與穩定。
參考文獻:
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最近幾年,我國經濟增長速度達到了一個前所未有的高度,經濟環境也開始變得愈發復雜。隨著各類經濟糾紛案件數量的不斷增加,會計事務所的重要性也開始逐漸顯露出來。在市場經濟愈發完善的當下,各個行業中的企業均得到了更多的發展機遇與更大的進步空間,企業作為獨立法人,必須要嚴格按照市場的需求來完成生產和經營,以此達到資產保值與增值的目的,而絕大多數的中小型企業均不具備完善的財務制度與審核機構,因此會將非常重要的審計工作交由會計事務所來完成。為了緊跟住時代的發展腳步,財政部在1980 年12 月印發了《關于成立會計顧問處的暫行規定》,在此規定中明確允許會計師制度的注冊恢復,企業可將各類會計服務委托給會計師事務所來完成。如今我國各種規模的會計事務所已經多達6000 余家,但由于相關的管理制度尚未制定完全,從而導致會計事務所的審計質量控制水平尚未達到應有高度。
二、提高會計事務所審計質量的現實意義
如果會計事務所的審計質量水平低下,那么所提供的財務報表就無法較好的滿足于利益者的實際需求,所能夠帶來的負面影響包括如下幾個方面:首先,對企業經營者提供錯誤參考信息,導致投資決策失敗;其次,對審計單位的信譽度造成不良影響,打擊投資者的參與信心;再次,為會計事務所帶來經濟損失,流失潛在客戶;第四,影響國家法律制度的權威性,導致社會資源的不良流失;最后,助長不良風氣,干擾社會誠信環境,為和諧社會的構建造成不好影響。不難看出,會計事務所審計質量的控制水平無論是對投資企業、上市公司,還是對整個會計行業與社會發展來說,均有著十分重要的影響。基于此,政府與相關從業人員必須要從根本上認識到提高會計事務所審計質量控制水平的重要性,結合實際情況來制定出高效的策略方案,爭取將審計質量控制工作的實際價值淋漓盡致的發揮出來。
三、會計事務所審計質量控制問題分析
(一)內部控制制度不夠完善
目前,我國絕大多數的會計事務所均屬于中小型企業,由于他們不如大企業一般有著雄厚的經營資本,因此在很多管理制度的制定上會顯得比較隨意。在工作任務比較密集的階段中,一些會計事務所會選擇從人才市場中雇傭一些臨時的審計人員,由于這些兼職人員的素質水平參差不齊,從而導致審計質量難以得到保障。歸根結底來看,造成此種現象的主要原因是由于會計事務所的內部控制制度不夠完善,因此在執行制度內容的過程中會出現力度不到位的情況,從而導致人才流失現象不斷加重。除此之外,會計事務所對審計人員的考核工作也并不到位,不僅缺少完善的績效考核方案,而且對于優秀人才的薪資待遇也沒有達到應有標準,從而嚴重影響到了審計人員的工作積極性與工作效率。
(二)會計事務所缺少應有的獨立性
在我國現行的掛靠制度下,會計事務所所開展的業務完全要按照掛靠單位的意愿來執行,在很多業務流程上均要聽從掛靠單位的指揮,導致注冊會計師無法站在客觀的角度上來發表公正的審計意見。不得不承認的是,會計事務所的審計質量水平在很多時候同其經營規模是成正比的,這是因為大型的會計事務所擁有很多高水平且職業經驗豐富的高素質人才,這一部分審計人員不僅對會計資料中的實際問題有著更高的敏感度,而且在處理問題時也表現的非常成熟,能夠從多個角度入手來看待問題。除此之外,規模較大的會計事務所在行業中有著較高的知名度,所具備的業務處理能力也更加獨立,不會因挽留客戶而出現不恰當的違規行為。
然而,就我國當前的會計事務所發展現狀來看,發展模式仍然普遍偏小,在業務處理過程中會第一考慮客戶的需求。具體表現為如下的幾個方面:首先,會計事務所的審計業務不夠規范,無法給予客戶準確、公正、客觀的審計意見;其次,在我國當前的經濟環境中,會計事務所同企業之間是雇傭關系,會計事務所必須要提供令企業滿意的審計報告,否則就有可能面對收不到酬金的尷尬局面;最后,我國的會計師行業存在著十分嚴重的業務回扣現象,一方面干擾了會計行業的正常發展秩序,另一方面還大幅壓縮了審計費用。在此種情況下,一些會計事務所為了節約成本,就很難嚴格遵守獨立審計的準則,進而對審計質量造成了比較嚴重的負面影響。
(三)會計事務所的監管工作不到位
當前,我國的會計師行業所采用的是政府監管與企業自律相結合的管理模式。在現行的法律政策中明確要求國家的財政部門可以根據相關法律制度來對會計事務所的日常工作給予監督指導,這也就意味著,對于整個會計師行業而言,財政部門所處的是絕對主導的地位。
就當前的會計事務所審計質量控制水平來看,監管方面大致存在著如下幾個方面的問題:首先,會計事務所中的職責分工不夠明確,職責行使經常相互重疊,導致監管力量非常混亂。例如某一個中小型事務所在同一個時期內會重復受到多個部門的檢查,并且由于各個部門所下達的整改要求都不同,因此為事務所帶來了非常大的經營壓力;其次,在我國現行的會計師注冊規定中,注冊會計師的行業組織本身就是會計師協會,那么在此種情況下,會計師協會就會站在行業監管者的角度上來對會計事務所發號施令,但由于監管工作難以執行到位,從而導致處罰效果難以發揮,部分會計事務所會出現造假行為,嚴重擾亂了行業的誠信氛圍。
四、提高會計事務所審計質量控制水平的措施建議
(一)進一步完善會計事務所的內部控制制度
如果想要進一步完善會計事務所的內部控制制度,首先需要做到的是構建一套系統化的激勵機制,唯有如此才能夠將內部審計人員的工作積極性調動起來,讓他們可以全身心的投入到審計工作當中。會計事務所的管理者要針對表現優秀的審計人員給予適當的物質與精神獎勵,同時對工作懶散且容易出錯的審計人員一定的懲罰,在企業中形成規范的工作風氣。除此之外,管理者還要結合自身的經營情況來完善審計質量控制程序,并經常性的深入到基層員工身邊,根據他們所提出的工作建議來調整控制程序與控制政策,其中包括員工的職業道德、業務執行規范以及客戶關系處理準則等多項內容。
(二)進一步加大對會計事務所內部審計系統的建設力度
1.完善培訓制度,提高審計人員的綜合素質。
會計事務所應當提高對審計人員培訓工作的重視程度,將更多的工作重心放到CPA 的后續教育中。事務所應采用分層次的培訓模式,尤其是對于剛入職的新員工來說,要對其展開全方位的崗前培訓,直至其完全達到就業標準后才可進入下一階段。除此之外,事務所還要對已經具備執業資格且擁有一定工作經驗的會計師展開后續教育,幫助他們養成終身學習的良好習慣,以此來應對會計師行業中的諸多變化。除了要對企業員工展開專業化知識培訓以外,事務所還要著重培養他們的職業道德,幫助每一位在職員工樹立起正確的人生觀、價值觀以及就業觀,讓他們可以在達到一定專業水平的基礎之上長時間的保持職業獨立性。
2.構建內部考核制度,減少人才流失。
令很多會計事務所感到頭痛的問題就是優秀人才的流失,為了能夠將這些寶貴的人力資源長時間的留在企業當中,事務所需要在原有的基礎之上進一步完善考核制度與激勵制度。在設置員工績效的考核指標時,管理者需要嚴格按照質量指標與數量指標相結合的原則。經過大量的工作實踐證明,會計事務所完善內部考核與激勵制度的好處有如下兩點:有利于提高內部員工的工作積極性,讓他們將個人利益與企業利益相掛鉤,從而為事務所創造更多的財富;其次,通過將分級考核與質量考核有機結合,審計質量控制的工作效率得到了較大幅度的提升。
(三)做好自我管理,加強政府監管
首先,國家應當聯合各個地方上的財政部門來嚴格執行《注冊會計師法》與《行政許可法》中的相關規定,按照公開公正、自由民主、便民高效的工作原則來加大對會計事務所的審批力度;其次,積極開展對會計事務所執業資格的檢查力度,一旦發現有諸如掛名簽字、兼職執業以及虛假廣告等不法現象發生,應在第一時間將違規操作會計事務所的行政許可進行回收處理;最后,嚴厲打擊惡意競爭行為,營造出一個和諧健康的行業氛圍。對于存在于會計師行業中的無效監管與多頭監管現象,地方上的審計部門、財政部門、工商部門以及稅務部門要緊密的聯合在一起,加強工作交流與溝通,采用聯合辦案的方式從根本上強化監管力度。
會計事務所需要完全聽從財政部門的監督管理,一方面嚴格按照會計師注冊管理辦法來開展經營活動,另一方面還要定期進行自律檢查,針對并未達到會計師注冊資格的員工給予離職處理,同時結合自身經營現狀來進一步完善企業的業務管理制度、審計質量檢查制度、注冊會計師年檢制度、員工激勵制度以及檔案制度等。