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第1篇：訴訟法論文范文

論文關鍵詞：股東派生訴訟制度；原稿股東；被告范圍

一、股東派生訴訟制度介紹

股東派生訴訟(DerivativeAction)，來源于英美法系的稱呼，是對保護公司的利益和間接保護中小股東利益產生重要作用的種訴訟制度，其基本的運作原理是指公司利益遭受損害，公司因各種原因沒有向公司利益的侵害人提訟追究賠償責任時，股東基于其股份所有人的身份和享有股東權的地位，代表公司提起的訴訟。

股東派生訴訟最初衍生于一般民事訴訟，又有許多不同于般民事訴訟的地方，具有代位性和代表性的雙重性質，其法律特征主要表現為：

1．股東派生訴訟具有請求權產生的基礎是股東所在公司的權利損害救濟。原告股東與侵害公司利益的被告之間不存在直接利益關系，是公司利益遭受損害，而公司或實際控制人又怠于行使其訴權時，股東才得以自己的名義公司利益提訟，原告股東僅享有形式意義上的訴權，因此，它具有代位性質。

2．公司利益遭受損害往往間接導致多數股東自益權的損失，因而能夠代表公司訴訟的股東個體不是唯一的。法院判決的效力及于全體受害股東，因而，它具備代表人訴訟的性質。

3．股東派生訴訟的被告有實質被告和形式被告之分，這是由股東代表訴訟的特殊性。前者是指實質損害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司是形式上的被告。

4．股東代表訴訟的積極結果一般應由公司承擔，這是由派生訴訟的代位性所決定的，原告股東所擁有并行使的訴權來源于公司本身，因此，其產生的結果由公司承擔顯然更符合常理。股東一般只能按照股份比例享有公司利益。

二、我國股東派生訴訟制度的發展及現狀

我國在新公司法頒布之前沒有股東派生訴訟制度的明確規定。1993年的公司法在股東訴訟權利方面的規定僅限于一些框架性的條款：其62條明確了董事等高級管理人員違反義務而對公司造成損害時應對公司承擔的賠償責任，但是卻未對公司不能或怠于通過訴訟追究董事的責任時由誰來代表公司提訟加以明確。其111條的規定也僅僅只是對于股東直接訴訟的規定，并未能涉及到股東代表訴訟的情況。

但最高人民法院、中國證監會、國家經貿委卻在這方面做了大量的探索。最高人民法院在1994年的《關于中外合資經營企業對外發生經濟合同糾紛，控制合營企業的外方與賣方有利害關系，國營企業的中方應以誰的名義向人民法院問題的復函》中提出：控制公司的股東與合同對方存在利害關系，合同對方違約，而公司不行使訴權，股東得行使本屬于公司的訴權。這是我國第一次有股東派生訴訟的規定。中國證監會于1997年底頒發的《上市公司章程指引》也為股東代表訴訟制度的確立留下了法律空間。在最高人民法院2000年的《民事案件案由規定(試行》中，案由第178項規定為：董事、監事、經理損害公司利益糾紛。也讓我們看到了股東派生訴訟的影子。另外，2002年中國證監會和國家經貿委聯合的《上市公司治理規則》以及于同年在上海召開的全國法院民商事審判工作會議，也讓我們看到了股東派生訴訟制度在我國的前景。

2006年1月1日起頒布施行的新公司法中有了股東代表訴訟制度的明確規定。新法的第150條、第152條就是該項制度實體和程序設計的具體呈現。在最新的公司法司法解釋中，又對原告股東的資格做了相關規定，但是，我國的股東派生訴訟制度仍然存在著許多現實的障礙。一方面原有公司立法存在制度缺陷，沒有給股東派生訴訟代表制度提供理論土壤；另一方面，我國的股東派生訴訟實踐也十分不足。

三、我國股東派生訴訟制度的構建和完善

新公司法由于存在大量的制度缺失，許多問題未能在新法中得到明確，導致法官在審理案件中更多的是依靠自由裁量權的發揮，而這樣導致的是訴訟結果缺乏威信力，從某種程度上說，新公司法并未能取得人們所預期的效果。與英美法系國家百余年的派生訴訟實踐歷程相比較，我國新公司法關于股東派生訴訟的規定還略顯粗糙。借鑒國外成熟的立法經驗，結合我國本土之司法資源，對我國公司法及民事訴訟法進行全面的修改和完善，既鼓勵股東為公司之利益而又阻卻股東之不當訴訟日，構建具有我國特色的股東派生訴訟制度成為當前公司立法的必然選擇。

首先我們必須明確，派生訴訟的提起仍屬于股東權救濟的例外情形，是否就公司所受之損害提訟，公司應享有最初的決定權，但又不允許有過錯的董事等內部人遏制因其不當行為所導致的合法訴訟。理想中的股東派生訴訟制度，應當能夠為少數股東和管理公司的人士之間的糾紛，提供一個快速、公平且節約成本的爭議解決機制，同時還不危及公司成員和經營人員之問的權力平衡。因此，在設計股東派生訴訟制度之前，首先要明確的指導思想是：既要保護中小股東權益，又要防止濫訴現象。在平衡保護股東利益及防止濫訴現象兩者關系時，可適當偏重保護中小股東權益一面，降低訴訟門檻，打消股東厭訟情緒，積極維護自己的權益。

(一)關于原告股東的資格

新公司法第152條規定，要求股東必須符合“當時股份擁有”原則，把派生訴訟之原告應限定在公司股東范圍之內，公司之債權人及其他相關人員不得代位公司。防止導致訴訟權利被濫用，同時有利于在訴訟中對他人損害公司利益之行為提供證據。因此，原告應局限于公司股東。同時新忪司法》規定，明確了單獨或合計持有發行股份總數1％以上股份的股東即具有提起代表訴訟之資格，并將該時間限定為連續持有180日。明確了股東在整個訴訟進行過程中維持股東身份。但《公司法》對股東提訟后所持股份減少至1％以下是否仍然擁有訴訟資格，以及公司成立不滿六個月，持股小股東是否擁有訴權的問題，未給出明確規定，在后續的司法解釋中應該加以明確。

(二)關于被告范圍的確定

新《公司法》在152條明確規定將被告的范圍限定為董事、監事、高級管理人員和侵犯公司利益的第三人，但公司法未對政府行為侵犯公司利益，股東能否以政府部門為被告提起代表訴訟做出明確規定，最新的公司法司法解釋也未能涉及。

政府部門作為管理國家事務的機關，經常成為民商事活動的主體，其在參加民商事活動，與公司發生民事權利義務關系時，也會有意無意地發生侵犯公司利益的情形，此時的公司機關可能會因多種因素的影響不敢或不能以其為被告提訟要求承擔賠償之責。公司法在界定代表訴訟被告范圍時，提出了“侵犯公司利益第三人”概念，未明確具有tY-N~性質和職能的政府機關是否屬于第三人之列。鑒于民事訴訟法將參加民商事活動的政府機關主體納入了民事訴訟被告的范圍，為與民事訴訟法保持一定的銜接，應將政府機關納入該“第三人”范圍，當政府機關在民商事活動中做出侵害公司利益的行為，而公司機關不能或不敢提訟時，允許小股東以公司名義向法院提訟。

(三)有關派生訴訟的其他一些程序問題也需要進行規定和完善

第一，舉證責任分配問題。我國民事訴訟法的一般原則是誰主張誰舉證，但是在派生訴訟中，普通股東所掌握的信息顯然沒有辦法同公司的董事、監事和高層管理人員相比，即使有新《公司法》規定了股東查閱公司賬簿等權利也不足以和董事等人員相抗衡。因而在派生訴訟中易采用舉證責任倒置的原則，由被告舉證證明其沒有給公司造成損害或原告所依賴的事實不存在。

第二，派生訴訟的中止問題。我國《民事訴訟法》第136條規定了民事訴訟中止的幾種情況，但這些規定均不能適用于派生訴訟。我國可以規定公司對股東的書面申請超過一定期限未答復但仍在調查中，或公司對于股東的事項已經開始調查，公司可向法院提出中止訴訟的要求，是否準許由法院決定。

第三，派生訴訟的和解、撤訴問題。在普通的民事訴訟中，原告所維護的是自己的利益，對于自己的利益當然具有完全、充分的處分權。但派生訴訟原告所維護的是公司的利益，因而原告不能像對自己利益的處分那樣處分公司利益。我國法律中法院對民事訴訟中當事人和解、撤訴是否有違社會公共利益進行審查的制度，可以將其擴展適用到對派生訴訟當事人的和解、撤訴行為是否符合公司和其他股東利益進行審查，并由法院作出判斷。

第四，派生訴訟的既判力問題。既判力是指民事判決實質上的確定力，即形成確定的終局判決內容的判決所具有的基準性和不可爭性效果H。判決一般只約束案件的當事人，但在某些例外情況下，既判力可以擴張至案件當事人以外的人，如在人數眾多的代表人訴訟中，法院判決的效力及于未登記的權利人，派生訴訟雖然與代表人訴訟不同，但筆者認為派生訴訟的判決或法院主持制作的和解協議至少應產生對涉訟事實的確定力和對非參訟股東派生訴權行使的阻卻力，建議有關派生訴訟既判力問題在我國民事訴訟法修改時予以增加和完善。

第2篇：訴訟法論文范文

【摘要】　環境公益訴訟伴隨著環境問題的日益嚴峻而引起關注，作為一個還沒有法律規定的制度，在理論和實踐上我們需要謹慎對待，盡管我國司法實踐中也出現了環境公益訴訟案例，在制度還未確立的情況下，某些做法是需要做法律上的探討的。環境公益訴訟的必要性已經沒有爭議了，關鍵問題是制度的設計，對于環境公益訴訟原告的主體資格問題，是當前急需解決的問題，這也是必要的探討。本文僅作些探索的分析，而不是為制度設計何種主體具有原告的資格，我們首先需要將問題解釋清楚，使設計出的制度能夠在實踐中發揮作用。

伴隨著環境問題增加，我國的環境公益訴訟日益受到關注，理論和實務上都有很多探討，司法實踐中也已經有了一些探索。這些理論為我們建設環境公益訴訟提供很多的構想，有很多可以借鑒的觀點，這些成果的對發展公益訴訟是有益的。這方面的爭論很多，現在還沒有形成比較統一的觀點，我們國家在環境公益訴訟制度上的建設還是比較少的，當然，就某些地方而言，已經作出了一些實質性的探索，如昆明市中級人民法院等設立環境保護審判庭。關于這方面的案例也不斷出現，如20__年北大師生訴中石油公司松花江水污染案、20__年海珠區檢察院訴洗水廠水污染案和華清嘉園小區綠地環境公益訴訟案等。這些案件也暴露初我們國家在這方面理論建設的一些不足，因而建設我國的環境公益訴訟制度，是需要有完善的理論基礎的。實踐上，陳國慶、蔡守秋、呂忠梅等一批學者也積極為此提出議案。

一、從利害關系看主體問題

公益訴訟是指與自己沒有直接的利害關系，訴訟針對的行為損害的是社會公共利益，而沒有直接損害原告的利益。[1]公益訴訟與私益訴訟的劃分來源于羅馬法，相對與私益訴訟而言，公益訴訟是為了保護公共利益而提起的訴訟。當然，去絕對的劃分公益訴訟與私益訴訟是沒有意義的。我國現有的的法律體系中沒有關于環境公益訴訟制度的規定，《環境保護法》中也沒有賦予公民、法人因行政機關因環境公益受損而提起行政訴訟的權利。《中華人民共和國行政訴訟法》第2條規定:“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益,有權依照本法向人民法院提訟。”這就是說非利害關系人無權提起行政訴訟的，能夠的原告只能是認為自己的權益受到行政行為侵犯的公民、法人或者其他組織，民事訴訟法中同樣沒有環境公益訴訟的規定。但是我們要看待當前法律制度不是是否規定了環境公益訴訟，而是對于訴訟主體而言，環境公益訴訟在現有的法律環境下認定原告是否合乎我國現有的法律規定。

環境公益訴訟的目的是保護社會的公共利益，對未發生的法律損害事實加以排除，是環境問題危害性認識的一種必要救濟方式。民事訴訟中提出過訴的利益理論，這個理論在形成之初便是一個重要概念，訴的利益是訴訟的前提之一，是對訴訟的形成的一個必要要件，當事人只有具備訴訟利益，才能進行訴訟，否則，法院將不予受理。[2]事實上，這是一種在民事上應用很多的理論，但在建立環境公益訴訟則不能完全按照此理論確定主體，因為環境破壞并非必然造成他人的實質侵害，環境破壞卻又會對公共環境產生影響。沒有利益就沒有訴權，在環境公益訴訟中，這種利益是體現在公共利益之上的。訴訟中，有利害關系的主體是訴訟主體，而審查主體時，不是必然要對是否是直接受害者這樣的主體資格加以區分，而且事實上要區分是否是環境破壞產生的直接承受者是很難的，之前便已說過，公益與私益沒有絕對界限的。

我們要了解的是，在環境公益訴訟中，不是必需以發生實質性的損害為前提，我們只需要對環境的狀況進行合理的判斷，認定其有環境破壞的可能，便可提訟，即根據判斷的情況將損害扼殺在萌芽狀態，這是“用較小的司法投入保護了更大范圍的社會利益，節約了社會資源”。[3]環境公益訴訟從一定程度上看需要有預防性，在提訟時不是必須發生損害后果才有資格提訟的，判斷其訴訟利益即為具有發生危害的可能性。危害的結果有可能還未產生，此時的訴訟主體并沒有受到損害，用利害關系來確定是不具可操作性的。

二、公益訴訟的分類問題

公益訴訟都是有爭議的，對其分類自然有很多。現在很多有關探討在概念上的爭論，是對理論劃分的爭論，這些劃分的主要是根據不同的實際操作情形來分門別類，很多是直觀的，從概念上來區分的。環境公益訴訟的劃分有很多，有的學者就根據針對的主體不同，即是否是針對行政機關提起的訴訟，將公益訴訟劃分為行政公益訴訟和民事公益訴訟。[4]關于公益訴訟適用的到底是什么樣的制度，也有不同的見解，主要在于適用民事訴訟還是行政訴訟，還有的學者就提出訴訟制度應當是特殊的制度，用特殊的司法程序來規范。

區分訴訟的種類在于更好的進行訴訟管理，作為法律這一手段，其中的平等與公平當然是被考慮的基本因素。我們所看到的環境保護在司法上的不足是有某些直接的環境問題的受害人，基于各種原因，不愿提起公益訴訟，而如果非直接的受害者來提訟，他們并不是直接的利益受損者，在訴訟被告方看來是不公平的。從訴訟主體的地位上來看，雙方并不平等，原告方是公民，屬于私權利，如根據民事和行政訴訟的分類，被告方如是行政機關則

是行政公益訴訟，這種公私對抗的司法模式顯然是不公平的。有的學者在此引入國外的“私人檢察總長”制度，即賦予的原告方私檢察長的身份，代表公眾，使得雙方能夠達到平衡。[5]事實上在現有的分類基礎上，如原告方被賦予了檢察長的身份后，而若被告方是民事主體，訴訟又是民事上的公益訴訟，那么雙方地位又不平等了。環境公益訴訟應當是一種特別的訴訟，它的形成在于維護社會的公共利益，因而其提訟的主體是代表社會的全體成員，針對環境問題，要求獲得環境的利益，這是一種維護個人與環境破壞者以及政府機關平衡的方式。[6]

我們要區分的只是關于原告是否合乎對社會公共利益的維護，是否能夠達到利益的平衡。從實踐上看，公益訴訟是一種公共資源配置的訴求，而不是個人利益的訴訟，現在在實踐中的很多案例多是區分不清的。20__年12月7日，北大六師生針對松花江環境破壞，向黑龍江省高級人民法院提訟，要求法院判決被告賠償100億元人民幣用于設立松花江流域污染治理基金，以恢復松花江流域的生態平衡，最終法院口頭拒絕受理本案。這起案件是以維護公共利益兼提出賠償請求的案件，一般來說，提出賠償請求便不是公益訴訟，但此案提出賠償目的是為了社會環境的公共需求，也可以是公益訴訟。本案最終沒有受理，這也是當前許多環保案件所面臨的情況，由于我們國家沒有法律規定環境公益訴訟原告的地位，現有的制度也是沒有授權某個主體原告資格。實踐中有也有受理了的案件，如華清嘉園小區綠地環境公益訴訟案，但是在這些案件表現為個人利益的訴求，參照更多的是民事訴訟制度，嚴格的說，這些并不是環境公益訴訟。我們建立的不一定是一個脫離民事和行政訴訟的制度，只是沒有必要對其中的分類做過多的細化，區分的過于清楚反而是一種束縛，環境公益訴訟“只是一種與原告資格認定相關的訴訟方式和手段”。[7]

三、主體的確定問題

原告資格的認定是環境公益訴訟的核心問題，賦予何種主體的原告資格，實踐中有許多不同的見解，主要包括公民個人、環保團體機構、檢察院等幾類。擴大主體的范圍也是許多人都接受的觀點，還有的學者提出，不應明確具體的訴訟主體，而是采用特別方式來確定主體。王燦發教授就提出，可以通過某人，由法院請示最高院作出司法解釋，來明確控告權的訴權性質。環境公益訴訟的產生即是由于許多利益相互沖突的結果，環境公益訴訟在于協調這些利益，既然是一個還沒有形成的制度，那么實踐的探索顯得尤為可貴，司法實踐中檢驗這對沖突的調和。從現實來看，是可以大膽假設的，但需要小心求證。

1、公民個人。公民個人作為社會運行的直接參與者，積極參與實行社會管理是有利于規范得到實行的，但是這種廣泛性的參與權卻不一定能帶來廣泛的解決。現有法律中關于公民個人參與的規定過窄，實際操作很難，現有的政治和司法環境下，公民個人作為訴訟主體，顯得比較弱勢，而規定中又缺乏激勵機制，在法制觀念不夠健全的今天，期望公民個人積極參與環境公益訴訟是很難的。個人參與訴訟的不足還在于，“個人訴訟是一種勇敢者的訴訟,當勇敢者缺位時就會導致環境損害所涉及的環境公共利益無法得到保護”。[8]因而環境公益訴訟制度需要調動公眾參與訴訟的積極性，協調公民個人與其他主體之間的不平衡關系。

2、環保團體和組織。環保機關參與訴訟，相較于個人來說，有更強的組織性，能更大程度的發揮自身的專業能力。但是這種參與是環境污染和生態破壞發生之后的參與，很難預防和彌補環境損害的發生。我們國家現在的環保組織的發展雖快，但仍然在起步階段，組織力量還很薄弱，就專業性、管理規范性、參與性等眾多方面而言還有欠缺。但是其具有很多較其他主體更大的優勢，最明顯就在于組織性和專業性，作為環境問題的參與者，其作用是不容忽視的，至少在監督上有無可替代的優勢，這種監督是因其在各個關系中是比較中立的一方。

3、檢察機關。由檢察院提起環境公益訴訟是現在較多人接受的觀點，而且在實踐中也有很多案例即是檢察院提訟的，利用國家機關來規范環境訴訟自然是能夠更好的促使糾紛解決。汪勁教授認為，“公權力運行過程中的體制和機制因素是影響和制約環境立法、行政與司法的關鍵因素”。這個公權力在機制中，利用國家機關相互來制約彼此，這是對公權利的充分利用，但交給國家機關，不是必然交給檢察機關，作為環境公益訴訟的原告方，檢察機關的制約是很多的。首先，提出檢察機關作為原告是認為檢察機關已是現有的公訴機關，是一個有公訴權的國家機關，但從法律地位上來說，這只是由于其有法律賦予的公訴權，這個權利同環境公益訴訟的權是不同的。檢察院是在行使國家追究和處罰犯罪的權限，當然，國家也是可以在此基礎上再賦予檢察院環境公益訴訟的權利的，但是這和檢察機關的地位和功能不符，且容易造成功能上的紊亂。其次，作為一個公訴機關，檢察院對環境問題的專業性顯得不足，環境問題不但包含法律問題，還有技術問題，就現在來說檢察院還欠缺這方面的能力。

環境問題涉及經濟、政治、法律等眾多的問題，我們需要的是眾多方面的合理聯動發展，環境法律制度的設定也需要充分考量這些因素，我們可以利用的法律資源也是相當豐富的，因而原告的主體并不限于上述幾類，具體是檢察機關或是其他主體，需要進一步認證的，可以說，現在的爭議未必不是一件好事。

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[1] 梁慧星等著，《關于公益訴訟》，載自吳漢東主編，《私法研究》(第1卷)，中國政法大學出版社20__年版，第361頁。

[2] 參見胡建森，《行政訴訟法修改研究》【m】，浙江大學出版社，20__年版。

[3] 見王太高：《論行政公益訴訟》，載《法學研究》，20__年第5期。

[4] 見別濤，《環境公益訴訟的立法構想》,載《環境保護》，20__年第12期。

[5] 張曉玲，《行政公益訴訟原告資格探討》，載《法學評論》，20__年第6期。

[6]張艷蕊，《公益訴訟的本質及其理論基礎》,載《行政法學研究》，20__年第3期

第3篇：訴訟法論文范文

“人民檢察院刑事訴訟規則（試行）”第五十二條、五十三條對申請調取證據的規定與最高法規定如出一輒：對于審查階段辯護律師申請檢察院進行收集、調取證據的，人民檢察院認為需要收集、調取證據的，應當決定收集、調取并制作筆錄附卷；對于決定不收集、調取的情形，應當書面說明理由。高檢規則同樣存在自由裁量空間過于寬泛的弊端，并且同樣沒有給予辯護人救濟權利。無救濟則無權利，倘若辯護律師行使閱卷權，發現偵查機關少收集或根本未收集關于犯罪嫌疑人罪輕、無罪的事實與證據，而按照規定辯護律師又不享有收集這方面證據的權利或者客觀上無法收集的證據，如果被檢察院“認為不需要”、“沒有必要”收集，則犯罪嫌疑人的權利就無法得到保障。事實上，在審查階段、審判階段，辯護律師的調查取證權是否能夠實現依然取決于檢察院與法院的主觀衡量標準。

二、申請調查取證難的法理分析

（一）兩造對立的訴訟體系是根本原因

依據《刑事訴訟法》與《刑法》的相關規定，辯護律師進行調查取證活動的主要目的為對抗公訴方，以證據證明公訴方所指控的事實不清、證據不足或辯護證明力的充分。所以律師在幫助犯罪嫌疑人調查取證中，調查搜集的即三類證據：其一為直接有利于被告人的證據，包括被告人不具備犯罪的主觀故意要件、沒有犯罪目的、被告人具有不在犯罪現場的證明、被告人沒有作案動機與時間，或者被告人基于排除違法的阻卻事由及具備可以從輕或者減輕處罰的量刑情節等。其二為能夠否定公訴機關證據能力的證據，主要指否定公訴機關證據合法性與關聯性的證據，如以刑訊逼供收集到的證據、不符合法定收集程序得到的證據、不具備真實性的傳聞證據等同案件事實沒有關聯或不合法的證據。其三為能夠對抗公訴機關證據證明力的證據，為了動搖審判員對公訴方證據證明力的內心確信，辯護律師在不能證明公訴方證據效力的情況下，必須尋找與公訴方證據證明事項所矛盾的證據為被告人爭取辯護利益。〔2〕無論辯護律師收集的是何種以上證據都會影響公訴方公訴行為，觸及公訴機關訴訟利益，使公訴方對辯護律師產生對抗；而且在審查階段，辯護律師調查取證權的行使是需要向公訴機關申請方能行使，由此造成律師申請調查取證的困難。

（二）辯護律師缺乏正當辯護、取證行為的豁免機制

在兩造對抗的訴訟模式當中，賦予辯護律師調查取證權本是對偵查機關的一種權力監督與制衡，有利于實現程序公正、糾正程序違法，但是偵查權是行政權的擴張權力，偵查機關在偵查程序中往往具有封閉性、秘密性與單方面性的特點，作為私權利介入的調查取證權極易影響到偵查活動的運行，所以律師在行使申請調查取證權時往往被偵查機關所責難，并且還需要承擔被追訴的風險，《刑法》第三百零六條規定的辯護人、訴訟人毀滅證據、偽造證據、妨害憑證罪往往成為公訴機關追究律師責任的依據，而且該罪犯罪主體包括辯護人、訴訟人，由于主體特定，難免產生因人設罪的嫌疑；《刑法》第310條規定的窩藏、包庇罪的犯罪主體沒有將辯護律師排除在外，辯護律師得保護犯罪嫌疑人、被告人的利益是作為刑事訴訟法的理念體現在刑事訴訟活動中，但是當律師在調查取證中如果發現有犯罪分子罪重或具備加重刑罰的情節而予以隱瞞不揭發就有被追究其包庇罪的刑事責任。特定主體的條款與憑證豁免權的缺失無形中加大了律師行使權利當中的職業風險。

（三）私權利的行使依賴于公權力

辯護律師的權利來源于犯罪嫌疑人、被告人的授權，所以申請調查權既不屬于國家權力，也在社會權利的范圍以外，僅僅是公民辯護權利的延伸。而偵查機關、公訴機關代表進行訴訟，擁有國家賦予的調查取證權，律師一方面有賴于公訴機關行使調查取證權，另一方面這種權利權的調查取證權不具有國家權力賦予的取證權力天然的強制性，如果證人或者被害人對辯護律師的調查取證不認可或不配合將直接導致取證難以進行。對于難以開展的取證，法院沒有任何救濟措施。如果辯護律師不能行使調查取證權，則只能依賴公訴機關的調查取證，公訴機關一方面承擔公訴職能，收集犯罪、加重處罰的證據材料，力圖使犯罪嫌疑人承擔應有的刑事責任；另一方面如果還要負擔收集其罪輕、減輕處罰的證據材料，那么其證據公信力與公平程度將很難得到保證。所以，《刑事訴訟法》對于辯護律師的申請調查取證權的限制在事實上剝奪了辯護人的辯護能力。

三、完善申請調查取證權的建議

（一）規范決定主體

新《刑事訴訟法》規定有權決定辯護律師申請調查取證權的主體為人民檢察院與人民法院，人民檢察院作為行使國家追訴權的國家機關，其權力具有與生俱來的對抗性、天然的不可中立性，如果將權力與權利的行使權集中于人民檢察院不符合權力的制衡設計。由此，決定權主體最好集中于在兩造對抗的訴訟中保持中立的人民法院，檢察院專司審查職能與監督職能。

（二）賦予律師豁免權

新《刑事訴訟法》第四十六條規定：辯護律師對在執業活動中知悉的委托人的有關情況和信息，有權予以保密。此處對于“有關情況和信息”并未明確規定，可以被視為賦予了辯護律師狹義的豁免權。豁免制度的意義在于確保律師的辯護人地位，保證律師不因為在執業過程中的正當行為而受司法機關追究刑事責任。新《刑事訴訟法》四十六條的規定與《律師法》第38條第2款相似，在一定程度上給予辯護律師豁免權，但僅限于保密的范疇，對律師在訴訟中的其他正當行為并沒有豁免。針對司法實踐當中存在的辯護律師易受追究責任的現實，應當賦予律師廣義的豁免權，以便更好行使辯護權。

（三）完善申請程序

新《刑事訴訟法》對于申請調查取證的理由并示明確規定，而最高法的司法解釋也較為模糊：“人民法院認為……確為必要”。這樣的規定不具有操作性，不利于被告人或辯護人申請調查取證。在最高法的司法解釋中應當明確應當準允調查取證的情形，確保申請調查取證權的正當行使。同樣，《刑事訴訟法》并沒有給予辯護人對被決定不準許、不同意調查取證申請情形的救濟權利，救濟是權利行使的基本保障，救濟途徑的缺失不利于辯護人辯護權利的行使。因此，法院應當賦予辯護人向其或上級法院申請復議一次的權利。

（四）完善偵查階段的申請取證

新《刑事訴訟法》沒有賦予辯護律師偵查階段的申請調查取證權，從犯罪嫌疑人的利益出發，不讓辯護律師在偵查階段介入調查取證不利于其權利的維護。偵查階段是查找、固定、核實犯罪嫌疑人相關犯罪事實證據的重要階段，辯護律師盡早介入偵查可以盡早獲取證據材料的準備。但在司法實務當中，偵查機關壟斷著偵查階段證據的調查、占有，不愿律師介入的原因往往是擔心辯護律師同偵查機關爭奪證據。因此，讓辯護律師從偵查階段開始行使申請調查取證的權利是填補偵查階段權力制約空白的必要措施。

（五）賦予辯護律師勘驗、搜查、扣押、凍結等在場權

第4篇：訴訟法論文范文

為了解決刑事附帶民事訴訟制度在司法實踐中存在的種種弊端與缺失，將經濟學與法學相融合的研究方法引入對該制度的完善無疑是一種全新的思維方式。本文以法律經濟學的程序效益為視角，首先簡要介紹了程序效益分析的基礎理論，在闡明程序效益包括成本與收益兩個基本要素的基礎上，分析了我國現行刑事附帶民事訴訟程序存在的問題。利用法律經濟學程序效益的分析方法，找出制約我國刑事附帶民事訴訟程序效益的因素，并以此為基礎，明確改革我國刑事附帶民事訴訟制度的指導原則，并結合法律經濟學中提高程序效益的途徑，分別從訴訟成本和訴訟收益兩個角度設計出完善我國刑事附帶民事訴訟制度之路徑，以此來提高刑事附帶民事訴訟的程序效益，以期達到效益與公正的和諧統一，更好地保障各方參與人的合法利益。

【關鍵詞】：刑事附帶民事程序效益訴訟成本訴訟收益完善

【引言】

我國刑事訴訟法把效率視為訴訟的基本理念與價值要求之一，對被害人因犯罪行為遭受的損失賠償問題采取雙軌制來解決，規定了刑事附帶民事訴訟制度。在我國，刑事附帶民事訴訟，是指司法機關在刑事訴訟過程中，在當事人及其訴訟參與人參加的情況下，在依法追究被告人刑事責任的同時，附帶解決由遭受損失的被害人或人民檢察院所提起的，由于被告人的犯罪行為而使被害人遭受物質損失的賠償問題而進行的訴訟活動。該制度在設立之初有其科學性和合理性，在我國的司法實踐中發揮了重要作用。其原本的設計目的是為了在程序上方便當事人訴訟，使其免遭訴累，及時彌補被害人因不法侵害遭受的損害，但隨著社會的發展，刑事附帶民事訴訟出現了一系列問題，其不足之處也不可避免地暴露了出來。霍姆斯曾指出：“理性地研究法律，當前的主宰者或許還是‘白紙黑字’的研究者，但是未來屬于統計學和經濟學的研究者。”因此本文試從分析我國刑事附帶民事訴訟存在的問題入手，以法律經濟學程序效益分析為視角，對我國刑事附帶民事訴訟制度的改革進行新的探討。

一、實然與應然：刑事附帶民事訴訟的立法錯位

理解法律，特別是要理解法律的缺陷。

（一）刑事附帶民事訴訟立法上的價值功能

1.刑事附帶民事訴訟有利于正確處理刑事案件，實現訴訟公正

訴訟公正是個永恒的話題。美國哲學家羅爾斯指出：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣，某種法律和制度，不管它們如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。”在法律體系內部，訴訟法律制度與公正的關系最為直接，因為訴訟法律制度是具體落實、實現公正的，任何一種公正的法律目標都必須經由一個理性的程序運作過程才可轉化為現實形態的公正。而刑事附帶民事訴訟制度正是在刑事訴訟過程中，將刑事案件和附帶民事案件合并審理，從而有利于全面地查明被告人是否有罪及其罪行是否造成損失、損失的程度，以及被告人犯罪后如何對待其犯罪行為所造成的損失、是否真正認罪、悔罪等問題，正確執行懲辦與寬大相結合的刑事政策，準確地對被告人定罪量刑和科以民事責任，實現訴訟公正。

2.刑事附帶民事訴訟有利于合理利用社會資源，實現訴訟效益

司法機關在刑事訴訟中附帶解決損失賠償，而不是讓受害人另行提起民事訴訟，可以把由被告人的犯罪行為所引起的彼此密切相關的刑事、民事兩種案件簡化在同一個訴訟程序中進行。對于司法裁決的整體而言，可以盡量保持對同一事實刑事、民事裁決的一致性；對司法機關來說，可以避免刑事、民事分離審理時所必然產生的調查和審理的重復，從而大大節省人力、物力和時間。可以說，在某種程度上，刑事附帶民事訴訟體現了平民化的精神，在這些案件中，既不需要繳納訴訟費用，也往往無需支付律師費聘請律師，又不必重新排期候審，在迅速、減少費用成為正當程序要求一部分的今天，刑事附帶民事訴訟有利于實現訴訟效益的價值尤其明顯。所以，將刑事附帶民事訴訟制度置于社會這一大環境中加以審視，社會資源的合理分配和利用也將成為我們思考問題的重要要素。

（二）刑事附帶民事訴訟立法規定與現實的巨大反差

根據我國立法的規定，刑事被害人有兩種選擇，其一是在刑事案件立案后至第一審判決宣告以前通過提起附帶民事訴訟的方式加以解決，其二是在刑事判決生效后另行提起民事訴訟。事實上，由于民事訴訟部分對于刑事訴訟的“附帶性”，導致我國當前實行的刑事附帶民事訴訟的方式，在實踐中存在著諸多問題。無論是法院做出無罪判決、檢察院撤回、公安機關撤銷案件還是被告人逃脫，由于被告人刑事上的無罪、不予追究或者難以追究，直接導致被害人民事賠償請求的難以實現。既然作為民事損害賠償訴訟，按照民法的一般原理，民事訴訟的證明標準要明顯低于刑事訴訟證明標準，在刑事部分被告人可因為“犯罪事實不清、證據不足”而被按照疑罪從無原則宣告無罪，但并不代表被告人對于民事部分就不承擔責任；盡管被告人逃脫，但如果法院認為法律關系簡單的，是可以對民事部分缺席判決的；檢察院撤回的，意味著國家對被告人的刑事責任放棄追究，但并不意味著被害人就放棄了民事賠償的請求。可見，在刑事附帶民事訴訟的模式中，由于民事賠償對于刑事訴訟的“附帶”性質，導致法院的刑事審判對民事判決直接發揮了決定性的影響，當司法機關決定不追究被告人的刑事責任時，被害人的民事賠償請求很難實現，這也意味著在此種情況下，被害人既無法實現復仇和懲治犯罪人的欲望，也無法實現獲得民事賠償的訴求，從而突出暴露了刑事附帶民事訴訟體制的內在缺陷。

《中華人民共和國刑事訴訟法》第78條又規定：“附帶民事訴訟應當同刑事訴訟一同審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟。”而《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第99條在此基礎上更進一步規定：“如果同一審判組織成員確實無法繼續參加審判的，可以更換審判組織成員。”從法理上說，以追求效率為己任的附帶民事訴訟因為某些特殊的情況而無法同刑事訴訟一并審結時已喪失了存在的價值。不能為刑事被害人提供較一般民事訴訟更及時有效的賠償的附帶民事訴訟屬于重復立法，有害無利；立法涉及成本問題，要考慮投入與產出的關系；另外，由刑庭法官審理附帶民事訴訟不會比專業的民庭法官高明。最高人民法院關于在刑事審判后可以更換審判組織成員繼續審理附帶民事訴訟的規定更是與審判權行使的親歷性原則相左。刑事訴訟法關于附帶民事訴訟制度的上述規定使設置該制度的初衷難于實現，應該具有的制度整合功能在立法及司法實踐中沒能得到充分體現，對被害人的救濟只能是口惠而實不至，訴訟程序無法發揮定紛止爭的作用，不利于保護社會秩序的安定，立法在實然與應然之間出現巨大反差，導致民事賠償請求很難實現。

二、沖突與協調：刑事附帶民事訴訟程序效益分析

理性地研究法律，當前的主宰者或許還是“白紙黑字”的研究者，但是未來屬于統計學和經濟學的研究者。

——[美]霍姆斯

（一）程序效益分析的兩個基礎理論

1.科斯定理及其交易成本理論

科斯第二定理指出：如果存在實際的交易成本，有效率的結果就不可能會在每個法律規則下發生。在這種情況下，合意的法律規則是使交易成本的影響減至最低程序的法律規則。這些影響包括交易成本的實際發生和由避免交易成本的愿望誘使無效率的選擇。

將科斯定理運用于對訴訟程序的效益分析，我們必然會有這樣的推論：訴訟程序的設計和選擇適用都應充分考慮訴訟成本對訴訟效率帶來的影響。為了實現有效率的訴訟結果，立法者、程序參與者都不得不重視訴訟參與各方合意的作用，以期減少訴訟成本。如果訴訟各方能夠通過合意達成對爭議事項的解決，無論是參與各方本身還是公安、司法機關的訴訟投入都將實現最小化，即實際訴訟成本最低。實際訴訟成本越低，則所獲訴訟的結果就越有效率：訴訟各方均在各自的自愿同意下解決了糾紛，最大可能避免因二次訴訟的發生導致的新的司法資源的浪費和當事人新的訴訟成本的增加。無論從個人利益還是社會效益的角度來考量，均達到了效益的最大化。

2.波斯納財富極大化理論

波斯納在他的財富極大化理論中提出了兩個重要概念，即自愿和協商。他認為，一種促進或助長自愿性和協商性的法律制度更容易得到人們的偏愛。借助于理假設，每個人都是自己福利的最好判斷者，因而在自愿和協商的條件下，每個人都想通過交易來改善自己的福利，增加自己的財富。促進或者助長自愿性和協商性的法律制度也就是一個追求財富極大化的制度。而且，波斯納對“財富極大化”進行了解釋，其中的“財富”指一切有形和無形物品和服務的總和。波斯納對“財富”的此種解釋，在將要進行的刑事附帶民事訴訟程序的效益分析中，筆者認為可以將其解釋為經濟性和非經濟性的收獲的總和。

用波斯納財富極大化理論分析訴訟程序，至少可以得到一種指導思想的啟發：要通過訴訟程序實現財富極大化，在設計程序之初就應當充分注重程序參與者的理性選擇，為程序參與者提供協商的機會，盡量使程序能夠保證并促進參與者的自愿與協商。在程序的實際運用中，執法者則應指引和幫助程序參與者在自愿的前提下進行有效協商。

（二）程序效益的基本要素

1、訴訟程序的成本

經濟學中對成本問題的思考有一個角度是在機會集合范圍內以替換的形式進行的，即獲得某物品而不得不放棄的另外一種物品的數量。從這個角度出發，訴訟程序的成本應是指程序主體為實施訴訟行為而耗費的人力、物力、財力和時間等司法資源的總和。每一訴訟過程，其中所耗費的司法資源主要包括以下四個方面的內容：（1）人力資源。進行訴訟程序活動既需要相當數量的法官、書記員、翻譯人員、法警、陪審員等，還需要訴訟當事人、律師和證人、鑒定人等參與訴訟活動。（2）物力資源。表現為法院為進行正當的訴訟活動所必備的法庭設施、通訊及交通設備，以及當事人和有關機關為被采取強制措施、被查封或扣押的物品、文件、財產等。（3）財力資源。通常包括法官、陪審員、書記員等的薪金，案件受理費、勘驗費、鑒定費、公共費、翻譯費、律師費，以及證人、鑒定人和翻譯人員的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼費、保證金與實際支出費用、執行費用等。（4）時間資源。訴訟中時間的浪費或者訴訟周期的拖延，往往意味著程序主體在單位時間內訴訟活動效率的降低，并同時造成人力、物力或財力資源耗費的增加，因此在訴訟程序中，時間也是一種與經濟耗費直接相關的司法資源。這種成本包括私人成本和國家支付的公共成本兩部分。

2、訴訟程序的收益

作為追求財富極大化的主體，從事任何活動都預期獲得最大收益。所謂收益，就是一定的投入產出的成果。訴訟程序的收益除了物質性收益，更多地體現為非物質性收益，如倫理性收益，即理性主體讓渡司法投入而追求糾紛的解決、社會秩序的回復、國家法律威嚴的樹立、正義的弘揚等等。對法院而言，如果其進行訴訟活動存在經濟收益，那么該經濟收益一方面是指其收取的訴訟費用的數額，另一方面則是解決提交到法庭的爭議，恢復社會秩序的穩定；對訴訟各方來說，則是指預期利益的實現或者預期不利益的避免。可見，訴訟成本與效益涉及經濟和非經濟兩種價值體系，所以對訴訟程序的效益分析，不僅要考慮訴訟程序投入的經濟合理性，更要考慮訴訟程序的產出能否滿足程序參與者的愿望和目的，以及訴訟產出的社會效果。

（三）刑事附帶民事訴訟程序效益的實踐分析

作為單純的民事案件，當事人本來享有在訴訟時效內選擇管轄法院和時間的便利，而且案件審理期限可長至6個月，可以更加從容地進行訴訟活動；雖需要交納訴訟費，但只要符合條件，也可以申請緩、減、免并得到批準。而作為附帶民事訴訟案件，則必須在一審宣判前向受理刑事案件的法院提訟，審理期限短，對當事人的訴訟經驗和技巧提出了更高的要求。附帶民事訴訟的特點決定了刑事部分的審理左右著整個案件的審理進程，而民事部分又受到刑事審判程序的局限，不能嚴格按民事訴訟法規定的程序進行訴訟。附帶民事訴訟的管轄、期間和送達、證據交換、時效等規定被迫根據刑事訴訟的特點相應調整、簡化，甚至不再適用。反過來，刑事部分的審理進程，也不能不受所附帶的民事案件進展情況的影響。

雖然附帶民事訴訟案件因其復雜而延長審限的絕對數量不多，但是因附帶民事訴訟而延長審限的比例是單純刑事案件的兩倍，其對案件及時審結存在負面影響是不爭的事實。另一方面，絕大多數附帶民事訴訟案件均被壓縮到一個半月內審結，相對于普通一審民事案件6個月的審限來說，審理速度過快，是否過于強調效率優先而影響實體公正的擔心并不多余。刑事案件的庭審程序、調點、認證規則等與民事案件差異很大，在刑事附帶民事訴訟中，訴訟參與人往往具有雙重身份，從而享有刑事、民事兩種不同的訴訟權利，承擔兩種不同的訴訟義務，加上當事人在法律知識、文化素養、語言表達能力等方面的差異，使庭審節奏很難把握。從司法成本看，我國刑事普通程序由于其程序的嚴謹性和被告人通常被羈押的特殊性，訴訟過程中所消耗的公、檢、法等機關的各項訴訟資源本身就比民事訴訟多，在重罪刑事訴訟中附帶解決全部民事賠償也不夠經濟。即使不考慮上述成本，就減輕當事人訟累的作用而言，現行刑事附帶民事訴訟制度的作用亦有限。

法律限定附帶民事訴訟的提起期間是刑事案件立案后第一審判決宣告以前，并規定未在該期間提起附帶民事訴訟則不能再提起，避免了刑事程序頻繁被附帶民事訴訟的提起打斷，致使審判拖延，有利于刑事訴訟成本的降低。但是，僅有提起民事訴訟的期間限制，并不能保證附帶民事訴訟程序效益的實現。原因是我國對附帶民事訴訟的立法指導思想是“刑優于民”，就導致在司法實踐中存在“先刑后民”的審理順序。向民庭提起民事訴訟與提起附帶民事訴訟的關系問題上，在刑事訴訟沒有提起之前，可以在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟的人，有權向民庭提起民事訴訟。而在刑事訴訟過程中，則不準單獨向民庭提起有關民事訴訟，此前向民庭提起的有關民事訴訟除非已經審結生效，否則或者應當中止審理；或者應當根據人的申請撤銷向民庭提起的有關民事訴訟，而由他在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟。而且一旦啟動了附帶民事訴訟程序，刑事部分的審理沒有結束，附帶民事部分是不可能先行判決的。這就意味著，如果在刑事訴訟活動中，出現被告人在法庭審理期間潛逃或消失后，根據有關司法解釋的規定，法院應當將刑事訴訟暫時停止，待上述影響訴訟正常進行的因素消失后，再恢復進行后面的訴訟程序。在這種情況下，被害人的民事賠償要求不能及時甚至長期得不到解決，其為進行附帶民事部分的訴訟成本只得隨著刑事案件的審理進程起伏，被害人沒有別的手段將自身訴訟成本降至最低，反而被無限擴大。這對于被害人而言，過于不公，除非放棄要求賠償，被害人甚至沒有選擇的余地，不僅要被拖進刑事案件的整個過程，而且還要承擔高額訴訟成本的風險。這種情形下的被害人，即使能夠判斷怎樣的程序對他是有益的，也沒有辦法去追求更有效益的程序結果。

三、廢除與完善：刑事附帶民事訴訟改革的價值選擇

在理論轉變為實踐的時候，于每一個轉折點都會出現棘手的問題。

——安德魯卡門

（一）改革刑事附帶民事訴訟的指導原則

1、兼顧訴訟程序的經濟效益與非經濟效益

訴訟程序的效益除了經濟效益，還包括非經濟效益，如社會秩序的恢復、國家法律威嚴的樹立、全社會公正信念的堅定等。對經濟效益的追求并非刑事附帶民事訴訟程序的唯一目標，更多的時候必須重視非經濟效益的實現。只有在程序和實體公正得到保障的前提下，談論程序的效益才有意義可言。立法者和司法者在公正和效益的關系上處于怎樣的立場，決定著司法資源的主要流向，是制約程序效益提高的重要因素。可見，在訴訟效益和訴訟公正之間如何側重，是研究訴訟程序效益首先要確定的基調。在刑事訴訟價值中，公正處于首要地位。只有在正義得到實現的前提下，才能提高訴訟效率；對訴訟效率的追求，不能妨礙公正價值的實現。如果為了實現訴訟效率而無視訴訟公正，就有本末倒置之嫌。因此，在改革刑事附帶民事訴訟程序時，無論是采用節約訴訟成本的方式還是以增加訴訟收益的途徑提高程序效益，都不能以之為終極目標。當然，對程序和實體公正的強調也不能成為忽視訴訟程序經濟效益的借口。提高刑事附帶民事訴訟程序的效益，經濟效益和非經濟效益兩個方面都應當兼顧，以程序公正為首要目標，以盡可能少的司法投入實現公正。

2、以人為本、尊重程序參與者的自由意志

不論附帶民事訴訟如何進行，其本質上還是一種民事訴訟，因此民事訴訟的各種原則在沒有特殊情況下，都應當適用它。筆者認為，民事訴訟中無論是訴訟權利平等原則、處分原則還是法院調解原則都可歸結到一點：以人為本、尊重程序參與者的自由意志。而我國的刑事附帶民事訴訟程序，在這方面有很多缺陷，一旦要求損害賠償就被拖進了整個刑事訴訟的進程，不能根據自己的意志決定進行賠償訴訟的形式，甚至不能決定自身訴訟投入獲得收益的最大化。對此，筆者認為完全有必要引進民事訴訟中的體現當事人自由意志的調解和處分兩項原則。

3、平衡被害人、被告人利益和社會公共利益的關系

刑事附帶民事訴訟程序是特殊的民事訴訟，但由于其適用與刑事案件一并審理的民事案件，涉及諸多利益關系，必須作出平衡，以保證該程序不違背公平理念，無損正義的實現。一方面應重視被害人與被告人利益的平衡。被害人與被告人的利益平衡，主要考慮被告人的人權保障和被害人的權利保護問題。另一方面應重視被害人、被告人與社會公共利益的平衡。社會公共利益對于訴訟程序設計上的重要性，正如一些學者認識到的，是“在分配和行使個人權利是決不可以超越的外部界限”。對于附帶民事訴訟程序而言，社會公共利益也是其賦予被害人、被告人權利，限定其權利范圍的界限。“在個人權利和社會福利之間創設一種適當的平衡，乃是正義的主要考慮之一。”如何既實現被害人、被告人利益，又不對社會公共利益構成實際損害或者形成損害的危險，是附帶民事訴訟程序所不能忽略的一環。這種平衡能否建立，直接決定著對該程序是否正義的評價。

（二）完善我國刑事附帶民事訴訟模式之路徑

1、從訴訟成本的角度提高程序效益之設想

（1）限制附帶民事訴訟的案件范圍。作為提起附帶民事訴訟基礎的刑事案件有特別重大的刑事案件和普通刑事案件之分，由刑事侵害引起的民事損害情節也有輕重繁簡的差異，同時被害人的請求內容有精神損害賠償和單純的物質損害賠償的不同，請求的對象有針對刑事被告人和非刑事被告人之別，若對此不加以區分，都規定可以進行刑事附帶民事訴訟，不僅不能保證被害人得到公平的民事賠償，更可能導致整個訴訟程序的混亂、拖延，增加訴訟成本。因此，應對不同的案件進行梳理，繁簡分流，區別對待，限制可以提起附帶民事訴訟的案件范圍。具體而言，對被害人提起附帶民事訴訟的案件，法院應予以審查：如果案情簡單，適宜通過附帶民事訴訟解決的，則將其納入刑事附帶民事訴訟渠道；如果案情復雜，不適宜通過附帶民事訴訟解決的案件，則應限制被害人的選擇權，告知其向民庭或者將案件轉交民庭處理，將復雜的民事訴訟排除在外，以此簡化附帶民事訴訟，提高受案范圍內進行的刑事附帶民事訴訟程序的效益。具體來說，這兩類案件的界限是：一是是否存在刑事被告人以外的應當對被害人承擔民事責任的其他單位和個人；二是被害人或其近親屬是否提起精神損害賠償；三是是否屬于特殊領域的侵權行為，是否屬于嚴格過錯責任或無過錯責任，是否涉及舉證責任的倒置等情形。

（2）賦予被害人程序選擇權。附帶民事訴訟制度對被害人的積極意義在于：“使其因刑事公訴人為證實被告有罪而采取的必要行動中得到便利。特別是在被害人由于貧窮或無知，沒有條件為了自己的利益而時，附帶民事訴訟的方式更有利于保障被害人的利益。”但是，如果被害人有條件為自身利益而的時候，或者被害人希望通過單獨的民事訴訟程序使自己的民事權利得到更專業維護的時候，附帶民事訴訟程序就可能不再是被害人的首選。因此，應當賦予被害人程序選擇權，讓其自主決定請求賠償的方式。最高人民法院在1998年制定的《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第89條中規定：“附帶民事訴訟應當在刑事案件立案以后第一審判決宣告之前提起。有權提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，不能再提起附帶民事訴訟。但可以在判決生效后另行提起民事訴訟。”從而在司法解釋中確立了被害人獨立提起民事訴訟的方式。作為解決犯罪被害人刑事損害賠償的兩種重要方式，同時確立附帶民事訴訟與犯罪后獨立的民事訴訟制度，允許被害人行使選擇權，即當事人可根據自身的條件，選擇提起附帶民事訴訟或者獨立提起民事訴訟，對于保護被害人的損害賠償權是有重要意義的。

筆者認為，允許被害人就犯罪行為引起的損害提出民事賠償請求，可以分為兩種情況處理：一是被害人選擇附帶民事訴訟方式的，應當在刑事案件立案之后，法院一審判決之前提出；二是被害人選擇獨立提起民事訴訟的，應當改變司法實踐中存在的“先刑后民”的審理順序，重新界定民事訴訟與刑事訴訟的審理順序，被害人既可以在刑事追訴程序啟動之前，也可以在刑事訴訟程序過程中或者刑事審判之后向民事法庭提出，法院按照民事訴訟的立案條件進行審查，如果決定受理的，可以按照被害人提供的證據材料按照民事證據規則依法判決，沒必要等到刑事案件審理或審理終結以后，這樣被害人的程序選擇權才不會形同虛設，訴訟成本才不會加大；當然，法院如果認為為審理民事案件所必要時，可以先中止民事程序，待與此案有關的刑事訴訟審結后再繼續進行。對于民事判決或調解結案后的執行，應完全遵循民事執行的要求。

（3）全面引入刑事訴訟和解制度。刑事和解，是指通過調停人使受害人和加害人直接交談、共同協商達成經濟賠償和解協議后，司法機關根據具體情況作出有利于加害人的刑事責任處置的訴訟活動，包括經濟賠償和解和刑事責任處理兩個程序過程。發揮刑事和解制度兼顧并平衡公正與效率的功能，能夠及時達成附帶民事訴訟的調解與履行。刑法及刑事訴訟法及相關司法解釋均要求在刑事司法過程中，司法機關應充分考慮加害人的悔罪態度和社會危害后果，這為刑事和解提供了有力的法律基礎和廣闊的法律空間，而刑事和解制度的探索也契合了和諧司法的內在要求，既是刑事附帶民事訴訟審判工作的最有力的手段，也是刑事審判參與和諧社會建設的有力武器。但應注意不要過分固定刑事和解制度的適用階段，在整個刑事附帶民事訴訟程序中，都允許被告人和被害人就損害賠償達成協議，進而結束關于損害賠償的審理活動。

（4）健全刑事附帶民事案件的調解機制。借鑒民事調解的成功經驗，發動各種社會資源，擴大調解人的參與面，充分利用民事訴訟中訴調對接的相關梁道，鼓勵和確認社會調解在附帶民事案件中的作用，支持一切合法的調解結果，建立刑事附帶民事訴訟的調解格局，徹底扭轉刑事附帶民事訴訟由法院單打獨斗的局面。在刑事案件的各個階段都應提倡涉及民事賠償事宜的調解，立案偵查過程中的偵查人員、審查時的公訴人都有權依法對附帶民事賠償事宜進行調解，一旦達成調解協議，即便進入訴訟，法院均應支持。對于人民群眾、社會機構、其它國家機關參與達成的調解協議，只要不違法，不侵害當事人的合法權益，都應視為有效的處理結論。為此必須加強業務培訓，特別針對人身損害賠償相關的民事法律法規和民事審判政策方面的業務培訓，提離刑事審判隊伍的民事審判索質和調解能力。從根本上扭轉以案尋法，被動辦案，對相關民事法律及其精神理解不準不透而適用有誤情況的出現，提高調解的自覺性和能動性。同時審判業務能力的提高也可以有效提高調解的針對性和有效性，克服審判人員對刑事附帶民事調解工作的畏難情緒，扭轉調解、執行上的被動局面。在日常的審判管理中，將刑事附帶民事訴訟的審判質量作為審判考核的重要指標之一，特別是將刑事附帶民事訴訟的調解納入到審判調解的整體布局中，作為法官審判業績的考核依據之一。借鑒民事調解的相關規章制度，結合刑法、刑事訴訟法及其司法解釋相關規定和刑事政策的相關要求，制定出刑事附帶民事調解的規范流程，具體規范和指導相應的調解工作，從而降低訴訟成本，更有效地提高刑事附帶民事訴訟程序的效益。

2、從訴訟收益的角度提高程序效益之設想

首先，應將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟的賠償范圍。最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第一百條規定：人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規定。而《民法通則》及最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償若干問題的解釋》均規定了精神損害賠償問題，相互之間嚴重沖突。其次，將告知被害人提起附帶民事訴訟規定為人民法院一種應盡的義務和責任。受經濟等各方面因素影響，并不是所有的被害人都有能力請律師來幫助保護自己的權益，被害人如果錯過了提起附帶民事訴訟的機會，就要承受另行提起民事訴訟所引起的心理之痛與經濟之重，而明確法院的告知義務則可以減輕被害人的負擔。最后，在刑事訴訟活動中充分體現“民事賠償優先”原則，全面確立財產犯罪的附帶民事訴訟制度。在對被告人同時處以財產刑和對被害人給予民事賠償時，民事賠償應優于財產刑執行。現時，財產犯罪受害人既可附帶也可單獨提起民事訴訟，要求犯罪人賠償損失，并可根據生效判決，請求原處理的司法機關幫助執行。

可以說，從提高刑事附帶民事訴訟程序效益的角度考慮，改革我國刑事附帶民事訴訟程序，只是完善一個程序的操作，讓被害人有選擇的機會、使其對程序后果能夠形成明確的預期。而如果希望通過增加刑事附帶民事訴訟程序的收益，達到提高程序效益的目的，著力解決好每一樁被害人以附帶民事訴訟方式提起的關于損害賠償的訴訟才是增加程序收益的做法。

【結語】

托馬斯.福勒說過：“呆板的公平其實是最大的不公平。”我國現行刑事附帶民事訴訟制度確立的初衷，在于“有效保障公民、國家、集體財產不受犯罪侵犯、維護其合法權益，便利訴訟參與人參與訴訟，節省人力、物力和時間，提高法院辦案效率，及時有效懲罰犯罪”。就我國國情而言，這對于那些迫切需要獲得損害賠償，而自身各方面又無法支持進行多次訴訟的被害人，刑事附帶民事訴訟的存在確實不失為解決問題的一種好的途徑。

第5篇：訴訟法論文范文

論民事糾紛的解決機制

論民事訴訟法律關系

關于民事訴論民事訴訟程序的價值

論我國民事訴訟模式的定位

論民事訴訟的目的

論我國民事審判制度的變革

訴訟標的及其識別標準研究

論民事訴訟的訴的客體合并

我國海峽兩岸民事訴訟程序比較

一國兩制下的民事訴訟特點

論民事訴訟上的法律事實

論訴權

論訴

論訴的成立要件

論反訴制度

論處分原則

論當事人雙方訴訟權利平等原則

論辯論原則

論民事訴訟的誠信原則

論法院調解原則

論檢察機關對民事審判的法律監督

論檢察機關提起民事訴訟

合議制度研究

回避制度研究

公開審判制度探討

論民事公益訴訟制度

我國民事案件審級制度研究

民事訴訟案件主管問題研究

民事訴訟管轄制度研究

論協議管轄制度

論級別管轄制度

論管轄權異議制度

論民事訴訟當事人的若干問題

關于當事人適格理論幾個問題的探討

論無獨立請求權的第三人

共同訴訟研究

論第三人

論代表人訴訟制度

論訴訟制度

論股東派生訴訟

論民事訴訟上的和解制度

論我國民事訴訟證據制度

論證人證言

論證人的拒絕作證權

論民事訴訟中的數據電文證據

論民事訴訟中的舉證責任

論證明責任的分配原則

論證明責任倒置

論民事訴訟舉證時限制度制度

論當事人舉證與人民法院查證的關系

? 論民事質證制度

論民事訴訟中的認證制度

論證明標準

論民事訴訟模式的轉換與法官的釋明權

論民事訴訟證據交換制度

論證據保全制度

論非法證據排除規則

論自認制度

論我國民事訴訟費用制度

論我國民事訴訟費用負擔原則

試論民事訴訟審前程序

論完善我國民事訴訟的審前程序

論舉證期限

舉證責任免除問題研究

證據的理論劃分標準研究

證據保全問題探討

制度研究

關于審判委員會廢存的思考

民事訴訟撤訴制度改革芻議

論

一事不再理研究

論民事訴訟中的送達制度

論財產保全

論先予執行制度

訴訟費用問題研究

若干不同類型案件審判程序問題研究

第一審程序研究

普通程序研究

關于民事訴訟簡易程序的思考

試論建立我國民事訴訟的小額訴訟程序

試論民事上訴程序的改革與完善

我國審級制度的改革與完善

第二審程序若干問題探討

關于審判監督程序若干問題的研究

民事抗訴制度的問題與完善

論我國民事執行機構的改革

論特別程序

督促程序研究(或完善)

公示催告程序研究(或完善)

論破產程序

執行程序若干問題研究

試論民事強制執行權問題

試論我國民事執行救濟制度的完善

試論執行標的

執行難及其對象之我見

試論仲裁財產保全

試論合同仲裁條款

仲裁第三人問題芻議

仲裁協議效力問題探析

試論涉外民商事合同中協議管轄條款的效力問題

中國內地與香港之間仲裁裁決執行的相互協助問題探析

完善我國涉外民事訴訟管轄權制度的思考

? 論民事訴訟中的國際司法協助

論民事訴訟中的區際司法協助

論仲裁制度的若干問題

論人民調解

國際民事訴訟的基本原理探討

公證在民事訴訟中的意義及作用問題研究

司法獨立問題研究

檢察權的性質和地位

偵查權研究

自由裁量權

簡易程序

辯護交易制度

普通程序簡化審研究

刑事訴訟模式研究

論刑事訴訟主體

試論刑事訴訟中的價值

試論刑事訴訟中的目的

試論刑事訴訟中的構造

論無罪推定

論刑事辯護制度的完善

論犯罪嫌疑人、被告人的辯護人的權利及其保障措施

如何保障犯罪嫌疑人、被

告人的訴訟權利 試論檢察機關對刑事案件的法律監督

試論刑事被害人在訴訟中的地位

單位犯罪立案程序若干問題探討

刑事強制措施的適用及完善

刑事附帶民事訴訟若干理論問題探討

刑事證據制度若干理論問題探討

論刑事訴訟中的證明責任

試論犯罪嫌疑人、被告人的供述與辯解

試論被害人陳述

論證人證言

間接證據及其運用

海峽兩岸刑事訴訟程序比較研究

論刑事審判方式的改革及完善

論刑事自訴案件

對我國取保候審制度之思考

人民檢察院提起刑事附帶民事訴訟有關問題的研究

論上訴不加刑原則

試論涉外刑事訴訟的特點

死刑復核程序的改革與完善

試檢察機關的抗訴

論刑事申訴制度

論刑事制度

關于刑事審判監督程序若干問題研究

關于刑事執行程序若干問題研究

論刑事證據的法律性

論我國公訴制度的完善

論我國證據立法模式的選擇

證人出庭問題研究

證據可采性研究

論口供的概念

我國的刑事證據規則現狀反思與體系建構

刑事附帶民事訴訟之客體分析

論審判公開原則

刑訊逼供的原因探析

論和諧社會視野下的刑訊逼供

沖突與平衡誘惑偵查與人權保障的法律分析

非法證據排除規則完善措施初探

刑事二審程序的若干問題

我國審前程序的立法完善

刑事再審程序理論基礎反思

沉默權的制度設計

我國刑事附帶民事訴訟制度的設計缺陷及重構

建立證人保護制度初探

刑事被告人簡易程序選擇權之冷思考

死刑復核權歸位之程序構想

第6篇：訴訟法論文范文

[英文摘要]：

[關鍵字]：共同訴訟/集團訴訟/訴訟代表

[論文正文]：

一、代表人訴訟制度的局限性分析

我國證券民事訴訟的方式為共同訴訟或單獨訴訟。在單獨訴訟的情況下，由于投資者人數眾多，必然導致效率低下，造成社會資源浪費。在多數情況下，單個投資者受到的損失不是很大，訴訟收益往往不足彌補訴訟成本和訴訟風險，因此他們不愿單獨提訟。根據我國《民事訴訟法》關于共同訴訟的規定，作為原告的當事人只有到人民法院進行登記后，才能參加到共同訴訟中來，沒有登記不能取得原告的資格。這在很大程度上限制了投資者的訴權。因為證券訴訟的特征是，原告往往為中小投資者，不僅數量眾多，而且在地域上分布不均，讓受害的投資者都到法院登記并選定代表人，既無必要，也不可能，同時也增加了當事人的訴訟成本。

按照共同訴訟規則，投資者即使是敗訴，也必須支付律師費用。對單個中小投資者來說，因證券欺詐遭受的損失并非很大。因此，他們參與訴訟的動力很小。如果要他們承擔因敗訴而必須繳納訴訟費用的風險，很可能致使許多中小投資者不行使訴權，抑止了投資者訴訟的積極性，無法有效刺激訴訟代表人的產生，使得共同訴訟難以進行。共同訴訟的判決力只能及于登記的當事人，對沒有登記的權利人僅有間接的擴張力，未及時登記的人須重新提訟，由法院裁定適用共同訴訟的判決。這種規則會帶來重復訴訟，增加訴訟成本和法院的工作量，同時也不利于投資者利益的全面保護。對證券欺詐者而言，則減少了違規成本和訴訟帶來的震懾力。

二、集團訴訟的法律特征

1。原告的確定規則。集團訴訟的原告實行“默示參與，明示退出”的原則，投資者如果沒有明示退出訴訟，只要他符合原告的資格，法律就默認他已經以原告的身份參加到正在進行的集團訴訟中來。這既方便了投資者訴權的行使，同時也最大限度地將受害的投資者納入到原告的范圍中來。

2。訴訟收費制度。集團訴訟采取律師風險制度，即集團訴訟開始后，一般先由律師支付費和其他訴訟費用，如果勝訴，集團訴訟的律師可從賠償額中獲較高的傭金，如敗訴則由律師自擔風險。這一方面調動了中小投資者參與訴訟的積極性，另一方面又有利于督促律師勤勉地行使訴訟權，維護投資者利益。

3。判決的擴張力。集團訴訟是直接將判決擴張適用于未明示把自己排除于集團訴訟之外的受害的投資者，擴大的受償投資者的范圍。這在充分保護投資者利益的同時，加大了證券欺詐者違規成本，對抑止證券違規行為具有極強的震懾力。判決具有直接擴張力，避免了重復訴訟的發生，節約了訴訟成本。

4。訴訟代表人的產生。與共同訴訟代表人產生的方式不同，集團訴訟是以默示的方法消極認可訴訟代表人的地位。這種規則克服了共同訴訟代表人產生的繁瑣方法，簡化了訴訟啟動的程序，提高了訴訟的效率。

三、證券集團訴訟制度的構建

1。集團訴訟的成立要件。根據美國《聯邦民事訴訟規則》第23條，只有在下列情況下才能成立集團訴訟：（1）集團一方人數眾多，每個人到庭訴訟顯然不切實際；（2）集團成員有著共同的法律和事實問題；（3）訴訟代表人的請求和答辯對集團成員具有代表性；（4）訴訟代表人能充分、公正地保護集團利益。同時該條（b）款進一步規定：集團成員涉及的法律或事實問題中，集團成員所共同面臨的事實和法律問題比個別成員面對的問題更為重要，采取集團訴訟最為公平有效。我國建立證券集團訴訟制度也應充分考慮上述規則，同時要進一步考慮分別審理個案所產生的判決之間沖突的風險，以及個案判決可能造成的對未參加訴訟的權利人利益的侵害。

2。集團訴訟的原告。我國集團訴訟原告的確認也應采取“明示退出、默示參加”規則，訴訟代表人必須在全國性報刊上，公告提起集團訴訟的通知。在規定時間內，集團訴訟所涉及權利主體明示放棄參加訴訟的，法院則將其排除在集團訴訟之外，沒有明確表示退出訴訟的權利人，法律則默示他已經參加到將要進行的訴訟中來，法院的判決對他們自動生效，這就是“選擇退出”規則。采取這種規則，不僅提高了證券民事訴訟的可行性和法院判決的一致性，而且原告集團的請求賠償金額很可能達到甚至超過證券欺詐的違法所得，對被告人具有強大的震懾力。

3。訴訟費用的承擔。由于集團訴訟實行律師風險訴訟制度，因此訴訟所需費用應由訴訟代表人和律師事先代為支付。只有在集團勝訴的情況下，訴訟代表人和律師才可以從賠償金、和解金中收回墊付費用，并且代表人可以提取一定報酬，律師可以獲得可觀的律師費。如果集團敗訴，訴訟代表人和律師將自己承擔訴訟所需全部費用。這種制度安排可以防止訴訟代表人和律師濫用集團訴訟機制，同時又能調動代表人和律師的積極性，努力實現集團成員的利益。

4。集團訴訟的管轄。集團訴訟案件涉及眾多法院的管轄權，為避免管轄權沖突，可以采取最高人民法院《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》的規定，由被告所在直轄市、省會市、計劃單列市、或經濟特區中級人民法院為一審管轄法院。這樣可以避免地方保護主義，減輕各級、各地方法院壓力、也可避免涉訴的被告應訴不暇。

5。法院在訴訟中的權利。建立集團訴訟制度應明確法院在受理訴訟時的程序性權利，保障法院有效行使審判權，有效地規制訴訟代表人和律師的行為，促使他們在訴訟中實現集團成員的利益。借鑒《聯邦民事訴訟規則》第23條（b）款的規定，法律應賦予法院下列特別的程序性權利：確定訴訟是否符合集團訴訟的條件；明確訴訟代表的資格，對訴訟代表和律師資格進行審查；通知和安排其他成員進入訴訟提出訴訟請求；將可能的判決方案通知其他集團成員，由其判斷訴訟代表是否公正、充分地代表了自己的利益；要求訴訟雙方提出證據并對證據進行審查。

6。集團訴訟的撤訴與和解。在集團訴訟過程中，如果原告撤訴或者自愿與被告達成和解協議以和解方式結案，法律應當準許。集團訴訟是由訴訟代表和律師代為訴訟，集團的許多其他成員并沒有真正介入到訴訟中來。為防止訴訟代表和律師做出有損集團成員利益的撤訴或和解決議，美國《聯邦民事訴訟規則》第23條對集團訴訟的撤訴與和解作了嚴格的限制：訴訟代表或律師必須將撤訴、和解方案通知集團成員；撤訴與和解須經法院批準，并由法院召集聽證會聽取集團成員對撤訴與和解的質疑，接受集團成員對撤訴與和解的監督，以確保撤訴與和解符合集團成員的最大利益。我國建立集團訴訟制度，也應制定和解與撤訴的具體規則，確定訴訟代表與律師在決定撤訴與和解時對集團成員的通知義務，明確法院對撤訴與和解協議的審查權利和義務，只有經過法院裁決后的撤訴與和解協議才能產生法律效力。

注釋

參考文獻：

[1]杜要忠。美國證券集團訴訟程序規則及借鑒[N]。證券市場導報

第7篇：訴訟法論文范文

法務會計所提供的民事訴訟證據支持的作用現狀在我國當前的司法模式下，在訴訟程序中專門設立了處理會計問題的司法會計鑒定程序，充當法官的助手，以其會計專業知識來彌補法官在會計專業知識方面的不足。當法務會計人員出庭作出司法鑒定意見和結論時，必須能夠接受當事人及法官的質詢才能作為獨立的訴訟證據參與到法庭調查中，才能有資格參與到民事訴訟證據的認證、質證等法庭調查環節中。

2法務會計在民事訴訟證據支持中的主要應用

2.1法務會計人員作為鑒定人參與民事訴訟

法務會計鑒定人身份的產生一般有3種主要方式。

①接受民事訴訟中其中一方的委托而形成；

②由民事訴訟中的雙方當事人協商決定；

③當雙方當事人無法達成一致意見時由法院強行指定。因此，由以上三種方式產生的法務會計人員所出具的證據支持是我國民事訴訟案件的證據之一，具有較強的法律效力。

2.2法務會計人員作為專家輔助人參與民事訴訟

法務會計的另一個身份即專家輔助人。專家輔助人是我國民事訴訟案件中證據制度的一大突破，其職能主要體現在：

①對涉案民事訴訟的專門問題進行說明和詢問；

②對民事訴訟案件中的鑒定人進行詢問。

3法務會計在民事訴訟證據支持中存在的問題和對策

3.1服務領域狹窄

民事訴訟案件在現行司法實踐中采取不告不理的基本原則，只要當事人不到法院，法院基本上不會主動進行案件的受理，因此很少有會計師事務所關心和涉及法務會計這一服務領域。盡管有少部分會計師事務所已經開展了相關的司法會計鑒定工作，但仍存在其公信力不高，說服證明力差，業務量不多，執業標準缺乏等弊端。因此，我國需要從理論層面上來推進法務會計的證據支持研究，進而制定法務會計在民事訴訟鑒定標準和法律責任方面的法律法規，增強立法供給，逐漸提高法務會計的訴訟支持力度并擴展其運用范圍，擢升法務會計專家在解決民事訴訟糾紛中的業務能力和水平。

3.2有效認證制度缺失

傳統司法會計鑒定一般都很少涉及法務會計的資格認證制度和鑒定制度，其訴訟證據支持和業務操作范圍標準基本空缺。因此，法務會計人員在收集證據的過程中，鑒別真假信息的能力不夠。除此之外，對于如何幫助當事人計算損失賠償范圍和鑒定標準等方面的制度也不足，并沒有一個具體明確的行為標準來量化相關人員的責任。因此，要建立健全法務會計的專家認證制度，對民事訴訟過程中出現的問題提出改進意見和建議，以此來充實法務會計的理論和實踐體系。同時，應廣泛實行法律援助制度，確保社會弱勢群體能夠獲得民事訴訟的司法援助，確保法律面前人人平等。

3.3民事訴訟成本制度的滯后

第8篇：訴訟法論文范文

訴訟的目的是解決糾紛，在許多情況下是為了使當事人的合法權益得到有效的維護，使當事人相關的實體權利在社會生活中得到實現。但訴訟有個過程，在這個過程中，由于一些主客觀上的原因，有可能使法院將來的判決得不到或難以得到有效的實現，權利人的生活或生產就會遇到極大的困難，在這些情況下，為了確實保障當事人的合法權利，為了保障權利人的權利能得到有效的實現，民事訴訟法中設立了財產保全制度。下面我就對這一制度進行簡要的論述。

一、保全的概念與分類

財產保全是指遇到有關財產可能被轉移、隱匿、毀滅等情形，從而可能造成對利害關系人權益的損害或可能使人民法院難以執行或不能執行時，根據利害關系人或當事人的申請或人民法院的決定，而對有關財產采取保護措施的制度。其意義在于保護利害關系人或當事人的合法權益，維護人民法院判決的權威性。我國民事訴訟法規定的財產保全包括訴前財產保全和訴訟財產保全。

（一）訴前財產保全

訴前財產保全，是指在提訟之前，人民法院根據利害關系人的申請，對被申請人的有關財產采取的強制性措施。

訴前財產保全是在前作出的，采取財產保全措施后申請人是否一定會，即使提訟，該訴訟是否符合條件事先尚無法確定。為了減少或避免訴前財產保全可能給被申請人造成損害，我國民事訴訟法對訴前財產保全規定了相應的條件：

1、必須有采取訴前財產保全的緊迫性，即情況緊急，不立即采取財產保全將會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害。這里所謂的情況緊急，是指利害關系人的相對人的惡意行為（如即將實施或正在實施轉移、隱匿、毀損財產的行為），或者其他客觀情況，使利害關系人的合法權益受到損害的危險迫在眉睫。一旦緊急情況發生將對其合法權益造成實際損害，若等到后或的同時再申請訴訟財產保全，已無實際意義。

2、必須由利害關系人向有管轄權的人民法院提出申請。訴前財產保全發生在之前，案件尚未進入訴訟程序，訴訟法律關系還未發生，法院不存在依職權采取財產保全措施的前提條件，所以只有在利害關系人提出申請后，法院才能夠采取財產保全措施。

3、申請人必須提供擔保。訴前財產保全，發生在訴訟程序開始之前，與訴訟財產保全相比，法院對是否存在保全的必要性和會不會因申請不當而給被申請人造成損失難以把握，為了防止訴前保全可能出現錯誤，法律把申請人提供擔保規定為訴前保全的必要條件。如果申請人不愿或不能提供擔保，人民法院就只能駁回其申請。

（二）訴訟財產保全

訴訟財產保全，是指人民法院在受理案件后，做出判決前這段時間內，為了保證將來生效判決的順利執行，對當事人的財產或爭議的標的物采取的強制措施。

盡管訴訟財產保全可以減少將來判決得不到執行的風險，但任何事物都有它的消極一面。財產保全的裁定畢竟是在判決生效前做出的，申請財產保全的一方當事人能否勝訴并不是十分確定的事，因此如果其敗訴，將無法避免給對方當事人帶來損害；從另一方面講，即使申請財產保全的一方當事人勝訴，判決生效前就使另一方當事人的財產或爭議標的物受到強制也會影響財物效用的發揮，造成損失。因此，對當事人申請財產保全以及法院依職權采取財產保全措施必須規定一定的條件或限制，以防止保全被濫用。采取訴訟財產保全一般應具備下列條件：

1、采取訴訟財產保全的案件必須是給付之訴。給付之訴具有給付財產的內容，只有給付之訴的判決，才有執行性，才存在訴訟保全的必要性。如果是確認之訴或變更之訴，因其無給付內容，不存在判決生效后執行的問題，所以不發生訴訟保全問題。

2、必須具有財產保全的必要性。不是所有的給付之訴都需要采取財產保全，只有出現《民事訴訟法》第92條規定的原因，即“可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執行或難以執行”時，才能夠采取財產保全措施。所謂當事人一方的行為，是指當事人一方擅自將爭議的標的物出賣、轉移、隱匿、毀損、揮霍等以逃避義務為目的的惡意行為。所謂其他原因，主要是指由于客觀上的原因，使爭議標的物無法保存。如訴訟標的物是容易腐爛變質的物品，若不及時采取措施，將會造成更大損失。

3、從時間上看，訴訟財產保全一般發生在民事案件受理后，人民法院作出判決前這一段時間內，否則，就失去了訴訟保全的意義。

當然在例外的情況下，訴訟財產保全也可以在判決后做出。適用民事訴訟法意見第103條規定：對當事人不服的一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報案之前，當事人有轉移、隱匿、出賣或毀損財產等行為，必須采取財產保全的，由第一審人民法院依當事人的申請或依職權采取。

（三）訴前財產保全和訴訟財產保全的區別

同為財產保全，訴前財產保全與訴訟財產保全有許多共同之處，如保全適用的訴訟的類別、保全的范圍和措施、保全的程序等都是一致的。但二者之間也存在著顯著的區別，主要有：

1、提起的主體不同。訴訟財產保全，一般由當事人提出申請，人民法院在必要時也可以依職權主動采取財產保全措施；訴前財產保全則只能由利害關系人提出申請，法院在任何情況下都不能依職權主動采取該措施。

2、保全的前提條件不同。訴訟財產保全的前提是因一方當事人的行為或其他原因，有可能是判決不能執行或者難以執行的情形；而訴前財產保全的前提是情況緊急，不立即申請財產保全將會使利害關系人的合法權益受到難以彌補的損害。

3、是否必須提供擔保不同。訴訟財產保全，申請人不是必須提供擔保，只有在人民法院責令提供的時候，提供擔保才成為必備條件；訴前財產保全，申請人必須提供擔保。

4、裁定時間不同。對訴訟財產保全，人民法院在接受申請后對情況緊急的，必須在48小時內做出裁定，對于情況不緊急的，可以適當延長做出裁定的時間；而對于訴前財產保全，人民法院必須在接受申請后48小時內做出裁定，不能擅自延長時間。

5、保全措施解除原因不同。訴訟財產保全以被申請人提供擔保為解除保全的法定原因，即被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全；而訴前財產保全則以申請人在人民法院采取保全措施后15日內不作為解除保全的法定原因。

二、財產保全范圍的劃分

我國民事訴訟法第94條規定：“財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財產。”

民訴法對財產保全范圍作以上兩項限制性的規定，其適用情況和側重點是不一致的。前者適用于兩種情形：一是爭議標的物為種類物的案件；二是爭議標的物雖是特定物，但特定物已被毀損、轉移的案件，其側重點在于限制保全財物的價額。后者適用于爭議標的物是特定物，而且特定物尚未被毀損、轉移的案件。其側重點在于限制保全財產與案件的關系。

如何理解“財產保全限于請求的范圍”？這里所說的“請求”，對訴前保全申請人來說是權利請求，對訴訟保全申請人來說是訴訟請求。所謂“限于請求的范圍”，就是指被保全的財物的價額應與權利請求或訴訟請求的價額大致相等，人民法院不能任意裁定財產保全的范圍。這樣規定，是因為若保全范圍小于請求范圍，則達不到保全目的，權利人的權利就不能全部實現；而保全范圍大了，就可能損害被申請人的利益，造成其不應有的損失。當然，這種大致相等不能僅僅理解為只是當事人請求人民法院判令債務人履行的一定債務數額，還可以包括當事人因為訴訟而造成的其它損失。

實踐中，有人機械地理解這一規定，認為保全的范圍不能超過請求的范圍，以致在這一思想指導下，常導致碰到可保全的財產價值超過請求價額而不敢采取保全措施的情況發生，使本來可以執行的案件變成難案。這種理解有失偏頗，因為客觀事物很復雜，應保全的財產往往與其它財產在一起不可分開，或者被告可以保全的財產大于請求范圍，如原告請求被告返還欠款1000萬元，被告公有房市場價1200萬元，實際價格法院無法計算，所以人民法院仍可對房產采取保全措施，這種措施不屬于超標的保全，符合法律規定。

三、財產保全的措施

我國民事訴訟法中規定的財產保全的措施主要有：查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法：

1、查封。查封是指人民法院清點財產、粘貼封條、就地封存，以防止他人處理和移動的一種財產保全措施。這種措施主要適用于不動產。

2、扣押。扣押是指人民法院對需要采取財產保全措施的財物就地扣留或異地扣留保存，在一定期限內不得動用和處分。這種措施主要適用于動產。

3、凍結。凍結是指人民法院依法通知有關銀行、信用合作社等單位，不準被申請人提取或轉移其存款的一種財產保全措施。人民法院依法凍結的款項，任何人（包括銀行和信用合作社）都不準動用。凍結期限為六個月。六個月的訴訟期限屆滿之后，人民法院沒有重新辦理凍結手續的，原凍結措施視為自動撤銷，權利人有權自由處分凍結的款項。對股權、債券的保全措施也適用凍結。

4、法律準許的其他方法。這是指除上述三項措施以外的其他方法。這是一種彈性規定，實踐中這些方法主要包括：①對季節性商品，鮮活、易腐爛變質以及其他不宜長期保存的物品，可以采用變賣后由人民法院保存價款的方法予以保全。②對不動產和特定動產（如車輛、船舶等），人民法院可以采取扣押有關財產證照并通知有關產權登記部門不予辦理該項財產產權轉移手續的方式予以保全。③人民法院對抵押物、留置物可以采取財產保全措施，但抵押權人、留置權人有優先受償權。④人民法院對債務人到期應得的利益，可以限制其支配，通知有關單位協助執行。⑤債務人的財產不能滿足保全請求，但對第三人有到期債權的，人民法院可以以債權人的申請裁定該第三人不得對本案債務人清償。該第三人要求清償的，由人民法院提存財物或價款。

人民法院在財產保全中采取查封、扣押財產措施時，應當妥善保管被查封、扣押的財產。當事人、負責保全的有關單位和個人以及人民法院都不得動用該項財產。人民法院凍結財產后，應當立即通知被凍結財產的人。財產已被查封、凍結的，其他任何單位包括人民法院都不得重復查封、凍結。

四、財產保全的程序

（一）財產保全的申請及擔保

訴前財產保全由利害關系人提出，申請人必須提供擔保；訴訟財產保全由當事人提出或由法院依職權決定，法院可以責令申請人提供擔保。要求申請人提供擔保而申請人拒絕提供的，人民法院依法駁回申請。申請人提供擔保可以是自己以財產作為擔保，也可以由第三方作為保證人提供擔保。提供擔保的具體數額，司法實踐中要求與申請人申請保全的財產的數額相當，比如，申請凍結被申請人銀行存款2000萬元，申請人就要向法院提交2000萬元作為擔保。此2000萬元即可以是現金，也可以是與之相等值的固定資產。

（二）財產保全的裁定及措施的采取

人民法院接受申請人的申請后，對訴前保全，必須在48小時內做出裁定。對訴訟保全，情況緊急的，也須在48小時內做出裁定。人民法院裁定采取保全措施的，應當立即開始執行，有關單位有義務協助人民法院執行。

當事人不服人民法院保全裁定的，可以申請復議一次，復議期間不停止裁定的執行。

（三）財產保全措施解除

財產保全的解除是指人民法院采取保全措施后，發現不符合財產保全的條件情形或者已無必要繼續進行保全的情形而撤銷財產保全。根據法律規定及司法實踐的經驗，財產保全裁定的解除原因，有以下幾種情形：

1、訴前保全的申請人未在法定期間內

我國民事訴訟法明文規定了訴前財產保全的期限，這樣適合我國的國情和審判實際，減少了爭議以及拉關系走后門造成的不公正現象。

實踐中有這樣的問題，利害關系人申請訴前保全并被裁定準許，在法定期限內，利害關系人向人民法院提出了支付令申請，過了法定期限時，人民法院應否解除財產保全？實踐中有的法院選擇了解除財產保全，嚴格地依照法律來說，這樣做是合法的。但筆者認為，應對第92條第2款的“”作擴大解釋，即將申請支付令也包括在內。因為財產保全相對于具體訴訟程序是一般原則性規定，既適用于普通程序和簡單程序，也應適用于督促程序，生效后的支付令與生效后判決有同樣的效力。由此觀之，申請支付令應與該條款所定的有相同的效力。

同樣的問題存在于訴前保全與仲裁協議之間，如果當事人受仲裁協議約束無法向法院，在期限屆滿后人民法院能否無視申請人已申請仲裁的事實而解除財產保全？這是我國法律的漏洞，外國判例多確認提交仲裁與有相同效力。筆者認為，我國民訴法應對此問題作明確的規定，即“人民法院受理訴前財產保全，不受當事人間關于該民事請求在管轄、仲裁或適用法律方面的約束。人民法院裁定準許訴前保全后，申請人應當在十五日內（涉外民事訴訟三十日內）提訟或仲裁，逾期不或提交仲裁，人民法院應當解除財產保全。”

2、被申請人提供擔保

被申請人提供了擔保，人民法院為了解決判決不能執行或難以執行的目的，實際已經達到，財產保全已無必要，人民法院應予以解除。

3、財產保全的原因發生變化或消滅

這是指原來可能使將來的判決不能執行或難于執行的情形發生變化或已不存在。如債務人已為債權人設置了抵押權，原來有可能導致在外國執行的現在有了在國內執行的保證等。

4、原告或利害關系人申請撤銷

這是當事人處分原則的體現，主要因為當事人認為財產保全已無必要或當事人已達成和解的情況，人民法院經審查可以解除財產保全。

5、被申請人對財產保全裁定申請復議成立

法院財產保全裁定一經作出，立即開始執行，被申請人有申請復議的權利，如果申請復議有理，則應裁定解除保全措施。那種認為財產保全并不處分財產，申請錯誤由申請人賠償，由對被申請人的復議請求不予重視的態度是不可取的。申請復議的理由很多，諸如：

①被申請人認為受理訴前保全法院無管轄權；

②認為自己對被保全的權益無責任；

③舉證自己資信很好，勿需采取保全措施；

④舉證證明保全財物的價值遠遠大于申請人請求的權益，法院如認為合理，裁定變更原裁定保全的數量。

⑤案外人對訴前保全提出異議。

在市場經濟中，貿易形式很復雜，如有的運輸關系中，有承運人還有實際承運人，有收貨人還有實際收貨人，甚至有很多中間環節，因此貨物所有人不一定與運輸合同有關聯。對于這類案外的異議，一定要認真審查其提供的證據材料。如果異議人與被申請人之間不存在直接債權債務關系，其所有權是通過買賣合同取得的，且已付款，這樣的異議便成立。法院不應對其財產保全，已保全的，應當立即解除。

6、被申請人依法履行了人民法院判決的義務，財產保全已沒有存在的意義

關于財產保全錯誤的處理問題，民事訴訟法第96條規定：“申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失”。財產保全是一種強制性措施，適用的結果總有可能造成被申請人的財產損失，這些損失如果是因為申請人申請錯誤造成的，當然應由申請人賠償。問題在于法條中“有錯誤的”一詞過于原則和抽象，在實踐中很難把握。一般認為申請人不享有權利時，申請保全被申請人的財產就是錯誤的，由此造成的損失，申請人應予賠償。然而，透視“錯誤”的各種原因和表現，就會發現財產保全錯誤錯綜復雜，既有違背程序性條件引起的，也有違背實質性條件引起的，既有申請人不享有權利引起的，也有享有權利引起的，甚至錯誤造成的損失超過權利。那種以“不享有權利”界定“錯誤”是不客觀、不全面的，必須根據財產保全的條件、范圍、措施，從實體和程序上綜合認定。總之，違反法定條件和程序采取財產保全就是錯誤，是否享有權利，都應賠償造成的損失。

第9篇：訴訟法論文范文

一、公司訴訟的法律依據和債權人訴訟的基本分類

公司訴訟按照《最高人民法院民事案件案由規定》第二十二條共列有22種與公司有關的糾紛案由，《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）中則有20處明確規定可以訴訟的條文。上述案由的規定是以案件類型分類，公司法可訴條文則是以公司類型及公司經營階段進行分類，不是以公司訴訟主體分類，本文是以債權人主張為主線進行闡述。筆者認為，在案由中如下糾紛可以債權人為主體身份訴訟，主要有：

1、股東出資糾紛（《公司法》第28條、第31條有限責任公司部分，第94條股份公司部分）；

2、發起人責任糾紛（第95條股份公司）；

3、股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任賠償糾紛（第20條3款、一人公司第64條）；

4、董事、監事、高級管理人員損害公司利益賠償糾紛（第150條）；

5、清算組成員責任糾紛（第190條及相關司法解釋）；

6、公司清算糾紛（第184條債權人可申請指定清算組）。

二、債權人利益保護的法律角度

債權人提訟從訴訟主體指向上分為：債權人向公司提起的訴訟；債權人向股東提起的訴訟；債權人向董事、高管人員等提起的訴訟。

（一）股東濫用法人獨立地位和股東有限責任賠償糾紛

1、股東和管理層濫用公司法人格和有限責任現狀

公司是資合兼或人合性質的組織形式，當出資人或股東向公司注入資金經過核準驗資后，該出資財產的所有權即屬于公司，與原出資人或股東個人財產相脫節，形成了公司獨立的財產權利。按照法律規定原則上，股東以出資額或出資股份為限度對公司債務承擔責任，這就是我國公司制度中有限責任公司與無限責任公司的根本區別。但是由于公司制度建立中有些股東或公司管理層惡意轉移公司資本，私自占有公司財產和故意制造公司財產與個人財產混同狀況，導致公司資產外流，侵害了某些股東利益的同時，嚴重損害交易對方即債權人的利益。有的公司被股東掏空，名存實亡，履行交易中一部分義務隨后逃之夭夭，債權人追究時以公司無能力償還債務為由拒絕支付。這種情況大量存在不但對債權人保護無助，而且嚴重損害交易安全，影響經濟秩序，所以我國刑法中對于以履行小額合同為誘餌的合同詐騙，侵占公司財產的行為規定了刑事制裁，從某種程序上維持了交易安全和經濟社會正常、有序的發展。

2、我國民商立法中對濫用法人格的否定理論

如上所述，如果民事上權利保護不足，不能從根本上保護債權人合法利益，人格否定問題一直是法律界爭論的焦點和問題解決的難點。所以，我國在2005年公司法修改時明確在法文中引用了人格否定理論。我國《公司法》第23條對股東這種人格混同和濫用法人獨立地位的情形，規定了否定公司法律人格理論，這種理論又稱為揭開公司面紗。意為，否定公司獨立人格，公司獨立的法人財產權，顛覆性地將公司股東承擔有限責任理論給予否定。

3、濫用法人格救濟措施

這種人格否定理論規定，對公司股東濫用公司法人格和有限責任逃避債務時，達到嚴重損害公司債權人利益的界線，債權人可以要求股東對公司債務承擔連帶責任。如果在實踐中查實公司出資人或發起股東未足額或未按期足額繳納出資，債權人可以要求該股東或出資人履行出資義務。對于我國公司法中一人公司形式，公司注冊時財產權與個人財產已經完全脫離，所以一人股東也同樣承擔有限責任，但對于一人公司由于缺少股東之間監督及內部結構制約，更容易造成人格混同現象，所以我國一人公司采取舉證責任倒置，如果不能證明公司財產獨立于股東財產，則應該對公司債務承擔連帶責任，也是對法人格否定理論的適用。

4、我國公司法法律規定

我國《公司法》第二十條三款規定，公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。《公司法》第二十八條、第三十一條有限責任公司責任和第九十四條股份有限公司，繳納出資義務和補足出資責任。第六十四條一人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立于股東自己的財產，應當對公司債務承擔連帶責任。

（二）公司高管損害公司利益承擔法律責任

1、公司管理層法定義務

公司之所以能夠經營由公司內部治理機構掌控公司經營命脈，即出資人財產所有權脫離時，公司的財產所有權歸為公司所有，公司財產所有權由公司股東會、董事會、監事會根本相互權限，相互制約，責權區分著管理經營公司財產，這一組織機構即為公司內部治理機構。所以當股東出資到位后，最直接管理經營公司的非股東本身，而是由其授權或選舉產生的董事和其他高管負責公司日常經營管理，但無論如何這些人員均是完全向股東負責，客觀的說向公司最高權利機構股東會或股東大會負責。很顯然公司內部治理的好與壞，是否超出職權范圍或侵害股東利益，乃至債權人利益，均是管理層應該遵守的行為準則。所以，我國公司法制度中規定了公司管理層的誠信義務和勤勉義務，違背這項基本義務，則要承擔一定的法律責任。

2、管理層法律責任構成

我國公司法中通過一個章節的立法表述，規定了管理人應忠于公司股東的義務，并且當公司管理層侵害公司利益時，公司、監事及公司股東可以行使訴權，甚至當監事和公司股不怠于行使權利時，法律賦予了股東派生訴訟的權利。我國《公司法》第150條規定了董事、高管應該對公司承擔責任的方式，但對于第三人可否主張權利未作明確規定，但公司利益即直接關系第三人債權人利益，所以法律未明文規定但可以緩引公司法律制度以債權人為主體向公司并管理層主張權利。這一點，我國《民法通則》第43條規定“企業法人對他的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。”這一規定可作為債權人主張侵權的法律依據。

（三）公司控股股東、實際控制人法定義務和責任

公司控制股東濫用控制權，不僅損害公司和中小股東利益，而且可能損害債權人利益，控股股東和實際控制人侵害債權人權益的直接表現是濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，控制股東濫用控制權進行關聯交易和風險投資，直接損害債權的利益。因此，應當對公司債權人進行救濟。我國《公司法》第20條、第21條規定了大的賠償原則、第150條對于公司控股股東、實際控制人利益關聯交易給公司造成損失的，同樣規定了應當承擔賠償責任，此三項規定為債權人向上述股東主張權利的法律依據。結合否定公司法律人格的理論，應該說對債權人保護及對股東的法律責任非常健全，這是2005年修改后公司法完善之舉。

（四）清算糾紛中債權人利益保護