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【關鍵詞】房地產經濟;市場經濟;發展;協調性
引 言:房地產經濟近年來的發展趨勢如火如荼,開發商具有非??捎^的盈利。但由于我國整體經濟水平還不是很高,房地產經濟自身發育較晚而且市場也不是很健全,失衡的供求關系成為我國房地產經濟的主要矛盾,出現了房地產經濟與市場經濟發展的不協調的現象。作為市場經濟的重要組成部分,房地產經濟應該對各種潛在風險努力規避,不僅能實現科學穩健的發展,還能更好地為經濟的增長作出應有的貢獻。
一、 房地產經濟發展的意義
(一)在提供就業崗位方面,房地產經濟創造了數百萬直接就業崗位,此外還有數千萬的農民工直接或間接地從事相關服務。
(二)在國內收入的創造方面,房地產經濟多年的繁榮歷程創造了遞增的國內收入,這是很多其他經濟領域所難以比擬的。而且房地產商品的豐富使人們的住宅水平得到提升,改善了生活質量。
(三)房地產經濟從最初開始發展,在日漸成熟的過程中也暴露出一系列的問題,如銀行信貸風險、征地是否合理、價格是否過高。特別是金融危機的爆發更給房地產經濟敲響了警鐘。通過經驗和教訓的積累,政府也會更加科學地引導房地產經濟,帶動其步入良性循環的軌道。
二、房地產經濟與市場經濟發展的不協調問題
從房地產經濟發展的意義可以看出,因勢利導,增強優勢效應,規避其不利影響尤為重要。在實踐領域,房地產經濟與市場經濟發展的不協調問題主要表現在以下幾個方面。
(一)引起了價格同價值之間的矛盾
我國的國情決定了我國必須堅持走社會主義道路,并在遵循市場客觀規律的前提下,大力發展市場經濟。當前,房地產經濟為我國帶來的社會效益和經濟效益都不言而喻,但同時也出現了價格同價值之間相背離的情況。從市場的客觀規律來看,價格應該圍繞著價值而上下的波動,如果價格已經偏離于價值,購買行為方面就會出現很大波動。但當前的情況就是房價的攀升速度只高不下,而造成房價夸張上漲的主要因素卻是由于市場上的一些投機倒把行為,例如非法圈地、大量炒房等,這已經嚴重的偏離了市場經濟發展目標。
(二)不夠重視節能環保
近幾年,國內外都在大力倡導發展低碳經濟,實施節能環保戰略,而其中最重要的參與部門就應該是房地產這一行業。眾所周知,發展房地產市場必然需要以土地資源作為其基礎,而大量的占用耕地等土地資源,無疑會在一定程度上帶來環境污染的問題。如果房地產在建設過程中不以節能環保、建設低碳住宅作為其發展目標,就會與市場經濟發展初衷相違和。
(三)引發了大量泡沫經濟
根據相關部門的研究報告發現,當前我們國家房地產市場上的利潤額遠比其他國家的利潤總額高出許多,而且正呈現出逐年增長的趨勢發展。房價的增長速度越來越快,但相應的人均收入以及工資的增加額卻相對比較落后。加之房地產在建設階段的資金來源大多是依靠銀行借貸的方式,只要建設資金在任何地方出現斷裂,對于各銀行也會帶來不可預估的損失,連帶著會影響各個行業,導致市場矛盾越來越激化,市場的整體經濟秩序也無法得到有效維護。
三、房地產經濟與市場經濟協調發展的對策研究
既然房地產經濟與市場經濟之間出現了不協調的情況,那么為了解決這一問退,促進兩者有機融合的實現,政府應該采取相應的宏觀調控手段,保證房地產經濟的和諧健康發展,從而為市場經濟的發展提供更強大的助力。
(一)合理規制房地產商品的價格
合理的價格規制并非一定要降下住宅價格,而是要使房地產的價格與其價值實現更好地結合,以避免出現價格與價值之間背離過高的情況。在我國,房地產的價格過高正是當前的主要矛盾,很多房地產產業在金融危機時期都會出現資金鏈斷裂的情況,價格過高對企業的影響從這里就可以看出來。政府作為市場經濟中的宏觀調控部門,必須評估房地產在各個時期的經濟行為,從而完成對房地產經濟與市場經濟協調程度的判斷。作為房地產經濟領域中一個很重要的因素,價格對行業內的其他因素有著無法割裂的影響,在對市場經濟進行穩定的過程中,價格規劃的運用具有不可或缺的作用。要想讓房地產商品的價格實現合理的回歸,并使行業和市場秩序得以維護,政府的價格評估與指導是非常重要的。
(二)促進房地產經濟轉型
政府在政策上必須要支持房地產經濟的發展目標向市場經濟靠攏,以市場經濟低碳環保的目標作為其導向。在這個過程中,政府要對政策引導的杠桿作用的發揮具有足夠的重視,這種杠桿具有兩方面的特性:(1) 對投資建設低碳環保住宅的開發商實施稅收優惠政策,可以使房地產經濟的轉型過程中有越來越多的開發商參與其中,使得開發新型低碳環保住宅的力度大大增加。(2) 對購買低碳環保住宅的人也實行貸款利率的優惠,使得新購房群體對低碳住宅房的關注度提高,增強他們購買的決心。以長遠規劃作為目標,以可持續發展作為理念,房地產經濟在政府政策的激勵下必然可以實現經濟轉型。
(三)加強對房地產市場的金融監管
在實現市場經濟發展的目標下,政府應該嚴格的監管房地產市場的金融秩序,全面深入的監督房地產企業的開發進程、償還能力以及貸款規模等,對在房地產領域中商業銀行的信貸業務加以控制,并對銀行的產業結構進行調整,最終實現在市場經濟發展中信貸資金更多地流向一些朝陽產業。針對上述的目標,政府應該大規模的改革創新與銀行有關的各項業務,不僅要把銀行傳統的存貸模式打破,還要吸引優質資產,減少房地產經濟中高風險業務帶來的不利影響,為市場經濟的整體發展而服務,對現有業務進行整合,促進優質業務的所占比重不斷增加,最終使房地產市場實現金融風險的有效降低。
四、結束語
綜上所述,盡管房地產經濟快速的發展已經取得了一定的成績,但隨著其不斷的發展,同市場經濟之間已經逐漸呈現出了一些不協調的情況。因此,這就需要我們嚴格按照市場規律辦事并科學合理的控制房價,并通過政府進行宏觀調控,鼓勵房地產開發企業進行經濟轉型;同時,政府還應加強監管力度,真正落實金融監管,從而進一步促進我國的房地產經濟能夠可持續化發展。
參考文獻:
[1]唐繼華. 簡述房地產經濟與國民經濟的協調發展[J]. 財經界,2013(12).
【關鍵詞】FSPF;安全分析
1.引言
隨著計算機技術對高速數據通信的需要日益增長,美國國家標準委員會(ANSI)研究了用于連接各種IO設備的高速串行數據傳輸的FC協議[1]。路由技術是FC網絡運作組織的核心,而FSPF(Fabric Shortest Path First)[2]是基于鏈路狀態的路徑選擇協議,可以較好的解決FC網絡擴展的問題,成為當前廣泛應用的FC網絡路由協議。
在FC網絡中,仍然迫切需要提高路由協議的安全性[3],本文介紹了該協議的研究情況,全面分析了FSPF協議的安全性,并給出了加強安全性的建議。
2.FSPF協議的工作原理
FSPF是基于鏈路狀態的路徑選擇協議,交換機的鏈路狀態的集合構成整個交換網的拓撲數據庫,FSPF協議基于該數據庫,計算從一個交換機到交換網內其他所有交換機的最短路徑。FSPF由4部分組成:Hello協議,用來確定與鄰居交換機的聯通性;可復制的拓撲數據庫,這個數據庫是由鏈路狀態報告(LSR)組成的集合,它是FSPF的核心;計算最短路徑的算法[4],可以考慮優先圖最短路徑的各種算法;拓撲數據庫更新機制。FSPF協議工作步驟見表1所示。
2.1 FSPF協議幀
FSPF協議中主要發送的網絡協議幀有:Hello幀,LSR幀,LSU幀。
Hello幀的內容包含FSPF頭以及明確的Hello協議參數。LSR幀的內容包含FSPF頭及明確的LSR參數,包含了所有交換機級聯鏈路(ISL)信息。LSU幀是鏈路狀態更新序列,LSU幀的內容包含FSPF頭和明確的LSU參數,包含了LSR總數等信息。
2.2 拓撲數據庫的更新
交換機完成所有鄰居的初始數據庫同步后,當發生ISL的上下線和Hello超時時,需要發送LSR來保持數據庫的同步。另外連接在交換網中的交換機必須周期性的發送LSR以防止被從數據庫中刪除。當交換機需要新的LSR時,這個LSR以可靠的泛洪方式發送。
在數據庫更新階段,每個交換機用泛洪法向鄰居發送它的整個拓撲數據庫。拓撲數據庫的LSR在FSPF的鏈路狀態更新(LSU)序列中發送。一個LSU可能包含0個或者多個LSR,不帶LSR的LSU用來通知它的鄰居數據庫傳送已經完成。
3.FSPF協議的安全性
作為一個廣泛應用的FC網絡路由協議,FSPF協議的設計充分考慮了安全性。
3.1 通信加密
FSPF協議具備通信加密的功能。FSPF協議中有一個安全鑰分配服務器,然后通過安全鑰的分布認證,保證交換機之間可以安全的交換加密數據。安全鑰分布的服務按照下面的流程進行的。
首先,每個交換機有一個唯一的私有鑰,稱為“分布鑰”,在服務器中也有副本。分布鑰長度較長,一般在70-90比特,使用加密算法將它生成一個密鑰,長度較短,一般在40-75比特,用來對通信數據加密。
發送方向安全鑰分配服務器發送一個KEY_REQUEST請求,指明了發送方,響應地址標識符和一個唯一的請求標識符。服務器證實這個請求,并且對發送方、響應方和該請求生成一個密鑰。然后服務器使用發送方的分布鑰將密鑰、唯一的請求標識符和響應方標識符進行加密,它也用響應方分布鑰對密鑰和發送方標識符進行加密,最后把這些作為對KEY_REQUEST的答復發給發送方。
發送方收到該答復,用它的分布鑰對答復進行解密,獲取密鑰、答復方標識和唯一的請求標識符。然后它把一個加密標識符,響應方密鑰加密的密鑰和發送方標識符發送給響應方,響應方解密信息,獲得密鑰和發送方的標識符。
為了認證密鑰來源是否正確,響應方生成一個不同的唯一標識符,用密鑰對其進行加密,并發送給對方。發送方用密鑰進行解密,并對獲取的標識符進行減一操作,再用密鑰重新加密發送給響應方。當響應方解密收到的值,發現比原值少1,則確信密鑰正確,從而開始進行雙向的安全通信。
3.2 協議檢驗
在FSPF協議幀接收過程中,要經過嚴格的檢驗,FC幀頭、FSPF協議幀頭和FSPF具體協議幀頭。這種接收的檢驗過程,增強了協議通信的安全性,具體處理流程如圖1所示。
圖1 FSPF協議幀檢驗流程
3.3 可靠的泛洪法
在網絡運行過程中,為了同步拓撲數據庫,FSPF使用泛洪法對全網鏈路狀態更新LSU。每個交換機收到消息后,將其承載的鏈路狀態記錄與自己的副本數據庫的內容比較。如果收到的LSR比存在的新,就代替數據庫中的舊的實例,如果交換機數據庫中沒有這個LSR,那么保存收到的這個實例。每個LSR都有一個年齡域和一個實體號域。實體號域值越大,LSR實例越新;年齡域值越小,LSR越新。
在泛洪法的整個過程中,每個交換機只使用來自最初信息者通告的未經加工的信息,而不是來自其鄰居整合過的信息。這種信息獨立,有助于使用身份認證來驗證消息源的可靠性。
3.4 網絡分區
FSPF協議支持分層路由方式,就是將全局網絡劃分為一個主干區和其他若干自治區域(AR),劃分架構見圖2。每個AR內交換機的鏈路狀態更新只能在該AR內傳播,每個AR的邊界交換機(BSW)連接起來組成主干區。當某個AR內交換機的安全受到威脅時,產生的危害對于整個網絡來說是很有限的,其他AR的功能仍然正常,這也為FSPF提供了一定的安全性。
圖2 FSPF網絡分區架構
4.FSPF協議的脆弱性
雖然FSPF路由協議自身的安全機制使得對FSPF的攻擊較難實施,但是它并不足夠安全,仍存在著很多薄弱環節可以被攻擊者利用。
4.1 內部攻擊
在FSPF協議的安全性中,網絡分區機制主要是盡力減小攻擊的影響范圍域,它不能杜絕攻擊,且無法發出告警。而且若攻擊者入侵到一個AR,它就可以偽裝成該自治系統的邊界交換機,從而進一步攻擊所有的AR。
4.2 幻影交換機
虛構一個自治系統中本不存在的交換機使其它交換機認為好像存在這么一個交換機,這樣的交換機稱為幻影交換機。以幻影交換機的身份注入大量虛假信息。然而需要注意的是該交換機并不一定會參與最短路徑的計算,除非該幻影交換機能夠和某個交換機形成鄰接關系。
4.3 驗證的漏洞
FSPF協議通信過程中使用密鑰長度為40-75比特,假設整個網絡被安全的管理并且沒有被侵人,密鑰沒有暴露。由信息論表明:英語每8比特字符其平均信息嫡只有1.3,如果管理者選擇英語字母作為密鑰,以MD5加密認證機制為例,則40-75比特密鑰的信息嫡相當低,攻擊者最多需要數天就能破解。而FSPF協議在密鑰變更方面并沒有規定,很多時候3個月、半年才變換一次,有的甚至從來不變化。因此,當一個攻擊者獲得一條Hello協議幀,他就很有可能破解該密鑰,并在隨后侵人整個路由域。可見FSPF協議通信過程中的驗證方式并不足夠安全。
4.4 利用Hello協議幀的攻擊
FSPF交換機定期向外發送Hello協議幀,用以發現鄰居和維護鄰接交換機之間的關系。假如Hello協議幀中域ID、Hello超時等參數錯誤,會使該Hello協議幀被鄰居交換機丟棄,造成鄰居下線。如果被攻擊者攻破了FSPF的驗證體系,攻擊者就可以修改Hello協議幀中的某些參數來達到攻擊的效果,從而直接在鏈路上阻絕Hello協議幀。
4.5 拒絕服務攻擊
通過不間斷的大量發送各種類型的FSPF協議幀,很可能造成被攻擊交換機的資源耗竭,而無法正常工作。例如向鄰居交換機發送包含過長鄰居列表的超大Hello協議幀,鄰居交換機將需為鄰居列表上的每個鄰居創建鄰居結構,而消耗大量的資源。
5.小結
以上分析表明FSPF協議并不足夠安全,一旦一個交換機被破壞或者被欺騙,將存在拒絕服務攻擊數據丟失、網絡整體性破壞和信息被嗅探等攻擊。在應用FSPF協議的網絡中應該采用積極的主動防護和檢測機制來增加FSPF協議的安全。例如采用數字簽名策略、經常更新密鑰防止密碼驗證的攻擊;設計適當的入侵檢測系統來告警和阻止對FSPF協議的攻擊;結合電子法律使用網絡取證系統,采取法律手段主動應對網絡攻擊。
參考文獻
[1]孫曉葵,尹政,王勝學.兩種網絡存儲方式NAS、SAN比較和分析[J].福建電腦,2005,12.
[2]Fabric Shortest Path First(FSPF).Rev2.0.America 1998.
聘用合同在簽訂時當然首先應當符合簽訂一般合同的條件,但其一旦生效則具有單獨的特點。
第一,聘用合同要求特殊的主體格。聘用合同的一方主體通常是企業、事業、機關團體等用人單位。另一方主體是一個或數個勞動者。
第二,聘用合同主體在地位上具有從屬性。聘用合同成立后,受聘用的勞動者即成為聘用單位的一名職工,接受聘用單位的行政管理。勞動者與聘用單位形成一種行政隸屬關系。勞動者按協議或國家規定享有工作、休息、福利等權利。
第三,勞動者主要以工資形式取得報酬。勞動者只要按合同,通過自己的工作完成一定的數量、質量指標或任務,即可以取得報酬。該報酬與勞動者所完成的工作直接掛鉤。
第四,勞動者在工作中不承擔經營風險。經營風險不直接影響勞動者的基礎工資,而只可能影響獎勵工資。
實踐中,聘用合同與聯營、合伙、承包等合同容易混淆。弄清它們之間的關系,對于準確認定案由有著十分重要的意義。
1、聘用合同與聯營合同的區別
聯營是平等的法人之間,法人與個人之間聯合生產經營的一種經濟組織形式。其中法人與個人的聯營合同容易與聘用合同混淆。它們的區別主要表現在合同主體、分配方式及風險承擔方面。聯營合同的主體地位是平等的,聯營各方按約共負盈虧,共擔風險。而聘用合同的主體之間存在行政上的隸屬關系。被聘用人主要以工資形式取得報酬,生產及經營風險則由聘用人承擔。緊密型的聯營還將成立新的法人體,聘用則無此特殊要求。例如,個體經營戶王某與某熱水器廠簽訂一份協議。協議言明熱水器廠聘用王某為產品推銷員。王某自費為熱水器廠推銷產品,并按銷售利潤的30%取得報酬。這實質上是一份聯合銷售合同。王某自己支付產品的推銷費用,并承擔產品賣不出去的風險。熱水器廠則要對產品的質量負責。聯營各方的法律地位是平等的。盡管這份協議中有“聘用”字樣,但這并不能證明它是一份聘用合同。而以合同規定的利潤分配方式及風險承擔方式的條款,可以看出它的聯營合同的實質。
2、聘用合同與合伙合同的區別
個人合伙是指兩個以上的公民按照協議,各自提供資金、實物、技術等合伙經營、共同勞動并按約獲得的協議。個人聘用個人的合同關系在表面上與個人合伙相比,都是個人與個人之間的關系。但聘用合同中表現出雇主與雇員之間的從屬關系,而合伙中每個合伙人的地位是完全平等的。在分配方式和風險承擔上,聘用人以工資形式支付被聘用人報酬。聘用人獨自承擔風險,而各合伙人則以共同勞動按約分得報酬,共同承擔風險,且各合伙人之間對外承擔無限清償的連帶責任。法律形式上合伙與聘用亦有不同要求。合伙經營必須到工商部門申請營業執照,而聘用則無此要求。
3、聘用合同與承包合同的區別
關鍵詞:國有商業銀行;不良資產;依法清收
Abstract:Atpresent,ourstate-ownedcommercialbanksarepuzzledbyclearingandrecoveringnon-performingassetsandloweringnon-performingassetsproportion.Legallyclearingandrecoveringnon-performingassetsisthemainwaytoachievethegoalofloweringnon-performingassetsproportion.InthepresentcreditandlegalsystemenvironmentofChina,state-ownedcommercialbanksshouldmaketheiradvantageofverticaladministration,improvecentralizedmanagementofeconomicdisputecasesbyintegratingmanpowerresources,exploretheinnovativeapproachesofspecializedclearingandrecovering,intensivemanagementandmarket-orientationmanagementandfindasolutiontothelowbenefitoflegallyclearingandrecoveringnon-performingassets.
Keywords:stat-ownedcommercialbank;non-performingassets;legallyclearing&recovering
不良資產清收管理是商業銀行風險控制的重點、難點。近年來,隨著各行新增不良資產涉法清收問題增多和存量不良資產清收空間逐漸縮小、難度增大,依法清收工作越來越重要。但是,在依法清收工作中,由于各行特別是基層行普遍面臨著缺乏法律專業人才資源,在當地法院訴訟案件中地方干預多,在上級法院訴訟案件中各自協調、處理分散、效率遲緩,各行不同程度地存在著勝訴未執結金額高、訴訟費墊支金額高、案件損失金額高而收回率低的“三高一低”狀況,全轄依法清收的專業層次和整體效益亟待提高。對此,在管轄行層面上積極探索資產風險管理、不良資產經營、經濟糾紛案件處理相結合的清收路徑,著力構建大經營專業化績效拓展機制,充分發揮現有法律事務人員的專長作用,深層推進不良資產的專業化追償,實施集中強化依法清收,具有重要的現實意義。
一、集中強化依法清收的內涵
集中強化依法清收,是指在落實各行現行相關專業管理制度、要求不變的基礎上,按照系統原理,以管轄行為主、當事行為輔,整合轄內法律人才資源,在特定層面、環節集中處理相應審級法院以銀行為原告經濟糾紛案件的不良資產依法清收模式和專業工作。
二、集中強化依法清收的組織機構
整合或依托管轄行法規、風險、資產經營部門組成經營性、服務性、專業性相結合的依法清收機構,集中本級轄內具有法律事務、風險管理、資產經營管理專長的人員,專業從事依法清收保全工作,提升資產風險防范和經濟糾紛案件處理層次。案件量大且內部法律人才缺乏時可從本行律師庫或所需專長人員中臨時彌補。
三、集中強化依法清收的層次范圍
根據銀行相關管理制度,按照各行經濟糾紛案件轉授權限和人民法院系統民事案件管轄權限對稱、結合的原則,相應管轄行依法清收機構可集中以下四類屬本級行管轄權限的經濟糾紛案件。
1.超過當事行轉授權限的經濟糾紛案件。
2.超過當事行所在地法院管轄,在上級法院審執的經濟糾紛案件。
3.當事行因原審判決不公需上訴、申訴至上級法院的經濟糾紛案件。
4.當事行在本地法院執行不力,需提級執行或異地執行的經濟糾紛案件。
符合上述范圍的經濟糾紛案件,在做好案件及訴訟費墊支清理的基礎上,按擬訴、已訴兩類分別集中、處理。
首先,當事行擬訴的案件。按規定經調查、審查、審批、移交后集中管轄行依法清收機構全程處理。
其次,當事行已訴的案件。移交上級法院的遺留案件或須提級執行、異地執行的案件,應提供相關擔保手續、保證期間執行期限的證明材料、審執階段的法律文書、借款人及擔保人現期財產狀況、未審結未執結的情況說明等相關材料。其中:①屬內部員工案件,實行自愿移交,經管轄行依法清收機構審查同意后接收。②屬外聘律師案件,當事行移交需上報雙方解除原《委托協議》的書面文件,或上報雙方同意變更委托條款的補充協議或修改協議,并報審實施。
四、集中強化依法清收的程序
為全面、科學、規范、高效推進依法清收工作,對管轄行集中的經濟糾紛案件,應實行以效益為目標的專業化、全程化、規范化、精細化和責任制管理,按以下程序運作:
1.擬訴調查階段。由當事行根據管戶信貸檔案等負責調查、收集完成,向管轄行法規或風險部門報送《擬訴調查報告》并附全部證據材料。主要內容包括:訴訟時效、保證期間時效的證明材料(最后一次必須提供),擔保手續的有效性、合法性,借款人、保證人的經營、財務、可供執行財產情況,預計可清收資產處置變現金額等。上報期以預警信號和訴訟時效、保證時效為限:債務人、保證人有逃廢債現象的隨時上報或先保全后上報;一般案件至少于訴訟時效、保證期到期一個月前上報;重大疑難案件至少于訴訟期、保證時效到期兩個月前上報。
2.訴前審查階段。由相應管轄行法規或風險部門完成,同級行依法清收機構前置介入,根據報送擬訴案件材料,從事實證據、法律法規、管理權限、預測效益等方面進行分析、審查,主要包括訴訟時效、擔保時效,訴訟主體審查,證據是否充分,案件處理權限,訴訟成本及預測效益等,并按三種情況分類限期處理。
首先,對證據充分且具有可訴性的本級行權限內案件,自簽收后10個工作日內完成審查審批,重大疑難案件20個工作目內完成審查審批。其次,對證據不全的上報案件,及時退回當事行限期補充材料,補報確認后同上工作日內完成審查審批。再次,對預測匡算收不抵支的無效益案件,暫采取非訴方式下達《法律事務提示函》、《法律事務督辦函》提出指導意見,由當事行負責監測保全。
3.訴訟追償階段。由相應管轄行依法清收機構專業化追償,全程精細化管理、市場化處置,當事行和相關部門搞好配合。
立案環節。依法清收機構自簽收經審查審批后案件的7個工作日內完成。立案前應逐案研究制定訴訟方案,主要內容包括事實認定證據分析、法律適用、訴辯要點、法官選擇、注意事項、結果預測等。立案時要積極聯系法院緩繳訴訟費,以減少墊付資金的額度和期限。
審理環節。立案后依法清收機構應做好庭前準備工作,適時掌握案情動態,并按時提交證據,如有必要,當事行應派管戶經理、風險經理或其他了解案情人員協助出庭。庭后要及時保持與經辦法官的聯系溝通,跟蹤了解審理動向,在全力維護本行合法權益前提下促進法院快審早判。如有結論性意見(如一、二審判決書,調解書等)應及時聯系,反饋當事行和本級行法規部門。
執行環節。是實現債權追償、提高訴訟效益的關鍵。法院裁判的法律文書簽收后,依法清收機構應適時申請執行,著力探索內外結合、上下聯動、左右互補的專業化、全方位、立體型執行模式,加大對被執行人的執行力度:即對外聯系法院實行專題部署、限期執行、提級執行、異地執行、定員集中執行,聯系相關中介機構公開招標、風險委托執行等;對內啟動責任追究、獎懲激勵機制,促進當事行及相關部門、人員通力配合,進一步查找、收集借款人、保證人的財產線索。并視案情采取變更和追加被執行主體,主張優先受償、提出參與分配、行使代位權等多種追償措施,最大限度地清收保全本行不良資產。
處置環節。對集中依法清收的非現金資產依法清收機構應及時協調執行法院盡快評估、拍賣、清場;對執行法院暫未拍賣出的非現金資產,依法清收機構應建議執行法院擴大范圍、渠道與有權行招商引資或聯合評估拍賣;經上述程序仍未拍賣的非現金資產,依法清收機構應督促執行法院及時裁定為本行抵債資產,由有權行認可的中介機構評估后集中批量公開拍賣。
結案環節。案件終結后,依法清收機構應及時將所辦案件全宗材料進行移交,由法規或風險控制部門、當事行按相關規定進行系統錄入、檔案管理等。
五、集中強化依法清收的配套措施
為降低訴訟成本費用,提高案件處理效率,解決以往各基層行在上級法院處理、協調案件及到管轄行進行案件報批、外聘報批、墊支報批等往返奔波、延時耗力的分散狀況,統一采取對外以管轄行為訴訟主體辦理案件,對內實行歸并所屬行“集中收支墊付,分別建立臺賬,逐案軋計損益,核撥清收資金”核算案件的綜合提升經營管理模式。
1.集中收支墊付。依法清收機構集中辦理各當事行案件發生的受理費、保全費、評估費、執行費等規費,暫由本級行財會部門在“墊付訴訟費”科目統一墊支,以法收回的貨幣資金先劃入本級行“其他應付款”科目。
2.分別建立臺賬。管轄行財會部門統一在上述科目中對各發案行分別建立經濟糾紛案件訴訟臺賬,明確專人管理,做好收支記賬。
車主地 址:______________買方地 址: ____________________________
車主電 話:______________買方電 話: ___________________________
車主根據《舊機動車輛交易管理規定》,與買方就下列車輛的交易達成如下協議:
一、車輛情況
車類型號:_______________車身顏 色:___________________________
車牌號碼:_______________行駛公 里:_____________________________
發動機號:_______________ 燃料:_____________________________________
車架號碼:_______________初次入戶時間:___________________
二、車輛具備下列證件及備件(在方格里打“√”為示):
行駛證正、副本 購置稅(費)證 路費收據 車船使用稅標志(發票)
機動車輛登記證書 定編證(使用證) 營運證 備胎 千斤頂 鑰匙
三、確認所購車輛的目前實際狀況,不得以車況為由中途退車。
四、車主保證該車的來源合法,手續齊全、真實有效,并承擔因該車和手續不合法引起的法律責任。
五、成交價人民幣(大寫)_______________________元整(¥_________________元)。
六、付款方式(在方格內“√”為示:)
a) 本協議簽訂后,買方一性付清全車款;辦理車手續。
b) 本協議簽訂后,買方付購車定金人民幣(大寫)________________(¥_______元).在(¥________天內,買方付清余款人民幣 (大寫) ______________________元整(¥___________元)后辦理提車手續。
七、辦理過戶:買方應主動積極按賣方的要求備齊過戶所需資料,由賣方協助辦理過戶手續辦,取得過戶受理;回執或行駛證(取證時間以車管所受理回執所規定的時間為準,包括順延時間)。
八、違約責任:
1.賣方在收到買方購車款項后,將積極協助買方辦理過戶手續,如未能將車輛過戶手續辦妥(車管部門造成的延誤除外,屆時雙方協調解決),買方有權提出退車,但應維持該車交付時的狀態,賣方將已付的購車款如數退還給買方。
2.買方應在提車后____日內賣方配合辦理過戶手續,如逾期未辦理,應向賣方支付違約金_____________元。
3.如買方逾期未交清余款,賣方有權將該車另作處理不須通知買方,買賣合同范本。所收定金不再退還。
九、該車在20___年___月___日___時___分以前發生一切交通事故、經濟糾紛、法律責任均由原車主或轉讓人負責, 該車在20___年___月___日___時___分以后發生一切交通事故、經濟糾紛、法律責任均由承買人負責。
十、補充條款:
__________________________________________________ ___________
__________________________________________________ ___________
十一、當該車從車方名下過戶到買方名下,買賣雙方辦理完移交手續后,本協議即執行完畢。
十二、糾紛解決方式:本協議發生糾紛雙方協商解決,協商不成提交滄州仲裁委員會(任丘辦事處)仲裁解決,仲裁費由敗訴方承擔。
十三、本協議一式貳份,買方一份,賣方一份,交易后代表簽字蓋章后生效。
買方:(以下簡稱甲方)
賣方:(以下簡稱乙方)
甲、乙雙方就車輛買賣事宜達成以下協議,共同遵照執行:
第一條:甲方購買乙方所有的機動車一輛:車號:顏色:產地:型號:發動機號碼:(拓印粘貼)底盤號碼:(拓印粘貼)
第二條:乙方向甲方交付定金:元,剩余車款于年月日之前交齊。
第三條:辦理轉戶所需費用由甲方負擔。乙方負有協助辦理的義務。
第四條:乙方應交付給甲方該車的全部真實、有效的證件以及繳稅、費憑證。
第五條:乙方應保證交付前該車的維護正常,手續完整。
第六條:甲方違反本合同,定金不予退還。
第七條:乙方違反本合同,應向甲方支付相當于定金數額的違約金。
第八條:本合同自雙方簽字之日生效。本合同一式二份。
甲方(授權簽字人):乙方(授權簽字人):
住址:住址:
證件號碼:證件號碼:
年月日
賣車雙方協議書范本【二】
年月日
賣方買方
單位或姓名:單位或姓名:
住址:住址:
賣車協議書范文賣車協議書范文身份證號:身份證號:
車牌照號發動機號底牌號
廠牌型號登記日期車體顏色
協議內容
一、賣方自愿將該車賣給買方,車輛產權屬于賣方真實、無產權糾紛,一旦發生問題由賣方負責。
二、經雙方協商價格為¥:大寫:元整。
三、此車自年月日時分以前與車發生的有關事情及問題由賣方負責。
四、此車自年月日時分以后與車發生的一切有關事情及問題由買方負責。
五、過戶由方辦理,方出示車證相符、合法正規的車輛手續,一切過戶費用由方承擔,期限為天。
六、本協議一式兩份,雙方簽字后立即生效。
備注:
賣方(簽字):買方(簽字):
賣車雙方協議書范本【三】
車主:賣方(甲方):_______________身份證號:買方(乙方):_______________身份證號:
一、甲方自愿將自己產權的_______________車,轉賣給乙方所有,車身顏色_____色,車牌號__________,發動機號_______________,車架號____________________。登記日期:
二、該車于_____年_____月_____日_____時_____分成交,雙方商定成交價為(小寫)¥__________元,大寫____________________
三、自成交之日起,該車以前一切違章,經濟糾紛,違法行為,包括闖紅燈均由甲方承擔。
四、自成交之日起,該車以后一切違章,經濟糾紛,違法行為,包括交通事故均由乙方負責。
五、甲方應保證該車手續真實合法,并協助乙方認真核對車架號,發動機號,乙方確認無誤后簽字。
六、甲乙雙方簽字后,本協議生效,任何一方不得擅自違約。
七、本協議一式兩份,雙方各執一份。
八、備注:
甲方:____________________乙方:____________________
電話:____________________電話:____________________
住址:____________________住址:____________________
個人二手車交易合同范文一車 主:____________人:____________ 買方(承買人):___________________________ 車 主 地 址: 買 方 地 址: ____________________________ 車 主 電 話: 買 方 電 話: 身份證號碼:________________________________ 身份證號碼:________________________________
根據《中華人民共和國合同法》、《二手車流通管理辦法》等有關法律、法規、規章的規定,就二手車的買賣事宜,買賣雙方在平等、自愿、協商一致的基礎上簽訂本合同:
一、車輛情況
車類型號:___________________________ 車 身 顏 色:_________________________________________ 車牌號碼:___________________________ 行 駛 公 里:_________________________________________發動機號:___________________________ 燃 料:_________________________________________車架號碼:____________________________ 初次入戶時間:_________________________________________
二、車輛具備下列證件及備件(在方格里打“√”為示):
行駛證正、副本 購置稅(費)證 路費收據 車船使用稅標志(發票)鑰匙 機動車輛登記證書 定編證(使用證) 營運證 備胎 千斤頂 保險單據
三、確認所購車輛的目前實際狀況,不得以車況為由中途退車。
四、車主及人保證該車的來源合法,手續齊全、真實有效,并承擔因該車和手續不合法引起的法律責任。
五、成交價人民幣(大寫)____________________________元整(¥_____________________________________元)。
六、付款方式(在方格內“√”為示:)
a) 本協議簽訂后,買方一性付清全車款;辦理車手續。
b) 本協議簽訂后,買方付購車定金人民幣(大寫)________________(¥_______元).在(¥________天內, 買方付清余款人民幣(大寫) ______________________元整(¥___________元)后辦理提車手續.
七、辦理過戶:買方應主動積極按賣方的要求備齊過戶所需資料,由賣方協助辦理過戶手續辦,取得過戶受理;回執或行駛證(取證時間以車管所受理回執所規定的時間為準,包括順延時間)。
八、違約責任:
1.賣方在收到買方購車款項后,將積極協助買方辦理過戶手續,過戶費由___________承擔
2.買方應在提車后____日內賣方配合辦理過戶手續,如逾期未辦理,應向賣方支付違約金_____________元。
3.如買方逾期未交清余款,賣方有權將該車另作處理不須通知買方,所收定金不再退還。
九、該車在20 年 月 日 時 分以前發生一切交通事故、經濟糾紛、法律責任均由原車主或轉讓人負責, 該車在20 年 月 日 時 分以后發生一切交通事故、經濟糾紛、法律責任均由承買人負責。
十、補充條款:___________
十一、當該車從車方名下過戶到買方名下,買賣雙方辦理完移交手續后,本協議即執行完畢。
十二、本協議地式貳份,買方一份,賣方一份,交易后代表簽字蓋章后生效。
備注:如需注明車輛營運或非營性質和車輛某一系統或某一部件的質量情況,請在條款中補充說明。
買方: (簽章) 人 (簽章) 賣方: (簽章)
_____年 月 日 年 月 日 年 月 日
個人二手車交易合同范文二甲方(出售方): 身份證號:
乙方(購買方): 身份證號:
甲方現有一輛______色______車。車牌號________:發動機號______________車架號碼________________記日期___________乙方已現場核對一致。于_____年_____月_____日_______時,有償轉讓給乙方,依據《中國人民共和國合同法》及有關法規的規定,雙方自愿協商一致簽訂本合同。
一、本車價款為人民幣小寫 元(大寫: )成交,甲方向乙方提供一切過戶手續后,乙方將車款一次性付清,過戶所需的一切費用由乙方承擔。
二、甲方需對本車的真實性、合法有效性負全部責任,如因來路不明或被抵壓查封等其它因素給乙方帶來的直接經濟損由甲方承擔。
三、本車甲方不做任何質量保證;由乙方現場鑒定認可購買,成交后雙方不得有任何異議。
四、自簽字成交前與此車有關的一切事宜(交通違章;事故債務糾紛等)由甲方負責。簽字成交后,一切事宜(交通違章;事故;債務糾紛等)由乙方負責,與甲方無關。
五、本協議一式三份,甲乙雙方公證人各執一份。
六、如簽字后有一方違約,由法院判決。
甲方(簽字): 乙方(簽字): 公證人(簽字):
年 月 日
個人二手車交易合同范文三甲方(出售方): 身份證號碼:
乙方(購買方): 身份證號碼:
甲方現有一輛 色 車,車主 ,車牌號,發動機號 車輛識別代號 ,注冊日期 ,乙方已現場核對一致,于 年 月 日有償轉讓給乙方,依據《中華人民共和國合同法》及有關法規的規定,經雙方自愿協商一致,簽訂本合同:
一.本車價款為人民幣 元(大寫 元整)成交,其中不含20xx年的車輛保險費用。
二、本車甲方保證沒有出過任何重大事故,車況良好。由乙方現場鑒定認可購買,成交后雙方不得有異議。
三、自簽字成交前與此車有關的一切事宜(含保險、交通違章、事故、債務糾紛等)由甲方負責,簽字成交后該車所有權完全屬于乙方,一切事宜(含保險、交通違章、事故、債務糾紛等)由乙方負責,與甲方無關。
四、本協議一式二份,甲乙雙方各執一份,自簽字之時起生效即成。
伴隨著我國市場經濟這股經濟浪潮的飛速發展,各市場經濟主體之間的競爭也日漸激烈和復雜,當然其殘酷競爭的結果必然導致各種各樣互相關聯的市場主體之間出現或大或小的糾紛,作為我國解決市場經濟糾紛手段之一的調解也在隨之加強,特別是民事訴訟中的調解更是我國解決經濟糾紛的優良傳統和成功經驗被很多國家和地區加以引用、借鑒和學習。實踐證明調解因其不致引起當事人的人際關系緊張,能使當事人在輕松、和諧、公平、自愿的環境中互相諒解,從而不僅能有效的解決當事人雙方的爭議,而且能促進市場競爭秩序的良性運轉,使人與人之間的關系更加和諧,因此調解的正確執行能使當事人雙方都獲得“雙贏”。比如在訴訟中,調解比判決會有更良好的社會效果,能徹底解決糾紛,并具有便捷性、高效性和親和力的優越性,利于息訴,同時提高了人民法院的審判效率,緩解了審判人員的壓力,從而解決了當事人之間的各種糾紛,保障了市場經濟健康有序的開展,可見調解在解決這些繁多復雜的經濟糾紛過程中,能收到其他解決手段無法比擬的良好社會效果,故本人現將在法學本科階段所學習到的有關調解方面的法學知識和理論進行收集、歸納整理,并參考有關方面的資料,對我國訴訟調解中存在的問題及解決對策進行初步的辨析,以其對大家有所幫助。
為了加大對民事訴訟中調解的認識力度,更好更快的掌握這一解決訴訟爭議的手段,運用這一法律武器有效的保護自身的合法權益,我就主要針對調解探討以下幾個方面的問題。
1、國民事訴訟調解的概念及特征;
2、我國目前民事訴訟調解的現狀及存在的問題;
3、我國民事訴訟調解的發展趨勢;
4、我國民事訴訟中的調解方法與策略。
訴訟中調解是民事訴訟中的一項重要制度。由于調解能及時解決糾紛,大量減少訴訟的發生,故世界各國民事訴訟法大都規定了調解制度。我國則是該制度成功運用并被其他國家學習、借鑒的典范,其主要規定在民事訴訟法中,但規定的過于簡單,短短幾個條文難以包括訴訟調解的所有內容,從而在法律實踐中令人有不好操作之感。現代市場經濟的高速發展,導致糾紛的日益增多,在社會實踐中糾紛的解決方式也呈現出多元化的趨勢,體現當事人合意的訴訟調解從某種意義上說具有其他解決方法所不能比擬的優越性。因此,對訴訟調解制度進行理論上和實務上的探討是很有必要的。
一、我國民事訴訟調解的概念及特征
訴訟調解,是指在民事訴訟中,在人民法院審判人員的主持下,雙方當事人就爭議通過自愿協商,達成協議的活動和結果,它主要特征在于它是由人民法院審判人員作為第三者介入當事人雙方的民事經濟糾紛中,而后通過雙方當事人合意解決糾紛的方式,我國是一個以禮儀之邦而著稱的國家,向來主張“以和為貴”,這一思想使調解成為解決我國民事訴訟的一種重要方式而延續至今,相應的調解結案在我國法院訴訟中解決當事人之間的民事糾紛爭議中也日益顯示出其獨特的作用和魅力。
二、我國目前民事訴訟調解的現狀及存在的問題
我國民事訴訟調解隨著我國法制水平的日益提高和人民法制觀念的不斷增強,訴訟調解也日益顯現出其不適應社會需要的一些不足之處,主要表現在以下幾個方面:
⑴、在訴訟調解的適用范圍上極其廣泛,幾乎涵蓋了所有的民事糾紛案件,如此適用范圍廣的訴訟調解,以致于我國法院審判人員在審理民事案件時特別偏好于以調解方式解決,對當事人不同意調解或調解達不成協議的,就強迫或變相強迫當事人接受調解或調解結果,嚴重違背了當事人的意愿,造成對當事人合法權益的侵犯,有的居中調解者對于案件復雜難以裁決的民事糾紛就以不同的方式變相迫使當事人達成調解,以避免判決主觀給自己帶來的不利責任。還有的居中調解者則拖著息事寧人的態度對當事人不問青紅皂白各打五十大板,對案件的處理意見原則是“和稀泥”。目前這種狀況存在不少弊端,這既不利于保護當事人的合法權益,減輕當事人的負擔,也影響國家審判機關工作的嚴肅性。
⑵、在訴訟調解適用的“查明事實,分清事非”的原則上,我國《民事訴訟法》規定,法院對案件進行調解必須在查明事實,分清事非的基礎上進行,但在實踐中,有一些簡單的案件標的小,兩者之間的關系清晰明了,一部分事實清楚,一部分事實不清,當事人雙方愿意調解,這勢必要求法院必須全面迅速查明事實,分清是非則不盡合理。例如,在一起賠償糾紛案中,原、被告之間存在一個致人輕傷損害賠償的法律關系,原告向法院請求被告賠償原告醫療費、經濟損失共計3000元,但被告辯稱,被告雖然打了原告,但原告的傷害不是由被告實施的,原告也沒有其他證據予以支持,對于該案,法院對于原被告之間的傷人無法做出認定,但原被告雙方自愿調解,并達成了被告在15日內賠償原告2000元的調解協議。實踐中諸如此類糾紛是很常見的,如果非要求法院查明所有案件事實則是不切合實際的,也使調解的規定流于形式,未能發揮其應有的作用。
⑶、在調解生效的時間上,我國《民事訴訟法》第89條第3款規定,調解書經雙方人當事人簽收后,即具有法律效力,即調解采取簽收生效政策,這一規定,筆者認為恰恰給當事人對調解協議的任意反悔提供了機會,因為在調解協議達成后,法院制作調解書再到調解書的送達需要一定的時間,在這段時間內當事人經過考慮后或由于其他因素的干擾,拒收調解書,則使得調解無法生效,審判人員必須進入審判,改判后,以前的調解工作及制作的調解書則毫無意義,之前的努力功虧一簣,浪費了大量的人力、物力和時間。
以上僅是我對我國民事訴訟調解中存在的部分不足加以探討,實踐中,調解還存在著其他不足也需加以完善和改進。
三、我國目前民事訴訟調解的發展趨勢
訴訟中的調解是我國在民事訴訟中最富特色的一項制度,是建立在當事人合意基礎上的一種靈活的解決爭議的方式,我國民事訴訟法對調解的規定只有短短的七條,且只作了概括性的規定,對調解程序等沒有規定,不能滿足法院訴訟調解的需要,為此我國的調解筆者認為必須向以下幾個方面發展。
首先,在立法上對訴訟調解的適用范圍應做出明確規定,如適用簡易程序審理的民事案件均可適用調解,對于適用普通程序審理的案件:對案件事實清楚,當事人爭議較小的民事經濟糾紛案件,也可以適用調解,另外對于離婚、贍養、撫養等涉及婚姻家庭關系的民事案件則應當適用調解,家庭是社會的細胞,維持穩定的婚姻家庭關系對整個社會的穩定有著極其重要的意義。
其次,在查清事實,分清是非原則上,筆者認為在適用前述規定的調解適用范圍的基礎上,可以取消查清事實,分清是非這一原則,這樣才能使得訴訟調解在法律允許的范圍內,在當事人自愿的前提下充分發揮解決停止訴訟的作用,而且我國《民事訴訟法》除規定自愿原則外,還規定了合法原則,這一規則對當事人達成的協議已作了約束,再加上查清事實,分清是非實屬多余。
再次,對調解協議的生效時間上,筆者認為在如前所述適用訴訟調解適用范圍的基礎上,對簡易程序達成訴訟調解,無須當事人同意即可以在調解雙方當事人簽字認可就生效,這樣就解決了簽收生效所帶來的任意反悔的弊端。
最后,在調解策略程序上,也逐漸的向開放化、合理化、自愿化、保密化方向發展,調解程序中,我國已建立了人民調解工作網絡,從居委會、村委會、人民調解員到鄉街道司法所,形成了完整的糾紛調解系統,當事人提訟后的調解則在法院內部實行調解與審判分離,并重審理的原則,調解程序前置也是未來訴訟調解的趨勢。在調解的方法及策略上,我將在下面予以淺論。
四、我國民事訴訟中調解制度完善的方法和策略
⑴、保障程序公正、熱情服務
正當程序和熱情服務貫穿于整個訴訟活動始終,是對執法者外在的和最基本的要求,它保障了整個訴訟活動的正當性,并讓當事人感知和判斷實現權利的正當與否。可以說,程序的公正是看的見的公正。幾年前,調解制度之所以倍受到學者的批判,就是因為沒有“正當程序”的保障,有的久調不決,有的強迫調解,更有的利用調解的權力彈壓一方當事人,袒護關系方、人情方,利用時間拖跨當事人的意志,利用“自愿”之名行“他愿”之實,在調解中“搭便車”,使得法官的中立與超然的獨立性地位蕩然無存。所以,我們必須依照《民事訴訟法》和最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》的規定,保障雙方當事人的平等地位,規范送達、權利義務及舉證期限的告之、證據交換等訴訟中的每一環節,讓當事人的權益得到行使,讓當事人感受到公開、公平、公正的待遇與氛圍,從而從心理上讓當事人自愿調解解決糾紛。而熱情服務,則是法官通過自身形象、人格魅力以及工作態度,來取信于當事人,產生親和力,消除當事人對法院的對抗性和不正確認識,并可以鈍化當事人的矛盾,促進調解。所以法官必須要中立、超然、熱情服務,不偏不倚,同時還要有良好的心理素質,不受當事人不良情緒和態度的影響,要不厭其煩、耐心的傾聽當事人的意見,要有理、有利、有節地開展工作。
⑵、發揮法官解釋與風險告之的作用
基于當事人對訴訟知識的欠缺,法官應主動、適當地對當事人進行引導,對訴訟中的事項進行闡釋,對訴訟中的風險予以告之,從而引導當事人對自己的訴訟做出判斷,以利于調解協議的達成。因為根據審判實踐經驗,立案后由于雙方當事人對審判成本的不確定性都很擔心,通過解釋與風險告之,當事人也就非常清楚,如果調解不成,必須等待法院判決,各種風險及訴訟成本會大大增加,從而使當事人權衡利弊,做出比較明智的選擇。解釋,在我國立法中主要是對法官的要求。它是指在當事人的主張不正確、有矛盾,或者不清楚、不充分,或者當事錯誤認為自己提出的證據已經足夠時,法官依據職權向當事人提出關于事實及法律上的質問或指示,讓當事人把不正確和有矛盾的主張予以排除,把不清楚的主張予以澄清,把不充足的證據予以補充的權能。是法官為當事人指明一種交流方向,是“向當事人解釋”;在調解中,法官還可以將與案件有關的法律規定,展示給當事人,或者將類似案件的裁判讓當事人閱讀,起到先例的作用,這樣就使得當事人對訴訟的勝負有一個基本的判斷。而風險的告之,則是開庭之前就告之當事人其舉證不能、逾期舉證等情況下的敗訴風險;調解與判決不同結案方式所帶來的訴訟風險、當事人的履行態度,審理周期和訴訟成本的比較;以及執行不能風險責任的承擔;從而使當事人自愿以“和平的方式”解決糾紛。當然我們在調解中應讓當事人明白,其為調解所做出的讓步,不屬“自認”范圍,對方當事人和法官均不得以此為據。
⑶、講究技巧、創造條件推動調解
訴訟中的調解是一項經驗型工作,它需要法官的調解技巧和對稍縱即逝的調解良機的把握。調解雖是當事人自愿的結果,但法官的媒介作用畢竟是其外在的條件和推進器,法官應該發揮自己的主觀能動性,盡量創造條件推動雙方當事人的調解。具體言之,第一是注意運用調解技巧,把握好調解的時機與火候,比如將庭前調解、當庭調解與休庭調解相結合;針對當事人“慪氣”、“爭面子”的具體情況也可以實行“背靠背”調解與“面對面”調解相結合;也可以利用人民調解工作中總結出來的一些“溝通解怨、適時互動”等方法,當然這些都需要法官在實踐中不斷去摸索、去學習別人的先進經驗,學會察言觀色、洞悉他人心理。第二是要積極創造條件推動當事人達成合意:(1)、要把調解工作貫穿訴訟活動的全程,為當事人提供調解機會,發現時機立即調解;(2)、對婚姻家庭、贍養、撫育等人身關系和損害賠償類案件,法官應進行法制教育和道德教育,喚醒當事人的良知,引導當事人化解矛盾,讓當事人明白調解不僅是從“行動上的解決”(判決的效果),更是從“心理上的解決”。(3)、可以提醒當事人換位思考,另外也可以更換幾個人主持調解,必要時還可以讓庭長再做當事人工作,這樣可以讓當事人從心理上更樂于接受調解;(4)、通過采取訴訟保全、停止支付等手段,對財產查封,扣押,加大執法力度,給當事人施加壓力。
⑷、巧借外力促成調解
“功夫在詩外”,我們開展調解工作,也要善于使用訴訟外的力量。實踐中,大量的案件部有訴訟外的力量主動或被動地參與進來,作為法官在保持中立的情況下,要善于借用外力,化不利為有利,往往能收到意想不到的效果,化干戈為玉帛,促成調解。常見的情況有:㈠、基于當事人的血緣、地緣關系,利用其朝夕相見,打完官司,日后還得相處的現狀,主動通過其朋友做工作;㈡、利用基層組織、民調組織的力量,主動爭取他們的支持,因為他們貼近群眾、熟悉情況,有充足的時間和當事人交流,可以情理相融,鈍化當事人間的對抗,在調解工作中起到“催化劑”、“劑”的作用:㈢、注意發揮律師的協調作用,當事人通常對其人的信任是超過法官的,律師做委托人工作時,常有事半功倍的效果,所以我們要合理引導律師做好當事人的工作,發揮其疏導作用;㈣、如果遇到親朋好友拉關系、講人情,更要因勢利導,借機向說情者講明案件的事實和處理依據,通過他們反過來做當事人的調解工作。
⑸、事實清楚、責任分明要把握適度
民事訴訟法規定調解一定要“查明事實,分清責任”,但實踐證明這與調解的機制是相沖突的。因為若雙方當事人堅持要查明事實,分清責任,則表明當事人實際上已經不存在調解解決糾紛的愿望了,雙方很難在實體權利上再做出讓步,調解的可能性很小了。我認為,調解是當事人為了迅速和平地解決爭議,其本身就包含對某些界限不清的事實,責任含糊的不追究,是當事人的意思自治行為,是當事人自愿對自己權利的處分,是其所做出的讓步,所以只要調解協議的內容不違反有關法律的禁止規定,就應當確認其效力。據此,我們在主持調解過程中就要把握這樣的原則,不必查清事實,分清責任,要照顧當事人的“愛面子”心理,實行“模糊調解”,使得當事人雙方均有臺階下。在操作上,主要表現有當庭調解中,我們要把握好開庭審理與法庭調解的關系,把握好庭審調解的時機,通??梢韵戎鞒终{解,調解不成再進行庭審,然后再組織調解的模式。因為若在法庭調解前就已經開庭審理完畢,則事實、責任都比較清楚,就很難促成當事人達成調解協議了。
在現代社會中,紛繁復雜的民事糾紛要求糾紛解決機關更注重每起糾紛解決的社會效果,糾紛解決機制的多元化無疑可緩解或消除這種矛盾,隨著傳統糾紛解決機制在日常的社會生活中日益為人們所熟悉,其各種解決手段在其功能上的局限性也隨之明顯。面對審判花錢費時和一刀兩斷式的判決方式未必能真正、完全的解決糾紛的缺陷,人們期望訴訟中調解作為彌補上述功能缺陷的有效手段之一。這就要求將訴訟調解提一個高度,充分發揮其簡易訴訟和根據糾紛的實際情況靈活多樣的加以解決的作用。因此,訴訟中的調解制度作為解決糾紛的一種制度應該倍受重視。
參考資料:
1、《訴訟法學長論》 胡錫慶主編 法制出版社2000年版
答辯人:劉某,女,漢族,生于1968年4月16日,住重慶市萬州區陳家壩街道陳家壩村17組128。
被答辯人:重慶市某加工廠,住所地:重慶市渝北區悅來鎮合力村3組。
答辯人劉某針對被答辯人重慶市某加工廠合同糾紛一案,現根據事實和法律答辯如下:
答辯人與被答辯人之間并不存在任何債權債務關系,被答辯人之訴求缺乏基本事實和法律依據,應予駁回。
一、答辯人已經向被答辯人足額支付了全部承包款,被答辯人訴稱答辯人僅支付承包款20萬元不符合事實,也不合情理
1、答辯人已經按照雙方之間承包合同約定,按時足額向被答辯人支付承包款52萬元
(1)答辯人與被答辯人于2011年1月27日簽訂書面《沙礫石篩選承包協議》后,已經按照慣例,向被答辯人支付全部承包款52萬元,被答辯人向答辯人出具收到全部承包款收條;
(2)合同簽訂后,由于被答辯人的原因,答辯人于2011年7月份左右被迫退出承包場地,承包合同無法履行,造成答辯人重大經濟損失;經與被答辯人多次交涉,被答辯人與答辯人達成口頭合同終止協議。該口頭協議的內容為:
A、終止雙方之前簽訂的《沙礫石篩選承包協議》的履行;
B、作為對答辯人的補償,被答辯人同意向答辯人支付現金14萬元;
C、雙方之間合同權利義務全部了結,雙方均不得以任何理由與借口再追究對方違約責任,要求對方補償或賠償。
(3)答辯人與被答辯人之間的口頭協議達成后,被答辯人一直未按照口頭合同終止協議約定向答辯人支付14萬元;經答辯人多次努力,被答辯人要求必須收回答辯人持有的承包款收據,并要求答辯人承諾不再向被答辯人主張任何違約責任;答辯人無可奈何只得在2011年10月27日,交出承包款收據,并在被答辯人持有的合同上備注:從2011年10月27日至2012年1月27日期間不在(再)履行此協議。不存在經濟糾紛。
被答辯人這才于當日通過銀行轉賬方式向答辯人支付14萬元。
2、被答辯人訴稱答辯人僅支付承包款23萬元不符合事實,亦不合情理
(1)答辯人與被答辯人在承包協議中的地位事實上是不平等的。被答辯人作為發包人,擁有砂石選篩場絕對控制權,如果答辯人未按時足額向其支付承包款,被答辯人不可能允許答辯人入場篩選沙金;
(2)作為精明的生意人,被答辯人的負責人以及合伙人不可能在答辯人僅支付20萬元承包款的情況下,在雙方協議終止承包協議時,再向答辯人支付現金14萬元;
(3)作為精明的生意人,被答辯人的負責人以及合伙人不可能在答辯人未付清全部承包款的情況下,在雙方協議終止承包協議時,生怕答辯人再追究其違約責任,堅決要求答辯人在合同中注明雙方不存在經濟糾紛;
(4)答辯人與案外人王家利早已于2006年7月離婚,各自獨立生活、居住,各自獨立從事生產經營活動,這從被答辯人與王家利、答辯人分別簽訂多份承包協議也得到證實;案外人王家利與被答辯人之間的合同糾紛與本案無關。
值得注意的是,被答辯人在與案外人王家利的合同糾紛一案((2011)渝北法民初字第12730號,(2012)渝一中法民終字第03174號)二級庭審中,一直堅稱其與王家利2010年2月6日簽訂的承包合同中,因王家利未交承包款而未得到履行;但法庭查證的事實卻與其說法完全相反,由此可見,被答辯人謊話連篇,其陳述的可性度有多么的低。
二、從法律關系來看,答辯人與被答辯人之間不再存在任何法律關系,當然不存在任何債權債務關系
本案中,共涉及二種法律關系。
其一,答辯人與被答辯人通過2011年1月27日簽訂書面《沙礫石篩選承包協議》而建立的承包合同法律關系。該法律關系主體為答辯人與被答辯人;法律關系客體為沙礫石篩選權;法律關系內容為:答辯人的主要權利--獲得一定時間與空間范圍的沙礫石篩選權,主要義務--支付承包款52萬元;被答辯人的主要合同權利--獲得答辯人繳納的承包款,主要合同義務,允許答辯人在一定時間與空間范圍進行沙礫石篩選。
該法律關系已經因雙方達成口頭的合同終止協議消滅,建立在該法律關系基礎之上的約定的雙方權利與義務均已消滅。
其二,答辯人與被答辯人因達成口頭的合同終止協議而產生的終止合同法律關系。該法律關系主體為答辯人與被答辯人;法律關系客體為雙方的債權與債務;法律關系的內容為:答辯人的主要權利--獲得被答辯人支付的14萬元補償款,主要義務是--放棄追究被答辯人違約責任的權利;被答辯人主要權利--在支付答辯人補償款14萬元之后,不再承擔任何法律責任;主要義務--向答辯人支付補償款14萬元。
在被答辯人于2011年10月27日向答辯人支付了14萬元之后,被答辯人的合同義務已了結,答辯人與被答辯人之間曾經存在的終止合同法律關系至此消滅。
至此,曾經存在于答辯人與被答辯人之間的兩種法律關系--承包合同法律關系與協議終止合同法律關系均已消滅,因當事人因兩種法律關系而產生的權利義務均已消滅,因此產生的債權債務均已消滅。
本案中,被答辯人要求答辯人支付承包款32萬元,其訴求要想成立,必須要求答辯人與被答辯人之間目前存在依然有效的承包合同法律關系;但事實上,這一曾經存在的承包合同法律關系已然消滅,那么被答辯人要求答辯人支付承包款32萬元就缺乏相應的基礎法律關系,其訴求必定是無源之水無本之木,當然不應該得到支持。
三、從雙方之間達成的口頭合同終止協議分析,被答辯人之訴求也不應該獲得支持
1、關于答辯人與被答辯人之間達成的口頭合同終止協議的性質與法律效果
合同終止,當事人雙方在合同關系建立以后,因一定的法律事實的出現,使合同確立的權利義務關系消滅。
既然原被告均認可雙方已經協議終止《2011年協議》的事實,那么該協議一旦達成,那么就會產生如下法律效果:
(1)當事人之間的承包合同關系消滅,原協議約定的權利義務均自動消滅;
(2)合同雙方產生新的權利義務關系--雙方形成合同之債,被答辯人支付答辯人14萬元,以作為答辯人因合同未得到完全履行所遭受的損失的補償。
既然雙方之間不再有任何債權債務關系,那么被答辯人有無權要求答辯人支付所謂承包款32萬元。
2從雙方之間口頭合同終止協議內容分析,也能得出雙方之間不存在任何債權債務關系的結論
在被答辯人持有的合同的結尾處,有答辯人的備注:從2011年10月27日至2012年1月27日期間不在(再)履行此協議。不存在經濟糾紛。
按照合同解釋的基本規則,對前述備注比較合理的解釋是:(1)答辯人的這一備注,是應被答辯人的要求而添寫的,至少是被答辯人同意而形成的,反映了被答辯人的意志;(2)原承包協議終止,雙方均不再履行,協議對雙方不再具有法律約束力;(3)雙方已經對承包協議履行情況進行了清算了結完畢;(4)雙方之間不再存在債權債務關系,任何一方均不得向另一方追究違約責任。
既然雙方之間不存在協承包協議已經了結清楚,雙方之間不存在經濟糾紛,現在被答辯人又要求答辯人支付承包款32萬元顯然與該終止協議約定內容相悖。
3、答辯人與被答辯人在達成口頭合同終止協議合法有效,雙方均應該按照該協議內容執行
答辯人與被答辯人在達成口頭合同終止協議簽訂主體適格、內容不違反法律的強制性規定,不具有無效的法定事由,已經成立并生效,對答辯人與被答辯人均具有法律約束力,雙方均應該按照該口頭協議執行。
4、被答辯人要求答辯人補交承包費之訴求與雙方之間達成的口頭合同終止協議內容相悖,不應該獲得法庭支持
(1)前已述及,答辯人與被答辯人在達成口頭合同終止協議后,雙方之間原承包合同約定的內容已經終止,不再對任何一方產生法律約束力,雙方之間的法律關系已經從承包合同關系轉而變成協議終止合同關系。
(2)被答辯人要求答辯人交承包費屬于雙方在2011年1月27日簽訂書面《沙礫石篩選承包協議》中約定的義務內容,而該協議約定內容及雙方的合同權利與義務已因雙方在此之后達成的口頭合同終止協議而終止履行,不再對答辯人與被答辯人具有任何法律約束力。也就是說,被答辯人的訴求是建立在已經廢止的協議基礎之上,其訴求明顯缺乏相應的事實依據與法律依據。
(3)《合同法》第8條規定:依法成立的合同,對當事人具有法律約束力。被答辯人要求答辯人補交承包費之訴求與雙方之間達成的有效的口頭合同終止協議內容相悖,被答辯人實際上是要否定雙方之前達成的口頭合同終止協議內容的法律效力,其訴求與法律規定相悖。
三、從被答辯人訴訟理由分析,其訴求也不應該獲得法律支持
1、被答辯人在訴狀中,要求答辯人支付承包款32萬元的理由是“既然原告已退還王家利《2010年協議》的承包費,那么被告劉某與原告簽訂《2011年協議》后雙方約定由王家利之前所交承包費中抵轉而來的32萬元就并不存在了……”
其似乎認為,其與答辯人達成的口頭合同終止協議存在重大誤解,故對該終止協議約定的內容不認可,要求答辯人按照《2011年協議》履行義務。
這里面,被答辯人誤解了無效合同與可變更可撤銷合同的區別。
《合同法》第五十四條:下列合同,當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷:
(一)因重大誤解訂立的;……
退一步講,即便是本案中確實存在被答辯人重大誤解的問題,但因重大誤解而訂立的合同是可撤銷或變更的合同,而不是無效合同。在被撤銷或變更之前,可變更可撤銷合同依然是有效的。
2、如果被答辯人要求不受雙方達成的口頭合同終止協議約束,堅持按照《2011年協議》要求答辯人支付32萬元承包款,其必須要否定雙方之間達成的口頭合同終止協議的效力。而要否定該口頭協議的法律效力,其路徑包括:認定該口頭協議無效;或者是撤銷或變更該協議。但顯然,這兩條路徑均無法行通:
其一,遍查相關法律法規,實在找不出該口頭協議無效的理由,協議雙方均應該受該協議約束;
其二,即使該口頭協議是被答辯人在重大誤解之下簽訂的,是可以撤銷或變更的;但撤銷與變更必須由被答辯人向法院起訴,由法院按照法定程序予以變更或撤銷。然而,截至今日,我們沒有看到任何法院判決書撤銷或變更雙方之間的口頭合同終止協議。既然該口頭協議未被撤銷與變更,那么該口頭協議就是有效的,對協議雙方均是有法律約束力的。
2、即使被答辯人以其他理由起訴,要求答辯人支付承包款32萬元,但橫亙在其中的法律障礙--雙方曾經達成,并已經履行完畢的口頭合同終止協議一日不被認定無效或被撤銷,被答辯人的訴求就缺乏基礎法律關系,其起訴注定先天不足,不能滿足勝訴的全部要件,其訴訟請求不可能得到法律支持。
綜上,被答辯人的訴求缺乏事實與法律依據,與法理相悖,與情理不合,應予駁回。
答辯人: