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一、問題的提出
雖然動產物權存在、變動應以占有為公示,但因動產抵押的設立并不移轉物之占有 ,因而無法以此方式為公示。所以各國普采登記以為公示,未經公示登記,抵押權不能成立 (登記生效主義),或抵押雖可成立,但無法對抗第三人(登記對抗主義)。而只要進行了 登記,便可產生對抗第三人的效果。例如,抵押人向第三人出售該抵押動產后,第三人仍應受該動產已為抵押之瑕疵,抵押權人于債務人到期未清償債務時,可依物權之追及效力而向 第三人就該動產要求實行抵押權。?
動產抵押登記的目的當然在于維護物權變動的公示原則,向社會公開物之抵押狀 態,以保護交易中的善意第三人,使其免受不測的風險。然而,此登記真能達到立法者所期 望的公示目的嗎?就動產而言,從一般的交易習慣出發,各國法律都已認可了權利自動產交 付之日起轉移,不以登記為公示。因而法律規定動產抵押以登記為公示便使得動產交易與動 產抵押在公示方式上產生了差異。那么,在這種差異下,動產抵押的公示效果如何呢?若 甲將金表向丙進行抵押,并向登記機關進行了登記,然后再賣給乙,此時,依動產抵押之公 示原則,丙既已將金表進行了抵押登記,便算是對包括乙在內的第三人進行了公示,從而應 享有對抗第三人之權利,因而仍可以追及乙主張對該金表的抵押權。但因甲仍占有該金表,依動產交易的公示原則,乙基于甲之占有而信其為該金表的完整所有權人,從而與之為買賣 應受公信力保護,從而應取得該金表之無瑕疵所有權,因為此時甲對金表之所有權從占有公 示角度看,并沒有任何瑕疵。此時,動產抵押的登記對抗效力便與第三人(乙)之善意取得 效力產生了沖突。其結果是第三人(乙)無法受到公信力(善意取得)的保護。這對乙顯然 不公平。因為,一方面,這有違于動產交易公示所具有的公信力原則。動產交易以占有為其 公示,乙基于甲占有金表而與其交易自應受公信力的保護。另一方面,法律對乙善意取得的 要求僅僅是甲占有金表及乙屬于善意,并不以乙查閱該金表是否已登記為必要條件。既然如此,丙對金表的抵押登記便不可 能對乙產生任何的公示效果,也就是說,這種登記并沒有起到將金表之抵押狀況公之于眾的 目的,并沒有產生使乙知道該金表已經抵押的現實可能。而以這種不可能產生公示效果的登 記來使動產抵押權具有了公示對抗效力,顯然有違公示原則保護善意第三人的基本目的。要 想使這種登記具有公示效果,除非在法律上強行規定動產購買人有查詢登記義務。然“動產 買賣實乃日常必要之事,經常查閱登記薄非但耗神費力,一般交易行為亦必深受妨害”。無 論從交易習慣上看,還是從法律關于動產交易的規定上看,我們均不應當為第三人設定查詢 義務。既然不能為第三人設定查詢義務,動產抵押登記便不可能起到真正的公示效果。而究 其原因,則正在于動產買賣與動產抵押的公示方式并不一致。?
不登記不得對抗第三人,已登記便可對抗第三人已經成為我國目前物權立法上的固 定模式,人們也想當然的形成了這樣一種固定思維,而似乎忽略了這一模式背后的實質目 標。以上問題從理論和實踐操作上對動產抵押以登記為公示的合理性以沉重一擊,并且對動 產抵押制度本身提出了挑戰。那么,我們是否可因此而取消動產抵押制度呢??
綜觀各國立法,動產抵押制度已是目前各國普遍確立的制度,并已在現實社會中起 著越來越大的作用,這是無可否認的歷史事實。而且,各國均已規定了登記制度以使動產抵 押得以公示,從形式上滿足了公示原則。但動產抵押與動產交易在公示方式上的不一致使動 產抵押的公示效果并未達到。但如果僅以此為由便否認動產抵押的存在,顯然有悖于社會經 濟生活的實際要求。因此,我們說,既然動產抵押制度的存在己經成為歷史必然,我們所能 做的便只能是通過一定的制度設計使動產抵押登記具有公示性。?
二、國外對此問題之解決及我國立法之檢討
(一)國外對此問題的解決。
西方發達資本主義國家在適應經濟要求不得不確立動產抵押制度同時,便開始注意對其公示 欠缺的彌補。?
限定可作為抵押標的動產范圍。這是目前各國的普遍做法,即將動 產抵押的標的物限于一定范圍,以便于通過登記予以公示。如法國便是通過特別法確立了汽 車、船舶等特定動產的抵押權。日本的法律也是將動產抵押的標的僅限于農業動產,汽車、 飛機、船舶、建設機械等,并根據這些動產建立了相應的登記制度。?
于抵押物上打刻抵押標記或粘貼抵押標簽。在日本,特別法規定對于汽車,飛機等 動產抵押只有通過打刻法律所要求的抵押標志,才具有公示效力。?
以公法制裁來間接彌補抵押登記公示不足而給第三人帶來的不測。目前日本在農業 動產信用法中采用了此制度。?
(二)我國動產抵押立法之檢討。
我國于1995年公布的《擔保法》應當說是我國物權立法上的一個里程碑,它通過規 定抵押權、質權、留置權三種基本的擔保方式而首次從立法上確立了我國的擔保物權體系。 但由于立法倉促的原因,再加上立法當時我國正處于市場經濟的初創階段,經濟生活尚未展 開,經濟運行中的各種復雜問題尚未存在或雖已存在但尚未受到足夠的重視。因此《擔保法 》對各種擔保制度的細節操作規定的很不詳細,甚至不合理之規定亦然存在。如該法第49 條因為對抵押權追及效力的否認而倍受學者批判。而對于動產抵押的公示問題,由于我國 當時關于公示制度尚未進行透徹的研究,對其社會作用也沒有足夠的重視,因而僅僅是從公 法管理角度籠統的規定了抵押登記制度,如今看來,其存在著嚴重的缺陷。?
我國《擔保法》在第34條規定了可抵押的財產,在第37條又規定了不得抵押的財產 .從中可看出,我國對可抵押動產范圍并沒有作任何限定。而從41、42、43條之規定可知, 我國對于航空器,船舶,車輛及企業動產采取登記生效主義,即未經登記,抵押合同不生效 .而對于其他動產,采取登記對抗主義,即未經登記,不得對抗第三人。因此,不管立法者 的初衷是為了加強管理還是為了保護第三人,在理論和實踐上,這種登記均被認為是動產抵 押的公示方式。但由于我國并沒有限制可抵押的動產范圍,也沒有打刻抵押標記的法律要求 ,因而,本文所提出的抵押登記的公示效力問題在這里并沒有得到解決,甚至也沒有引起 重視。而隨著我國經濟改革的進一步深化,動產擔保融資作用的進一步加強,此缺陷正在日 益顯露,并必將成為不容回避的問題。?
三、我國動產抵押的制度重構
在上述各國三種立法例中,我國宜采第一種立法例,即限定動產抵押標的物的范圍 .而不宜采第二種和第三種立法例。?
所謂在動產上打刻抵押標記或貼標簽的形式在現實生活中未必可行。因為并不是所 有的動產上都可以打刻抵押標記。如一塊手表,一件古董。就算是能夠打刻,也無法防止抵 押人的銷毀。而貼抵押標簽的方式則更易為人所清除。而通過刑罰的制裁來加大抵押人的違 法成本,從而抑制抵押人違法行為的方法,雖然有所成效,但畢竟屬于消極的對策,并不能 對第三人構成積極的保護,第三人遭受不測之危險依然存在。更關鍵的是,這種方法并不是 立足于解決動產抵押的公示,并未使動產抵押具有公示性,從而有違物權變動的公示原則, 影響到了整個物權法的體系構造。?
而采取限定抵押物范圍的方式則是目前最科學可行的解決方式。其一,如前所述,動產抵押制度存在的合理性在于工商業及農業對融資的迫切需求,若不允許以企業財產或 農業用具、牲畜設定不移轉占有的抵押擔保,則勢必影響整個社會的經濟運行。既然如此,我們便可以將動產抵押的標的物范圍限定于農業及工商業用動產,而將個人消費用動產排除在外。因為個人消費動產非生產活動所必須,暫時脫離占有并不會影響到經濟之運轉,且此類動產價值一般不大,融資功能相對較小。另外,當代社會也正為個人生活消費借貸提供越 來越多的無擔保之融資。因而,對于此類動產應只允許設立質押,而無設立抵押之必要。其二,既然動產抵押的目的是使企業或農人能繼續保持對動產使用價值的利用,那么,對于那些流動性強的、非企業或農人長期穩定使用的動產便可被排除在抵押標的范圍之外。?
這樣對可抵押的動產范圍作了限定,既滿足了經濟生活融資的需要,又有利于對特定動產進行專門的登記管理。因而,筆者建議,對我國動產抵押的標的物范圍可作如此規定 :?
1.飛機、船舶、汽車等特殊動產。這類動產的特殊性在于其權屬狀態以登記而確 定,其交易也許進行過戶登記。故而有人稱其為類不動產,亦可稱注冊不動產。對這類動產 強制登記是國家對那些流動性強、價值較大的動產進行行政管理的需要。對其自可象不動產 那樣可通過登記來實現抵押的公示效果。?
【關鍵詞】 不動產 抵押登記制度 物權 土地登記
中圖分類號:D651.1 文獻標識碼:A 文章編號:
不動產抵押登記的含義和價值
(一)不動產抵押登記的含義
不動產抵押登記,是指不動產抵押物的登記機關根據當事人的申請,依照法定程序將在不動產抵押物上設定的抵押權及其變更、終止等事項記載于特定的抵押物登記簿上的行為。設立該項制度的初衷在于不動產抵押權的公示,使社會公眾能夠容易地了解到某項不動產上所具有的抵押權狀況,從而降低不動產交易中的風險。
(二)不動產抵押登記的價值
之所以要設立不動產抵押登記制度,原因之一在于不動產一般價值較大,不動產交易直接影響著社會經濟秩序與安全,關系著國計民生;更重要的原因還在于不動產抵押登記有著其自身的重要價值。
首先,不動產抵押登記的價值之一在于強化擔保的效力。不動產抵押權進行登記后,其擔保物權性便得到了法律的確認。當其與擔保物上的其它權利如債權發生沖突時,法律將對其優先保護;此時如果第三人在進行與不動產抵押有關交易的過程中,對不動產抵押權的存在狀況未能進行必要的調查,則理應承擔因此而產生的不利后果,其對不動產抵押物的權利主張不得與抵押權相對抗,這樣,登記便使不動產抵押權產生了對抗第三人的效力,使抵押權對主債權的擔保功能得到了進一步強化。
其次,不動產抵押登記的價值之二在于有利糾紛的解決。 在日常生活中,同一不動產上常常可以負擔有多個抵押權,多個抵押權相互之間的沖突就可以通過不動產抵押登記制度對權利的順位進行法律上的安排,以有效地解決糾紛。《中華人民共和國擔保法》第五十四條規定,同一財產向兩個以上債權人抵押的,拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規定清償:(一)抵押合同以登記生效的,按照抵押物登記的先后順序清償;順序相同的,按照債權比例清償;(二)抵押合同自簽訂之日起生效的,該抵押物已登記的,按照合同生效時間的先后順序清償,順序相同的,按照債權比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。這樣,在同一不動產上存在多個抵押權的情況下,就可以根據登記簿上記載的抵押登記的時間先后來確定抵押權的先后順序,使抵押權人之間的沖突得以順利解決。
再次,不動產抵押登記的價值還在于有利經濟社會市場交易的安全與秩序。不動產抵押登記后,與抵押物進行交易的第三人就可以到登記機關查閱登記的內容,以了解有關可能會影響其利益的其他權利的存在狀況,對交易后果進行合理的預期。這樣就可以避免因抵押權的行使而使自己的利益受到不測的損害,從而維護不動產交易的安全與秩序。
二、不動產抵押登記的現狀及存在的問題
(一)當前不動產抵押登記制度的現狀
1、登記機關呈分散狀態
房地產抵押登記是不動產抵押登記的重要部分,而我們日常所說的房屋轉讓實質上是房屋所有權及房屋占用范圍內土地使用權同時轉讓,當事人不僅要到房產管理部門辦理房屋轉讓登記,而且還要到國土資源管理部門辦理土地使用權轉讓登記,這樣轉讓行為才能合法有效,權益才受法律保護。但在目前城鎮房地產市場上,特別是城鎮住房房屋轉讓只辦理房屋所有權登記,不辦理土地使用權登記,或辦理了房屋所有權登記,到國土資源管理部門辦不了土地使用權登記的情況大量存在,這便增加了房地產市場的矛盾,影響了房地產市場健康發展,也影響了政府對房地產市場實施有效監督和調控,造成政府土地收益流失,這一嚴峻問題亟待解決。
2、登記機關的責任機制不健全
首先,登記機關僅僅只享有收費的權利,而不對錯誤登記的后果負任何責任和義務,損害了當事人的合法權益。因此,必須使登記機構在享受一定利益的同時承擔一定的責任和義務,這才能體現權利和義務對等的原則。其次,登記機關對登記內容不承擔任何責任,不利于加強登記機關的責任感,登記機關很難有壓力和動力來履行其審查登記義務。再者,這種只有權利而不承擔義務的做法在實踐中已經產生了很多問題,如土地使用權已被法院查封,卻依然能辦理抵押權登記,一旦抵押權人在法院訴訟時,如果不能及時發現并提出異議,其抵押權的實現就會落空,而登記機關對此卻不承擔責任。針對上述情況,《物權法》第二十一條規定:“因登記錯誤,給他人造成損害的,登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后,可以向造成登記錯誤的人追償。”
3、登記收費不合理
當前我國一般是按財產標的金額收取一定比例的登記費用。作為物權登記,不論標的大小,程序是一樣的,也不會因為標的大小不同而使登記機關有勞動付出的不同。因此,對于按標的大小來收取不同的費用是不合理的。登記具有社會服務的一面,不應成為行政收費的謀利手段。因此,物權登記的費用應當有一套全國統一標準。這個標準應當依據足以維持每件登記支出(包括登記公告、資料存檔、辦公設備等)的成本來進行量化,而且必須盡可能地低,以便加速財產流轉,提高不動產的使用效率。《物權法》規定:“不動產登記費按件收取,不得按照不動產的面積、體積或者價款的比例收取。具體收費標準由國務院有關部門會同價格主管部門規定。”
(二)、我國不動產抵押登記制度存在的問題抵押物登記能起到公示作用,可以防止抵押人隱瞞財產已作抵押的情況,對同一財產的同一價值作抵押或者非法轉讓,損害債權人的利益。現實生活中,如果一方以某項財產作抵押或者轉讓,接受抵押的一方當事人或者受讓一方就要考慮相對人的財產權利是否有瑕疵,抵押人或者受讓人對該財產有無所有權或者使用權,該財產上是否存在其他財產權利。抵押物一經登記即可取得擔保物權,抵押權可取得對抗第三人的效力;抵押物被第三人占有時,抵押權人有權直接向占有該物的第三人主張抵押權,任何第三人都負有不得侵害抵押物的義務。登記對不動產物權變動至關重要。各國不動產登記制度的普遍規則是:不動產登記機關具有統一性和司法性。規定在統一的司法或行政區域內實行不動產登記制度,不論是何種不動產物權,都規定統一的登記效力。有些國家規定登記機關為地方法院,有些國家規定登記機關為司法行政機關。因為不動產物權登記直接決定當事人的權利義務關系,是一種司法行為,而不是行政行為。所以,登記機關應為司法機關,不動產登記機關的司法性和統一性是不動產法的基本規則。
三、不動產抵押登記制度的完善
(一)取消擔保法中關于不動產和特定動產抵押登記要件主義(抵押合同自登記之日起生效)的規定,一律改為登記對抗主義。(二)改變“多頭登記”狀況,統一登記部門,賦予登記部門以司法權。
(三)建立實質審查制度。
要使登記的內容與實際的權利相一致,就應當對登記的內容進行實質審查,實行實質性審 查,是登記具有公信力的必要前提。有學者認為,實質審查雖有提高登記內容準確率之優 點,但也有操作程序復雜、影響交易效率之缺陷。正因如此,即使被認為是實行實質審查 制度的代表—德國,也對權利人與相對人的關于實體法律關系的意思表示實行不予審查的原 則。這一觀點不無道理,但應當看到,德國在不動產買賣做成以后,通常要求公證機關 進 行公證,而在公證過程中實際上就要進行認真的實質審查。這樣,在登記的時候就沒有必要 進行實質審查。
(四)建立登記機關的責任賠償制度。
如前所述,登記內容的正確與否不僅影響到交易當事人的利益,而且影響到交易的安全和秩序。登記發生錯誤,不僅會給真正的權利人造成損失,也會給交易當事人造成損失。一方 面 ,如果對登記審查不嚴,某人因故意或過失將他人的財產登記在自己名下,就會使真正的權 利人蒙受損失。另一方面,如果對登記審查不嚴而發生登記錯誤,使善意相對人與登記權利 人發生了交易,以后因為登記內容的更正也會造成善意相對人的損失。在因為登記錯誤而使真正權利人和善意相對人發生損失時,登記機關是否有義務加以賠償,值得研究。
此外,如果登記機關的工作人員故意與他人相互勾結、惡意串通,造成交易當事人損害, 應當承擔行政責任,嚴重的甚至要追究其刑事責任。在此情況下,由于登記機關對其工作人 員存在選任和監督的過失,所以登記機關仍然應當承擔責任。
【參考資料】
[1] 孫憲忠:論不動產物權登記
[2] 孫憲忠:論物權法[M].法律出版社,2001
[3] 肖厚國:《物權變動研究》
[4] 馬 瑩:《不動產統一登記制度實現途徑之我見》
[5] 楊海坤:《中國行政法基礎理論》
第二條工商行政管理部門是企業動產抵押物的登記機關。
企業動產抵押物登記,由抵押物所在地的工商行政管理局辦理。企業動產抵押物分別存放于兩個以上不同登記機關轄區時,由主要抵押物所在地的市、縣工商行政管理局登記,并將登記情況抄送抵押人登記注冊機關和其他抵押物所在地的登記機關。
企業動產抵押物所在地與抵押人原登記注冊機關所在地一致的,由抵押人登記注冊機關登記。
第三條企業以除航空器、船舶、車輛以外的下列動產抵押的,應當在抵押合同簽字蓋章后到工商行政管理機關申請辦理抵押物登記,抵押合同自登記之日起生效:
(一)企業的設備;
(二)企業的原輔材料;
(三)企業的產品或者商品;
(四)企業其他可以依法抵押的動產。
企業動產抵押后,該動產價值大于所擔保債權的,其余額部分可以再次申請辦理抵押登記。
第四條辦理動產抵押登記,由抵押合同雙方當事人共同向登記機關提交《企業動產抵押物登記申請書》,并提供下列文件或者其復印件:
(一)主合同和抵押合同;
(二)有關動產抵押物的所有權或者使用權證書;
(三)有關動產抵押物存放狀況資料;
(四)抵押合同雙方當事人的營業執照;
(五)雙方人身份和權限證明文件;
(六)需要提供的其他資料。
第五條《企業動產抵押物登記申請書》應當載明下列內容:
(一)抵押人和抵押權人的名稱(姓名)、地址、法定代表人和人的姓名、性別、住所;
(二)申請抵押物登記的原因;
(三)抵押物的名稱、數量、品牌、型號規格、號碼、出廠日期、使用年限、價值、存放地等;
(四)抵押物的所有權或者使用權;
(五)被擔保的主債權種類、數額;
(六)債務人履行債務的期限;
(七)抵押擔保的范圍;
(八)登記機關;
(九)申請人;
(十)申請日期。
第六條企業動產抵押物的登記事項包括:抵押人,抵押權人,抵押合同,抵押物的名稱、數量和價值,抵押擔保的范圍,被擔保的主債權的種類和數額,債務人履行債務的期限。
企業動產抵押物登記應當根據登記事項設立《企業動產抵押物登記簿》,供社會查閱。
第七條登記機關應當在受理登記申請材料后,依照國家法律、法規的規定,審查下列內容:
(一)第四條所列文件是否齊備;
(二)抵押合同條款是否齊備;
(三)用作抵押的動產是否重復登記;
(四)抵押物是否屬于《中華人民共和國擔保法》第三十七條禁止抵押的動產;
(五)抵押期限是否在動產抵押物權屬期限或者使用年限內。
第八條登記機關收齊登記申請材料之日為登記申請受理日。
登記機關應當自登記申請受理之日起5日內審查完畢,并決定是否予以登記。對符合抵押物登記條件的,發給《企業動產抵押物登記證》,并在低押合同上簽注《企業動產抵押物登記證》的編號、日期,加蓋登記專用章;對不符合抵押登記條件的,書面通知申請人不予登記,并將申請材料退回申請人。
《企業動產抵押物登記證》的格式由國家工商行政管理局統一制定。
第九條變更被擔保的主債權種類、數額或者抵押擔保的范圍內,抵押合同雙方當事人應當于作出變更決定之日起7日內,持變更協議、原《企業動產抵押物登記證》和其他有關證明文件,向原登記機關申請辦理變更登記。
同一動產向兩個以上債權人抵押的,變更被擔保的主債權數額時,必須征得后受償的抵押權人的同意。
第十條當事人延長債務人履行債務期限的,應當在到期日之前一個月內,持延長債務人履行債務期限的協議、原《企業動產抵押物登記證》和其他有關證明文件,向原登記機關申請辦理續期登記。
第十一條當事人提前解除抵押合同的,應當自解除抵押合同的協議簽字蓋章后7日內,持解除抵押合同的協議和原《企業動產抵押物登記證》,向原登記機關辦理注銷登記,抵押合同自注銷登記之日起失效。
第十二條合同履行完畢或者抵押物滅失后,當事人應當于履行完畢或者抵押物滅失之日起7日內,持履行或者滅失憑證和原《企業動產抵押物登記證》,向原登記機關辦理注銷登記。
第十三條提交虛假證明文件或者采取其他欺騙手段,騙取企業動產抵押物登記的,處以1以下的罰款。
第十四條未按規定辦理企業動產抵押物變更登記的,由企業動產抵押物登記機關責令限期辦理;逾期未辦理的,處2000元以上5000元以下的罰款。
第十五條登記機關辦理動產抵押物登記時,按被擔保的主債權的數額收取登記費。具體收費標準由國家工商行政管理局和有關部門共同制訂。
登記費的承擔由當事人協商;協商不成或者不愿協商的,由抵押合同雙方當事人各承擔一半。
第十六條有關單位和個人,可以持合法身份證明文件,向登記機關查閱、抄錄或者復印有關抵押物的資料,并按規定交納費用。
第十七條縣級以上人民政府規定由工商行政管理部門辦理城市房地產或者鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物抵押登記的,適用本辦法的規定。
第十八條以依法可以轉讓的商標專用權出質的,出質人和質權人應當于訂立書面協議之日起20日內,向國家工商行政管理局辦理出質登記,質押合同自登記之日起生效。
出質登記的具體程序參照本辦法的規定執行。
[關鍵詞]動產抵押 現實意義 完善
動產抵押[1],是債權人對于債務人或第三人不移轉占有、繼續使用收益而供擔保的動產,于債務不履行時,就其價值(折價或變價的價款)優先受償的擔保物權制度。該制度濫觴于古羅馬時代,隨不動產物權的昌盛而漸趨衰落,現代社會市場經濟的發展,使之再次發達。
一、 近代法對動產抵押的立法選擇動產抵押制度于羅馬法自始有之。[2]自歐陸近代民法法典化運動以來,物權與債權、不動產與動產相區分的理念逐漸明晰,不動產登記制度日益普及和完善,物權法定主義、物權公示主義也漸次被確認為物權制度的基本原則。不動產物權以登記為其公示方式,動產物權則以占有及交付為其公示方式。非經公示,物權變動不能發生,或者不能取得對抗第三人的效力。在此基本格局之下,動產之上設立不移轉占有的擔保物權,則難以滿足公示的要求;而允許設立不經公示的抵押權,不僅與物權的基本理念和規則不合,而且還會對交易的安全帶來重大妨害。基于這樣的考慮,大陸法系國家基本沿用了羅馬法的作法,以土地為中心,構建抵押權制度。動產只能成為質權的標的,而不得成為抵押權的標的。如1804年的《法國民法典》第2114條規定:“抵押權,是指對用于清償債務的不動產設定的一種物權。”第2119條更是明確規定:“不得就動產設定抵押權”。在《德國民法典》、《瑞士民法典》、《日本民法典》以及我國民國時期的民法中,也均持動產僅得質押,不得抵押的態度。
但隨著各國經濟的不斷發展,一方面,工商業的興起,對資金融通產生了巨大的需求,企業的資產除有限的廠房和土地外,絕大部分為機器設備等動產,單一的不動產擔保融資已無法滿足這種需求,企業要求以機器設備等動產擔保融資的呼聲日漸高漲;而另一方面,依照傳統民法理論,動產上只能設定質權,如果采用質押的方式,勢必要求出質人轉移質物的占有,這樣,企業的生產經營將無法進行。在財富的動產化日益明顯的情況下,忽視農業經營者和工商業主以其使用中的動產設定不移轉占有的擔保而融通資金的需要,于社會經濟的發展有所滯礙。因此,許多國家開始了在擔保體系中納入動產抵押的嘗試。比如,日本立法逐步放寬了對抵押標的的限制,允許部分動產進入抵押權領域,設立動產抵押權。從1933年開始,日本以特別法的形式,先后制定了《農業動產信用法》(1933年)、《機動車抵押法》(1951年)、《飛機抵押法》(1953年)和《建筑機械抵押法》(1954年)等四部動產抵押法,從而正式確立了動產抵押權在日本擔保物權制度中的地位。
在我國臺灣地區民法上,對動產抵押制度的承認,經歷了一個曲折的過程。[3]為克服1929年制定的民國民法物權編關于抵押權的標的以不動產為限的局限以適應現實生活的需要,學說、判例與立法曾作過多種努力,如關于從物抵押的解釋、讓與擔保方式的借鑒,1939年的《海商法》、1953年的《民用航空法》還對船舶、航空器抵押權作有規定。為徹底擺脫動產擔保所面臨的困境,最終,臺灣立法舍棄了對歐陸及日本的作法的學習與觀察,轉而附就英美,并以美國的《統一動產抵押法》、《統一附條件買賣法》、《統一信托收據法》為藍本,于1963年制定了《動產擔保交易法》,規定了動產抵押、附條件買賣和信托占有三種動產擔保方式。其中,動產抵押是為了工商業向銀行貸款;附條件買賣主要是為了分期付款;買賣信托占有則是針對國際貿易。我國臺灣地區《動產擔保交易法》中關于動產抵押權的規定,堪稱是關于動產抵押制度的最為系統、完備的規定,并對《中華人民共和國擔保法》中關于動產抵押制度的規定產生了重大影響。
在英美法系國家,無物權法定原則的障礙,也不采納登記要件主義,其法律上向來是承認動產抵押的。 [4]在比較法上我們看到,市場經濟越發達的國家,包括動產抵押在內的動產擔保制度亦越發達。
二、 動產抵押在我國的現實意義在傳統民法看來,抵押僅限于不動產,因不動產不便于移轉占有;質押多限于動產,因動產具有移轉性而容易流失。但這種絕對化的分野受到了現代和當代經濟的挑戰。現代企業的主要資產在于機器、設備、原材料等動產,如企業以其動產作為融資擔保,依質押制度將移轉動產的占有,其結果是企業無法繼續利用其提供擔保的動產以為生息,此即背離了其所以融通資金以求擴大再生產的原意。[5]從法律上看,動產抵押的最大特點在于抵押人可以在繼續保留對動產進行占有、使用的情況下,以該動產提供抵押。從市場發展的需要來看,動產抵押擴大了抵押財產的范圍,進一步開辟了融資的渠道,具有質押所不具備的特點。一方面,在動產抵押的情況下,由于所有人可以繼續占有該動產,從而可以繼續有效地利用該動產;另一方面,由于在質押的情況下,必須要移轉對動產的占有,而移轉占有以后,質權人往往不能也不需要繼續利用質押物,相反還要保管該物,并且要為保管該物而支付必要的費用,所以對質押而言可能不會獲得任何利益,相反可能是一種負擔。但在動產抵押的情況下,該物仍然由所有人占有,不僅免除了擔保物權人所可能支付的管理費用,同時又充分地發揮了擔保物的利用價值。這對于提高對物的利用效率是十分必要的。正是因為動產抵押具有這些作用,因此從長遠來看,動產抵押將會在社會生活中發揮越來越重要的作用。
[6]動產抵押制度的最大價值,莫過于迎合了工商企業既須利用其機器設備等動產的使用價值,又需以其交換價值作為融資擔保的現實需求,對活躍金融、促進經濟發展以及實現“物盡其用”、“貨暢其流”的現代經濟理念,具有重大意義。此外,動產抵押對于個人以其動產提供債務履行的擔保,也提供了一個新的途徑。可以說,在現代社會的財產觀念、融資需求和法律體制下,仍不許在動產之上設立不移轉占有的擔保,殆屬不可行、行不通之做法。20世紀初一些國家或地區立法上關于動產抵押制度的立法規定,應屬值得肯定的先進立法。而且,[7]我國農村金融甚為呆滯,一般農人非出高利難獲貸款,故農業用動產抵押制度之創設,實為當今之急務。
三、 動產抵押的弊端及其完善動產抵押制度在有其積極意義的一面外,還有諸多負面效果:其一,該制度的設立,對既有物權制度的物權法定主義原則及不動產與動產公示方法、公示的效力規定,產生極大沖擊,甚至危及物權制度與體系的邏輯性、一致性和嚴密性。其二,對于種類龐雜、數量難計、交易頻繁、移動性強的本無登記制度的眾多動產而言,設定抵押時如何進行公示,頗費斟酌;采用登記的方法能否達到公示的效果,也令人懷疑。其三,動產抵押權的承認,導致抵押權的可靠性維護和交易安全的保障之間發生劇烈的矛盾沖突,如何避免抵押人擅自對抵押物作出有損于抵押權的處分,又如何保障善意第三人的交易安全利益,實難兼得。正是由于這些負面作用,使得動產抵押制度存在的合理性受到了有力的質疑。
我國動產抵押制度欠缺安全性設計。因為在我國現行抵押制度中,唯一的平衡性設計因素就是動產抵押登記制度,但由于這一登記制度本身存在的缺陷,再加之只是一個概括性的規定,他對債權人的保護不具有徹底性。對第三人的交易安全亦未作明確規定,幾乎是完全放任的態度。對債權人保護的不徹底性表現為,當抵押人惡意處分抵押物時,抵押權人的救濟手段不足。因而使抵押權人對這一制度心存余悸,不敢輕易使用這一制度;對第三人的交易安全亦保護不足,表現為抵押人惡意處分抵押物時,第三人能否根據善意取得規則獲得保護?第三人能否對抗抵押權人?此時二者均享有物權,均為善意無辜者,在目前法律沒有新的公示方式的情況下,恐怕難以決斷!
因此,采用動產抵押的關鍵在于建立完備的動產登記制度,抵押登記制度的完善在于:(一)取消擔保法中關于不動產和特定動產抵押登記要件主義(抵押合同自登記之日起生效)的規定,一律改為登記對抗主義。因為即使當事人沒有就動產抵押進行登記,抵押合同在當事人之間已經產生,只要合同的內容合法、意思表示真實,就應當在當事人之間生效。事實上,采納動產抵押制度,遇到的一個很大障礙便是是否所有的動產都可以登記。擔保法第34條所規定的抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產,其中的其他財產是指可以登記的財產還是指所有的可以抵押的財產,立法沒有作出明確的解釋。從實際情況來看,不可能對所有的動產進行抵押登記,即使在將來擴大登記的范圍,要使所有的動產抵押都能進行登記看來是很困難的。這主要是因為動產的范圍相當廣泛,特點和外觀也很不一樣,價值也常常難以確定,要求每一項動產都進行登記,登記機關將不堪重負,當事人也不甚其煩。[49] 所以許多動產設定抵押是非常困難的,那么在當事人沒有辦理抵押登記的情況下,該動產抵押的效力如何,值得研究。我國擔保法第43條規定:當事人以其他財產抵押的,可以自愿辦理抵押物登記,抵押合同自簽定之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的,不得對抗第三人。當事人辦理抵押物登記的,登記部門為抵押人所在地的公證部門。因此我國許多學者大多認為,在沒有辦理動產抵押登記的情況下,合同仍然應當在當事人之間發生效力。
(二)[8]改變“多頭登記”狀況,統一登記部門,賦予登記部門以司法權。縱觀我國擔保法,登記制度存在“多頭執政”局面,抵押物登記制度根據抵押物的種類實行分別登記。以土地使用權、房屋和其他定著物、尚未與土地分離的林木等不動產、不動產用益物權為標的的抵押權,登記機關為抵押物所在地的不動產登記機關。《擔保法》第四十二條第二項規定:以城市房地產或鄉(鎮)村企業的廠房等建筑物抵押的,為縣級以上地方人民政府。實踐中,地方人民政府規定的比較混亂,例如規定土地部門、房產部門、房地產管理部門、工商行政管理部門或者公證部門辦理不動產登記。這與不動產法和建設部的有關規定相沖突。且上述登記部門只具有行政性,沒有司法性。
(三)根據抵押動產是否屬于實行登記管理的動產,而采取不同的法律效果。即:對于實行登記管理的動產、如交通運輸工具汽車、船舶等,無須采取補強公示程序,抵押人在設定抵押后可以處分標的物;對不實行采用登記管理的動產,并須在抵押物上做補強公示,然后才可以對抗善意第三人。
所謂公示補強,是指對于不需要采用登記管理的動產設定抵押時,在進行登記公示后,再在特定抵標的物的顯著部位以烙印、打刻或粘貼標示等方式,進一步向公眾顯示其以設立抵押權事實的行為。
補強在功能上能起到對登記的加強作用,對第三人而言,補強起到對第三人公示的作用,從而使動產抵押權產生對抗第三人的效力。補強前,抵押權人不能以其登記對抗善意第三人,登記也不是證明第三人惡意的證據。總之,對于無需登記管理的動產而言,僅有登記就認為起到了公示作用是違反事實的,也是對動產流轉產生威脅的。為保證交易安全的需要,有必要建立直觀的公示補強制度。
四、 結語動產抵押制度在我國擔保法中的確實促進了我國經濟的發展 ,但由于該制度中存在的問題,尤其是動產抵押公示方式及效力方面的問題,也制約了動產抵押制度的發展。但是這種局限性是可以通過一定方法緩和的。在我國物權法制定中,應著力于完善已有的動產抵押制度。
注釋
[1][4] 參見江平:《動產抵押制度研究》序
[2][3] 參見劉保玉: 《論我國動產抵押制度的完善》
[5]參見陳本寒:《動產抵押制度的再思考—兼評我國民法(草案)對動產抵押與讓與擔保制度之規定》,載《中國法學》2003年第2期
[6]參見王利明: :《物權法立法的若干問題探討》,載《政法論壇》2001年第4期
[7]參見史尚寬:《物權法論》,第337頁。
論文關鍵詞 貸款 動產抵押 登記系統 救濟
一、引言
在我國,目前抵押貸款仍以不動產抵押為主流貸款方式,但是廣大急需資金的中小企業又處于多動產資源少不動產資源的狀態。而對于動產融資,若采用傳統的動產質押擔保方式,有較多的缺陷。正如臺灣著名學者謝在全先生指出,由于占有型的擔保物權必須以移轉標的物之占有為條件,這不僅會增加擔保權人管理上之負擔,同時會轉嫁于融資之成本,對債務人不利。此外,擔保人亦因不能使用擔保物,影響企業的經營需要。”提供動產質押貸款的銀行出于妥善保管質物的義務需要支付額外的成本來維持質物的價值;而對于作為質押人的企業而言,在質押期間,由于喪失對質押物的使用權,削弱了其收益能力,相反地也就提高了還貸的違約率。然而,動產抵押能克服上述兩種設押貸款形式的不足,具有較好的發展空間。
《物權法》第一百八十一條規定了動產浮動抵押,打破了傳統動產擔保多為質押的束縛,是多動產資源少不動產資源的中小企業非常樂意接受的擔保方式,同時也為商業銀行開辟了動產抵押擔保貸款業務的新渠道。但是由于相關制度的不完善以及實踐的不足,使得該融資方式未能發揮出其最好的效用。我們可以借鑒美國等發達國家的先進經驗,結合我國的具體實際,發展和完善這一融資制度,以更好地促進銀企互動,推動整個國民經濟快速健康地發展。
二、貸款融資中動產抵押制度發展的困境
從理論上講,在商業銀行面向中小企業貸款時,引入動產抵押具備很強的可操作性,但在現實發展中其并未發揮其應有的最大的積極作用,因為其仍面臨著如下困境。
(一)缺乏統一高效的動產抵押登記系統
首先,動產抵押登記機關不統一。現行法律法規對動產抵押融資物權登記部門不統一。根據《物權法》第189條規定,抵押人應到其住所地的工商行政管理部門辦理登記;而根據《擔保法》第42條第4項的規定,以車輛、航空器、船舶抵押的,應該到運輸工具的相關登記部門進行登記。
其次,登記信息的查詢也不方便。目前我國并沒有統一的電子登記系統,采用的登記模式是傳統的人工書面登記形式。因此,各登記機關之間也無法實現數據共享和信息交換,需要查詢的一方不能通過互聯網進行方便、快捷、準確地查詢。分割封閉的登記信息,還增加了信貸交易成本,如此,作為信貸人的商業銀行的法律權利也就得不到有效保護。
(二)銀行實現動產抵押擔保物權成本高且效果差
由于在當今“欠債不還的是老大”的信用環境下,很多債務人都不太會主動愿意配合,因此許多都需要通過法院的執行來確保擔保物權的實現。但是問題在于,在強制執行程序中,往往不是法院直接拍賣擔保物,而是需要法院另外聘請評估公司估價擔保物,并且還需聘請有關拍賣公司來拍賣擔保物。如此一來,訴訟費、評估費、拍賣費和強制執行費也就計算在了實行擔保債權的成本之中,這使得實行擔保債權的成本大大增加。這也就降低了銀行愿意接受動產抵押貸款的積極性。
此外,法院執行方面有時也存在拖延的現象,這就給債務人惡意處分擔保物提供了可乘之機。另外,也由于司法不獨立,有時法院的執行會受到一些大型的利益團體的影響,加上可能存在的地方保護主義,法院有時便會不顧是否設有擔保以及擔保債權成立的先后順序為何,便搶先執行不應該先執行的無擔保債權和本地債權。擔保權人不能及時受償,導致作為擔保物權人的商業銀行并未感受到該動產抵押擔保給其帶來的本應有的安全感,也就使擔保制度不能發揮其應有功能,因此也就阻礙了動產抵押擔保貸款的發展。
三、完善我國貸款融資中動產抵押制度的建議
(一)完善我國動產抵押登記制度
為了確保交易安全,動產擔保權的有效公示就至關重要了。對于非移轉占有型擔保權來說,最有效的公示方法是登記。我國動產擔保登記制度的完善應充分考慮實施這個制度的目的,為經濟發展提供一個風險低、信用度高的寬松交易環境,亦為交易雙方提供一套可以共同遵守的法則。
1.采取統一的登記對抗主義
若采取登記生效主義,則意味著,動產抵押權必須經過登記后才生效。而采取登記對抗主義時,在雙方當事人達成合意時,動產抵押權便設定。只是未經登記,不得對抗第三人而已。出于交易效率的和合同意思自治的考慮,對動產抵押宜采取登記對抗主義更佳。明確動產抵押登記的公示效力,但是否進行登記由貸款雙方根據自愿原則自行決定。出于對善意第三人的保護,如果動產抵押權未進行登記,則抵押權人的權利不得對抗第三人。
2.建立高效統一的動產抵押登記查詢系統
高效的、集中統一的登記系統是現代動產融資擔保制度的一大關鍵,借該系統可以向第三人公示動產擔保權的存在并據以確定動產擔保權的優先順位。是故,為了確保交易安全,在借鑒美國和加拿大的實踐經驗的基礎上,我國也需要建立一個全國統一的動產抵押登記系統,檢索關鍵詞可以是擔保人姓名或名稱。動產抵押登記的申請者可以在電腦終端前自行錄入有關登記信息,信息查詢者也可以在獲得相應授權后,查詢其所需要的抵押物的登記信息。登記流程應該盡量的簡單化、規范化,而收費標準不宜定的過高,這樣可以減少登記、查詢成本,從而使動產擔保的登記、查詢更為簡便、高效。與原先的人工書面登記相比,統一的電子登記系統將使登記機關的工作負擔大大減輕,因為通過該系統的登記和查詢操作無需任何登記機關人員的參與了。同時,這也減少了原先的登記機關因其工作人員的工作疏忽導致登記錯誤需要承擔相應責任的情況,登記機關承擔賠償責任的風險也就減少了。如此一來,就能較好地提高動產抵押登記的積極性和工作效率。
目前,銀行的征信系統覆蓋了企業、個人信用情況,動產抵押登記系統的建設可以可考慮仿效該系統,逐步建立統一的動產抵押擔保登記查詢系統,對登記事項進人網絡公開共享。此外,應由一個統一的專設機構來負責動產抵押的登記,這可以更好地為當事人提供安全可靠、迅速有效的信息,并且盡可能是減少成本。
3.登記內容宜簡潔明了準確
進行動產抵押登記公示的目的在于令相關第三人知悉該動產的物權信息,但若動產擔保登記的內容過于復雜又繁多,甚至超過擔保合同所載的內容,便會讓借款人的經濟狀況會暴露無遺,對借款人的信息保護不周,不利于市場的發展。而且這也會使登記程序復雜化,從而降低計算機錄入和檢索的效率。在美國,與擔保協議完全不同,登記的擔保聲明書,只需要記載很少的內容,只需包括債務人的姓名或名稱以及擔保權人或其人的姓名或名稱、擔保物即可。結合我國實際情況,在登記內容也不宜過少,少了就不能使第三方準確了解到該動產的擔保權狀況,但登記內容過多亦非上選。登記信息應包括抵押權當事人的名稱、地址、以及有關抵押物的一些描述信息、抵押的數額等。同時,還應當要求擔保登記系統中所記載的內容必須是準確的、簡潔明了的,查詢者無須再查閱其他的文件便能理解。
4.為進入系統查詢設立“鑰匙”
在建設動產抵押登記系統時,可以為每一項動產抵押登記的當事人設置一個密碼,如果第三人需要查詢可以通過向相關權屬人取得的密碼,進入系統查詢了解。即為進入系統查詢設立開門的“鑰匙”。這也將有效地減輕借款人對信息過多暴露的擔憂。
(二)完善抵押擔保物權的救濟方式
在擔保物權的救濟上,應積極引進私力救濟方式。但由于私力救濟當事人往往僅憑自己的判斷去強制他人,難免有時不夠理性,容易滋生暴力事件。但如果其被恰當運用便是一個有效的權利救濟方式。眾所周知,迅捷及時是私力救濟的一大優勢,也正因如此,出于效率的考慮,有些國家便認可其適用于特定情事。在保護擔保權方面,私力救濟可以利用。因為私力救濟強調交易便捷,援用私力救濟也體現保護擔保權人的利益,符合設定擔保權的目的。當然,運用私力救濟制度時,必須為擔保權人規定相應義務。美國統一商法典對私力救濟的使用有如下規定,即擔保權人在采取私力救濟方式實行擔保權時,必須不得違反公正秩序,并且遵守債務人和第三人保護條款。擔保權的私力救濟方式的弊端主要在于其有可能對債務人和第三人的利益保護不周。但是如果為擔保權人設定一些義務,比如清算義務、文明公開實行等義務,就是能較好地克服該弊端。正如同被侵犯的權利之存在不能因現實生活中存在大量的侵權糾紛便要遭到否認的道理一樣。擔保權人通過私力救濟的方式實行擔保權,的確可能會引起一些糾紛,但我們不能因噎廢食,這并不能成為否認擔保權的救濟方式中私力救濟價值的理由。
當然,具有的權利推定力和確定力公力救濟方式始終不可不重視,其在擔保權實行中占據重要地位。針對前面所述在動產擔保物執行上存在的弊端,修改一些程序性規則,比如擔保權人可以不經過訴訟而直接申請強制執行擔保物,法院可以不必委托拍賣行而采取包括強制拍賣在內的執行措施等,可以成為是改進制度的選擇。
關鍵詞 動產 不動產 動產抵押 登記
中圖分類號:D923.2
文獻標識碼:A
一、 傳統動產抵押的缺失
我國法律為了順應抵押制度的發展潮流,規定了動產抵押。在采用動產抵押制度之后,通過完善動產抵押公示制度,以快捷、高效、低成本的等級制度和實行制度滿足動產抵押權的公示和實行需求,完全可以維護交易安全。很多學者認為這一制度具有諸多功能,符合了物權的國際化發展的潮流。但是,也存在諸如抵押物范圍過寬、缺乏外部表現性等問題。
按照傳統理論,動產是按照傳統理論,動產是指可以移動且以后不影響物的價值和效用價值。動產抵押制度產生于古羅馬,它是指債權人對于債務人或第三人不移轉占有,繼續使用收益而提供擔保的動產,于債務人不履行時,得就其價值優先受償的擔保物權制度。羅馬法創設動產抵押是為了使農民或牲畜為擔保而租種土地,同時又不需要轉移生產工具的占有。此制度后擴及至不動產,并隨著不動產物權制度的昌盛而僅以不動產為限,最終形成以不動產為標的抵押權制度和與以動產為標的的質權制度相分立的擔保制度。我國臺灣地區繼受美國法于1963年制定公布了“動產擔保交易法”,對動產抵押作了較為詳盡的規定。該法規定:“機器、設備、工具、原料、半成品、車輛、農村漁牧牲畜以及小船,均得為動產擔保交易的標的物”。豍而我國的《民法通則》卻沒有按照大陸法系的一貫理論,而是將抵押權與質權不加區別,于第89條規定:“債務人或者第三人可以提供一定的財產作為抵押物,債務人不履行的,債權人有權依照法律的規定以抵押物折價或者以變賣抵押物的價款優先受償。”但是該規定一直備受學者爭議,直到1995年,我國擔保法才在第三章中對動產抵押和不動產抵押作了一體的規定。但是多年以來,我國學者一直對動產抵押制度頗有爭議,尤其是對動產抵押的公示和效力問題。本文將從動產和不動產的合理分類入手,分析現行動產抵押的不合理之處,重新審視抵押制度。
二、傳統理論對動產和不動產的區分
動產與不動產是近現代民法對物的最重要的區分。其最早起源于羅馬法,大陸法系國家都采用了這種區分。如《法國民法典》第516條規定:“一切財產,無論是有體物還是權利,都可以分為動產和不動產。”在普通法國家,也采納了動產和不動產的區分方法。英國法將財產區分為不動產和動產。前者是指不包括租賃保有地的土地上的權益;后者是指可移動的財產以及租賃保有地。豎我國物權法也是以不動產和動產的區分為其立法的基本指針。《擔保法》第92條規定:“本法所稱不動產是指土地以及房屋、林木等地上定著物。本法所稱動產是指不動產以外的物。”法律之所以有這樣的規定主要基于以下幾點理由:首先,不動產的經濟價值一般較動產為大。在過去,不動產如土地、房屋等,為一家一戶安身立命的基礎,不可或缺。但是由于現今市場經濟和信息技術的發展,某些動產如飛機的價值已經遠遠超過某些不動產的價值。因此,我們需要重新看待動產與不動產;其次,是否可以移動。動產由其性質所決定,其所處的位置易于移動,而不動產如土地、建筑物等,其所處的位置系固定不移。由此決定了二者在公示方法上的不同;最后,利用方式上的不同。我國《物權法》規定的土地承包經營權、宅基地使用權等,均是權利人利用他人的不動產土地的權利,系存在于他人的不動產土地上;而動產,除了可以以之設定用益權、動產質權及留置權外,不能以之設定建設用地使用權,宅基地使用權、土地承包經營權和地役權。豏我國的動產抵押制度正是在這種區分基礎上成立的。在實踐操作過程中,動產抵押制度遇見的最主要的問題就是登記公示的問題,究其緣由主要是動產不像不動產那樣有完整的登記體系。這是由于人們還是用陳舊的觀念看待現在社會的財產。
三、以登記作為區分動產和不動產的標準
大陸法系一般都是以物的移動性作為動產和不動產分類的基本依據。這種物理標準雖然比較容易認識,比較直觀。但是不符合現代社會的發展。此依據的設立在當時主要是考慮到不可移動的財產重要性較大,經濟價值較高。但在現在社會,我們不能說只有不可移動的才是或是不可動的都是重要財產。因此,大陸法系的區分標準根本沒有理清這一關系。人們之所以要劃分動產和不動產是為了將對社會有重大價值的財產特殊化,而財產是否對社會有重大意義,要由特定的時代去判斷。重要財產是那些最基本的生產資料和生活資料,在人們的日常生產和生活中,不可替代或難以替代,以致于社會必須對其予以有序的管理,以維持正常的生產和生活秩序;是那些與一定的生產力相聯系,為了充分發揮其應有的作用,需要通過一定的方式加以管理和保護;是那些對人身和財產具有某種特殊意義的物,不進行嚴格的管理,對于人身和財產安全具有直接的威脅。豐其實就是社會要對重要財產進行登記,予以監督和保護。現代社會中,不僅房屋要登記,飛機輪船和股票均要登記。與物理標準相比,登記標準具有全部覆蓋所需指代的重要財產的功能。但是,我們必須明確一個問題,登記只能證明財產的重要而不能決定哪些財產更為重要。一個社會的財產,哪些重要,
哪些不重要由社會生活和經濟生活狀況決定。登記一向被認為是行政機關的職能,不太得到民法學者的關注。其實,在大陸法系民法中,登記的地位和作用絕非一個行政法律關系所能說明,在很大程度上,登記是民法中不可少的部分。大陸法系民法有相當數量的有關登記內容,如法國民法典涉及抵押權登記的《登記簿的分布和登記員的責任》有8條,德國民法典《關于土地權利的一般規定》則有30條規定土地登記的,瑞士民法典在每一種不動產物權中配之以如何登記。這顯然不是因為行政權力的侵入,而是因為民法尤其是物權法必須有登記的程序。豑
采用登記為標準來區分動產和不動產,動產抵押的很多問題就自然解決了。現行的動產抵押制度被認為抵押物的范圍過寬,其將生產設備、原材料、半成品、船舶等均作為動產抵押的標的,被認為幾乎是一種無限制的抵押。在現實生活中,生產設備、船舶等均是要登記在冊的,納入社會的特殊管理中,那么其應該作為不動產來對待。在以登記作為動產和不動產的區分后,也就不存在所謂動產抵押的眾多缺陷問題。很多動產被歸為不動產本身就是以登記為公示方式,其將不再與占有公示相沖突。從而可以看出,現行法律上采用的動產抵押如果用新的角度來觀察其實就是不動產抵押。抵押權也應該有一個全新的概念,即指債務人或第三人不轉移不動產占有而已該不動產物權為自己或他人債務提供的擔保。因此,現行的動產抵押是否還有存在的必要就不得不值得我們深思。目前,我國很多學者都懷疑動產抵押制度的合理性。有學者提出,除保留對船舶、飛行器、汽車等動產的抵押外,全面代之以讓與擔保和所有權保留制度。改全面的動產抵押制度為特別種類上的動產抵押制度。豒這是學者在以原有動產和不動產分類基礎上,提出的解決辦法。其實學者在很大程度上就是承認了登記的功效,認為現今的很多動產具有獨特的標識可以作為不動產進行登記。總而言之,我國現行的動產抵押其實就是不動產抵押。法律上規定的可抵押的動產大多都是需要或者可以登記且便于查詢的。隨著登記制度的不斷完善,這種趨勢將愈加明顯。
注釋:
高圣平.擔保法論.法律出版社2009年第一版,第387頁.
王利明.物權法研究.中國人民大學出版社2007年第二版,第64頁.
陳華彬.民法物權論.中國法制出版社2010年版,第57頁.
[關鍵詞]動產抵押;歷史發展;立法現狀
動產抵押制度,突破了傳統民法抵押權客體只能限定在不動產范圍之內、動產只能設定質權的局限,動產亦可設定抵押,該制度對傳統民法理論和民事立法帶來了很大的影響。
一、動產抵押制度的歷史發展
從該制度的歷史發展來看,羅馬法最先創立了動產抵押制度。在羅馬法上,先有質權后有抵押權,質權是擔保物權的最初形態,先前質權以不動產為標的,后來發展為僅以動產為標的,設定質權還須移轉標的物的占有。由于在不動產或不動產用益物權上設定擔保,交付占有十分困難,羅馬法學家在吸收希臘法的基礎上創立了抵押權制度。
共和國末年和帝政初期,貧苦農民僅能以其農具或牲畜為擔保而租種土地,但是,按照質權制度須轉讓擔保物的占有,其結果是農民無法耕作。有鑒于此,大法官薩爾維烏斯認為,佃農保留農具和牲畜的占有權,若其果然無法繳納租金時,債權人可以提出“對物訴訟”(即著名的塞爾維亞那之訴),請求扣押作為擔保物的農具和牲畜,并以其變賣價金自行償清,此制度因其較之質權更為便捷和優越,迅即擴展至羅馬境內,非農民債務也大量采用。[1]動產抵押自此產生。
以后隨著不動產物權制度的發展,抵押僅以不動產為標的,不需要移轉標的物的占有。質押則僅以動產為標的,并轉移占有。最終形成抵押和質押兩種相互并立的擔保物權制度。由于動產上設定不移轉占有的抵押權,缺乏公示制度的支撐,對交易安全有所妨害。故而,動產抵押制度并未得到普遍建立。
羅馬法的抵押制度對大陸法系國家產生了一定影響。典型的兩大法系國家的法律在擔保物權的結構上采取了兩分法的模式,按照這種模式,擔保物權的體系是以動產與不動產的區分而分別形成質押和抵押制度的,動產實行質押,不動產實行抵押。按照這種模式實際上已經否定了動產抵押制度。如《法國民法典》“動產不得設定抵押權”,《德國民法典》同樣對動產抵押不予認可。
然而,隨著市場經濟的發展,動產的種類、數量及價值發生了巨大的變化,有些動產的價值甚至超過了不動產,同時經濟的發展帶來融資的需求,傳統的不動產抵押制度和動產質權制度面臨著許多新問題。
法國遂在民法典之外另立特別法以求動產抵押制度之設,以實現動產的擔保及用益權能。法國法規定諸如船舶、航空機、汽車、耕耘機、家畜、農業動產、收獲物、旅館營業用具、石油、石油生產物及營業財產可以設定動產抵押權。德國實務界還發展出了兩個制度,所有權保留和讓與擔保。在日本,日本民法本不承認動產抵押,將抵押物限定于不動產。為適應經濟的需要,日本通過特別法將抵押制度擴大適用于動產,其中規定,對于船舶、航空機、汽車、農業用動產、建設機械等可以設定動產抵押權。
在英美法國家,將物的擔保設在動產上并不存在理論和立法上的障礙,原因在于英美屬于判例法國家,設立動產抵押權并不存在大陸法國家所謂物權法定原則的障礙。英美法系動產抵押比較發達,根據英美法的理念,將物的所有權分為法定所有權和實益所有權,抵押權人取得前者,抵押人保有后者,不因動產或不動產而有所差異。在英國,只要債務人撥出財產以擔保債務的履行,抵押即告成立,動產抵押成為抵押制度的應有之義。美國于1952年制定《統一商法典》以前,其繼受英國普通法,動產抵押分為兩種,即以擔保權為基礎的動產抵押與以所有權為基礎的動產抵押。二戰后經濟迅速發展,為簡化法律關系、方便交易、合理保障交易當事人的利益,其頒布實施了《統一商法典》該法典在形式和名稱上廢除了《統一動產抵押法》、《統一附條件買賣法》及《統一信托收據法》三種擔保制度,僅規定一種擔保形式即“擔保約定”,從而使該法在動產抵押、附條件買賣、信托收據以及一切雙方當事人依契約創設的擔保利益上均可適用,當事人可以根據自身的利益選擇適合自己的擔保方式,尤其是對于動產,既可選擇質押,也可選擇抵押。
由上可以看出,隨著市場經濟的發展,動產抵押制度也開始活躍起來,并被很多國家立法所接受。
二、動產抵押在各國的立法現狀
(一)大陸法系國家和地區動產抵押立法現狀
大陸法系國家,民法典制定時基本上沿襲了羅馬法的做法,以土地為中心構建抵押權制度,動產只能成為質押權的標的,不能成為抵押權的標的,如法國民法典2119條明文規定“動產不得設定抵押”。但隨著各國經濟的發展,工商業的興起,對資金融通產生了巨大的需求,企業的資產除有限的廠房和土地外,絕大部分為機器設備等動產,這就為動產抵押制度的發展提供了社會基礎。大陸法系國家在民法典之外逐步建立起動產擔保制度。
法國先后制定(或修訂)了《海上抵押權法》(1882)、《河川船舶之登記與河川抵押權法》(1917)、《農業擔保證券法》(1906)、《旅館業擔保證券法》(1913)、《航空法》(1924)、《收獲物證券擔保法》(1935)等,這些特別法中規定諸如船舶、航空機、汽車、耕耘機、家畜、農業動產、收獲物、旅館營業用具、石油、石油生產物及營業財產可以設定動產抵押權。在2006年法國擔保法改革以后,也有所謂“不移轉占有的質押”這種方式已經類似與動產抵押了。
德國民法實務上承認了一些非典型擔保,即動產讓與擔保和所有權保留。德國還先后制定了《農地用具租賃人員資金融通法》(1926)、《有關已登記船舶及建造中船舶權利之法律》(1940)、《船舶登記法》(1940)等,規定對于船舶、航空機、海底電纜、農地用具租賃人屬具(如牛、馬、鋤鍬等)及營業財產可以設定動產抵押權。
日本通過特別法將抵押制度擴大適用于動產。相關的特別法有:《海商法》(1899)、《工廠抵押法及礦業抵押法》(1905)、《農業動產信用法》(1933)、《汽車抵押法》(1951)、《航空機抵押法》(1953)、《建設機械抵押法》(1954),其中規定,對于船舶、航空機、汽車、農業用動產、建設機械等可以設定動產抵押權。
我國臺灣地區,動產抵押制度產生經歷了一個曲折的過程。1929年因當時工業不發達,以機器設備進行融資擔保并不普遍,因此,未規定動產抵押制度。只在1939年頒布的《海商法》和1953年頒布的《民用航空法》中對船舶抵押權和航空器抵押權作了規定。但其后臺灣地區工商業迅速昌盛,1955年,臺灣地區制定了工廠抵押法和工廠財團登記辦法,確認了財團抵押。1958年,臺灣地區倡議制定不轉移占有的動產擔保,全面繼受美國法,于1963年公布了《動產擔保交易法》,該法確立了三種動產擔保方式:動產抵押、附條件買賣和信托占有,從而以法律的形式確立了動產抵押制度。
(二)英美法系國家動產抵押立法現狀
英美法系沒有動產與不動產的嚴格區分,實行的又是判例制度,不受物權法定原則的限制,因而動產抵押制度也比較發達。在英國,抵押(charge)“是指這樣的擔保,債務人撥出財產,以清償債務,但不把擔保物的絕對產權、特別產權、占有權轉移于債權人,只給予債權人這個權利:在擔保的義務不履行時,向法庭要求把擔保物變賣”。抵押權的創設無須特別形式,只要債務人撥出財產以擔保債務的履行,抵押即告成立。在實務中,一般由債務人作成證書表明在標的物上設定財產負擔以擔保債務的履行以創設抵押權。債權人取得標的物的衡平法上物權,盡管他并不占有標的物,也不享有標的物的任何形式的所有權,主要擔保債務一經清償,債權人在標的物上的權利自動消滅,而這種標的物既可以是動產也可以是不動產。
在美國現行的動產抵押制度,主要體現在《美國統一商法典》第九編“擔保交易編”中。該編的主旨就在于制定一套關于動產上以及不動產附著物上的擔保新制度以取代以前各種動產擔保交易立法。其中,可以作為擔保的動產非常廣泛,如消費品、設備、農產品、庫存、不動產附著物、添附物、動產契據、票據、所有權憑證、賬冊及一般無形財產。1952年頒布實施了《統一商法典》,其中一項重大改革是采取契約自由原則,變更了物權法定主義,給予了交易當事人更大的民事權利。通過增強擔保權的地位和削減擔保權創設的形式要件,以增加在特定情形下擔保權人可以直接取得動產。1990年美國法學會和美國統一州法委員會聘請了一個研究小組對該法第九編的條文進行了仔細研究并提出了修改建議,并最終形成了《美國統一商法典》第九編修正案1998年正式文本。經過一些技術修改后,2001年7月1日40個州及華盛頓特區通過了《美國統一商法典》第九編修正案并生效。至2001年12月31日,該編在全美各州均通過。
(三)我國動產抵押立法現狀
我國《民法通則》沿襲前蘇聯的民法典,未對抵押權和質押權進行明確區分,于第89條籠統地規定,“債務人或者第三人可以提供一定的財產作為抵押物。債務人不履行債務的,債權人有權依照法律的規定以抵押物折價或者以變賣抵押物的價款優先得到償還”。
在1995年通過的《中華人民共和國擔保法》對抵押權和質押權作了區分,并分別予以規定。并在該法第34條第1款規定,“下列財產可以抵押:(一)抵押人所有的房屋和其他地上定著物;(二)抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產;(三)抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物;(四)抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產;(五)抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權;(六)依法可以抵押的其他財產”。雖然沒有明確提出動產抵押的概念,但是從該條文第二、四、六項中可以得出動產亦可以成為抵押權的標的。
2007年通過的《中華人民共和國物權法》更為明確地規定了動產抵押制度,該法第180條第1款規定,“債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押:(一)建筑物和其他土地附著物;(二)建設用地使用權;(三)以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權;(四)生產設備、原材料、半成品、產品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通運輸工具;(七)法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”,第2款規定,“抵押人可以將前款所列財產一并抵押”。該條第1款第四、五、六、七項即是有關動產可以設定抵押的規定。第181條,“經當事人書面協議,企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形,債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償”,是對動產浮動抵押的規定。第185條;“設立抵押權,當事人應當采取書面形式訂立抵押合同”,是設立抵押權的形式的規定。第188條,“以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規定的財產或者第五項規定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押權自抵押合同生效時設立;未經登記,不得對抗善意第三人”,則是對動產抵押的效力的規定。
此外,我國《海商法》第12條也規定了,“船舶所有人或者船舶所有人授權的人,可以設定船舶抵押權”。《民用航空法》第16條,“設定民用航空器抵押權,由抵押權人和抵押人共同向國務院民用航空主管部門辦理抵押權登記;未經登記的,不得對抗第三人”《機動車登記規定》第22條,“機動車所有人將機動車作為抵押物抵押的,應當向登記地車輛管理所申請抵押登記;抵押權消滅的,應當向登記地車輛管理所申請解除抵押登記”。這些特別法中也規定了船舶抵押權、航空器抵押權、機動車抵押權等特殊動產抵押權。
從以上我國的立法來看,我國立法明確了動產抵押制度,而且可以設定動產抵押的標的也比較廣泛。
小結
在傳統民法上,動產物權的公示是以占有的方式,不動產則是以登記的方式。所以在設定擔保物權時,動產通常是通過轉移占有的方式設定質押權,而不動產則是通過不移轉占有只進行登記的方式設定抵押權。
但隨著市場經濟的發展,更多的融資成為企業發展的一重要推動力,企業借貸或者其債務就需要擔保,但是由于企業不動產往往比較有限,通過抵押擔保債往往捉襟見肘,用動產設定質押,又需要移轉標的物的占有,所以,傳統的擔保物權制度不能滿足市場經濟發展的需要。所以,動產擔保交易在這樣的社會經濟背景下,有個很大的發展。同時,動產財產的種類、數量、價值也都有很大變化,甚至有的動產的價值超過了不動產,通過設定質押的方式,會浪費這些動產資源,導致資產的閑置,所以動產抵押制度開始獲得很大的發展。
在大陸法系國家,由于受到傳統擔保物權體系的限制,只對一些特殊動產,如汽車、船舶、航空器等準不動產可以設定抵押,動產抵押在理論和立法上還不夠發達。
在英美法系國家,動產抵押制度則比較發達,英國抵押權的標的本身就包含了動產,而在美國更是把動產抵押推到了極致,《美國統一商法典》第九編動產擔保交易法對動產抵押制度規定的非常詳盡。
我國臺灣地區也順勢吸收了美國《統一商法典》的經驗,制定了《動產擔保交易法》。我國大陸地區從《擔保法》開始,并沒有排除動產抵押,在《物權法》中更是對可以設定抵押的動產作了細致的規定,不僅列舉了可以作為抵押權標的的動產,還規定了動產抵押的公示方式以及公示效力。
但是,動產抵押制度,畢竟是對傳統的擔保物權體系的顛覆,如何讓動產抵押與傳統民法物權理論體系相協調,有些理論還準備不足,所以,學界不乏有對動產抵押制度的反對之聲。另外,雖然,我國在立法上肯定了動產抵押制度,由于我國《物權法》的概念體系借鑒的大多是大陸法系的概念體系,所以,在理論上深入研究動產抵押很有必要。同時,我國的動產抵押有關立法還比較粗糙,有些地方還需要細化,甚至有些地方還有錯誤,無法平衡動產擔保交易人的利益以及對交易安全都無法保障,難以發揮該制度的功能。所以,無論是從理論上還是實踐上,都需要對動產抵押進行深入研究。
參考文獻
[1]周.羅馬法原論[M].北京:商務印書館,1994:394.
1、 動產的概念、范圍與動產的區別,抵押的概念、條件與質押、留置的區別。
2、不動產抵押貸款的概念、條件等,重點論述以下幾方面:
(1) 抵押人必須具備的主體資格;(2)抵押必須符合規定;
(3)抵押物的價值必須符合法定程序確認;(4)抵押權益實現的法定操作程序。
3、我國現有法律對不動產抵押貸款的規定,涉及有關法律法規。
(1)《中華人民共和國民法通則》;(2)《中華人民共和國合同法》;(3)《中華人民共和國擔保法》(4)《中華人民共和國城市房地產管理法》;(5)《中華人民共和國土地管理法》。
4、 行政法規
《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》。
5、部門規章
《城市房地產管理法》、《關于土地使用權抵押登記有關的通知》、《集體土地使用權抵押登記的若干規定》。
二、押貸款的主要風險形式及形成原因:
1、一物多押;2、轉貸或借新還舊時未重新設定抵押;3、抵押財產未經共有人同意;4、抵押手續不全,未進行有效登記;5、抵押物價值不實;6、抵押財產違法。
三、
于不產抵押風險防范措施:
1、加強制度建設,構建行之有效的風險防范體系。2、堅持房地同時抵押原則。3、嚴格按抵押程序辦事,注意抵押登記。4、嚴格控制借新還舊和轉貸手續。5、對抵押財產認真審核,落實所有者權人,避免單方抵押的無效。6、其它注意事項。
四、
公益事業單位貸款存在的問題:
《擔保法》某些條款對公益財產的抵押設定了很多限制條款,嚴重了公益事業的。
是的核心,金融市場是市場經濟體系的動脈,是市場配置的主要形式。金融體系的安全、高效、穩健運行,對經濟全局的穩定發展至關重要。我國《商業銀行法》規定:商業銀行的經營原則是效益性、安全性和流動性。隨著加入WTO,銀行間的競爭將日趨激烈,而我國的商業銀行,特別是國有商業銀行普遍存在資產質量不高,效益不好的現象,要想和國外銀行競爭,必須盡快調整信貸結構,發展優質授信產品提高經營效益。而不動產抵押貸款因其安全性越來越受到各家銀行的青睞,在大力發展不動產抵押貸款的同時要注重風險的防范。本文就如何防范不動產抵押貸款作如下論述:
一、不動產抵押貸款的概述
1、關于不動產
動產和不動產是法律上對作為法律關系的客體的物的最基本分類。按我國《民法通則》及《最高人民法院關于貫徹執行若干問題的意見》的解釋,不動產是指“土地,附著于土地上的建筑物及其它定著物,建筑物的其它附屬設備。”95年頒布的《擔保法》規定,“本法所指不動產的范圍可確定為:土地、房屋等建筑物和構筑物,林木。其中房屋等建筑物和構筑物應包括房屋、橋梁、水壩、水塔、煙囪等。區分動產和不動產的主要法律意義體現在以下二個方面:(1)物權轉移的法律要件不同。不動產物權的法律轉移為要式法律行為,除要求當事人簽訂書面合同外,一般還要到登記機關進行登記;而動產物權的變動除當事人另有約定外僅以交付為條件。(2)設定擔保物權的方式不同。動產以設定質押權為主,即使設定抵押權,也不要求登記;不動產則只能設定抵押權,且以登記為抵押權之生效要件。”
2、不動產抵押貸款的概念及設立要件
(1)關于抵押
抵押權是擔任物權的一種,95年10月1日生效的《擔保法》系統的界定了抵押的概念、抵押的范圍、抵押權設定及實現方式等。根據《擔保法》第33條規定:“抵押是債務人或第三人不轉移對財產的占有,將該財產作為對債權的擔保,債務人不履行債務時,債權人有權依照法律的規定,以該財產折價或拍賣,變賣該財產的價款優先受償。”抵押權具有以下性質:①附隨性,即從屬性,抵押權隨著主債權的消滅而消滅;②不可分性,抵押權不可與主債權相分離而獨立存在;③物上代位性,即抵押物滅失而產生的替代物當然得為債務提供提保。
(2)抵押與質權、留置的區別
質權是為了擔保債權的履行,債務人或第三人將其動產或權利移交債權人占有,當債務人不履行債務時,債權人有將其占有的財產優先受償的權利。留質權是債權人按照合同的約定,占有債務人的財產,在債務人逾期不履行債務時,債權人有留置該財產,并就該財產有優先受償的權利。
(3)不動產抵押貸款
不動產抵押貸款是指金融機構要求借款人提供押品作擔保而發放的貸款。抵押權的標的依其性質可分為:①不動產;②不產的用益物權。如土地使用權、典權等;③準動產。主要指車輛、船舶、航空器等;④動產。不動產抵押貸款則是指以不動產作抵押而發放的貸款。因為用益物權抵押與不動產抵押有極大共性,因此,本文所指不動產抵押貸款當包括不動產抵押貸款和用益物權抵押貸款。不動產抵押貸款設立要件主要包括:①抵押人必須具備主體資格。即抵押人應具備權利能力和行為能力,同時對抵押物有完整的所有權和處分權。②抵押物必須符合法律規定。從各國立法來看,并非所有不動產均可設定抵押權,根據我國《擔保法》和《城市房地產管理法》等相關法律規定,下列不動產是不能作抵押的。A、用于、醫療、市政等公共福利的不動產;B、列入文物保護的建筑物和具有紀念意義的建筑物;C、已被依法公告列入拆遷范圍的房地產;D、被司法機關或行政機關依法查封的不動產;E、產權關系不清或有爭議的財產;F、來自全體共有人書面同意的不動產;G、未取得合法權證的違法建筑物。③價值評估應該公允。抵押物的價值應該經過具有評估資格的評估機構進行評估,做出合理公允的評估報告,然后根據評估的價值確定抵押率和擔保價值。④辦理抵押登記。依照我國法律,不動產的抵押必須辦理抵押登記,抵押合同自登記之日起生效。
3、我國有關不動產抵押貸款的主要法律法規。
我國關于不動產抵押的法律主要體現在《擔保法》和《城市房地產管理法》等法律中。另外還有一些法律法規對不動產抵押也進行了規范:比如《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《城市房地產抵押管理辦法》、《關于土地使用權抵押登記有關問題的通知》、《農村集體土地使用權抵押登記的若干規定》等。以上這些法律法規對不動產的抵押適用范圍、生效條件、抵押程序及效力等都作了明確規定,在實際操作中一定要以上法律執行。
二、不動產抵押貸款的主要風險形式及形成原因
(一)借款人信用意識淡漠,一物多押騙取銀行貸款。
《商業銀行法》第36條規定:商業銀行貸款借款人應當提供擔保。該法確定了貸款發放應當擔保的原則。另一方面,隨著中國加入WTO,和國際接軌日益密切,銀行的風險意識在不斷加強,商業銀行在發放貸款時要求借款人提供貴客擔保,各擔保方式中又以抵押最受歡迎。于是借款人為了多獲取貸款,往往將同一財產多次向多家銀行抵押,其主要表現形式有:
1、擔保法生效前將財產抵押給甲銀行,擔保法生效后又將同一財產抵押給乙銀行。由于在擔保法生效前,抵押合同的生效不以登記為要件,借款人將不動產抵押給甲銀行時,不動產的主管部門沒有登記記錄。借款人利用這一漏洞,在擔保法生效后,又將同一財產抵押給乙銀行,并進行登記。甲銀行的貸款擔保因乙銀行的抵押權的設定而落空。2、抵押人將其不動產的產權證書押于甲銀行取得貸款,又在騙得不動產主管部門補發的產權證書后,將該不動產抵押給乙銀行,并辦理抵押登記。3、利用登記部門工作銜接失誤,將房地產重復抵押騙取貸款。在我國多數城市,房產和土地多由二個部門管理,即分別由房產局和土地局主管,而且由于體制上的原因,兩個部門之間很難溝通。抵押人正好抓住這點,先是和甲銀行簽訂借款合同,將“土地使用權及地上建筑物”抵押給銀行,并到土地管理局辦理抵押登記,隨后,抵押人又將該土地上的房產抵押給乙銀行,并在房產局辦理登記。而根據不動產的特點和法律規定,土地與其地上建筑物應同時抵押,這樣同一房地產的重復抵押使得甲、乙銀行在實現抵押權時勢必發生沖突,給貸款造成風險。
(二)轉貸或借新還舊時沒有重新設定抵押,貸款變為信用放款。
附隨性是抵押權的特性之一,即抵押權不能獨立存在,它必須依附于主合同,隨著主債權存在而存在,隨著主債權的消滅而消滅。銀行承兌匯票墊款或信用證墊款轉貸款和借新還舊都是用一筆新發生貸款償還原已存在的墊款或貸款,其結果是一筆新債發生,一筆舊債消滅,其擔保效力并不當然及于新發生的債權。而在實踐中往往錯誤地認為:抵押合同約定的抵押期間于轉貸或借新還舊時還未到期,甚至長于新貸款的到期日,抵押在轉貸或借新還舊時仍然有效,其擔保效力應及于新貸款,因而在辦理新貸款時,沒有與抵押人重新辦理抵押合同及辦理抵押登記,使新貸款變成沒有抵押的信用放款。
(三)抵押人擅自以共有不動產抵押,抵押行為無效。
根據法律規定,抵押人只能以其擁有合法所有權或用益物權的不動產設定抵押,否則抵押行為無效。共有財產的抵押必須經全體共有人書面同意,不則抵押人無權就共有財產設定抵押。以共有財產設定抵押無效的行為主要有三種形式:
1、抵押人擅自以家庭各成員共同所有,各家庭成員對共同房產平等地、不分份額地享有所有權。任何一名家庭成員對該共有房產作處分必須經其它成員書面同意,否則處分無效;2、抵押人擅自以夫妻共有財產作抵押。根據我國《婚姻法》等相關法律規定:除雙方另有約定外,在婚姻存續期間,夫妻任何一方或雙方取得的財產屬二人共同所有;婚前歸一方所有,但婚姻存續超過一定時間的也屬共同財產。對夫妻共同財產,任何一方未經另一方同意私自抵押的,其抵押行為無效;3、抵押人擅自以與其它共有人共有的財產未經他人同意的,其抵押行為無效。
(四)抵押不登記,抵押行為無效。
在不動產上設定抵押,世界各國均要求設立抵押登記。有的國家規定抵押登記是抵押登記行為的對抗要件,有的國家規定登記是抵押行為的生效要件。根據我國的《擔保法》規定,登記是抵押合同生效的必要條件,抵押合同不經登記不發生法律效力。在實踐中,由于工作人員對法律知識掌握程度各異,或許為節省融資成本,往往出現下列情況:1、只簽訂抵押合同不辦理登記;2、同抵押人簽訂抵押合同,不辦理抵押登記,但扣留辦理抵押時的不動產權證書;3、只同抵押人簽訂抵押合同,而不辦登記,但辦理抵押合同登記,并賦予公證文書強制執行力。以上三種形式雖然抵押合同已簽訂成立,但抵押合同并未生效,對抵押人沒有任何約束力,貸款到期后銀行也無法主張抵押權。
(五)抵押物評估價值與實際價值差距較大,債權難以全部保全。
抵押貸款對銀行而言最根本的目的是確保債權的安全,故抵押債權的價值應大于或等于債權。《擔保法》也規定,抵押擔保的債權價值不得超過抵押物的價值。而且銀行還往往設定一個抵押比率,以進一步保障貸款安全。但在實踐中,一方面抵押物的價值隨市場行情而變動,相對不確定;另一方面借款人為了多貸款也常想盡一切辦法抬高抵押物價值,最終抵押物可能無法滿足擔保債權的需要,其主要表現在:1、中介機構的不規范競爭使得其常應抵押人的要求高估抵押物的價值,抵押人藉此高估的評估報告抵押貸款;2、銀行業務人員經驗不足,根據抵押人提供抵押物資料主觀確定抵押物的價值,致使抵押品價值水份大,抵押物實際價值小于貸款金額。這種操作實屬違規操作。3、用土地使用權抵押時,勿視取得土地使用權的方式。凡是通過劃報方式取得土地使用權的,均未交納土地出讓金,如果貸款到期需將抵押物變現時,必須交40%-60%的出讓金,結果實現抵押權時,實現所剩價值款很少,很難實現全部債權。
(六)法律規定不得設定抵押的財產。
隨著經濟體制的不斷深化,事業單位的經濟運行也發生巨變,它們對資金需求在與日俱增,而事業單位貸款的效益性、安全性也引起各家銀行的高度重視,但在實際操作中,根據《貸款通則》和《擔保法》的有關規定,公益事業單位的某些財產是不得對外設立抵押擔保的。《擔保法》明確規定,公益單位是不能作為保證人的,禁止以社會公益單位的具有公益性質的設施作為抵押物。但是在《若干規定問題解釋》中規定了社會公益單位“以其擁有的公益性質以外的設施為自身的債務設定抵押的,人民法院可以認定有效。”在實踐中,往往分不清哪些屬公益性財產而盲目設定抵押,使抵押行為無效。另外導致抵押貸款形成風險的還有以下一些形式:比如抵押物極難變現,抵押擔保虛化;行政部門違規行政導致抵押無效;主合同無效導致抵押無效;抵押人以其財產設定抵押后,在6個月內宣布破產;抵押人將其全部財產抵押給一個人;銀行與債務人惡意串通,騙取第三人抵押等。上述這些均會造成貸款抵押無效的行為。
三、關于不動產抵押貸款的風險防范措施
針對以上提到的貸款風險形式,要想減少風險發生,應采取如下控制風險的措施:
(一)加強制度建設,構建行之有效的不動產抵押貸款風險的防范體系。
在實施貸款前,一定做好事前調查和初審工作,確保不動產抵押貸款的真實性。授信部門要在以下幾方面做好工作:1、抵押不動產取得的合法性,是否違法占地,是劃拔土地還是經過市場交易取得的土地,權屬是否有爭議;2、抵押物是否已被依法查封、扣押、監管或以其它方式限制流轉;3、抵押物是否被列入文物保護范圍或被列入拆遷范圍;4、土地是否集體土地,(集體土地不得轉讓和抵押),是否已閑置2年或接近2年;5、抵押物是否屬于同一人,私有共有,是否經過共有人同意;6、抵押物是有否有轉讓或正在長期租賃現象,(如長期處于租賃狀態,且已付過租金,將直接抵押權的足額實現);7、驗證抵押人提供的抵押物的材料是否真實,復印件和原件進行核實,必要時必須取得政府主管部門的證明文件;8、確定評估機構是否具體主體資格,抵押物的評估價格是否公正等。
(二)堅持房地產時抵押的原則。
在我國,對土地及其地上建筑物或構筑物,采取的是“二元主義”,即將土地和地上建筑物看做二項不動產,共各自獨立,分屬不同的權方主體,在一定條件下分別抵押給不同的債權人。由于房屋和土地在物理上具有不可分割的屬性,當其分別抵押給不同債權人時,抵押權人實現抵押權時可能會發生沖突,給貸款造成風險。有鑒于此,銀行在發放不動產抵押貸款時,必須堅持房屋和土地同時抵押的原則。
(三)嚴格抵押程序,及時依法登記。
各國的物權立法均要求對物權的變動采取一定方式公布于大眾,對不動產采取登記方式 ,我國的《擔保法》規定,不動主抵押合同的生效要件是依法進行登記,不經登記不生效。因此,銀行在辦理不動主抵押貸款時,必須在簽定抵押合同后,及進到各相應主管部辦理抵押登記。
(四)借新還舊或轉貸時的風險防范。
借新還舊或墊款轉貸時,從法律角度看是一個舊的債權債務消滅和一個新的債權債務關系產生的過程。根據我國《擔保法》的規定:“抵押權與共擔保的債權同時存在,債權消滅的,抵押權也消滅。”因而,為原有債權債務履行設定的擔保必定隨著舊債權債務關系的消滅而消滅,新成立的債權的擔保必須重新設定方為有效。為規避借新還舊或墊款轉貸時,導致抵押失效的法律風險,實踐中可采取以下幾種方法:1、借新還舊或墊款轉貸時,就新成立的債權重新設立抵押并辦理登記;2、在辦理貸款,承兌或開方信用證時,直接與抵押人簽定最高額抵押合同。但簽定最高額抵押合同時,有二個必須在合同中約定清楚,其一最高額是指發生額還是余額,其二是抵押人愿意連續提供抵押擔保的債務的發生期間,即抵押人愿意就多長時間內發生的債務提供擔保抵押。
(五)對抵押的財產進行認真審核,避免單方抵押無效。
特別是在零售貸款中,用現有住房作抵押貸款較多,銀行在貸款制一琿要落實房屋的產權關系,房屋產權是部分還是全部,是家庭所有成員共有還是夫妻共有。因為根據我國《擔保法》規定,只有共人有全部以書面形式同意抵押情況下,抵押扣保合同才能有效,所貸前一定要落實情況,必要時請求主管部門出示證明。
其它注意事項包括審查抵押物的合法性;國有資產作抵押時是否經過發政委批準;集體財產抵押時是否經過全體職代會通過,有限責任公司或股份有限公司財產抵押時是否經過董事會批準;用劃拔土地抵押時應征得市縣人民政府土地管理部門的批準,足額扣減應交納的土地出讓金等。
四、公益事業單位貸款存在問題
隨著我國的加快,人民群眾對公益事業的要求越來越高,原公益事業單位的服務已遠遠滿足了不群眾的需要,加大投入改善設施是公益事業迫切需解決的問題。而國家財政的困難無法滿足現實需求,公益事業通過銀行融資就尤為顯得重要。而現有的法律的某些規定嚴重制約著工益事業單位的融資。
根據《擔保法》和《擔保法若干問題的解釋》的有關規定,社會公益事業單位不能做為保證人,禁止以社會公益單位的具有公益性質的設施作為抵押物。僅規定社會公益單位的具有公益性質的設施“以外的財產為自身債務設定的抵押,人民法院可以認定有效。該項規定在一定程度上限制了社會公益事業的發展。在現實生活中,社會公益事業在融資的目的在于購置高尖端設備和用于完善社會公益事業的設施,但依照法律規定,社會公益單位可以用以抵押的財產只能是盈利性財產,不得具有公益性,也就是說,即使用銀行的資金購買的設備,也不能作為抵押物抵押給銀行。”由于社會公益單位的盈利性財產價值較其所融資金而言往往反差較大,在社會信用體系尚不完善的今天,籠統地將社會公益單位可以設定抵押的財產加以限制并不利于社會整體服務水平的提高。
要解決這一問題,應根據社會公益單位在社會經濟生活中的地位劃分為非盈利社會公益和盈利性社會公益單位。對非盈利性社會公益單位由國家財政專項拔款支持。對盈利性單位,應允許其以自身設施作為抵押擔保,以利其發展壯大和向其它社會成員提供更加便利的社會公益服務。
不動產抵押貸款較其它擔保貸款而言風險較小,已成各家銀行接信業務中的主要方式,特別是中長期接信業務,只要銀行授信人員在貸款前能認真細致做好調查,嚴格按銀行的有關規定制度和《擔保法》的要求執行,認真辦理有關手續,貸款能不斷對抵押物進行檢查,這種貸款和風險是一定會避免的。
參 考 文 獻 資 料
[1]葛春堯《不動產抵押貸款的風險及法律防范》[C]法制出版社2002年1月
[2]王炳東《規范的幾個法律問題》[J]《與實踐》中國人民銀行鄭州中心支行、河南省金融學會2001.8第42頁至43頁
[3]葉岷、范傳卿、高紅梅《房地產抵押應注意的問題》[J]《金融理論與實踐》河南省金融學會、中國人民銀行鄭州中心支行2001.12.10第57頁
[4]齊建鐵《不動產抵押貸款的風險與防范》估介師資訊網 2004年4月日
一、動產抵押制度的沿革及其基本設計
(一)不移轉占有之動產擔保:古已有之的需求與早期的實踐
有交易即有風險,有風險的存在即需要有擔保。可以說,債的擔保制度,是與交易行為相伴生的制度。自古至今,人們一直在探索并完善著擔保的方式。包括動產抵押在內的實物擔保方式,即是古已有之的擔保方式。
在擔保制度的早期發展史上,曾經出現過廣義質權的觀念。廣義上的質權,包括讓與擔保(附買回約款的買賣)、質權與抵押權在內,泛指實物擔保的各種形式,相當于現代法上的擔保物權。而狹義上的質權,則僅指債權人占有由債務人或第三人提供的擔保物并以其價值受清償的權利。[1]在羅馬法、日爾曼法等古代法律制度上,均有過廣義上的質權。
羅馬法上質權,包括信托質權、物件質權及契據質權三種,其產生、發展的脈絡頗為清晰:
信托質權(Fiducia,又稱信托、信任質權、典當權等)為羅馬法中最早出現的質權形式。在這種擔保方式中,債務人以市民法規定的所有權轉讓方式(要式買賣或擬訴棄權),將擔保物的所有權移轉于債權人以擔保債務的清償;債權人取得質物后,即附以“信托約言”(pactum fiduciae),保證于債權按期受償后將標的物返還;如果債務到期未能清償,債權人得任意處分質物以抵償債權。信托質權中,為避免債務人失去對擔保物的用益,一般不移轉標的物的占有,而常以容假占有或租賃的方式使債務人保持對擔保物的占有和使用。信托質權盡管對債權的實現提供了可靠的保障,但其缺陷也顯而易見:首先,當事人之間的權益失衡,極易損害債務人的利益。由于擔保物所有權已移轉給債權人,如果債權人違背約言而不法處分了質物或者因債權人喪失給付能力導致該財產被他人扣押出賣,債務人不能提起“物件返還之訴”以收回原物,而僅能通過“信托之訴”以獲賠償;擔保物不論價值高低,只能供給一個債權人作擔保,不能再次利用擔保物的剩余擔保價值,而且,如果債權人拒絕債務人對擔保物的容假占有或租用時,債務人還將失去對擔保物為使用收益的利益。其次,程序煩瑣,適用范圍有限。信托質權的設立須有買賣、擔保、信托三重契約,而市民法上移轉財產所有權的要式買賣、擬訴棄權,其本身的程序即已相當煩瑣;另由于是以市民法的方式設定信托質權,故此種擔保在主體上限定當事人須為羅馬市民,外國人不得援用,在客體上限定標的物須為要式移轉物,不適用于略式移轉物和外省土地。由于信托質權的擔保方式整體上而言弊大于利,逐漸為物件質權和契據質權所取代。[2]羅馬法上的信托質權制度盡管在晚期歸于消亡,但其對后世之交易規則及法律制度并非沒有影響。20世紀初葉以來不少國家習慣法或成文法上所承認的附買回約款的買賣、信托的讓與或讓與擔保,即可溯源于羅馬法上的信托質。
物件質權(Pignus,又稱質押權)的產生晚于信托質權,是萬民法的產物,為狹義上的質權,也是現代民法中質權的原型。在物件質權中,債務人或提供擔保物的第三人并不移轉擔保物的所有權,而只移轉擔保物的占有與債權人。起初,債權人僅有留置(持有)質物的權利,物權的效力甚弱,其后,裁判官法承認債權人受“占有令狀”的保護,并對質物有出售權。優帝一世時,質權人的處分權已成為質權的當然內容。物件質權的適用范圍較廣,無論是羅馬市民還是外國人,無論是要式移轉物還是略式移轉物、動產還是不動產,均得適用。[3]由于物件質權不移轉擔保物的所有權,所以無須附約,質權人當然不得任意處分質物;債務屆期不能清償時,質權人方得行使出售權并須于出售前通知出質人;變賣質物所得價金,除抵償債務外,如有剩余則應退還出質人。這種質權中,當事人雙方的利益得到了較好的平衡,但其也有局限性,主要是物件一旦出質,出質人即失去對質物的使用、收益,另外,縱使質物的價值遠超債權之數額,也不得再行向他人提供擔保。適應社會生活的需要,裁判官于是又從希臘法制中引進了契據質權。
契據質權(Hypotheca),又稱抵押權,是指債務人或第三人經與債權人約定,以其特定的物作為債務履行的擔保,但不移轉標的物的所有權和占有,當債務屆期未能清償時,債權人得就特定的擔保物變賣之價金受償。抵押權制度,非羅馬法的創制,而是引進希臘法制的結果。鑒于當時羅馬社會大量的農民要租種地主的土地時,往往只有農具及家畜可供納租之擔保,而若將農具、家畜出質,農民就無以耕作謀生,于是民間出現了變通的辦法,經當事人雙方約定可以不移轉擔保物的占有。共和末葉及帝政初期,大法官塞爾維遂作出新規定,對此予以承認,并賦予其擔保物權之效力,當佃農不能納租或給付遲延時,債權人可提起“對物之訴”,即“抵押權之訴”或“塞爾維之訴”而扣押擔保物,以其變賣的價金受償。作為對質押擔保的完善,抵押制度克服了質權擔保中質物不得由出質人用益、未來物不得設質及一物不得供為多個債權擔保的不足,因而被視為一種更為理想的擔保方式而備受青睞。嗣后隨著商業的發展,家畜與農具以外的物件以及不動產也適用于抵押,地主和農民以外的債權人與債務人也援用此法,并受“抵押權之訴”或“塞爾維之訴”的保護,抵押制度遂通行于羅馬全境,而成為與質權并行的擔保方式,質權與抵押權以是否移轉擔保物的占有而為區別之觀念也逐漸形成。[4]盡管考慮到動產與不動產的特點及擔保權益的安全和實現的方便,實踐中動產擔保多用質權形式,而不動產擔保則多用抵押的形式,但動產抵押權確實是存在的。羅馬法中還設立了一些具體的規則來解決抵押制度適用中的問題。由于當時沒有抵押登記制度,故在一物上設定數個抵押權時,債務人可能與后設定抵押權的債權人串通而將設定日期提前,從而損害前抵押權人的利益,羅馬法上對此行為作為欺詐罪而進行嚴厲的制裁,以為防范;民間對土地抵押的設定則沿用希臘的辦法,在土地上立碑記載抵押的事實和日期。[5]以后萊奧一世時規定,抵押契約應交國家有關機關備案,或者至少有三個以上信用良好的人在契約上簽字證明,依所確定的時間順序來確定抵押權的位序,設定在先的抵押權優于后設定的抵押權。在羅馬法中,由于抵押權表現為“對質權的一種完善”,二者本屬同一性質,受同一原則的支配,故而其區別并不十分嚴格。質權與抵押權同時成立于一物之上時,由于質權人占有擔保物,根據“在同等條件下,占有人的地位優于對方”(in pari causa,melior est causa possidentis)的原則,其權利優于抵押權人。[6]
日爾曼法上的質權,則先后經歷了所有質、占有質、無占有質幾個階段,并形成了不同的質權形式:
所有質是日爾曼法最初采用的物的擔保方式,主要適用于不動產,實質上是將不動產為附條件的讓與,以擔保債權。附條件的讓與有兩種方法:其一是附解除條件的讓與。依這種方法,債務人作成不動產的出賣證書交與債權人,債權人另出具返還證書交付債務人,返還證書上載明于債務清償時,出賣證書即行無效,應即返還給債務人。于是,債權人取得不動產的附解除條件的所有權,債務人清償債務后,債權人應將標的物的所有權返還給債務人。這種擔保方式,與羅馬法上的信托質極為類似。其于不動產質權發達以后,依然存續,至中世紀以后遂與附買回約款的買賣相混同。其二,是附停止條件的讓與。即由債務人在債務證書上記明如不于清償期內償還債務,債權人即得扣押指定的不動產或以本證書視為出賣證書等內容,交與債權人。債權人依此取得擔保物的附停止條件的所有權,在條件成就前,擔保物的占有仍屬于債務人。
日耳曼法上的占有質,產生于法蘭克時代并于其晚期逐漸發達。在這種質押關系中,債務人不移轉質物的所有權而僅將其占有移轉于債權人,故為占有質。在不動產占有質中,債權人對質物有使用收益權,故又稱用益質。相對于之后出現的占有及用益權均不屬于質權人的無占有質(新質),這種較早出現的質權形式又稱古質。在用益質中,又根據債權人行使質權的收益得否抵償債權而有銷償質與利息質之分。占有質中,債權人原則上不得就質物取償而應以變賣質物的價金取償(變賣質),但當事人得依特約由債權人取得質物的所有權以代清償(歸屬質或流質)。另外,日爾曼法上的古質為純粹的物的責任制,除有特約外,債務人不負任何人的責任,此為其與羅馬法上的質權之重大不同。[7]
中世紀都市法時期出現的擔保物之占有及用益權均不屬于債權人的無占有質,謂之新質。此種質權系指依當事人之合意,經一定審判上的程序,指定債務人的不動產以作為強制執行的標的物,因此又稱強制執行質。中世紀末葉以后,還出現有將不動產之所有權證書交付債權人而設定質權的情況,是為所謂的契質。新質中債務人雖保留質物之占有與收益,但不得就質物作出對債權人不利益之處分;債務人不履行債務時,債權人得該不動產為強制執行,取得質物所有權以抵充債務,或以變賣質物的價金抵償債務。新質與古質雖一為無占有質,一為占有質,然在物的責任制上,二者則為同一。至13世紀后,才形成了以質物價值抵償債務時多退少補的作法。日爾曼法上,不惟不動產為質權的客體,動產之上也得因公私的扣押而發生質權或依契約設定質權,動產之上設定非占有質的作法在中世紀末期還曾頗為流行。[8]日爾曼法后期這種所謂的無占有質,實即后世的抵押制度。
羅馬法上的信托質、物件質、契據質和日爾曼法上與之大致相對應的所有質、占有質、無占有質等實物擔保形式,對近現代法上的擔保物權制度產生了極大的影響。不過,隨著法觀念的演進與法技術的提高,古代法中廣義上的各種質權形式已分別演變為近現代法上的讓與擔保、質權與抵押權,有了較為明確的區分,廣義質權的觀念已蕩然無存。
通過上述考察,就本文所欲討論的問題,我們可以得出以下基本結論:
第一,動產之上的實物擔保,在古代簡單商品經濟條件下的農業社會即已有旺盛的需求,且在法律上有所體現。
第二,最古的信托質、所有質,因其固有缺陷,逐漸讓位于物件質、占有質;而物件質、占有質也有其不能滿足社會生活需求的一面,故其不得不逐漸縮減其適用領域,進而出現契據質、無占有質與之并存的局面。
第三,古代法上的所謂信托質、所有質,為近現代法上讓與擔保的原型;所謂的物件質、占有質,為近現代法上質權的基礎;而所謂契據質、無占有質,實為近現代法上抵押權的濫觴。而且,早期法律上,已經存在了動產抵押制度。
第四,由于社會發展水平、法律觀念、法律技術等方面的原因,古代法上的各種實物擔保,注重對債權人利益的保護及其與債務人利益的適當平衡,但對交易安全的維護及第三人利益的保護,有所忽視,至少是技術措施(如公示的方法)明顯滯后,這在抵押制度上表現的尤為明顯。如羅馬法中未強調抵押權設立的公示,也無相應的登記制度相配套,因而被認為“忽視了交易的安全利益,是一種極危險的物的擔保”。[9]從近現代物權制度來看,這一缺陷應當說是致命的,直接導致了其在近代法上被廢棄的厄運。
(二)動產只能質押不能抵押:近代法上無奈的選擇
自歐陸近代民法法典化運動以來,物權與債權、不動產與動產相區分的理念逐漸明晰,不動產登記制度日益普及和完善,物權法定主義、物權公示主義也漸次被確認為物權制度的基本原則。依近代以來形成的物權規范,不動產物權以登記為其公示方式,動產物權則以占有及交付為其公示方式。非經公示,物權變動不能發生,或者不能取得對抗第三人的效力。在此基本格局之下,動產之上設立不移轉占有的擔保物權,則難以滿足公示的要求;而允許設立不經公示的抵押權,不僅與物權的基本理念和規則不合,而且還會對交易的安全帶來重大妨害。故此,動產抵押權制度在近代大陸法各國民法上被普遍地廢棄了。如1804年的《法國民法典》第2114條規定:“抵押權,是指對用于清償債務的不動產設定的一種物權。”第2119條更是明確規定:“不得就動產設定抵押權”。在《德國民法典》、《瑞士民法典》、《日本民法典》以及我國民國時期的民法中,也均持動產僅得質押,不得抵押的態度。
這種做法,其利在于維護了物權制度在體系上的一致性和嚴密性,根據不動產物權與動產物權的特性而分別規定不同的公示方法并恪守相應的規則,也有利于交易安全的保護。其弊在于,忽視了農業經營者和工商業主以其使用中的動產設定不移轉占有的擔保而融通資金的需要,于社會經濟的發展有所滯礙。但這一弊端,在整個19世紀乃至20世紀之初,表現得并不十分明顯,故而未引起人們的重視。
(三)動產抵押和讓與擔保:現代法上關于保留用益權的兩種動產擔保方法之嘗試
在農業社會及工業化時代的早期,社會的主要財富體現為土地和建筑物等不動產,動產的價值較小,數量也有限。此種情況下,限定不動產為抵押的標的且以登記為其公示方法,頗為適宜;而適宜設定擔保的動產,以金銀珠寶、古玩字畫等為主,對此采用移轉占有的質押方式,對債務人的生產生活及社會經濟影響甚微。但隨著現代工商業的迅猛發展,動產的數量和價值迅速提高,其與不動產在價值上的差異逐漸縮小,某些工商企業的資產甚至主要體現在其擁有的生產設備、交通運輸工具乃至原材料等財產之上。與此相應,工商企業乃至個人以其價值較大的動產設定不移轉占有的融資擔保的需求也日益旺盛。
現代的企業,可能并無多少不動產甚至可能根本就不擁有不動產,而只須有設備、原料和勞力就可生產經營,當其因生產或擴大再生產而需要借貸資金,或因其它事由需要提供擔保時,可供擔保的財產主要即是其擁有的動產,而機器設備等一旦設定移轉占有的質押,一方面企業的生產經營將無從進行,另方面債權人尚需尋覓標的物之存放場所并負保管之責,兩方均感不妥。正如學者所言:動產只能質押不得抵押之制,“此在農業社會以書畫飾物之類提供擔保的情形,故無大礙,但在今日工業機械社會勢必窒礙難行。機器或原料均為生產材料,工廠賴以從事生產,將之交付債權人占有作為擔保以尋覓資金,殆屬不可能之事。”[10]甚至以個人的某些動產(如電腦、謀生工具等)提供擔保,設定質押也常有不便。作為社會生活調節器的法律,自不能一味地墨守成規,漠視此現實需求,而應有所作為。故此,因應經濟生活發展需要,不移轉占有的動產抵押和讓與擔保制度,遂于20世紀之后在諸多國家法律或判例上得到承認。這一現象,與其說是現代法上對動產擔保制度的創制,還不如說是古代法上的相應制度在經過改造后于新的社會條件和法律背景下的復活、再生,更為確切。
在英美法系國家,無物權法定原則的障礙,也不采納登記要件主義,其法律上向來是承認動產抵押的。[11]在大陸法系國家,關于如何解決動產不移轉占有而設定擔保權益的問題,卻有著不同的主張與做法。以日本為代表的不少大陸法國家學者認為,工商企業以動產擔保融資的最大障礙是必須移轉擔保物的占有,如果立法上對能夠突破抵押標的的限制,允許車輛船舶、機器設備等以不移轉占有的方式設定擔保,問題將迎刃而解。于是,日本立法上逐漸放寬對抵押標的的限制,允許在部分動產上設立抵押權,先后制定了《農業動產信用法》(1933年)、《機動車抵押法》(1951年)、《航空器抵押法》(1953年)和《建設機械抵押法》(1954年),從而使動產抵押在特別法上得到確認。同時,關于動產讓與擔保的有效性,經過長期的論爭,在日本的學說、判例中也得到普遍肯定。[12]1997年新修訂的《意大利民法典》中,也明確了船舶、航空器和機動車均可設定抵押權。
而在以德國為代表的其他一些大陸法系國家,則堅持其民法典規定的既有體制,不承認以動產設立不移轉占有的抵押權,如果涉及以工廠的機器設備設定擔保而不能移轉擔保物的占有的,則只能采用讓與擔保的方式。讓與擔保雖在其法典上未有明文,但為判例和學說所承認,并在實踐中得到廣泛的的適用。[13]
在我國臺灣地區民法上,對動產抵押制度的承認,經歷了一個曲折的過程。為克服1929年制定的民國民法物權編關于抵押權的標的以不動產為限的局限以適應現實生活的需要,學說、判例與立法曾作過多種努力,如關于從物抵押的解釋、讓與擔保方式的借鑒,1939年的《海商法》、1953年的《民用航空法》還對船舶、航空器抵押權作有規定。為徹底擺脫動產擔保所面臨的困境,最終,臺灣立法舍棄了對歐陸及日本的作法的學習與觀察,轉而附就英美,并以美國的《統一動產抵押法》、《統一附條件買賣法》、《統一信托收據法》為藍本,于1963年制定了《動產擔保交易法》,規定了動產抵押、附條件買賣和信托占有三種動產擔保方式。其中,動產抵押是為了工商業向銀行貸款;附條件買賣主要是為了分期付款;買賣信托占有則是針對國際貿易。[14]我國臺灣地區《動產擔保交易法》中關于動產抵押權的規定,堪稱是關于動產抵押制度的最為系統、完備的規定,并對《中華人民共和國擔保法》中關于動產抵押制度的規定產生了重大影響。
(四)動產抵押制度的利弊分析
動產抵押制度的最大價值,莫過于迎合了工商企業既須利用其機器設備等動產的使用價值,又需以其交換價值作為融資擔保的現實需求,對活躍金融、促進經濟發展以及實現“物盡其用”、“貨暢其流”的現代經濟理念,具有重大意義。此外,動產抵押對于個人以其動產提供債務履行的擔保,也提供了一個新的途徑。可以說,在現代社會的財產觀念、融資需求和法律體制下,仍不許在動產之上設立不移轉占有的擔保,殆屬不可行、行不通之做法。20世紀初一些國家或地區立法上關于動產抵押制度的立法規定,應屬值得肯定的先進立法。
但是,動產抵押制度在有其積極意義的一面外,還有諸多負面效果:其一,該制度的設立,對既有物權制度的物權法定主義原則及不動產與動產公示方法、公示的效力規定,產生極大沖擊,甚至危及物權制度與體系的邏輯性、一致性和嚴密性。其二,對于種類龐雜、數量難計、交易頻繁、移動性強的本無登記制度的眾多動產而言,設定抵押時如何進行公示,頗費斟酌;采用登記的方法能否達到公示的效果,也令人懷疑。其三,動產抵押權的承認,導致抵押權的可靠性維護和交易安全的保障之間發生劇烈的矛盾沖突,如何避免抵押人擅自對抵押物作出有損于抵押權的處分,又如何保障善意第三人的交易安全利益,實難兼得。[15]正是由于這些負面作用,使得動產抵押制度存在的合理性受到了有力的質疑。
至于讓與擔保,在具有克服傳統制度不能適應現實需要的優點外,也具有其本身固有的不足和與動產抵押相同的問題。
本人認為,物權法定主義的局限性是可以通過一定方法緩和的;不移轉標的物占有的動產抵押制度中,其最核心的問題是抵押權設定的公示與交易安全的維護問題的解決。該問題解決的好,動產抵押就可能是一項優制良規,否則,其就只能是一項有明顯缺陷而備受質疑的制度。
二、動產抵押制度現行規定的分析與問題檢討
(一)動產抵押的基本制度設計
所謂動產抵押,是指債權人對于債務人或者第三人不轉移占有而供作債務履行擔保的動產,在債務人不履行債務時,予以變價并就其價款優先受償的權利。根據有關國家或地區的立法規定,一般認為抵押權所具有的對被擔保債權的從屬性、設立上的公示性、標的物的特定性與不可分性、效力上的優先性、追及性與物上代位性等,動產抵押權也同樣具備。動產抵押制度的特殊之處在于其標的物為動產,并基于動產不同于不動產的特性而復生出動產抵押權的特殊性。故此,動產抵押權制度的設計,主要圍繞得抵押的動產之范圍限制、抵押權的公示及公示的效力、危害抵押權安全的行為之防止與善意第三人利益的維護等方面。
考慮到社會生活需要的程度及抵押物須適宜登記方面的限制,多數立法例上對可以抵押的動產的范圍有所限制,但限制的程度卻有較大不同。如《意大利民法典》第2810條中,將得設定抵押權的動產限定為船舶、航空器和機動車;前述日本有關動產抵押的立法,將其范圍限定為供經營農業用之動產、供建設工程用之機械類、依道路運送車輛法登記之汽車以及依航空法規定經登記之回轉翼航空機。我國臺灣《動產擔保交易法》第4條規定:“機器、設備、工具、原料、半制品、成品、車輛、農林漁牧產品、牲畜及總噸位未滿二十噸之動力船舶或未滿五十噸之非動力船舶,均得為動產擔保交易之標的物。”“前項各類標的物之品名,由行政院視事實需要及交易性質以命令定之。”另據臺灣“行政院”1965年公布的動產擔保交易標的物品類表之規定,動產擔保標的物共分為下列10類:農林畜牧漁產品;礦產品;食物飲料及煙酒;紡織品及其原料、皮革、木材制品及其相關物品;非金屬礦產物制品;化學品;基本金屬及鑄制品;機器設備器材及工具;農業機械設備;其他制品。該10類下還有分項。可見,盡管從其規定本旨看,并非所有動產均得抵押,但臺灣動產抵押的標的物范圍已屬十分的廣泛,幾乎包括所有重要的動產。