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近日查閱三聯(lián)書店新近出版的《陳寅恪集••書信集》,該書所收錄的《致傅斯年》書信的第“七十六通”信之末尾,于“陳唐篔拜啟(一九四六年二月十九日)”落款之后,付了以下內(nèi)容:
Prof.ChenYinKE(陳寅?。?/p>
c/oProf.H.C.Shao(邵循正)
Oxford,England
一、保險資產(chǎn)管理公司對保險業(yè)發(fā)展的意義
2003年保監(jiān)會工作會議傳出重要消息,鼓勵支持有條件的保險公司成立保險資產(chǎn)管理公司,國內(nèi)眾多保險公司紛紛響應(yīng)。此舉是對業(yè)界呼吁多年的改革現(xiàn)有保險資金運用體制的實質(zhì)性推動,對解決當前困擾保險業(yè)的諸多問題是一項重大利好,對于加快保險業(yè)發(fā)展、提升保險業(yè)在金融業(yè)乃至整個國民經(jīng)濟中的地位具有重大意義。
1.在產(chǎn)、壽險分業(yè)的基礎(chǔ)上,將投資這一保險經(jīng)營的重要環(huán)節(jié)實施專業(yè)化經(jīng)營,對于改善保險公司償付能力指標、進一步提升專業(yè)化管理水平具有現(xiàn)實意義,并因此改善保險業(yè)的監(jiān)管環(huán)境。
2.有利于保險公司加強對投資風險的嚴格控制。保險公司作為從事風險經(jīng)營的企業(yè),面臨資產(chǎn)風險、產(chǎn)品定價風險、利率風險及其它政治、法律、技術(shù)等各類風險,不同風險的特點和管控模式各不相同,成立專業(yè)資產(chǎn)管理公司,有利于從法人治理、內(nèi)控機制等方面對于資產(chǎn)風險進行嚴格控制,防止保險投資的過度風險。
3.成立專業(yè)公司,建立起不同法人之間的資金防火墻,有利于加強資金安全,最大限度地減小不同風險之間的相互影響。
4.專業(yè)資產(chǎn)管理公司,除了接受母公司保險資金的委托管理之外,還可以憑借其強大的資金實力和投資管理能力,接受社會保障基金、慈善福利基金等機構(gòu)和個人的資產(chǎn)委托管理,從而大大增強保險集團的資金實力,對于提升保險公司的聲譽和地位,提高償付能力有深遠的意義。國際上大型保險集團的受托管理資產(chǎn)規(guī)模都相當大,如AXA保險集團2001年擁有保險資產(chǎn)4000億歐元,其受托管理資產(chǎn)達到5096億歐元。
5.從長遠看,成立保險資產(chǎn)管理公司,拓寬投資渠道,有利于盡快提高保險業(yè)在國民經(jīng)濟中的地位和影響力。在西方發(fā)達國家資本市場上,保險資金都扮演著極其重要的角色,如美國資本市場,保險資金占總資金量的20%以上,日本則占到40%以上。
二、保險資產(chǎn)管理公司的設(shè)立門檻和業(yè)務(wù)范圍
根據(jù)保險資產(chǎn)管理公司的法律地位,保險資產(chǎn)管理公司的組織形式宜采取有限責任公司形式,主要股東為相關(guān)保險公司,還可以吸收1~2家內(nèi)資或外資的證券公司、信托投資公司作為戰(zhàn)略股東,提供相關(guān)技術(shù)保障。
關(guān)于資本規(guī)范,最低門檻宜設(shè)10億元。保險資產(chǎn)管理公司作為以受托管理資產(chǎn)為主要業(yè)務(wù)的法人實體,由于受托管理的保險資產(chǎn)規(guī)模都相當大,因此,對其自有資本應(yīng)有較高要求。設(shè)置這一門檻意味著自有資本在20億元以下的保險公司就不具備設(shè)立資產(chǎn)管理公司的條件,有利于從源頭加強監(jiān)控,規(guī)范資產(chǎn)管理公司的運作。
關(guān)于業(yè)務(wù)范圍,現(xiàn)行《保險法》對保險投資的限制仍然很嚴格,成立資產(chǎn)管理公司最重要的就是要突破現(xiàn)有業(yè)務(wù)范圍和業(yè)務(wù)模式。保險資產(chǎn)管理公司可以從事以下幾類業(yè)務(wù):
1.資產(chǎn)業(yè)務(wù)。除現(xiàn)有保險公司可以從事的投資業(yè)務(wù)之外,還應(yīng)逐步放開實業(yè)投資及其它金融投資業(yè)務(wù)。
(1)直接投資。包括股票投資和股權(quán)投資。放開股票投資,可以充分發(fā)揮巨額保險資金在股票市場上的“定海神針”的作用,監(jiān)管機構(gòu)對股票投資總額及單個股票投資比例進行限制,防止過度風險。允許保險資產(chǎn)管理公司對有發(fā)展?jié)摿Φ膰衅髽I(yè)進行收購、兼并和重組,對國有資產(chǎn)戰(zhàn)略性重組本身是一種重大支持,同時也使保險資產(chǎn)享受重組帶來的增值收益。
(2)基礎(chǔ)設(shè)施項目投資。伴隨我國經(jīng)濟長期穩(wěn)定增長,道路交通、市政、環(huán)保等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)相當活躍,這些項目具有回報穩(wěn)定、收益期限長、投資風險小的特點,保險資金投入這些項目,可以獲得長期穩(wěn)定的收益,有效解決負債和資產(chǎn)期限嚴重不匹配的問題。
(3)金融租賃業(yè)務(wù)。我國居民消費結(jié)構(gòu)升級,購置不動產(chǎn)和汽車等大件商品日益成為消費主流,公司完全可以憑借保險業(yè)務(wù)所掌握的大量客戶資源,在嚴格控制風險的前提下,從事這類融資租賃業(yè)務(wù)。
(4)收購及處理金融業(yè)不良資產(chǎn)。保險業(yè)由于歷史原因也積累了大量不良資產(chǎn),受托管理資產(chǎn)中也包含此類不良資產(chǎn),公司可以通過債務(wù)重組、資產(chǎn)置換、轉(zhuǎn)讓、債轉(zhuǎn)股、資產(chǎn)證券化等各種手段處理不良資產(chǎn),積累一定經(jīng)驗后,還可以主動去收購和處置銀行、證券等行業(yè)的不良資產(chǎn),提供增值服務(wù)。
(5)外匯交易和境外投資。大型保險公司都有一定數(shù)量外匯,隨著國際政治、經(jīng)濟的動蕩,匯率風險隨之增大,應(yīng)允許公司開展外匯套期保值業(yè)務(wù),鎖定匯率風險;允許購買高信用等級的外國政府債券;隨著我國人世之后與國外保險市場對等開放,還應(yīng)允許有實力的公司打人國際保險市場,甚至到國外資本市場購并國外同業(yè)。
2.負債(信托)業(yè)務(wù)。保險資產(chǎn)管理公司資產(chǎn)業(yè)務(wù)逐步放開之后,公司運作人資金的投資管理能力將會在實際操作中不斷增強,應(yīng)允許公司面向社會接受資產(chǎn)委托管理,可以接受社會保障基金、慈善福利基金及其他機構(gòu)的委托資產(chǎn)管理。另外,還應(yīng)允許公司根據(jù)需要發(fā)行金融債券,擴展公司的資金來源渠道。
3.中間業(yè)務(wù)。利用公司所掌握的強大的投資信息網(wǎng)絡(luò)和人才優(yōu)勢,廣泛開展中介業(yè)務(wù),如開展投資、財務(wù)及法律咨詢、項目融資、資產(chǎn)及項目評估。
對以上資產(chǎn)、負債和中間業(yè)務(wù)應(yīng)根據(jù)保險資產(chǎn)管理公司投資能力和管理水平的提高采取初步放開的方式。隨著我國保險資產(chǎn)每年以30%以上的速度增長,必將快速提高保險資產(chǎn)在資本市場乃至整個國民經(jīng)濟中的地位,對提高保險公司償付能力也會起到至關(guān)重要的作用。
三、組織運作模式和風險控制體系
保險公司是專業(yè)經(jīng)營風險的企業(yè),保險資產(chǎn)是公司應(yīng)對各種賠付和給付的資金保障,資金的安全性是第一位的。隨著保險資產(chǎn)管理公司業(yè)務(wù)范圍的擴大,如何建立和完善風險控制體系就顯得尤為重要,要在法人治理、內(nèi)控制度和資產(chǎn)負債管理等三個方面加強公司的風險控制體系。
1.法人治理結(jié)構(gòu)完善的法人治理結(jié)構(gòu),即建立股東會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理層相互制衡機制。一是股權(quán)結(jié)構(gòu)優(yōu)化,以保險公司為主,吸收具有豐富的證券投資和項目投資管理經(jīng)驗的證券或信托投資公司作為戰(zhàn)略股東,有利于吸收它們的管理制度和技術(shù)、方法,高起點打造公司資產(chǎn)管理能力。二是加強董事會治理,設(shè)計合理的董事會結(jié)構(gòu),即優(yōu)化董事會成員的專業(yè)結(jié)構(gòu)、年齡結(jié)構(gòu)、人數(shù)結(jié)構(gòu),以保證充分行使董事會的職能,保證決策的合理化及監(jiān)控的有效性。從專業(yè)結(jié)構(gòu)上看,要有一定數(shù)量的精算專家、財務(wù)審計專家、投資管理專家。三是完善董事會的工作機制,如建立重大決策委員會制度、引入董事違章追溯制度等,以保證董事會決策的科學性。四是建立完善的經(jīng)理層薪酬激勵和制約機制。薪酬激勵機制要長短期結(jié)合,在一般年薪中加入一定比例的股權(quán)或股票期權(quán)激勵,使經(jīng)理人注重公司的發(fā)展的連續(xù)性,避免短期行為;同時,還要建立經(jīng)理層的硬性約束機制,要設(shè)定一個解聘經(jīng)理人員的明確標準,對達不到標準的經(jīng)理人員要毫不留情的予以免職。
2.投資管理體系和內(nèi)控機制保險資金的運用面臨著許多風險:利率風險、道德風險、操作失誤、市場風險、信用風險等。為提高自身的競爭能力,保險公司必須高度重視資金運用的各種風險,建立安全有效的投資組織管理體系和內(nèi)控機制。
保險投資管理體系的建立,主要體現(xiàn)在投資的前后臺分開。為了有效的防范風險,前臺投資操作部門應(yīng)該與后臺投資績效評估與風險監(jiān)控部門嚴格獨立開來。前后臺的分工,在風險控制上應(yīng)該體現(xiàn)在事先預防、事中監(jiān)控、事后監(jiān)督上。事先預防是指前后臺部門在公司總經(jīng)理的領(lǐng)導下共訂投資規(guī)則;事中監(jiān)控就是后臺對前臺操作進行實時監(jiān)控,動態(tài)掌握情況;事后監(jiān)督要求后臺監(jiān)控部門組織定期檢查,以防止違反投資政策的行為發(fā)生。
健全有效的內(nèi)控機制,主要體現(xiàn)在:(1)資金要集中管理、統(tǒng)一使用。下屬部門按核定限額留足周轉(zhuǎn)金后備,其余資金應(yīng)全部上劃到公司,做到集中管理、統(tǒng)一使用,減少風險產(chǎn)生的環(huán)節(jié),實現(xiàn)資金的專業(yè)化運作,提高資金使用效率。(2)嚴格授權(quán)、順序遞進、權(quán)責統(tǒng)一。在投資管理過程中,嚴格按額度大小,明確決策和使用權(quán)限。決策要自上而下、計劃和執(zhí)行應(yīng)自下而上,權(quán)責清晰、責任明確,每一層級都要對權(quán)限內(nèi)的決策和使用結(jié)果負責。(3)分工配合、互相制約。業(yè)務(wù)部門和崗位設(shè)置應(yīng)權(quán)責分明、互相牽制,并通過切實可行的互相制衡措施來消除內(nèi)部控制中的盲點,形成一個有機的整體。(4)建立健全各項業(yè)務(wù)管理制度。制度的缺位必然帶來許多實際操作中的問題,進而滋生風險。因此,必須建立各項業(yè)務(wù)管理制度,如資金劃撥管理制度、集中交易管理制度、賬戶管理制度、會計核算管理制度等等,使各環(huán)節(jié)的操作程序化、規(guī)范化。
3.建立資產(chǎn)負債管理體系,全面控制投資業(yè)務(wù)風險
第一部分何為農(nóng)業(yè)補貼
農(nóng)業(yè)補貼是一國政府對本國農(nóng)業(yè)支持與保護政策體系中最主要、最常用的政策工具,是政府對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、流通和貿(mào)易進行的轉(zhuǎn)移支付。也就是政府通過行政手段,干預資源轉(zhuǎn)移到農(nóng)業(yè)領(lǐng)域,以支持本國農(nóng)業(yè)的發(fā)展。在入世后能夠?qū)r(nóng)業(yè)的補貼是指針對于國內(nèi)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)及農(nóng)產(chǎn)品的綜合支持。
在WTO農(nóng)業(yè)多邊協(xié)議框架下,農(nóng)業(yè)補貼具有兩層含義:一種是廣義補貼,即政府對農(nóng)業(yè)部門的所有投資或支持,其中較大部分如對科技、水利、環(huán)保等方面投資,由于不會對產(chǎn)出結(jié)構(gòu)和農(nóng)產(chǎn)品市場發(fā)生直接顯著的扭曲性作用,一般被稱為農(nóng)業(yè)協(xié)議的“綠箱政策”。“綠箱”政策措施主要包括:(1)一般農(nóng)業(yè)服務(wù),如農(nóng)業(yè)科研、病蟲害控制、培訓、推廣和咨詢服務(wù)、檢驗服務(wù)、農(nóng)產(chǎn)品市場促銷服務(wù)、農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等;(2)糧食安全儲備補貼;(3)糧食援助補貼;(4)與生產(chǎn)不掛鉤的收入補貼;(5)收入保險計劃;(6)自然災(zāi)害救濟補貼;(7)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者退休或轉(zhuǎn)業(yè)補貼;(8)農(nóng)業(yè)資源儲備補貼;(9)農(nóng)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整投資補貼;(10)農(nóng)業(yè)環(huán)境保護補貼;(11)地區(qū)援助補貼。
另一種是狹義補貼,如對糧食等農(nóng)產(chǎn)品提供的價格、出口或其他形式補貼,這類補貼又稱為保護性補貼,通常會對產(chǎn)出結(jié)構(gòu)和農(nóng)產(chǎn)品市場造成直接明顯的扭曲性影響,一般被稱為“黃箱政策”。主要指的是那些容易引起農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易扭曲的政策措施,包括政府對農(nóng)產(chǎn)品的直接價格干預和補貼,種子、肥料、灌溉等農(nóng)業(yè)投入品補貼、農(nóng)產(chǎn)品營銷貸款補貼、休耕補貼等,一般稱“黃箱政策”。屬于“黃箱政策”范圍的農(nóng)業(yè)支持與補貼,叫“黃箱政策”補貼。WTO《農(nóng)業(yè)協(xié)定》的“黃箱政策”中規(guī)定給予了發(fā)展中國家特殊差別待遇,對發(fā)展中國家為促進農(nóng)業(yè)和農(nóng)村發(fā)展所采取的下述支持和補貼措施可免予削減承諾,簡稱“發(fā)展箱”。主要包括:(1)農(nóng)業(yè)投資補貼;(2)對低收入或資源貧乏地區(qū)生產(chǎn)者提供的農(nóng)業(yè)投入品補貼;(3)為鼓勵生產(chǎn)者不生產(chǎn)違禁麻醉作物而提供的支持。一般稱此為“發(fā)展箱”政策措施。
第二部分我國目前的農(nóng)業(yè)補貼情況與分析
與發(fā)達國家比,我國目前的農(nóng)業(yè)補貼水平顯然不高,財政實際補貼的比率大約是2%―3%,總量補貼根本達不到8.5%。之所以在入關(guān)時關(guān)于農(nóng)業(yè)談判中仍然堅持爭取較高補貼率,是因為這個補貼會自動成為每一種農(nóng)產(chǎn)品進行“黃箱補貼”的上限,這樣對于我國很多大宗品種的出口影響甚大。所以,這個補貼率的高低,直接影響到我國一些大宗農(nóng)產(chǎn)品在國際市場上的競爭能力。
雖然我國目前的農(nóng)業(yè)補貼水平較低,但按照《農(nóng)業(yè)協(xié)定》也可以分為以下幾方面:一是符合所謂的綠箱政策的,如我國1996-1998年平均支出為1514.2億元人民幣(182億美元)。主要對農(nóng)業(yè)提供了“一般服務(wù)”補貼,達785.6億人民幣(95億美元),占“綠箱政策”補貼的52%;其次是糧食安全儲備補貼,約383.8億元(46.4億美元),占25%;以及自然災(zāi)害救濟、扶貧、農(nóng)業(yè)生態(tài)環(huán)境建設(shè)支持等。而對農(nóng)民的直接收入支持、結(jié)構(gòu)調(diào)整補貼等,我國尚未列入財政預算科目。二是符合所謂的黃箱政策的。我國在1996-1998年期間實施的“黃箱政策”主要有兩種,1、對糧食、棉花的政府定價收購及保護價收購。98年后政府逐漸縮小了糧食收購補貼范圍,如一些地區(qū)的小麥和玉米已經(jīng)退出保護價范圍。2、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料價差補貼。如八十年代對農(nóng)膜的補貼。三是對于發(fā)展中國家的發(fā)展箱政策,如國家對農(nóng)田灌溉設(shè)施的投資補貼等。
與其他國家和地區(qū)相比,我國財政對農(nóng)業(yè)補貼的特點表現(xiàn)在:(1)補貼范圍的普遍性。財政對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)流通領(lǐng)域補貼,幾乎涉及到農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)與流通的全過程。補貼面較廣,補貼很分散,補貼的作用難以集中發(fā)揮,補貼的效果較差。(2)以價格補貼為主,貼息貸款為輔。大多數(shù)補貼用于降低農(nóng)用生產(chǎn)資料的價格、支農(nóng)服務(wù)的收費標準,以及農(nóng)產(chǎn)品購銷環(huán)節(jié)的補貼。這些補貼占財政對農(nóng)業(yè)補貼的比重較大。1991年至1996年,中央財政和地方財政用于糧棉油在流通環(huán)節(jié)的補貼達1866億元,占整個財政補貼總額的50%,其中絕大部分用于城鎮(zhèn)居民的消費補貼,農(nóng)民從中間接獲得補貼利益。(3)補貼方式的隱蔽性。長期以來,財政對農(nóng)業(yè)補貼方式多采勸暗補”的方式,即財政補貼資金不直接以財政撥入的方式進行,而是通過流通渠道間接地給予補貼。這種方式體現(xiàn)在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中,帶有一種補質(zhì)。但這種“補助”并不為大多數(shù)生產(chǎn)者所知曉,對生產(chǎn)的直接刺激力度不大,且容易流失。
第三部分我國目前的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)成本及主要構(gòu)成
分析我國農(nóng)業(yè)生產(chǎn)成本,不妨先分析一下我國目前的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)成本主要構(gòu)成,因為河南、河北、山東是我國的產(chǎn)糧大省,我們以這些省的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)為主要對象進行分析,或許可以說明一些問題。(需要強調(diào)的是東北地區(qū)因為土地面積較大,情況有所不同,這里的分析不適合東北地區(qū))當前在河南省,農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的成本主要有以下幾部分組成(山東、河北類似),一是土地使用稅和各種提留與統(tǒng)籌;(可以簡單表示為A兩費一稅,平均每人每年八十元;B提留和統(tǒng)籌平均每人每年四十多元,總的費用大約平均每畝為三十元,注:各地區(qū)情況略有不同);二是土地耕作費用,平均15元/畝/次;三是種子費;四是化肥和農(nóng)藥費用,平均大約八十元/畝;五是收割或脫粒費用15元/畝;六是運輸費和人工費。那么我們可以簡單計算這些河南、山東、河北等省主要農(nóng)作物品種的生產(chǎn)成本。
以此計算這些地區(qū)小麥的生產(chǎn)成本為:15元/畝/次(耕作費)+10公斤*1.6元/公斤/畝+23元/50公斤碳銨/畝、18元/50公斤磷肥/畝和40元/50公斤鉀肥或農(nóng)藥+15元/畝收割脫粒費用+50個人工+每年每畝的兩費一稅和統(tǒng)籌提留費用30元/畝。按照河南、河北、山東的平均經(jīng)濟水平我們初步估計每個人工價值為5元。則可以看出現(xiàn)階段小麥的生產(chǎn)成本大約每畝總計為157元+250元=407元/畝(因為人工費用國家沒有統(tǒng)一標準,成本計算不一定準確,僅有參考意義)以河南省各主要糧食產(chǎn)地當前的實際生產(chǎn)情況來看(其它幾省情況類似),平均每畝的產(chǎn)量為400公斤,而且還需要沒有自然災(zāi)害的情況下,這樣可以粗略計算一下上述幾省的小麥生產(chǎn)成本大約每噸1017.5元,即123美元/噸。
對比于國際市場小麥價格,印度中等小麥為85美元/噸(FOB美灣),美國軟紅冬2號114元/噸(FOB美灣),硬紅冬2號126元/噸(FOB美灣),法國小麥106美元/噸(FOB里昂)可以看出,我國的糧食主產(chǎn)區(qū)的小麥并不具有國際競爭力。同樣可以計算上述這些地區(qū)其它作物的生產(chǎn)成本,如玉米的生產(chǎn)成本是825元/噸,大豆的生產(chǎn)成本是1480元/噸,也沒有明顯國際競爭優(yōu)勢。(但是,河南、山東等地的花生和芝麻在國際上有相當?shù)母偁幜?。因為不是主要作物,這里不做重點討論。)
第四部分我國進行農(nóng)業(yè)補貼的必要性
因為我國是發(fā)展中國家,農(nóng)業(yè)生產(chǎn)還不發(fā)達,與發(fā)達國家相比,農(nóng)業(yè)生產(chǎn)各個方面的差距都相當大。比如說我國玉米的出口,需要提供40%的出口補貼,才能達到國際市場價格。可以說,入世后我國受到?jīng)_擊最大的首先是農(nóng)業(yè)。如何在入世后保護農(nóng)業(yè)生產(chǎn),提高我國農(nóng)產(chǎn)品的競爭力,是穩(wěn)定我國糧食生產(chǎn),保護廣大農(nóng)民利益的重要保證,也是黨和國家努力提高農(nóng)民收入的重要措施。這一切都要求對農(nóng)業(yè)采取補貼和保護措施,以穩(wěn)定農(nóng)業(yè)生產(chǎn),逐漸提高我國農(nóng)業(yè)發(fā)展水平,增強我國農(nóng)產(chǎn)品的國際農(nóng)產(chǎn)品的國際競爭力。這也是世界許多國家對國內(nèi)農(nóng)業(yè)保護的手段之一,從其它國家的經(jīng)驗來看,這是有效地保護和提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的重要措施。
第五部分對我國農(nóng)業(yè)補貼的建議政策措施
入世后,對農(nóng)業(yè)的一切政策都要以《農(nóng)業(yè)協(xié)定》中規(guī)定的農(nóng)業(yè)補貼不超過8.5%為限度。那么,在農(nóng)業(yè)協(xié)定的允許的條件下,從哪方面進行補貼最為有效果呢?
從我國過去的做法看,最主要的補貼進行價格支持,采用保護價格收購措施,相當于對流通環(huán)節(jié)進行了補貼。但是,價格支持是需要削減的黃箱政策,而且根據(jù)近幾年的情況來看,效果并不好。同時按照WTO《農(nóng)業(yè)協(xié)定》要求,政府提供的價格支持應(yīng)針對農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)者,而不應(yīng)該是流通部門。因此,盡管今后價格支持在總量上有一定調(diào)控空間,但在支持結(jié)構(gòu)及補貼目標上則需作較大的改革。應(yīng)通過調(diào)整農(nóng)產(chǎn)品價格支持目標、支持重點,深化農(nóng)產(chǎn)品流通體系改革,逐步減少對流通環(huán)節(jié)的補貼,把支持與補貼的重點轉(zhuǎn)向農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者。
關(guān)于對農(nóng)業(yè)的補貼具體的措施,我非常同意農(nóng)業(yè)部軟科學委員會“對農(nóng)民實行直接補貼”課題組的建議,重點在以下幾方面:1.盡早改變和改革低效率的價格支持政策,將節(jié)省出來的寶貴財政資源,轉(zhuǎn)為直接補貼等其他對農(nóng)業(yè)的國內(nèi)支持措施,把“黃箱支持“轉(zhuǎn)為“綠箱”政策范疇的支出。
關(guān)鍵詞農(nóng)地整理;耕地保護;耕地總量動態(tài)平衡
作者簡介龍萬歡,崇左市國土資源局人事教育與科技科科長,土地管理工程師,廣西崇左532200
中圖分類號F321.1文獻標識碼A文章編號1672—2728(2008)08—0052—03
一、農(nóng)地整理的概念及意義
農(nóng)地整理是指在一定區(qū)域內(nèi)。依據(jù)土地利用總體規(guī)劃,通過采取行政、經(jīng)濟、法律和技術(shù)手段,對田、水、路、林、村等進行綜合整治,調(diào)整土地關(guān)系,改善土地利用結(jié)構(gòu)和生產(chǎn)、生活條件。以提高耕地質(zhì)量,增加有效耕地面積,改善農(nóng)業(yè)生產(chǎn)條件和生態(tài)環(huán)境的行為。
農(nóng)地整理是社會經(jīng)濟發(fā)展的必然選擇。隨著經(jīng)濟建設(shè)的發(fā)展以及工業(yè)化、城市化進程的加快,不可避免地要占用部分耕地,而宜耕后備資源的開發(fā)又受到數(shù)量少、質(zhì)量差、開墾難度大和生態(tài)環(huán)境惡化等諸多因素的限制,潛力十分有限。因此,要解決土地利用中的突出問題,必須轉(zhuǎn)變土地利用方式,走集約利用、內(nèi)涵挖潛的道路。實踐證明,農(nóng)地開發(fā)整理是解決問題的有效途徑,它是我國社會經(jīng)濟發(fā)展過程中解決土地利用問題的必然選擇,也是實施土地利用總體規(guī)劃的重要內(nèi)容,是落實土地用途管制的重要措施與手段;它不僅能增加有效耕地面積,緩解人地矛盾,實現(xiàn)耕地總量動態(tài)平衡,而且還可以提高耕地質(zhì)量,改善生活、生產(chǎn)條件和生態(tài)環(huán)境,推進農(nóng)業(yè)和農(nóng)村現(xiàn)代化建設(shè)。對促進土地的集約利用,貫徹“十分珍惜、合理利用土地和切實保護耕地”的基本國策,保證社會經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展具有重要意義。
二、存在的問題
在目前的農(nóng)地整理中,特別是一些土地開發(fā)整理示范區(qū),如義烏市、秀山縣等根據(jù)具體情況進行土地整理取得了好的成效。一些地方開墾荒地、荒溝、荒灘、荒丘,整理“空心村”,增加了耕地面積,發(fā)展了農(nóng)業(yè)生產(chǎn),為解決當?shù)厝罕娚?,實現(xiàn)土地資源的合理配置,提高土地利用效率,發(fā)展經(jīng)濟等方面發(fā)揮了重要作用。但是有些地方?jīng)]有經(jīng)過認真調(diào)查分析,缺乏統(tǒng)一的規(guī)劃和管理,也出現(xiàn)盲目毀林開荒、圍湖造田等現(xiàn)象。這種破壞土地生態(tài),對自然資源的掠奪性開發(fā),只會加快水土流失、土壤沙化,使生態(tài)環(huán)境進一步惡化,有悖于農(nóng)地整理的初衷,其主要問題如下:
(一)投資渠道單一。資金缺乏。農(nóng)地整理觀念不強
現(xiàn)階段,我國的農(nóng)地整理多為政府部門或其下屬機構(gòu)(如土地整理中心)直接投資和經(jīng)營管理的。而農(nóng)地整理是一項公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè),資金占用量大。投資回收期長,但由于我國目前尚處在社會主義初級階段,經(jīng)濟實力不強,政府用于開展農(nóng)地整理的資金十分有限。加上有的地方不進行可行性研究?;蛘呤敲髅鞑荒苓M行開發(fā)整理。看見鄰近的縣市土地整理搞得如火如茶,于是盲目隨從,大力投資搞農(nóng)地整理,毀林開荒,結(jié)果造成水土流失,嚴重破壞了生態(tài)環(huán)境,得不償失。而有的土地整理潛力大的地方又沒有資金,一方面沒有地種,一方面土地拋荒現(xiàn)象嚴重,加上各種利益誘導以及土地管理觀念淡化,占用耕地作為宅基地。再有一些管理部門的領(lǐng)導認為土地整理投資大、見效慢、不出政績,因而對土地整理漠不關(guān)心,有的甚至認為土地整理是土地部門的事情。與自己無關(guān);一些群眾則認為土地整理政策不落實,心有余悸,怕自己辛辛苦苦整理而得到的土地難以受益。不說讓農(nóng)民自己復墾相應(yīng)質(zhì)量的耕地有難度,地方政府也缺乏整理資金,對農(nóng)地整理積極性不高,觀念淡化。
(二)缺乏統(tǒng)一的規(guī)劃與管理
農(nóng)地整理是一項系統(tǒng)工程,是土地利用總體規(guī)劃的一個重要組成部分,能否做到與本地以及更高一級的土地利用總體規(guī)劃的銜接和全面協(xié)調(diào),關(guān)系著農(nóng)地整理的成效。而目前的農(nóng)地整理大都缺乏整體性、系統(tǒng)性和全局性,沒有將農(nóng)地整理作為一項長期的系統(tǒng)工程來進行規(guī)劃與管理,只注重短期效益。
(三)重數(shù)量輕質(zhì)量,缺乏農(nóng)地整理的生態(tài)觀
我國的農(nóng)地整理整體上還處于起步階段,大多數(shù)農(nóng)地整理的目標仍然是擴大耕地數(shù)量,以補償非農(nóng)建設(shè)占用的耕地。為了達到數(shù)量上的耕地總量動態(tài)平衡,片面強調(diào)數(shù)量而忽略農(nóng)地開發(fā)質(zhì)量的短期行為現(xiàn)象嚴重,甚至將農(nóng)地整理理解為開墾荒地,偏離了農(nóng)地整理的真正內(nèi)涵。有些地方開展農(nóng)地整理時,田間的道路、溝、渠大量鋪筑水泥,追求混凝土和高品位的設(shè)計,殊不知這樣既增加了投資又影響了生態(tài)保護。據(jù)統(tǒng)計,我國的土地后備資源近10億畝,其中宜農(nóng)的土地后備資源近2億畝,而且大多數(shù)處于水土流失或沙漠化較為嚴重的生態(tài)脆弱地帶,或為特殊生態(tài)功能的土地(濕地等),這些過度的開發(fā)必然造成對生態(tài)的破壞。還有的地方進行農(nóng)地整理,為了通行的方便,將原有的溝渠截彎取直,水利與結(jié)構(gòu)的設(shè)計也都以水流的順暢和提高輸水排水功能為主要要求。這些缺乏對生態(tài)棲息環(huán)境的考慮,都是缺乏生態(tài)觀,忽視生態(tài)平衡的表現(xiàn)。
(四)重開發(fā)輕復墾
目前的農(nóng)地整理中,多數(shù)偏重于農(nóng)用地調(diào)整、地塊規(guī)整、農(nóng)用地改造方面的內(nèi)容,特別是宜農(nóng)后備資源的開發(fā),大家的積極性很高。而對于技術(shù)性要求高、難度較大的零星農(nóng)村宅基地的整理較少。由于長期以來我國農(nóng)村居民住房建設(shè)缺乏科學的規(guī)劃和有序的引導,農(nóng)村居民點分布零散,用地指標大大超過國家規(guī)定的標準。造成了土地資源的極大浪費。通過農(nóng)地整理,進行居民點的拆遷合并,既可以改善農(nóng)村居民的居住條件、促進中心村建設(shè)和小城鎮(zhèn)的發(fā)展,又可以增加農(nóng)用地的面積。有利于農(nóng)村精神文明建設(shè)與物質(zhì)文化生活的提高,有利于農(nóng)村的全面發(fā)展。
(五)整理后的用途問題
在過去的很長一段時間里,我國的耕地保護實施的是重數(shù)量輕質(zhì)量的單純的耕地保護措施。所以農(nóng)地整理過后的土地理所當然地就用于耕地,耕地面積增加了,可是土地的生產(chǎn)率卻沒有提高。農(nóng)地整理是實現(xiàn)耕地總量動態(tài)平衡的重要途徑,是保護耕地的有效措施。但是增加耕地不是農(nóng)地整理的唯一目標,農(nóng)地整理后的土地用途應(yīng)當堅持“以市場為中心,以效益為準繩”的原則,抓住農(nóng)村產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的機會,因地制宜地加以利用。嚴禁一刀切,全部作為耕地加以利用。
(六)整理后的權(quán)屬問題
由于各方面的原因,我國的農(nóng)用地地塊小、分布零散、形狀不規(guī)則。這種態(tài)勢在山區(qū)與丘陵地帶就顯得更加突出,影響了我國農(nóng)業(yè)的進一步發(fā)展。通過農(nóng)地整理,進行地塊重劃,使地塊整齊劃一。整理后的土地“田成方、路成框、渠成網(wǎng)、林成行”。這樣引起了原來的地塊和四周發(fā)生變動,怎樣進行土地權(quán)屬調(diào)整是農(nóng)地整理的新任務(wù)。
三、對策建議
(一)制定優(yōu)惠政策,引導全社會參與。實現(xiàn)籌集資金渠道的多元化
農(nóng)地整理是一項需要投入大量資金的土地利用工程,它是以實現(xiàn)公眾利益最大化和社會公平為目的的。針對我國現(xiàn)階段農(nóng)地整理資金有限的現(xiàn)實,政府可以制定優(yōu)惠政策,調(diào)動廣大群眾的積極性,鼓勵農(nóng)戶和各種經(jīng)濟實體積極開展土地開發(fā)和土地復墾。如秀山縣等縣市的農(nóng)地開發(fā)整理中,堅持以“誰開發(fā),誰受益,長期不變”的原則,給予開發(fā)商長期穩(wěn)定的土地使用權(quán),并允許轉(zhuǎn)讓與繼承,新開發(fā)耕地或園地從有收益起3—5年免交農(nóng)業(yè)稅和農(nóng)林特產(chǎn)稅,開發(fā)者的合法權(quán)益受到法律的切實保護,農(nóng)地整理的積極性得到了提高。建議各地進行農(nóng)地整理經(jīng)驗交流,從廣闊的社會各個渠道籌集資金,建立高效的、市場化的籌資新機制。積極開辟中央政府、地方政府、集體、個人以及各種經(jīng)濟實體共同投資的多元化融資渠道。采取市財政補一點、鄉(xiāng)鎮(zhèn)村出一點、群眾籌一點的辦法,增強群眾的責任心。
(二)統(tǒng)籌規(guī)劃,系統(tǒng)整理
農(nóng)地整理是一項長期的系統(tǒng)工程,進行農(nóng)地整理,應(yīng)做到以區(qū)域土地利用總體規(guī)劃為主導,結(jié)合區(qū)域整體發(fā)展規(guī)劃,特別是結(jié)合生態(tài)建設(shè)規(guī)劃。堅持改善土地利用條件,促進土地資源可持續(xù)利用,實現(xiàn)社會效益、經(jīng)濟效益和生態(tài)效益相協(xié)調(diào)的原則。即立足于人類發(fā)展這個核心基礎(chǔ)上,堅持不破壞土地生態(tài)經(jīng)濟系統(tǒng)為基本前提。在進行規(guī)劃與實施中,必須要有一個整體觀念、全局觀念和系統(tǒng)觀念,充分考慮土地系統(tǒng)的內(nèi)部和外部的各種聯(lián)系,在可行性分析的基礎(chǔ)上,進行統(tǒng)籌規(guī)劃,系統(tǒng)整理。
(三)堅持體現(xiàn)數(shù)量,質(zhì)量與生態(tài)保護相并重的原則。樹立農(nóng)地整理的生態(tài)觀
轉(zhuǎn)變單純追求外延擴大耕地面積的農(nóng)地整理觀,樹立全面提高生產(chǎn)生活質(zhì)量為目的的農(nóng)地整理觀。認真調(diào)查土地后備資源、水資源和生態(tài)環(huán)境等因素,因地制宜,不僅要有一定的數(shù)量,而且要保證農(nóng)地質(zhì)量。在具體實際工作中;要堅持高起點和高標準,但反對將農(nóng)地整理搞成“形象工程”,一味追求農(nóng)地整理后的“景觀效用”。寧肯數(shù)量少一些,也要質(zhì)量好一些,處理好農(nóng)地開發(fā)整理與經(jīng)濟發(fā)展、生態(tài)保護等方面的關(guān)系,重視生態(tài)環(huán)境的保護,創(chuàng)建農(nóng)地整理成果的生態(tài)效益評價體系。
(四)以復墾為主,控制開發(fā)的方針進行農(nóng)地整理。保障土地資源的可持續(xù)利用
針對目前農(nóng)地整理重開發(fā)、輕復墾的現(xiàn)象,要加強農(nóng)地整理項目的可行性分析,特別在我國生態(tài)環(huán)境條件比較脆弱的地區(qū),對開發(fā)項目要認真調(diào)查,仔細分析,慎之又慎,避免造成新的水土流失。在指導思想上,要堅持以整理復墾為主,嚴格控制農(nóng)地開發(fā),保障土地資源的可持續(xù)利用。
(五)拓展耕地保護理念,樹立農(nóng)地系統(tǒng)保護理念
耕地保護的重要性是不言而喻的。在我國耕地數(shù)量逐年下降,耕地質(zhì)量難以保證,生態(tài)環(huán)境不容樂觀的情況下,農(nóng)業(yè)結(jié)構(gòu)亟需調(diào)整,工業(yè)化、城市化不斷推進。耕地開發(fā)整理復墾潛力相對有限。耕地保護陷入了前所未有的困境。筆者贊成拓展耕地保護理念,耕地保護目的應(yīng)是一個由實現(xiàn)糧食安全、社會穩(wěn)定和可持續(xù)發(fā)展構(gòu)成的目標體系。其保護對象不僅是耕地,應(yīng)包括所有具備食品生產(chǎn)能力的土地以及可以轉(zhuǎn)換為這類土地的土地資源。
(六)突破常規(guī),探索新形勢下土地權(quán)屬協(xié)調(diào)的新途徑
農(nóng)地開發(fā)整理后,田塊的形狀與四至標識發(fā)生了變化,有的兩個不同集體之間的土地被合并或者同一集體的土地被拆分以后,有必要對村級土地權(quán)屬進行新的調(diào)整,以便于機械化操作,土地規(guī)?;?jīng)營。因此,可以以基本田塊為單位調(diào)整土地權(quán)屬,這將是我國新形勢下探索土地管理的新途徑。
(七)加強GIS在土地開發(fā)整理中的應(yīng)用
對于檔案安全管理,還沒有發(fā)現(xiàn)完整的定義或者描述。借助危機管理的定義,筆者認為理解檔案安全管理是企業(yè)或者企業(yè)檔案管理機構(gòu)為避免或者減輕安全威脅給企業(yè)檔案帶來損害、損壞甚至毀滅,而有計劃、有組織地學習、制定和實施一系列安全管理措施和策略。認識到企業(yè)檔案安全管理在企業(yè)檔案管理工作中的重要性是進一步開展企業(yè)檔案安全管理工作的先決條件,作為企業(yè)檔案工作者必須認識到這一點,其他管理人員對此也必須要有相當?shù)睦斫夂驼J識。
二、企業(yè)如何開展檔案安全管理工作
(一)樹立檔案安全管理意識
檔案安全意識是做好檔案安全管理、確保檔案安全的前提。不論是檔案管理人員,還是企業(yè)領(lǐng)導、員工,都必須具有檔案安全意識,才能確保檔案安全。檔案安全意識淡泊是個普遍存在的問題。為保證企業(yè)利益和企業(yè)檔案安全,企業(yè)需要樹立檔案安全管理理念和安全管理意識。當前樹立檔案管理安全意識顯得非常緊迫和重要,通過安全管理教育和培訓可以提高檔案管理工作人員和相關(guān)人員的檔案安全管理意識。企業(yè)可以充分利用企業(yè)電視、內(nèi)部報刊、門戶網(wǎng)站、企業(yè)通告通知、企業(yè)會議等多種途徑,開展檔案安全管理敦育,樹立和增強檔案安全管理意識。在開展安全管理意識教育和培訓的同時,還可以通過積極開展規(guī)范化、制度化的實戰(zhàn)演練,提高安全管理技能和安全管理效率。
(二)加強檔案安全日常管理
首先必須建立一套完整的檔案安全日常管理制度,包括檔案安全管理責任制、庫房保管制度、庫房溫濕度管理制度、檔案出入庫制度、檔案利用制度、檔案保密制度、值班制度等,并嚴格按制度執(zhí)行。其次,建立完善的檔案安全管理工作臺帳,包括保管情況檢查記錄、環(huán)境安全檢查記錄、防火安全檢查記錄、庫內(nèi)外溫濕度記錄、檔案移交登記、檔案出入庫登記、檔案借閱登記、值班記錄等原始臺帳,并對各種原始臺帳進行統(tǒng)計分析,總結(jié)規(guī)律,再用于指導檔案安全管理工作,提高檔案安全管理工作水平。第三,進行檔案安全的全過程管理,將檔案安全管理從保管環(huán)節(jié),延伸到形成、積累、收集、整理、鑒定、利用等環(huán)節(jié),將檔案安全管理落實到檔案管理工作的全過程。第四,加強檔案庫房日常管理,定時開關(guān)設(shè)備、電源、門窗,定期檢查電源線路、設(shè)備、消防器材、防蟲藥品,做好各項檢查記錄,保持庫內(nèi)外環(huán)境清潔,及時消除檔案安全隱患。
(三)建立健全安全管理制度
安全管理制度的建立和完善是企業(yè)檔案安全管理的制度保證。為保證企業(yè)檔案安全管理工作的順利進行,制定相應(yīng)的企業(yè)檔案安全管理制定非常必要。企業(yè)工作人員尤其是檔案管理工作人員應(yīng)該熟知安全管理制度,并在安全管理制度的指導下有序開展安全管理工作。
(四)建立和健全安全管理預案
建立和完善企業(yè)檔案安全管理制度后,還應(yīng)該建立企業(yè)安全管理預案。安全管理預案是安全管理制度的延伸、細化和具體化。企業(yè)檔案工作應(yīng)該根據(jù)可能出現(xiàn)的不同類型的安全威脅制訂相應(yīng)的安全管理計劃和應(yīng)對預案,從而形成檔案工作安全管理計劃和應(yīng)對預案,并和企業(yè)其他的安全管理預案共同形成企業(yè)安全管理預案。檔案安全管理預案首先應(yīng)該明確怎樣防止安全威脅爆發(fā);其次應(yīng)該明確安全威脅爆發(fā)后,如何立即做出針對性的反應(yīng)等等。在安全管理計劃和安全應(yīng)對預案中需要重點體現(xiàn)安全信息的傳播途徑并確保它正常運行,同時要重點體現(xiàn)安全的解決辦法。
我國的立功制度規(guī)定得比較簡單。雖然最高人民法院于1998年作出了《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》),解決了審判實踐中存在的一些認識分歧。然而,實踐的多樣性意味著新的問題層出不窮,需要我們經(jīng)常總結(jié)。筆者在本文擬結(jié)合審判實踐對立功的司法認定方面的若干疑難問題,從立功時間的認定,關(guān)于"協(xié)助"的理解,"重要線索"的認定,負有查禁犯罪活動的國家機關(guān)工作人員犯罪后立功的認定,幫助犯罪分子立功問題的處理,關(guān)于檢舉揭發(fā)同案犯立功的認定,犯罪單位立功的認定等方面談些粗淺的看法,以期拋磚引玉。
一、立功時間的認定
在立功的時間要件上,目前理論界和司法實務(wù)界存在分歧。
有的同志認為,立功的時間"始于犯罪預備終于刑罰執(zhí)行完畢,但作為刑罰裁量情節(jié)的立功,通常在判決或裁定之前。"有的同志提出"立功時間始于犯罪預備階段而終止于刑罰的確定階段。"也有的同志認為,立功"是犯罪分子犯罪以后實施的揭發(fā)檢舉或協(xié)助司法機關(guān)緝捕其他犯罪分子的行為。犯罪以后,不僅包括判決生效前,也包括判決生效后,既可以發(fā)生在偵查、、審判階段,也可以發(fā)生在服刑期間。"更有同志指出,"立功行為發(fā)生于刑事訴訟階段。刑事訴訟階段指偵查、、審判階段……概言之,量刑情節(jié)意義的立功必須發(fā)生于犯罪分子開始被追訴以后,判決發(fā)生法律效力之前這一階段內(nèi)。"
筆者認為,上述觀點雖然都有一定的道理,但也都存在有待商榷的問題。立功在刑法中有廣義和狹義之分。狹義的立功,是指刑法第68條的規(guī)定,而廣義的立功則除此之外還包括刑法第七十八條的立功。這是學者們在立功時間認定問題上發(fā)生分歧的重要原因之一。狹義的立功終止時間,當然應(yīng)是在判決或者裁定發(fā)生法律效力之前。在刑罰的執(zhí)行期間出現(xiàn)的立功,則屬于刑法第七十八條規(guī)定的立功情形。目前分歧較大的主要表現(xiàn)在立功的開始時間認定方面。前兩種觀點認為立功始于犯罪預備階段,無疑縮小了立功的范圍,是不正確的。犯罪預備,是故意犯罪過程中的一種犯罪形態(tài)。從而根據(jù)前兩種觀點,立功只存在于故意犯罪中。而在事實上,不僅故意犯罪可以成立立功,過失犯罪也完全可以發(fā)生立功的情況??梢?,前兩種觀點把過失犯罪中的立功遺漏了。此外,第一種關(guān)于終止時間為判決或裁定之前的看法,排斥了判決或裁定作出后生效前期間(如死刑復核)發(fā)生立功的可能性,不利于調(diào)動犯罪分子的立功積極性,也不符合立法精神。那種認為在犯罪分子犯罪以后就可以成立立功的觀點,如果付諸實踐無疑會使刑法設(shè)立的自首制度失去意義。立功和自首在從寬處罰方面基本上是相同的,懂法的犯罪分子犯罪以后完全可以基于該理由,在檢舉揭發(fā)他人的犯罪的同時繼續(xù)進行新的犯罪活動,由于具有立功表現(xiàn),所以即使不去投案自首,他也不會在將來被抓獲歸案后因此而失去依法從輕或減輕處罰的機會,從而逃避了應(yīng)受到的懲罰。第四種觀點也是不合適的。"追訴"一詞并沒有一個容易掌握的準確含義。犯罪分子被追訴,是指公安機關(guān)在案件發(fā)生后立案偵查時間,還是將犯罪分子列為犯罪嫌疑人的時間,還是開始對犯罪分子采取強制措施之時,抑或是人民檢察院提起公訴之時?實踐中缺乏可操作性,因而也不可取。
根據(jù)《解釋》的規(guī)定,筆者認為立功的開始時間應(yīng)為犯罪分子到案后。這樣認定解決了上述四種觀點中存在的理論缺陷,比較科學,而且有法律依據(jù),實踐中也便于把握和操作。但是《解釋》對何謂"到案"卻沒有明確。結(jié)合司法實際,筆者認為,"到案"包括二種情況:一是犯罪分子自動投案之時;二是犯罪分子被司法機關(guān)捕獲之時。
二、關(guān)于"協(xié)助"的理解
《解釋》規(guī)定,"犯罪分子到案后協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人的,應(yīng)當認定為有立功表現(xiàn)。"。那么,何謂"協(xié)助"?司法實踐中理解不一。相當數(shù)量的司法工作人員都采取了一種簡便易行的辦法,即凡是跟公安人員到過抓獲犯罪嫌疑人的所在地,該犯罪嫌疑人又被抓獲的,都認定有立功表現(xiàn),否則均不予認定。但也有同志提出了不同觀點,主張只要是提供了其他犯罪嫌疑人的行蹤、住址和落腳點等線索(含帶領(lǐng)公安人員前去抓捕犯罪嫌疑人和指認犯罪嫌疑人所在地情形),而公安機關(guān)又依這些線索抓獲了該犯罪嫌疑人,就應(yīng)當視為"協(xié)助",有立功表現(xiàn)。筆者贊同后一種觀點。在有些案件中,公安人員可能會在讓到案的犯罪分子提供犯罪嫌疑人藏匿信息后,讓其領(lǐng)路或帶其前去辨認、抓捕犯罪嫌疑人,但更多的時候,公安人員卻基于怕其中途逃跑或自殺自殘等原因而不會讓其一同前往抓捕,案情重大的刑事案件更是如此。而且有的犯罪分子因害怕自己或親人將來有可能遭到報復等顧慮,也不愿意出頭露面帶領(lǐng)公安人員前去抓捕。因此,不能要求犯罪分子必須帶領(lǐng)公安人員前去抓捕,才視為立功。這樣做既違反了法律規(guī)定,也不符合司法實際。筆者認為,下面幾種情況都屬協(xié)助抓獲其他犯罪嫌疑人,具有立功表現(xiàn):1、帶領(lǐng)司法人員將其他犯罪嫌疑人抓獲;2、將其他犯罪嫌疑人引誘至司法人同實際控制的地點、范圍將其抓獲;3、向司法機關(guān)提供其他犯罪嫌疑人的行動路線、活動規(guī)律、藏匿地點等;4、犯罪分子本人直接將其他犯罪嫌疑人擒獲送交司法機關(guān)(如司法機關(guān)在公共場所將其作誘餌誘捕其他犯罪嫌疑人場合)。
但是,必須注意協(xié)助抓獲其他犯罪嫌疑人,僅有協(xié)助行為是不夠的,必須有將其他犯罪嫌疑人抓捕歸案的結(jié)果,才能成立立功,否則不能予以認定。另外,該協(xié)助行為還必須與司法機關(guān)捕獲其他犯罪嫌疑人之間具有直接的因果關(guān)系方可能認定立功,如果司法機關(guān)根據(jù)犯罪分子提供的其他犯罪嫌疑人的住所地或藏匿處前去抓捕時,撲空了,司法機關(guān)在該處經(jīng)過調(diào)查詢問,又獲得其他線索,據(jù)此抓獲犯罪嫌疑人的,則不能認定該犯罪分子具有立功表現(xiàn)。
三、"重要線索"的認定
《解釋》規(guī)定,"犯罪分子到案后提供偵破其他案件的重要線索,經(jīng)查證屬實的,應(yīng)當認定為有立功表現(xiàn)。"司法實踐中,有的同志對"重要線索"的內(nèi)涵和外延、線索與證據(jù)的關(guān)系等存在模糊認識,有必要在此作一說明。所謂"重要線索",是指對偵破案件具有決定意義或者具有重要影響力的有關(guān)案件事實的情況或信息。如案件的實施者或參與者情況、案件的主要證據(jù)等。犯罪分子只有在司法機關(guān)直接根據(jù)其提供的重要線索事實上已經(jīng)偵破其他案件時,才能成立立功。提供的線索未能使司法機關(guān)偵破案件,以及偵破案件不是直接根據(jù)該線索,只是與此線索的提供有關(guān)的情形的,均不能認定為立功。
線索和證據(jù)是兩個不同的概念,在實踐中要注意對二者的區(qū)分。證據(jù)是指證明案件真實情況的一切事實。二者既有區(qū)別又有聯(lián)系。二者的區(qū)別除概念外主要表現(xiàn)在:1、是否是案件本身的真實情況。證據(jù)一般是案件本身的事實情況,與案件本身結(jié)合得非常緊密,而線索則不一定是案件本身的事實情況;2、是否對案件事實有證明作用。證據(jù)對案件具有證明作用,線索一般不具此種功能,它對案件事實來說只是一種暗示、導向作用;3、是否要求合法。證據(jù)的取得必須符合法律規(guī)定,線索的獲得則無此要求。二者都要求客觀、真實,與案件事實之間都存在一定的聯(lián)系。有時二者還相互轉(zhuǎn)化。在案件偵破以后,有時破案的重要線索在對犯罪嫌疑人進行指控和定罪量刑時會被當作證據(jù)使用,而有時據(jù)以定案的證據(jù)在某些特殊時候,也有可能會成為司法機關(guān)破獲其他案件的線索。可見,線索與證據(jù)屬于不同的范疇,不能混為一談。在司法實踐中,應(yīng)注意避免要求提供的線索必須是能夠證明某犯罪嫌疑人實施犯罪的證據(jù),才能構(gòu)成立功的錯誤。
四、負有查禁犯罪活動的國家機關(guān)工作人員犯罪后立功的認定
負有查禁犯罪活動的國家機關(guān)工作人員由于其職業(yè)的特殊性,他們知道的他人犯罪的線索一般要比別人多。因此,對這類犯罪分子的立功表現(xiàn)的認定一定要嚴格掌握。不能因為他們曾經(jīng)是負有查禁犯罪活動的國家機關(guān)工作人員,對其犯罪后檢舉揭發(fā)和提供線索等的行為一概不認定為立功,也不能單憑其到案后實施了《解釋》所列舉的立功行為,而一概認定為立功。那么,如何認定這類犯罪分子的立功呢?一種觀點認為,認定標準要看其檢舉揭發(fā)的內(nèi)容和提供的線索是否是其利用職務(wù)之便得來的,如不是就可以認定為立功,如是則不構(gòu)成立功。還有一種觀點認為,不僅要看其是否利用職務(wù)之便,還要看其是否利用了其工作之便。如果其檢舉揭發(fā)的內(nèi)容、提供的線索等不是利用職務(wù)、工作之便得來的,應(yīng)當認定為立功行為。相反,如果其檢舉揭發(fā)的內(nèi)容、提供的線索等是利用其職務(wù)之便或工作之便獲得的,則不能認定為立功。筆者同意后一種觀點。利用工作之便畢竟和利用職務(wù)之便不完全是一回事,而由于負有查禁犯罪活動的國家機關(guān)工作人員從事工作的特殊性,其利用工作之便同樣也會獲得他人違法犯罪的線索和有關(guān)證據(jù)。因此,第一種觀點失之過窄,不能采納。所謂"利用職務(wù)、工作之便",是指犯罪后的負有查禁犯罪活動的國家機關(guān)工作人員利用自己主管、參與某些案件的偵查、檢察和審判、接受他人檢舉揭發(fā)材料和提供的線索、監(jiān)管人犯和犯人等機會,了解、掌握他人的犯罪事實或者重要犯罪線索的方便條件。
五、幫助犯罪分子立功問題的處理
這種情形以前比較少見,但近年來日漸增多,呈現(xiàn)出上升趨勢,究竟應(yīng)該如何看待和處理這個問題,需要引起司法機關(guān)足夠的重視。所謂幫助犯罪分子立功,是指犯罪分子的親屬、朋友、辯護人、同號在押人犯等為犯罪分子創(chuàng)造立功的條件,以期使本來自己無法立功的犯罪分子立功,從而得到司法機關(guān)的從寬處罰的行為。所謂為犯罪分子創(chuàng)造立功的條件,大致包括兩種情形:一是上述人員將自己掌握的能夠成立立功的情況設(shè)法告知犯罪分子,由犯罪分子作為自己掌握的情況向司法機關(guān)陳述,使自己具有立功表現(xiàn);二是在犯罪分子本人并不知道的情況下,上述人員向司法機關(guān)提供能夠成立立功的具體情況,以便司法機關(guān)能夠據(jù)此認定犯罪分子具有立功表現(xiàn),從而受到從寬處罰。例如,某縣人民法院在審理被告人王某盜竊一案期間,發(fā)現(xiàn)主犯占某在逃。被告人王某的母親到法院反映占某的躲藏地點,并主動在占某躲藏地點附近蹲守。當占某回到該地點時,其及時到公安機關(guān)報告,公安機關(guān)遂將占某抓獲歸案。為犯罪分子創(chuàng)造立功條件的內(nèi)容,主要包括:檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為,包括共同犯罪案件中的揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪;提供偵破其他案件的重要線索;阻止他人犯罪活動;協(xié)助司法機關(guān)抓獲其他犯罪嫌疑人(包括同案犯);其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)行為等。
犯罪分子的親友幫助立功的,是否應(yīng)當認定為犯罪分子的立功?對此實踐中存在四種觀點:第一種觀點認為,犯罪分子的親友把自己所知悉的他人罪行直接或間接地告訴犯罪分子,犯罪分子向司法機關(guān)作了揭發(fā),視為有立功表現(xiàn);第二種觀點認為,犯罪分子親屬協(xié)助司法機關(guān)抓獲在逃的犯罪嫌疑人,不屬于已到案的犯罪分子的立功表現(xiàn);第三種觀點認為,這些線索不是犯罪嫌疑人的所見所聞,而是經(jīng)過了幾個環(huán)節(jié),如按立功處理會使犯罪分子鉆空子,得便宜。故不能認定犯罪分子立功;第四種觀點認為,犯罪分子的親屬幫助其立功的情況,只要排除司法工作人員的行為,都應(yīng)當認定為犯罪分子的立功表現(xiàn)。筆者認為上述幾種觀點都不可取。一般來說,犯罪分子的親友幫助犯罪分子立功的可以認定為犯罪分子的立功。因為,將這種情形認定為犯罪分子立功,首先在一定程度上會有利于犯罪分子自身的改造,減少和預防犯罪的發(fā)生,幫助實現(xiàn)刑罰的目的。其次,從功利角度來講,并非只對犯罪分子有利,它對于司法機關(guān)破獲重大案件,抓獲重大嫌疑人,減少社會不安定因素具有重大的意義,于國家,于社會也都是有百利而無一害。第三,親友送子歸案尚且認定犯罪分子自首,從輕處罰,如幫助犯罪分子立功的情形不認定犯罪分子立功的話,顯然有失公正。
但是,筆者在司法實踐中發(fā)現(xiàn),幫助犯罪分子立功的親友當中,并不僅限于一般身份的人,還包括司法工作人員以及其他負有查禁犯罪活動職責的其他國家機關(guān)工作人員。因此,犯罪分子的親友幫助立功,從而使犯罪分子得以立功的情況,應(yīng)排除負有查禁犯罪活動職責的國家機關(guān)工作人員的親友將自己利用職務(wù)、工作之便獲得的立功信息告知犯罪分子的情形。有種觀點認為,只要是這類人幫助犯罪分子立功的,一概不能認定犯罪分子立功。筆者認為也不能一概否認,應(yīng)分不同情況區(qū)別對待:如果該國家機關(guān)工作人員幫助犯罪分子立功所提供的信息是其平時利用職務(wù)、工作之便獲得的,自不能認定犯罪分子有立功;但如果其提供的信息不是利用職務(wù)、工作之便獲得的,則應(yīng)當認定犯罪分子立功。只有這樣才能最大限度地發(fā)揮立功制度的作用。當然,對于那種是犯罪分子本人并不知道,親友實施構(gòu)成立功的行為,因而認定犯罪分子立功的,在處罰時,一定要充分考慮犯罪分子犯罪的性質(zhì)、手段、后果和犯罪后態(tài)度等因素。如果犯罪分子犯罪的性質(zhì)不甚惡劣,手段不是十分殘忍,后果也不是特別嚴重,加之犯罪后悔罪,對之就可以依法從輕處罰;如果相反,則雖然認定具有立功表現(xiàn),但依法不予從輕處罰。這樣處理,就避免了個別同志所擔心的犯罪分子鉆法律空子,逃避懲罰之類的事情發(fā)生。
在押犯出于哥們義氣等原因,將自己知道的有可能被認定為立功的信息有意無意地提供給其他同號人犯的,不論誰先告發(fā),第一位告發(fā)者構(gòu)成立功,但僅提供信息而沒有告發(fā)的在押犯,和后來告發(fā)的在押犯卻不能認定立功。即首告者立功,不告或后告者不立功。在適用制度時,關(guān)鍵是看誰告發(fā)的,而不是看誰最早知道和掌握的。
此外,犯罪分子的辯護人在會見或者與其通信時,有意將他人的犯罪信息告訴犯罪分子,犯罪分子據(jù)此告發(fā),經(jīng)查屬實的,也應(yīng)構(gòu)成立功。
那么,如何看待和處理這些幫助犯罪分子立功者呢?筆者認為,犯罪分子的親友幫助犯罪分子立功的,法無明文規(guī)定不為罪,況且,犯罪分子的親友基于和犯罪分子的特殊關(guān)系,幫助犯罪分子立功,以期犯罪分子因此受到較輕的處罰,在道義上無可厚非,情理上有情可原。因此,對幫助犯罪分子立功的親友不應(yīng)加以處罰。對幫助立功的在押犯不處罰,在實踐中也早已形成共識。理由不再贅述。而負有查禁犯罪活動職責的國家機關(guān)工作人員如將自己利用職務(wù)、工作之便獲得的立功信息告知犯罪分子的,由于其行為已觸犯了刑法第四百一十七條的規(guī)定,應(yīng)以幫助犯罪分子逃避處罰罪追究刑事責任。對于辯護律師是否因此負有法律責任的問題,一種意見認為律師的行為構(gòu)成包庇罪,另一種意見則認為不構(gòu)成犯罪。筆者認為,律師的行為顯然不符合包庇罪的特征,不構(gòu)成包庇罪。違反律師會見罪犯規(guī)定的,可按照有關(guān)規(guī)定給予行政或紀律處分。當然,如果律師以此為條件實施違法亂紀或犯罪行為的,可以根據(jù)規(guī)定視不同情況分別給予其紀律處分、治安處罰或追究刑事責任。
六、關(guān)于檢舉揭發(fā)同案犯立功的認定
同案犯是指共同參與同一犯罪案件的犯罪分子。一般來說,在司法實踐中要注意下列幾種情形:1、犯罪分子在供述自己及同案犯的罪行后,又提供了同案犯的活動地點、活動規(guī)律、家庭住址等,根據(jù)其提供的信息,公安人員前去抓獲了該同案犯的情形應(yīng)該認定為立功。因為交待自己的罪行和同案犯與自己有關(guān)的罪行,并不包括必須交待同案犯的住所、活動規(guī)律、活動地點等,如果交待了,且據(jù)此抓獲了其他犯罪分子,應(yīng)認定為立功。2、犯罪分子在坦白交待自己的罪行時,交待了"共犯",并協(xié)助司法機關(guān)抓獲了這一"共犯",但經(jīng)查,認定其協(xié)助抓獲的人是共犯的證據(jù)不足,但卻有證據(jù)證明,被抓獲的人是公安機關(guān)通緝的重大犯罪分子。對于這種情形能否認定為立功,有不同意見。筆者認為應(yīng)該認定為立功,因為這屬于協(xié)助司法機關(guān)抓了其他犯罪分子,不論這一犯罪分子是共犯,還是與自己無關(guān)的罪犯,均應(yīng)認定為立功。3、犯罪分子為泄私憤向公安機關(guān)舉報同案犯,并如實交待自己參與共同犯罪的事實,認定自首還是立功?犯罪分子為泄私憤向公安機關(guān)舉報同案犯的共同犯罪事實,不屬于有立功表現(xiàn),但該犯罪分子在舉報同案犯時如實供述自己參與共同犯罪事實的情形,應(yīng)當認定有自首情節(jié)并可依法從輕處罰。理由是:犯罪分子在舉報同案犯時,只要如實供述自己參與共同犯罪的事實,就應(yīng)當認定為自首。自動投案的動機,并不影響自首的成立。這里要注意交待同案犯與揭發(fā)同案犯的關(guān)系。只有揭發(fā)同案犯除共同實施的犯罪以外單獨實施的犯罪行為,才構(gòu)成立功。否則,只能算是如實供述罪行,認定為自首?!督忉尅访鞔_規(guī)定:共同犯罪案件中的犯罪分子揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪,經(jīng)查證屬實的是立功。由此可見,如果揭發(fā)的不是共同犯罪以外的其他罪行,不是立功,應(yīng)屬于自首的必要條件。
七、犯罪單位立功的認定
筆者認為,立功,作為刑法總則規(guī)定的一種具有普遍意義的量刑制度,它適用于一切犯罪主體。既然單位能夠成為犯罪的主體,當然也能成為立功的主體。
單位犯罪的立功比較復雜,包括犯罪單位的立功及其犯罪成員的立功兩種情形。實踐中犯罪單位立功的情形較為少見。由于犯罪單位立功必須是體現(xiàn)單位意志,以單位名義作出,它與一般意義上的自然人犯罪的立功大不相同。根據(jù)《解釋》第五條的規(guī)定,立功有五種情況,這五種情況單位犯罪中的犯罪成員因為是自然人,都有可能做到,但作為犯罪單位來說,前四種立功情況很難發(fā)生,而第五種情形即具有其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)的立功,則完全可以做到。例如,單位犯罪后為了立功,以減少將來法院判處的罰金數(shù)額,單位所有成員齊心協(xié)力創(chuàng)造了對國家和社會有突出貢獻的重大發(fā)明或重大技術(shù)革新等。
針對單位犯罪的立功,有二個問題需要予以正確把握:第一,犯罪的單位內(nèi)部成員揭發(fā)本單位犯罪或犯罪單位揭發(fā)本單位內(nèi)部成員參與實施本單位犯罪事實的,該單位犯罪成員或犯罪單位能否構(gòu)成立功?筆者認為答案是否定的。在單位犯罪時,單位與其內(nèi)部成員的關(guān)系是整體與局部、系統(tǒng)與要素的關(guān)系,犯罪單位的內(nèi)部成員如果是因為其他罪到案后,主動揭發(fā)自己參與實施的單位犯罪事實的,應(yīng)視為主動交待余罪,如符合自首條件的,可以認定具有自首情節(jié),但是不能視為有立功表現(xiàn)。法律規(guī)定,犯罪分子檢舉揭發(fā)他人的犯罪的才成立立功,而他交待的卻是自己參與實施的犯罪,當然不能認定為立功。反過來也是一樣,犯罪單位因其他罪到案后,主動供述本單位內(nèi)部成員參與實施本單位犯罪事實的,也只能認定該單位為自首,不屬立功。第二,單位犯罪的直接負責的主管人員或者其他直接責任人員立功的,能否認定該犯罪單位也具有立功表現(xiàn)?筆者認為,如果這些人,尤其是法定代表人在實施立功行為時,靠的是在犯罪單位工作時的職務(wù)之便和工作之便獲得的信息,則應(yīng)當認定犯罪單位具有立功表現(xiàn)。如果他檢舉揭發(fā)的信息不是在其所在單位正在犯罪時利用職務(wù)或工作之便獲得的,那么,只能認定他個人構(gòu)成立功,單位不能構(gòu)成。當然,后一種情形還要把負有查禁犯罪活動職責的國家機關(guān)工作人員排除在外。
參考資料:
1、馬克昌主編:《刑罰通論》,武漢大學出版社,1999年版
2、林亞剛、王彥:《立功制度的價值評判與規(guī)范分析》,《刑法論叢》(第3卷),法律出版社1999年版
3、薛淑蘭:《論刑法中的立功》,《刑法新探索》,群眾出版社1993年版
一、金融工程的含義及其基本組成
金融工程(FinacialEngineering)現(xiàn)在有關(guān)文獻中,但直到80年代后幾年,動態(tài)套期保值策略——組合保險的創(chuàng)始人李蘭德和魯賓斯但才開始討論?!鹑诠こ绦驴茖W”。1988年,美國金融學教授費納蒂(Finnerty)的背景下首次給出了金融工程的正式定義,即“金融工程包括新型金融工具與方法的設(shè)計、開發(fā)與實施以及為金融問題提供創(chuàng)造性的解決辦法.
一般說來,金融工程的概念有狹義和廣義兩種。狹義的金融工程主要是指利用先進的數(shù)學及通訊工具,在各種現(xiàn)有基本金融產(chǎn)品的基礎(chǔ)上,進行不同形式的組合分解,以設(shè)計出符合客戶需要并具有特定P/L性的新的金融產(chǎn)品。而廣義的金融工程則是指一切利用工程化手段來解決金融問題的技術(shù)開發(fā),它不僅包括金融產(chǎn)品設(shè)計,還包括金融產(chǎn)品定價、交易策略設(shè)計、金融風險管理等各個方面。本文采用的是廣義的金融工程概念。
金融工程是金融業(yè)不斷進行金融創(chuàng)新,提高自身效率的自然結(jié)果,其原因在于金融工程的應(yīng)用范圍來自于金融實踐且全部應(yīng)用于金融實踐。概括他說,金融工程應(yīng)用于三大領(lǐng)域:一是新型金融工具的設(shè)計與開發(fā),二是新型金融手段和設(shè)施的開發(fā),其目的是為了降低交易成本,提高運作效率,挖掘盈利潛力和規(guī)避金融管制,三是為了解決某些金融問題,或?qū)崿F(xiàn)特定的財務(wù)繹營目標制定出創(chuàng)造性的解決方案。金融工程的組件是各種現(xiàn)有的金融工具和金融手段。再復雜的金融產(chǎn)品和工具,都可以分解成各種基本的金融工具。如果把傳統(tǒng)的金融產(chǎn)品(如股票、債券)及其衍生金融工具(如遠期、期貨、調(diào)期、期權(quán)等)比作建筑房屋用的基礎(chǔ)材料的活,那么各種新型金融產(chǎn)品就是這些簡單基礎(chǔ)材料組建的樓房和大廈。不同的結(jié)構(gòu)組合就會形成結(jié)構(gòu)造型卞同的高樓大廈。目前金融創(chuàng)新產(chǎn)品已達3200多種,名義價值達18萬億美元。目前已成熟的金融產(chǎn)品大體可分為股權(quán)類、債務(wù)類、衍生類和合成類四種,其中最主要的是目前大量涌現(xiàn)的衍生證券工具。合成類金融產(chǎn)品是一種跨越了利率市場、外匯市場、股票市場和商品市場中兩個以上市場的產(chǎn)品。證券存托憑證(DR)、股指期貨等均屬此類。基本的金融手段則包括:電子化證券交易、證券的私募與公開上市、存架登記、電子資金劃撥等,這些都與現(xiàn)代科學技術(shù),尤其是計算機和通訊技術(shù)的發(fā)展有密切關(guān)系。
金融工程的運作具有規(guī)范化的程序:診斷——分析——開發(fā)——定價——交付使用,基本過程程序化。其中從項目的可行性分析,產(chǎn)品的性能目標確定,方案的優(yōu)化設(shè)計,產(chǎn)品的開發(fā),定價模型的確定,仿真的模擬試驗,小批量的應(yīng)用和反饋修正,直到大批量的銷售、推廣應(yīng)用,各個環(huán)節(jié)緊密有序。大部分的被創(chuàng)新的新金融產(chǎn)品,成為運用金融工程創(chuàng)造性解決其他相關(guān)金融財務(wù)問題的工具,即組合性產(chǎn)品中的基本單元。
金融工程中,其核心在于對新型金融產(chǎn)品或業(yè)務(wù)的開發(fā)設(shè)計,其實質(zhì)在于提高企業(yè)效率,它包括:(1)新型金融工具的創(chuàng)造,如創(chuàng)造第一個零息債券,第一個互換合約等;(2)已有工具的發(fā)展應(yīng)用,如把期貨交易應(yīng)用于新的領(lǐng)域,發(fā)展出眾多的期權(quán)及互換的品種等;(3)把已有的金融工具和手段運用組合分解技術(shù),復合出新的金融產(chǎn)品,如遠期互換,期貨期權(quán),新的財務(wù)結(jié)構(gòu)的構(gòu)造等,其一切設(shè)計原則常呈現(xiàn)出如下的特點:(1)剝離與雜交。即運用尖端技術(shù)對風險和收益進行剝離、分解或雜交而創(chuàng)造出新的風險與收益關(guān)系。如將附在國債券上的息票從本金上剝離下來單獨出售,創(chuàng)造出SRTIPS之后又將其同掉期結(jié)合產(chǎn)生了SRTIPSWAP產(chǎn)品;(2)指數(shù)化與證券化。指數(shù)化是將一些基本的金融工具的價值同某些市場指標,如股票指數(shù)、LIBOR等掛鈞,為避免市場反向變動的損失,常將其設(shè)計成期權(quán)的形式。證券化以原來缺乏流動性的資產(chǎn),如不動產(chǎn)、不良債權(quán)、垃圾債券等為基礎(chǔ)發(fā)行新的證券,如資產(chǎn)后備債券(AssetbackedBond)或資產(chǎn)掉期證券;(3)保證金機制。使交易雙方違約風險下降,確保交易公平,同時使金融機構(gòu)資金占用大大降低;(4)業(yè)務(wù)表外化。監(jiān)管機關(guān)對商?狄兇時境渥懵實囊笫菇鶉詮こ炭⒊鮒詼嗖輝謐什赫砩戲從車囊滴褚員Vび納譜什赫峁梗岣咝省?BR>二、金融工程與金融效享的互動機制及金融工程對金融效率的推動金融工程是在市場經(jīng)濟條件下,市場不斷追求更高的金融效率的產(chǎn)物。與此同時,金融工程又直接促進了金融效率的全面提高。金融工程的產(chǎn)生與發(fā)展受到多種因素的推動,主要是經(jīng)濟、金融環(huán)境的轉(zhuǎn)變,經(jīng)濟主體內(nèi)在需求的變化,金融理論的發(fā)展,技術(shù)的進步及向金融領(lǐng)域的滲透四方面共同作用的結(jié)果。而從深層次上看,這四方面都從本質(zhì)上反映了市場追求高效率的內(nèi)在要求。
1.70年代以來國際經(jīng)濟和金融形勢的巨大變化為金融工程提供了萌發(fā)的土壤。首先,70年代初,以固定匯率為主要內(nèi)容的布雷頓森林體系崩潰,浮動匯率制取而代之,再加上中東石油危機等原因,匯率、利率、股息率等一系列相關(guān)的變量處于極不穩(wěn)定、難以預料的波動之中;其次,隨著生產(chǎn)的國際化和資本流動的國際化趨勢日益加強,價格的易變性由一國擴展到全球,世界金融市場風險大大增加,傳統(tǒng)的金融商品如股票、債券、外匯等已不能有效地對付日益擴大的風險,以“避險”為目的的金融創(chuàng)新大量涌現(xiàn),金融工程也應(yīng)運而生;再次,西方發(fā)達國家80年代以來實行的“放松管制”以及金融業(yè)務(wù)全球化又給金融工程的快速發(fā)展提供了廣闊的制度空間。金融全球化作為世界經(jīng)濟和金融發(fā)展的必然趨勢,同時又是相對并在很大程度上背離實質(zhì)經(jīng)濟的全球運動,據(jù)估計,目前全世界的金融交易量大約是商品(服務(wù))交易量的25倍。顯然資本流動、貨幣體系、金融市場和金融機構(gòu)的全球化必然要求有相應(yīng)高效的金融運作效
率,這就成為金融工程產(chǎn)生的原始推動力。
2。經(jīng)濟主體在激烈競爭中對金融資產(chǎn)流動性和盈利性需求的加大,是金融工程產(chǎn)生與發(fā)展的內(nèi)在動因。傳統(tǒng)金融工具和方法在收益性、流動性上存在矛盾,但現(xiàn)實的金融企業(yè)和非金
融企業(yè)卻有著以最小的成本(包括風險成本、流動性成本)換取最大收益的本能要求,因而對低成本、多樣化融資方式需求增加。金融工程順應(yīng)這種需求創(chuàng)新出了一系列金融產(chǎn)品,或增加流
動性、或風險管理、或增加收益性、或降低企業(yè)所有者將資產(chǎn)委托給經(jīng)營者的成本(AgencyCost)。其中風險管理要求,即通過降低交易成本增強多樣性從而提高金融市場的運作效率,是金融工程發(fā)展的本質(zhì)動因。
3·金融理論的發(fā)展是金融工程發(fā)展的理論基礎(chǔ)。近20年來華爾街的兩次革命實現(xiàn)了金融理論的突破。1972年12月米爾頓·弗里德曼的題為《貨幣需要期貨市場》的論文,為貨幣期貨的產(chǎn)生奠定了理論基礎(chǔ)。費金·布萊克和馬龍·肖在1973年提出的期權(quán)走價模型,使當年的期權(quán)交易所得以成立。80年代達萊爾·達菲等人在不完全資產(chǎn)市場一般均衡理論方面的經(jīng)濟學研究從理論上論證了金融工程對社會資源配置效率提高的重大意義。90年代的各種金融工程理論,如資產(chǎn)定價模型、風險模型更是得到空前發(fā)展,客觀適用性和精確性也大大提高。金融工程得以迅速發(fā)展。
4·技術(shù)進步及其向金融領(lǐng)域的滲透,給金融工程的發(fā)展提供了巨大的技術(shù)支持。計算機與通訊技術(shù)的飛速發(fā)展使金融變量變動加快、風險增加,對金融工程的需求也隨之增加,而且加上以人工智能力代表的復雜計算能力的增強,使許多需要高精技術(shù)的金融創(chuàng)新成為運用的可能,許多理論模型獲得了得以實際運用的條件,并能夠模擬檢驗,從供給方面給予金融工程發(fā)展的技術(shù)支持。
總之,提高金融效率是金融工程產(chǎn)生和發(fā)展的最根本推動力。金融工程是金融業(yè)追求利潤最大化、不斷提高自身效率的結(jié)果。但金融工程在飛速發(fā)展的同時也對全球金融體系產(chǎn)生了深遠的影響,在相當大的程度上推動了金融效率的提高。
1)金融工程提高了金融機構(gòu)的經(jīng)營效率與功能實現(xiàn)。首先,金融工程開發(fā)設(shè)計出的新型金融工具相互之間在特性上混雜、交叉,打破了銀行制度的專業(yè)化分工,使金融機構(gòu)業(yè)務(wù)種類、經(jīng)營范圍擴大,獲取的收益大幅度提高。如可轉(zhuǎn)換證券融合了債券與股票的特點,銀行貸款也可具有證券的特性。金融機構(gòu)業(yè)務(wù)進一步交叉,縮小了傳統(tǒng)的金融專業(yè)分工界限。如美國、英國、德國等發(fā)達國家的一些商業(yè)銀行,其業(yè)務(wù)范圍基本上包括了所有的金融業(yè)務(wù),使銀行的組織體系發(fā)生著重大變化,推動著整個金融業(yè)向縱深方向發(fā)展壯大。其次,從需求的角度看,金融工程有助于提高金融機構(gòu)的服務(wù)質(zhì)量。金融創(chuàng)新開發(fā)出的種類繁多的新型金融工具,為人們的投資提供了多種選擇,滿足了客戶對金融資產(chǎn)的多種需求,激發(fā)了金融機構(gòu)創(chuàng)新金融工具的內(nèi)在沖動,隨著金融工程的深化,金融機構(gòu)服務(wù)內(nèi)涵的擴大對其經(jīng)營能力提出了更高的要求。金融機構(gòu)可以運用金融工程,為客戶提供新的金融產(chǎn)品和服務(wù)手段,提高服務(wù)的深度和廣度。再次,金融工程使金融機構(gòu)組織結(jié)構(gòu)和管理素質(zhì)發(fā)生變革。金融工程推動金融機構(gòu)形成合乎現(xiàn)代市場經(jīng)濟體制要求的金融組織模式和治理結(jié)構(gòu)。90年代金融機構(gòu)兼并之風使其結(jié)構(gòu)調(diào)整步伐加快,在完成組織機構(gòu)變革之后,其功能和業(yè)務(wù)都有所增強。管理方面,金融機構(gòu)注重根據(jù)自己的需要進行資產(chǎn)負債管理和風險管理,決策機構(gòu)和執(zhí)行機構(gòu)日趨融合,決策效益加強。最后,金融工程鼓勵了競爭,促進了金融機構(gòu)提高競爭力。金融工程的核心要素,如對金融的創(chuàng)新程度、技術(shù)含量的高低、信息技術(shù)的優(yōu)劣以及收益/風險的配套,已成為金融機構(gòu)體現(xiàn)其經(jīng)營實力與地位的競爭熱點。這種競爭性具有充分的相互替代作用。一方面促進構(gòu)在資產(chǎn)收益性、流動性、風險性基礎(chǔ)上不斷創(chuàng)新金融工具,以增強自身競爭能力;另一方面也促使金融機構(gòu)不斷運用現(xiàn)代技術(shù)和先進通訊技術(shù),建立高效的運行機制,提高金融信息管理系統(tǒng)的技術(shù)水平。一般而言,在既定的技術(shù)條件下,產(chǎn)品總是受至“投入的制約,金融機構(gòu)單純地增力。資本或單純增力”人員都將面臨收益遞減規(guī)律的影響。,口果沒有技術(shù)進步的支持,要實現(xiàn)持續(xù)增長是十分困難的。而金融工程通過開發(fā)新的金融產(chǎn)品,獲取新的收益來源,使得金融機構(gòu)的持續(xù)增長、持續(xù)發(fā)展成為可能。如,西方商業(yè)銀行的表夕)業(yè)務(wù)收入已占收入的40%~60%,可見金融工程對金融機構(gòu)收益增長的明顯作用。
2)金融工程提高了金融市場的效率。首先,金融產(chǎn)品、業(yè)務(wù)創(chuàng)新極大豐富了金融市場交易,壯大了市場規(guī)模。自60年代美國花旗銀行推出第一張大額可轉(zhuǎn)讓定期存單至今,各種系歹!化、復合化的金融工具,如NOw。帳戶、貨幣市場共同基金、自動轉(zhuǎn)帳帳戶、股票指數(shù)等層出不窮。這些金融工具以高度流動性為基本特征,在合同性質(zhì)、期限、支付要求、市場化能力、收益、規(guī)避風險等方面各具特點,力??炝藝H金融市場的一體化進程,壯大了金融市場規(guī)模,促進了金融市場的活躍與發(fā)展,高效率的金融市場應(yīng)該為絕大多數(shù)理性投資者提供能夠方便構(gòu)建被他們自認為有效投資組合的機會)金融工程正是豐富了投資者的選擇,提高了金融市場的效率。其次,金融工程有助于金融商品的價格發(fā)現(xiàn),實現(xiàn)金融市場均衡。根據(jù)金融工程的運作機制,如果現(xiàn)存金融商品的價格沒有處在均衡位置,就存在著“套利機會,就必然可以通過利用基本金融工具和衍生金融工具組合出新型金融工具獲得無風險利潤。金融工程使金融市場上出現(xiàn)的任何微小的套利機會都會被利用。因此,不論是信息因素使金融商品價格的短期失衡,還是市場條件的根本變化導致的均衡價格移位,者。能因為金融工程師的行為促使其迅速恢復至均衡狀態(tài)。再次,金融工程提高了投?謐時憷潭?。利用靳囋彜程设计开发除_慕鶉謔諧∽櫓問?、资靳O魍ㄍ綰橢Ц肚逅閬低車齲芄淮蛹際跎蝦臀鎦侍跫下閌諧∫螅乇鶚墻昀次拗交灰子朐凍討斬肆灰追絞郊涌熗俗式鵒魍ㄋ俁齲劑私灰資奔浜頭延?,使投戎k駛疃臃獎憧旖藎鶉謔諧⌒蝕蠓忍岣摺?nbsp;
3)金融工程提高了金融宏觀調(diào)控的效率。金融工程綜合運用多種金融工具和金融手段創(chuàng)造性地解決央行宏觀調(diào)控問題,實現(xiàn)風險管理。央行可利用金融工程創(chuàng)造新型的監(jiān)管調(diào)控工具。如1990年春、秋季,德國政府通過非公開銷售方式發(fā)行了一種特殊的十年期債券,它實際上是標準的十年期政府債券與以其為標準的看跌期權(quán)的綜合,這種特殊產(chǎn)品非常出色地自動實現(xiàn)了央行的公開市場操作功能,從而大大削減了傳統(tǒng)公開市場操作人為判斷入市時機所帶來的誤差和交易成本??梢娊鹑诠こ虨樾滦徒鹑诒O(jiān)管體系、調(diào)控機制的構(gòu)建提供了有力支持+當然,我們也要看到,由于金融工程的高度專業(yè)化和復雜化及其產(chǎn)品的高杠桿性和虛擬性,給金融業(yè)的監(jiān)管和金融體系的穩(wěn)定帶來了新的問題。但這些問題的解決仍有賴于金融工程的進一步發(fā)展和有效利用。
三、發(fā)展我國的金融工程、提高金融效率的思路
目前,我國金融業(yè)正經(jīng)歷著從封閉的財政型銀行體系向開放的現(xiàn)代化金融體系轉(zhuǎn)變的過
程。由于長期的金融壓制,使得國內(nèi)金融體系運行效率低下,面對貨幣市場基礎(chǔ)薄弱,資本市場極不完善,且國際國內(nèi)金融風險增加、金融監(jiān)管難度加大等不利因素,金融體制改革的每個環(huán)節(jié)都存在風險。為此,建立和發(fā)展我國的金融工程,積極有效地借鑒各種風險管理技術(shù),無論從宏觀角度還是微觀角度來看,都具有提高金融效率的重要作用。金融工程在我國已具雛形。金融衍生工具市場有了初步發(fā)育,外匯期貨、股票指數(shù)期貨、認股憑證、可轉(zhuǎn)換債券和國債期貨曾小有規(guī)模,外匯遠期和貨幣互換也曾小范圍存在過。雖然大多數(shù)衍生品市場由于各方面的因素先后關(guān)閉,但反映出我國對金融工程一定程度的現(xiàn)實需要。資本市場,尤其是證券一級、二級市場發(fā)展迅速,公司股票包裝上市、買殼注資、企業(yè)兼并重組等活動中,系統(tǒng)化、工程化的策略手段己偶有使用,為大企業(yè)集團理財?shù)呢攧?wù)公司也逐步成立,
應(yīng)用各種金融手段提高企業(yè)的資產(chǎn)負債管理水平,對外融資活動規(guī)模不斷壯大,銀團貸款,項目融資,在國外發(fā)行債券、股票等雖大多由外國著名投資銀行機構(gòu)運用金融工程進行策劃,實際上也意味著金融工程對我國的滲透。
目前,金融工程在我國的發(fā)展主要面臨以下制約因素:
1·體制約束。金融工程的發(fā)展必須有相應(yīng)的市場需求主體作支持,但由于我國的企業(yè)改革特別是國企改革滯后,企業(yè)的經(jīng)營管理尚不健全企業(yè)的風險管理意識薄弱,內(nèi)在利益沖動有余而責任約束不足,缺乏內(nèi)在的風險防范需求;金融改革還未有實質(zhì)性進展,多數(shù)的金融機構(gòu)經(jīng)營管理體制沒有改變,缺少壓力和創(chuàng)新的動力;此外,投資者整體素質(zhì)較低。因此,風險管理市場需求主體尚未真正到位,這無疑將對我國金融工程的發(fā)展產(chǎn)生不利的影響。
2·市場基礎(chǔ)約束。金融工程的發(fā)展和運用,尤其是衍生工具的創(chuàng)新要求發(fā)達、高效的金融市場和豐富的現(xiàn)貨基礎(chǔ)。我國金融市場分割、狹小,信息成本高,股票、債券等基本金融工具規(guī)模小且不夠規(guī)范,更為主要的是金融價格市場化進程太慢。目前形成我國金融資產(chǎn)價格的市場機制很不健全,市場化程度較低,主要表現(xiàn)為人民幣匯率形成機制的行政色彩濃厚,雖然匯率已經(jīng)并軌,但目前的匯率水平并不能真實反映外匯市場的資金供求狀況。此外,利率市場化進程舉步艱難。銀行存貸款利率、國債發(fā)行利率仍然由國家控制,銀行同業(yè)拆借市場利率因參與對象少、交易量不大基本上體現(xiàn)不出資金市場的供求情況,更無法成為資金市場的基準利率。
3·技術(shù)約束。盡管我國證券市場電子化程度較高,銀行業(yè)務(wù)處理也普遍推行電腦化,通訊設(shè)施及技術(shù)水平部有了一定的基礎(chǔ),但我國國民經(jīng)濟的信息基礎(chǔ)設(shè)施還遠未建成和睦全,快捷、高效的信息傳輸網(wǎng)絡(luò)建設(shè)進展緩慢,清算交易系統(tǒng)離高效、快速、準確要求甚遠,現(xiàn)代科學技術(shù),尤其是計算機技術(shù)和遠程通訊技術(shù)未能在金融領(lǐng)域發(fā)揮其應(yīng)有的作用,金融工程運用所要求的技術(shù)條件不能滿足。
4·理論制約。我國金融理論還停留在理論描述、定性分析及經(jīng)驗判斷的階段,統(tǒng)計、數(shù)理分析及其它尖端前沿科學的成就尚未用于金融理論的研究,金融工程尚未得到應(yīng)有的先進理論支持。另外,中央銀行的監(jiān)管能力與調(diào)控方式亟待進一步提高,金融工程所需的復合型高級人才的缺乏以及金融體系對外的長期封閉等因素也制約了金融工程在我國的發(fā)展。
推動金融工程在我國的發(fā)展從而提高整個金融領(lǐng)域的效率是一項復雜的系統(tǒng)工程,結(jié)合
當前的經(jīng)濟金融環(huán)境,發(fā)展具有我國特色的金融工程,具體可從以下幾個環(huán)節(jié)著手:
1·努力加快金融體制改革,穩(wěn)步推進商業(yè)銀行體系改革步伐,中國正值經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)軌時期,國有商業(yè)銀行在產(chǎn)權(quán)安排、組織結(jié)構(gòu)、經(jīng)營機制和行為特征上是壟斷化、計劃化與競爭化、市場化并存,在金融體制改革的過程同時進行金融工程建設(shè),可以實現(xiàn)中國金融業(yè)效率的高速增長。為此,一要進一步加快國有銀行的商業(yè)化改革步伐,加快外資金融機構(gòu)的引進,促進金融同業(yè)競爭,改善金融服務(wù)水平;二是加速建立、健全金融宏觀調(diào)控體系,完善金融調(diào)控和調(diào)控政策工具,改進政策傳導機制,提高政策執(zhí)行效率;三是進一步加強金融法制建設(shè),完善金融監(jiān)管制度。通過對發(fā)達國家金融創(chuàng)新和衍生工具發(fā)展的經(jīng)驗和教訓的借鑒,研究有效的針對金融工程運用及其產(chǎn)品的監(jiān)管手段和制定相關(guān)的法律法規(guī);四是抓住政府機構(gòu)改革的有利時機,加速政府職能轉(zhuǎn)變,逐步淡化行政干預金融市場的力量;五要加速推進企業(yè)改革尤其是國企改革步伐,積極培育風險管理的市場需求主體。
2.大力發(fā)展現(xiàn)貨市場的同時適當介入衍生金融市場。穩(wěn)步推進利率的市場化改革進程和人民幣的自由兌換進程,大力發(fā)展現(xiàn)貨市場,再根據(jù)現(xiàn)貨基礎(chǔ)的厚實程度和現(xiàn)實風險管理的需要發(fā)展相應(yīng)的衍生市場,充實金融工程技術(shù)發(fā)揮的工具基礎(chǔ)??煽紤]首先重點發(fā)展外匯、股票指數(shù)、國債的遠期與期貨市場以及可轉(zhuǎn)換債券市場,然后在利率市場化的條件下,使債券利率、優(yōu)先股紅利浮動化,最后試點并逐步推廣期權(quán)與互換交易。在推廣初期,應(yīng)制訂較高的保證金比率,并限制交易主體和品種,以控制風險和過度投機。
3.發(fā)展投資銀行業(yè)務(wù),逐步引進金融工程系統(tǒng)化、工程化的理財技術(shù)。在目前金融工程難以馬上應(yīng)用于金融衍生工具創(chuàng)造的情況下,可考慮重點發(fā)揮其理財、風險管理功能。適應(yīng)資本市場發(fā)展的需要和企業(yè)、個人日益旺盛的理財需求,投資銀行不但要從無到有的快速發(fā)展業(yè)務(wù),還要提供全方位的資本營運服務(wù)。投資銀行應(yīng)成為實施金融工程的急先鋒,為國企改革提供資金和制度創(chuàng)新的動力,促使企業(yè)管理方式和股權(quán)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變,推動投融資體制改革,以完善金融市場,降低市場的信息成本,提高金融效率。
4.積極鼓勵、正確引導適應(yīng)中國國情的金融工程建設(shè)和金融創(chuàng)新。首先,商業(yè)銀行應(yīng)提高對金融工程的認識,真正把研究、開發(fā)新業(yè)務(wù)當作發(fā)展的新增長點,其次,中央銀行應(yīng)從組織和制度上保證金融創(chuàng)新的順利進行,加強與國外金融機構(gòu)的交流和合作。在現(xiàn)階段,商業(yè)銀行可根據(jù)我國的金融市場發(fā)育情況、監(jiān)管情況以及客戶的需求情況,權(quán)衡收益與風險,選擇一些風險較小、簡單易行的金融新業(yè)務(wù)進行模仿、改良,謹慎地嘗試,如貸款承諾、可轉(zhuǎn)讓定期存單、貸款出售等。
5.加強信息基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè),引進金融工程理論和技術(shù),培養(yǎng)金融工程人才。應(yīng)努力推進國民經(jīng)濟的信息化進程,特別是企業(yè)的信息網(wǎng)絡(luò)建設(shè),為金融工程的發(fā)展打下堅實的硬件基礎(chǔ)。為此,有必要利用當前國家加大投資以啟動國內(nèi)需求并把信息業(yè)作為國民經(jīng)濟新的增長點來培育的大好時機,進一步加大對信息基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的投入力度。同時完善國內(nèi)的清算交易系統(tǒng),加快電子化進程,減少金融交易的時滯,增加市場的流動性,也是金融工程運用的必要條件。另外,應(yīng)立足于我國經(jīng)濟金融制度和金融市場的現(xiàn)實,在總結(jié)我國金融改革和發(fā)展的經(jīng)驗教訓的基礎(chǔ)上,一方面積極探討金融工程在我國建立、發(fā)展的基本條件、應(yīng)用規(guī)律及其相應(yīng)的政策措施,另一方面及時加強對國際金融工程發(fā)展態(tài)勢的動態(tài)跟蹤研究,逐步建立有中國特色的金融工程科學,發(fā)揮我們的后發(fā)性優(yōu)勢。在金融工程人才培養(yǎng)方面,應(yīng)重點培養(yǎng)數(shù)理分析能力與創(chuàng)新意識,可以通過對現(xiàn)有金融從業(yè)人員進行培訓與高等院校專業(yè)培養(yǎng)相結(jié)合來實現(xiàn),中國金融業(yè)的整體效率的本質(zhì)提高期待著中國自己的“金融工程師”的出現(xiàn)。
參考文獻
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[關(guān)鍵詞]大學生心理健康心理問題
近年,許多學者采用各種方法對大學生心理健康進行調(diào)查研究,結(jié)果表明:我國大學生的心理健康狀況不容樂觀。大學生的心理上存在著一系列不良反應(yīng)和適應(yīng)障礙。比如,缺乏自信,自卑感強,情緒低落,感情脆弱,耐挫能力及社會適應(yīng)能力差,人際交往有障礙,等等。
而這一切也讓有關(guān)專家憂心不已,楊叔子院士曾經(jīng)提出:“智商越高,情商出現(xiàn)問題,對社會的危害越大。”大學生的心理問題復雜、多變,具有獨特性,其引發(fā)原因多種多樣,在具體處理過程中應(yīng)全面細致地分析其誘因,以便對癥下藥,迅速有效地解決問題。因此,分析解決當代大學生心理問題,緩解心理壓力已經(jīng)成為各大高校亟待解決的重大問題。
1.從歷史文化方面。受中國悠久的文化和封建歷史影響,使中國人在骨子里有一種含蓄和矜持,形成了內(nèi)向的民族性格。西方自文藝復興以來,對心理學的研究達到了一個新的層面,造就了西方人張揚個性,提倡人權(quán)的特點。然而,進入新紀元后,社會的飛速發(fā)展和世界性的高度同步,中西方文化在新一代驕子們的思想中匯流。格格不入,甚至相互對立的文化特點,使大學生在人格與道德方面倍受沖擊,而脆弱的心理防線也隨之崩塌。使許多人產(chǎn)生了浮躁的心理,無所適從,有的人由于某些心理壓力,產(chǎn)生了心理疾病也不懂得去就醫(yī),甚至不敢去就醫(yī)。
2.從學校環(huán)境方面。高中時期的學習、生活環(huán)境與大學時期的學習、生活環(huán)境有著很大的不同。高中的學校教育模式只注重學生的成績問題,只重視升學率。而將學生的生活能力的培養(yǎng),心理素質(zhì)的培養(yǎng),品德的教育等問題放在次要位置,有許多中學根本就沒有將學生的生活能力培養(yǎng),心理素質(zhì)培養(yǎng),品德教育問題列入議事日程。這種高中教育的現(xiàn)狀,對學生今后的發(fā)展是極為不利的、甚至是有害的。當受到過這種中等教育的學生升入大學后,角色、地位及學習和生活環(huán)境與高中時期有著極大的改變。必然對大學生活產(chǎn)生極大的不適應(yīng);而中學生中又有許多是獨生子女,不論其家庭是貧是富,都是家庭的中心和寵兒,由于聰明、學習好,受到老師及親友的過多關(guān)注。進入大學后,當這一切不復存在時,就會產(chǎn)生失落感,原本脆弱的心靈會變得更加多疑和敏感。加之這個年齡段正處于青春躁動期,渴望友誼、愛情,渴望得到他人的理解和信任,然而又不善于和人溝通、交往,不會主動地去理解他人。他們也必然會對大學的生活感到很不適應(yīng)。第一,大學生要自己安排生活,靠自己獨立的處理學習、生活、人際關(guān)系等各方面的問題,但據(jù)調(diào)查,有相當多的學生以前在家里沒有洗過衣服,生活自理能力差,對父母有較強的依賴性。第二,大學中評判學生優(yōu)劣的條件已不再是單純的學習成績,而已包括了對環(huán)境的適應(yīng)能力、組織管理能力、人際交往能力及其他一些因素,這種標準的多樣化,使部分成績優(yōu)秀而其他方面較差的學生感到不適應(yīng),其自尊心受到強烈的震撼,心理上產(chǎn)生失落和自卑。第三,現(xiàn)在的大學對學生學習要求嚴格,若幾門功課不及格就會面臨失去學位,降級甚至遭遇退學的危險,這就給學生造成了較大的心理壓力。加之大學中主要是靠學生的自學能力來進行學習,與以往的學習方法、學習習慣很不一樣。使很多學生不知所措不知怎樣進行學習,而感到茫然,對自己的能力產(chǎn)生了懷疑,情緒低落、失去自信、心理失衡、導致心理異常。甚至出現(xiàn)心理問題。
3.從家庭方面。家庭是始終伴隨人類從嬰兒,少兒一直到成人時代的重要外在因素。眾所周知,人類的價值觀,人生觀都以少兒時期的思想觀念為基礎(chǔ)。父母和睦的家庭孩子往往性格比較開朗,心理承受能力較好,父母關(guān)系緊張的家庭,孩子的脾氣也趨向于暴躁。而大多數(shù)單親家庭的孩子,性格孤僻和自卑是其共通特點。很多大學生家庭的不幸福,會使他的心理產(chǎn)生陰影,在日后的生活學習中逐漸顯露甚至演變成嚴重的心理疾病。同時,對獨生子女的溺愛也直接導致了大學生過于依靠父母,心理承受能力偏弱的主要問題。
根據(jù)上面所述情況,應(yīng)從以下幾方面入手來解決:
1.從歷史文化方面,轉(zhuǎn)變思想,老師應(yīng)耐心地引導學生對外來文化仔細篩選,對傳統(tǒng)文化取其精華,讓兩種文化在大學生的思想中融會貫通。用正確的態(tài)度面對即將產(chǎn)生的,或者已經(jīng)產(chǎn)生的心理問題。使人們認識到,心理健康和身體健康都是一個人“健康”不可或缺的因素,有了心理疾患就像身體不適一樣,應(yīng)該及時去就醫(yī)以求得咨詢、疏導,對待有心理疾患的人,社會和學校要給予更多的尊重、理解、關(guān)愛。
2.學校教育方面,第一,要開展豐富多彩的校園活動,充實高校課余生活,探索不同路徑的教育模式。多方面多角度的加強心理的教育,打破模式化和形式化的束縛,走到學生當中去,走進學生生活中去,把高校心理咨詢工作,做細,做實,做好,給學生們更多的心理關(guān)懷。根據(jù)大學生的特點開設(shè)相應(yīng)的心理健康教育課程和講座,普及和增強他們的心理衛(wèi)生知識,以便于他們在產(chǎn)生心理問題時,能夠及時得到治療和疏導。第二,輔導員在加強心理教育這個工程上,起著不可忽視的重要作用。在大多數(shù)同學們的心目中輔導員是他們最可信賴的人,輔導員是他們心靈中的依靠,他們遇到問題時,首先想到的就是輔導員。所以,輔導員來做學生們的心里教育工作具有得天獨厚的條件。輔導員應(yīng)該將思想政治工作,道德教育和心里素質(zhì)教育相結(jié)合,不斷提高學生們的綜合素質(zhì)。因此,輔導員應(yīng)深入到學生當中去,貼近同學、了解同學,進行大量的調(diào)研工作,及時的發(fā)現(xiàn)問題,及時做好學生們的思想教育和心理疏導工作。及早發(fā)現(xiàn),及時疏導,及時解決,是解決思想問題和心理問題的行之有效的好方法。
再保險(reinsurance)系保險人以其所承保的危險,轉(zhuǎn)向他保險人為保險的契約行為,可謂為“保險之保險”(theinsuranceofinsurance)?!捌洹瓕τ谠俦kU人而言,則有達成危險分散、節(jié)減營業(yè)費用與獲致優(yōu)厚利潤之效能;而對原被保險人,亦有加強安全保障、簡化投保手續(xù)及提高企業(yè)信用之功能。故曰保險經(jīng)營的成敗,端視再保險的運用妥當與否,實非虛言?!保ㄗⅲ涸谖荆骸对俦kU論》,臺灣三民書局1972年版,第12頁。)再保險合同及運用,均較一般保險合同更為精密、復雜且多變化,其影響之深遠足以左右保險事業(yè)的發(fā)展,然而在國內(nèi)并未受到應(yīng)有的重視。本文擬從再保險合同的概念出發(fā),討論再保險合同的性質(zhì),進而探討再保險合同的獨立性及從屬性,以期對再保險合同有進一步的認識。
一、再保險合同的界定
(一)再保險合同的性質(zhì)
再保險合同雖種類繁多,方式互異,其本質(zhì)究竟是什么?似乎仍有探討的必要。關(guān)于再保險合同屬性的主要學說有:
1.合伙合同或民法上其他有名合同
有學者認為,再保險合同為原保險人與再保險人以分擔危險為共同目的之合伙合同。此說認為就其經(jīng)濟機能而言,原保險人與再保險人由于危險分擔之結(jié)果,在利害關(guān)系上有共同性,與合伙之性質(zhì)相似。易言之,再保險合同之當事人,就危險之分擔、利益之獲得而言,有其共同之目的,如此結(jié)合,無異合伙。再由再保險的種類觀察,不論比率再保險或溢額再保險,均由原保險人對原被保險人負給付之責,正如合伙債權(quán)人對合伙體請求履行合同之責。至于原保險人與再保險人責任的分攤,均由再保險合同決定,猶如合伙合同中約定出資額的多寡決定合伙人責任的大小。此說為德、日、法等國早期判例所采用。(注:袁宗尉:《保險法》,臺灣三民書局1969年版,第69頁。)筆者以為,就法律要件分析,合伙乃當事人互約共同出資以經(jīng)營共同事業(yè)之合同,亦即必須有共同之合伙財產(chǎn),當事人亦須以經(jīng)營共同事業(yè)之意思而訂立合同。而事實上原保險人與再保險人之間并無共同出資,且訂立再保險合同之目的亦非在經(jīng)營共同事業(yè),加之再保險人與原保險人系兩獨立的法人,各為合同之主體,并非兩者成為一合伙體,故再保險合同非合伙合同。早期代表性之見解還有保證理論、(注:此說認為,再保險合同的從屬性與保證契約從屬于債權(quán)契約而存在,兩者有相似之處,故認為再保險人類似于保證人之地位,若擔保保險人于事故發(fā)生時拒付保險金,將由再保險人代負履行之責。)轉(zhuǎn)讓理論(注:此說認為,原保險人將其對原被保險人之權(quán)利義務(wù)移轉(zhuǎn)給再保險人,亦即契約主體的變更。)及委任理論(注:此說認為,再保險人是受原保險人之委任,處理原保險人承擔危險等事物。)等,但由再保險的各種方式觀察前述理論,發(fā)現(xiàn)其均難以自圓其說。以比例再保險為例,原保險人將所承保之危險按一定比例分出給再保險人,由再保險人承擔一部分危險,這并不能使再保險人立于保證人的地位,進而代原保險人履行合同。而轉(zhuǎn)讓理論對比例再保險似可圓滿解釋,但對溢額再保險則無法自圓其說。另外,訂立再保險合同后,原保險人仍須處理理賠等工作,并非委由再保險人處理,故委任理論亦無法妥善解釋再保險合同的性質(zhì)。
2.保險合同說
由于再保險合同既非合伙亦非民法上其他有名合同,就應(yīng)從再保險人與原保險人間的合同內(nèi)容加以觀察。由此可以發(fā)現(xiàn),不論比例再保險或溢額再保險合同,均系由原保險人給付一定保險費,而由再保險人承擔危險的雙務(wù)合同。此合同的內(nèi)容與保險合同的內(nèi)容相一致,故再保險合同應(yīng)為保險合同無疑。唯其屬何種保險仍有以下爭議:
(1)原保險合同說。亦即同種保險說、繼承說。此說認為,再保險合同繼承原保險合同而來,兩者并無二致。因再保險之成立與否,僅視原保險是否存在,而其實質(zhì)內(nèi)容仍以原保險合同之內(nèi)容為基礎(chǔ),亦即認為再保險合同系由兩個團體承擔同一危險,而構(gòu)成同一利害共同體,再保險人賠償義務(wù)與原保險人賠償義務(wù)同時發(fā)生,再保險與原保險屬于同種保險。故原保險合同若為財產(chǎn)保險,則再保險合同為財產(chǎn)保險;原保險合同為人身保險者,再保險合同仍不失為人身保險。因為其保險標的并未改變。(注:陳繼堯:《再保險實務(wù)研究》,臺灣三民書局1976年版,第47頁。)
(2)責任保險合同說。此說認為,再保險系基于原保險合同中原保險人對原被保險人之給付責任,而以填補此種給付為目的之一種責任保險。因責任保險合同所保險之對象,并非被保險人于保險事故發(fā)生時所致之財產(chǎn)損失,而是避免其因法律或合同所負債務(wù)之增加或擴大,所保護者為消極之保險利益,亦即一種不利之關(guān)系。再保險合同對原保險人的保護,正是其依原保險合同所負之賠償責任,故其性質(zhì)應(yīng)為責任保險。換言之,不問原保險為財產(chǎn)保險或人身保險,再保險均屬責任保險。(注:[日]田邊康平:《保險契約法》,臺灣財團法人保險事業(yè)發(fā)展中心出版社1993年版,第116頁。)
綜上所述,關(guān)于再保險合同,《中華人民共和國保險法》(以下簡稱《保險法》)僅有兩個條文的規(guī)定。其中第28條規(guī)定:“保險人將其承擔的保險業(yè)務(wù),以承保形式,部分轉(zhuǎn)移給其他保險人的,為再保險?!边@是我國法律對再保險合同概念的界定。筆者認為,我國法律雖然對再保險合同的性質(zhì)作出了明確規(guī)定,但上述法律條文所稱“將其所承擔的保險業(yè)務(wù)……轉(zhuǎn)移給其他保險人”至少有以下兩層含義:其一,不論原保險合同為壽險或非壽險,再保險均系基于有效合同基礎(chǔ)之上而成立的保險合同;其二,再保險之特征為責任轉(zhuǎn)嫁或分擔。據(jù)此,筆者認為,我國法律雖然沒有明文規(guī)定再保險合同為責任保險,但從國家立法宗旨和當事人締約目的觀察,此種合同在性質(zhì)上當屬責任保險合同無疑。
(二)再保險與相似制度的比較
為了更進一步明確再保險合同的特征,有必要比較與再保險相類似的制度——共同保險與重復保險之間的差異。
1.再保險與共同保險。共同保險(co-insurance)是由兩個或兩個以上的保險人聯(lián)合直接承保同一保險標的、同一保險利益、同一保險責任而總保險金額不超過保險標的可保價值的保險。共同保險的各保險人在各自承保金額限度內(nèi)對被保險人負賠償責任。再保險與共同保險均具有擴大風險分散范圍、平均風險責任、穩(wěn)定保險經(jīng)營的功效。兩者的區(qū)別在于:共同保險是多數(shù)保險人同投保人建立的保險關(guān)系,屬橫向聯(lián)系和原保險,且為原保險的特殊形式;就風險的分散方式而言,它是風險的第一次分散,因此,各共同保險人仍然可以實施再保險。而再保險是保險人同保險人建立的保險關(guān)系,是縱向聯(lián)系;就風險的分散方式而言,再保險是在原保險基礎(chǔ)上進一步分散風險,是風險的第二次分散,并可通過轉(zhuǎn)分保使風險更加細化。從歷史沿革來看,共同保險的產(chǎn)生早于再保險。但由于再保險的融通性高且運用方便,現(xiàn)代保險實務(wù)中普遍采用再保險分散風險的方式。而最近的發(fā)展結(jié)果表明,共同保險與再保險并非背道而馳,反而漸趨接近,呈出現(xiàn)共同保險的再保險化與再保險的共同保險化之“互化”趨勢。盡管如此,兩種制度間的差異仍較明顯。
2.再保險與重復保險。重復保險是指投保人對同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故分別向兩個以上保險人訂立保險合同的保險。重復保險雖與再保險一樣具有分散風險的功能,但二者之間的差異是明顯的:從締約動機上看,重復保險的投保人若系善意,旨在增強安全保障,惡意投保人則往往在于圖謀不當?shù)美欢俦kU乃原保險人為避免或減輕所負責任,所做出分散危險的制度安排。從告知義務(wù)的履行事項看,重復保險的投保人應(yīng)當將重復保險的有關(guān)情況通知各保險人;而再保險分出人(原保險人)則應(yīng)將其自負責任及原保險的有關(guān)情況告知再保險接受人。從超額部分保險的效果來看,重復保險中保險金額不得超過保險價值,超過保險價值的,超過的部分無效;而再保險中則可就超額約定再保險合同??傊?,再保險與重復保險為兩種不同的保險制度。
二、再保險合同的獨立性
再保險合同屬私法上債權(quán)合同之一。基于債權(quán)合同之“相對性”,可知原保險合同與再保險合同乃兩各自獨立存在的合同,各有其當事人,其權(quán)利義務(wù)關(guān)系,自應(yīng)依個別獨立之合同決定。況由再保險的種類亦可知,原保險合同與再保險合同為兩個獨立存在的保險合同。以溢額再保險為例,原保險合同的事故發(fā)生時,再保險合同的事故尚未發(fā)生,故再保險人不須負理賠之責。由此可見,原保險人依原保險合同對原被保險人負責,再保險人依再保險合同對原保險人負責,兩合同各自獨立,合同的權(quán)利義務(wù)亦不相牽連,在學說上稱為再保險合同之獨立性。
(一)賠償請求權(quán)之獨立性
原保險合同與再保險合同既為兩獨立合同,故原則上,原保險合同之投保人或被保險人與再保險合同之再保險人間不生任何權(quán)益關(guān)系。(注:參見梁賢宇:《保險法》,臺灣三民書局1995年版,第183頁。)基于債之相對性,除非另有規(guī)定,原被保險人對再保險人當然無任何請求權(quán)可言,故《保險法》第29條規(guī)定:“原保險的被保險人或者受益人,不得向再保險接受人提出賠償或者給付保險金的請求。”因此,被保險人僅在原保險人怠于行使權(quán)利時,依民法之規(guī)定,代位原保險人對再保險人行使求償權(quán)。(注:施文森:《保險法總論》,臺灣三民書局1985年版,第219頁。)但其行使之效果,有學者主張仍應(yīng)該屬于原保險人,原被保險人并不能因此而獲得優(yōu)先受償權(quán),而仍與其他債權(quán)人立于平等之地位而受清償。但問題是若原保險人破產(chǎn)時,再保險人之給付僅成為破產(chǎn)財產(chǎn),原被保險人亦僅參加破產(chǎn)程序,與其他債權(quán)人平等分配,這對被保險人的保護不甚周全,故引發(fā)我們思考是否應(yīng)賦與被保險人對再保險人直接請求之問題,此容后述。
(二)保險費請求權(quán)之獨立性
再保險合同當事人為再保險人及原保險人,原投保人與前者無涉,故再保險人不得向原投保人請求交付保險費。此從合同效力相對性之原則即可推論而出,《保險法》第29條更明文強調(diào)其旨:“再保險接受人不得向原保險的投保人要求支付保險費?!痹儆稍俦kU的種類觀察,比例再保險之保險費固以原保險費為計算基礎(chǔ),但溢額再保險的再保險費高低與原保險費全然無涉,自不能由再保險人徑向原保險合同之投保人請求保險費之給付。即使在比例再保險中,要求原保險合同的投保人將一定比例的保險費給付甲原保險人,一定比例的保險費給付甲再保險人、乙再保險人,亦甚繁瑣。就再保險人而言,不僅無原投保人之完整資料,且空間距離較遠,又無業(yè)務(wù)往來,直接收取不僅困難且不經(jīng)濟。為求運作之經(jīng)濟便利,仍應(yīng)遵循各保險合同的分際,由原保險人向原保險合同之投保人請求原保險費,再保險人向原保險人請求再保險費而不向原保險合同的投保人請求,此為保險費請求權(quán)的獨立性。
(三)賠償義務(wù)的獨立性
原保險人之賠償義務(wù),應(yīng)依原保險合同決定。不論其是否辦理再保險,一旦保險事故發(fā)生,保險人應(yīng)負理賠責任應(yīng)無疑問。再保險的運用,對原保險人而言,雖有增強保險的功能,但不得因此認為,再保險合同的履行情況,將影響到原保險合同的履行,故不得以再保險人不履行債務(wù)為由,拒絕或延遲履行其對原被保險人之給付義務(wù)。換言之,原保險合同之被保險人與原保險人間的權(quán)利義務(wù),不受再保險合同之影響,故《保險法》第29條特別明文規(guī)定:“再保險分出人不得以再保險接受人未履行再保險責任為由,拒絕履行或者延遲履行其原保險責任?!贝藶橘r償義務(wù)的獨立性。
三、再保險合同的從屬性
再保險合同與原保險合同雖為兩獨立的合同,但是兩者之間仍有若干關(guān)聯(lián)。以下筆者從兩保險合同相從屬的角度,來觀察再保險合同與原保險合同關(guān)系之另一面。
(一)同一命運原則
再保險合同雖獨立于原保險合同之外,然實際上兩者亦是相互依存,再保險合同不能脫離原保險合同而存在,原保險合同有賴再保險合同分散其所承擔之危險。再保險人在接受再保險業(yè)務(wù)后,其保險上的命運(insurancefortunes),即與原保險人相隨與共,(注:陳繼堯:《再保險論——當前趨勢與型態(tài)研究》,臺灣三民書局1993年版,第22頁。)此即所謂同一命運原則(follow-the-fortunesprinciple)。國際慣例上,共同命運條款通常表述為:“茲特約定凡屬本合同約定的任何事宜,再保險人在其利害關(guān)系內(nèi),與原保險人同一命運?!保ㄗⅲ汉荆骸对俦kU通論》,武漢大學出版社1996年版,第50頁。)因此,原保險合同之無效、解除或終止,再保險合同亦生同一效果。(注:參見鄭玉波:《保險法論》,臺灣三民書局1968年版,第53頁。)因為原保險合同若無效、解除或終止時,再保險合同將因無保險利益而隨之失效。此在比例再保險之情形下是顯而易見的,然而對于溢額再保險適用與否,則因情況而異。如果賠償款未達到起點額(priority),再保險人不必負任何賠款之責,自不涉及同一命運原則;倘若超過起點額,則再保險人須負賠償責任,則有同一命運之存在。因此,同一命運原則在比例再保險中數(shù)量上為無限制(unlimited),在溢額再保險中則有數(shù)量上的限制(quantitativelimit)。
(二)直接請求權(quán)的賦與
在賠償請求權(quán)的獨立性部分,我們已經(jīng)慮及,該項獨立性對原被保險人的保護未必周到,因而應(yīng)當考慮是否打破獨立性而賦與原被保險人直接請求權(quán)。以下乃從再保險合同的目的、效能及其屬責任保險的本質(zhì)上著手,尋求賦與其直接請求權(quán)的正當性。
1.由再保險之目的與效能觀察。如前所述,再保險原為保險人考慮自身的承擔能量,而決定將其保險業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)保或分保與他保險人,原被保險人的權(quán)利義務(wù)并無變化。但隨著世界各國經(jīng)濟發(fā)展,保險業(yè)所承保之保險金額隨之增大,危險的分散與平均化愈顯重要,再保險將一家保險公司所承保之危險,轉(zhuǎn)嫁到多家保險公司負擔,成為網(wǎng)狀。若遇保險事故發(fā)生,由眾多保險公司共同承擔,藉以減少自身責任以求經(jīng)營之安全,因此再保險除對原保險人有分散危險擴大承保能量、加速業(yè)務(wù)發(fā)展等功能外,原被保險人應(yīng)依再保險合同之訂立而獲得加強安全保障之利益。(注:袁宗尉:《再保險論》,臺灣三民書局1972年版,第51頁。)欲使原被保險人之安全得以周全保障,應(yīng)賦予其對再保險人直接之給付請求權(quán),以避免當原保險人破產(chǎn)時其只能處于普通無擔保債權(quán)參與分配的窘境。故雖有《保險法》第29條之明定,筆者仍主張再保險人與原被保險人之間雖無合同當事人關(guān)系,但可于再保險合同中,訂明再保險人可直接向原被保險人負責。此雖違反《保險法》第29條之強制規(guī)定,但此項約定因有利于被保險人,應(yīng)屬有效。此也符合保險立法的現(xiàn)代精神和原則——優(yōu)先保護被保險人利益。我國臺灣地區(qū)所謂的“保險法”第54條規(guī)定:“本法之強制規(guī)定,不得以契約變更,但有利于被保險人利益的,不在此限。”即為實例。賦予被保險人直接請求權(quán),使之獲有雙重保障,但不得有雙重賠償,以免不當?shù)美?,自不待言。由此可見,對原被保險人賦予直接請求權(quán),不僅并無違反再保險之意旨,相反地,似更能達成再保險之目的與整個保險制度以保護被保險人為中心之意旨,殊值贊同。我國理論和立法應(yīng)加以引進和確認。
2.由責任保險的觀點立論。再保險的性質(zhì)屬責任保險已如前述。關(guān)于責任保險中賦予第三人直接請求權(quán)之可行性,法學界有兩種觀點:(1)否定說。此說認為,責任保險合同保險金請求權(quán)乃屬于被保險人,在保險事故發(fā)生時,可對被保險人請求賠償?shù)牡谌?,對保險人當然無請求權(quán)可言。(注:陳繼堯:《再保險實務(wù)研究》,臺灣三民書局1976年版,第120頁。)日本等國立法采此說。(2)肯定說。此說認為,責任保險事故發(fā)生后,保險人即應(yīng)負擔損害填補之義務(wù)。填補的方法主要有以下三種:其一,以被保險人已對第三人履行損害賠償義務(wù)為要件,在其保險額度內(nèi)向被保險人支付保險金;其二,于被保險人對第三者之法律責任確定時,以損害賠償額為限,由被保險人向保險人請求保險金;其三,當被保險人對第三人之法律上責任發(fā)生已確定時,承認第三人對保險人有直接損害賠償請求權(quán)。三種方法中,第一種方法當被保險人因無資力而無法履行對第三人的賠償義務(wù)時,空有保險救濟卻無法運用;第二種方法有被保險人將已領(lǐng)取的保險金未對第三人賠償而轉(zhuǎn)向他處消費的疑慮;基于保護第三人之政策觀點,承認第三人對保險人有直接請求權(quán)實為最理想的方法。(注:[日]田邊康平:《保險契約法》,臺灣財團法人保險事業(yè)發(fā)展中心出版社1993年版,第112頁。)《保險法》第49條在立法上亦采此說:“保險人對責任保險的被保險人給第三者造成的損害,可以依照法律的規(guī)定或者合同的約定,直接向該第三者賠償保險金?!惫P者認為,從責任保險的目的來看,責任保險即在于求得被保險人責任之免除。對第三人賦予請求權(quán),使保險人直接對第三人為給付,符合責任保險的目的。因此,肯定說有其合理之理論依據(jù)。
綜上所述,在責任保險合同中,雖無法否認第三人(被害人)并非保險合同中之當事人,但學說與立法例均試圖賦予其對保險人之直接請求權(quán),這就突破了債之相對性原則。再保險合同既屬責任保險,同時再保險目的之一亦在于追求原被保險人之安全保障,使其損害得到充分補償和利益獲得充分保障,故將上述對責任保險第三人賦予請求權(quán)論理類推至再保險,使原被保險人對再保險亦有直接之請求權(quán),應(yīng)屬可行。
(三)代位權(quán)追償所得之攤還
代位追償為財產(chǎn)保險合同的重要原則之一。《保險法》第44條規(guī)定:“因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的,保險人自向被保險人賠償保險金之日起,在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。”這就為保險合同代位權(quán)的實現(xiàn)提供了法律依據(jù)。法律之所以規(guī)定保險合同的代位權(quán),這是因為:一方面要使侵權(quán)行為人等應(yīng)負責之人,不因被保險人有保險就免除其損害賠償之責,亦即要求對危險事故發(fā)生應(yīng)負責之人,負終局責任;另一方面不讓被害人因保險理賠和侵權(quán)行為人等之損賠,而獲得雙重賠償,產(chǎn)生不當?shù)美畣栴}。再保險性質(zhì)上屬于責任保險,亦為財產(chǎn)保險的一種,再保險人于理賠后理當可以向第三人行使代位權(quán)。如此,則使再保險人得以追償所得,降低理賠金額,進而得以降低再保險費,使原保險人樂于分保,原被保險人也多一分保障。然以再保險的特殊性,運作上是否與一般損害保險有所不同?以下僅探討再保險中代位權(quán)之行使范圍及其實現(xiàn)途徑等相關(guān)問題。
1.代位權(quán)之請求范圍。一般而言,保險人之代位請求范圍,以其所支付之賠償金額為限。具體到有再保險之保險人時,其所能請求之范圍,究竟是對被保險人理賠金額之全部?抑或只能請求再保險攤回之金額后之余額?法學界與保險實務(wù)具有不同見解:(1)保險人只能請求再保險攤回之金額后的余額。此觀點以為,保險人的代位請求之數(shù)額,以不逾賠償金額為限。其目的在于避免保險人的不當?shù)美1kU人因事先已安排再保險來分散危險,在保險事故發(fā)生后,理賠責任因不同的再保險方式,以不同的比例或數(shù)額分散至再保險人,故實際上,原保險人只負擔所承保危險的一部分。亦即原保險人理賠后,尚可向再保險人請求攤付再保險之部分。保險人既未負擔全部責任,自亦不能代位請求理賠金額之全部,否則將造成原保險人之不當?shù)美?。我國臺灣地區(qū)保險判例上即采此觀點。(2)保險人可請求對被保險人理賠金額之全部。此觀點以為,代位權(quán)制度的設(shè)計,一方面要求應(yīng)負責之人盡其賠償之責,另一方面避免被保險人之不當?shù)美H欢粼kU人只能代位請求其實際負責之部分而非理賠總額,則侵權(quán)行為的加害人,便因原保險人安排再保險而獲得利益可免部分責任。因安排再保險而使侵權(quán)行為的加害人成為實質(zhì)的受益人,豈不荒謬?。ㄗⅲ菏┪纳骸侗kU法總論》,臺灣三民書局1985年版,第209頁。)為求侵權(quán)行為人盡其應(yīng)負之責,應(yīng)讓原保險人代位向侵權(quán)行為人請求賠償之全數(shù),再由原保險人與再保險人依其應(yīng)負責之部分,分別享受代位之所得。唯有如此,才能使侵權(quán)行為人負其應(yīng)負之責,原保險人又不致不當?shù)美?。而再保險人因代位所得之補償,可降低其損失額,對再保險制度的發(fā)展,實屬有益。對原保險人而言,損失額的減少,進而得以降低保費,亦有利益。對此筆者以為,以后說為當。同為侵權(quán)行為人,其因侵權(quán)行為所應(yīng)負之責,不應(yīng)因被害人之保險人是否參加再保險而有所不同。依國際慣例,“再保險人對于賠償及理賠費用,依其再保險成分負責任,但對該項賠償之救護或追償所得,按其成分具有權(quán)利。”(注:陳繼堯:《再保險論——當前趨勢與型態(tài)研究》,臺灣三民書局1993年版,第34頁。)因此,不論理論上或?qū)嶋H運作上再保險人均應(yīng)可分享代位所得之利益。若依前說見解,原保險人只能請求自負理賠責任之金額,忽視了再保險人之權(quán)益,則再保險的功能大打折扣。
2.代位權(quán)實現(xiàn)的途徑。我們既已肯定再保險人立于再保險合同之保險人地位,理當可享受代位權(quán)所得之利益,但其是否可自行行使代位權(quán)?或須通過原保險人向第三人請求,所得補償再攤還給再保險人?法學界與保險實務(wù)界有不同見解:(1)再保險人可自行行使代位權(quán)。此觀點認為,再保險性質(zhì)上屬于責任保險,就再保險人與原保險人之關(guān)系而言,再保險人為責任保險之保險人,而原保險人為被保險人。依《保險法》所規(guī)定代位行使之條件觀察,原保險人于賠償被保險人之損失后,獲得代位權(quán),同樣適用于再保險。即再保險人將再保險金給付原保險人后,再保險人取得代位權(quán),(注:陳繼堯:《再保險論——當前趨勢與型態(tài)研究》,臺灣三民書局1993年版,第33頁。)其與一般保險人取得代位權(quán)并無不同,自可自行行使。(2)須由原保險人行使代位權(quán)。此觀點主張,基于再保險的特殊性,再保險人代位權(quán)之行使,應(yīng)由原保險人為之,即原保險人以自己名義代位請求全部賠償金額,并將追償所得攤還給再保險人。因原保險人為分散危險之需求,可能依各種方式安排再保險合同,再保險人可能散布世界各地且人數(shù)眾多。對再保險人而言,再分別行使代位權(quán),事實上不可能,也不經(jīng)濟;對應(yīng)負責之人(如侵權(quán)行為之加害人)而言,則會因再保險人行使代位權(quán)而疲于奔命。為求再保險人之方便,并免第三人應(yīng)訴之累,代位權(quán)之行使權(quán)人應(yīng)限原保險人得為之。至于求償所得,再由原保險人因自己及各再保險人應(yīng)負責之部分分攤。(注:[日]田邊康平:《保險契約法》,臺灣財團法人保險事業(yè)發(fā)展中心出版社1993年版,第115頁。)對此筆者以為采后說見解為當。由原保險人行使代位權(quán),對第三人而言,雖亦可能因共同保險情形而須面對數(shù)個保險人,但對比起須面對分散世界各國之再保險人一一請求,可減輕不少訟累;對再保險人而言,亦簡便省事。若原保險人知有代位權(quán)之存在,卻故意不為行使,或就其追償所得不按約定成數(shù)移轉(zhuǎn)于再保險人,再保險人即可以原保險人違反再保險合同之規(guī)定,向原保險人請求損害賠償。故目前國際間保險業(yè)習慣,亦多于再保險合同中訂明,由再保險人對原保險代請求所得,依其負責程度享有權(quán)利。
四、結(jié)語